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Derechos auxiliares del acreedor

 Concepto.

Son aquellos mecanismos que el legislador otorga al acreedor con la finalidad de reforzar su
derecho de prenda general en contra del patrimonio del deudor, no se encaminan como objeto
directo a su cumplimiento, si no que su fin es el resguardo de la integridad del patrimonio del
deudor. Lo cual se logra, otorgándole acciones que permitan su conservación; su integridad, en el
entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de éste o haciendo volver aquellos que
han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no permitan su confusión con
el patrimonio de sus herederos.
Junto con el poder de agresión que tiene le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado
Derecho de Prenda General, el legislador lo ha dotado de otros mecanismos que también tienden a
cautelar los derechos del acreedor, haciendo más efectiva la responsabilidad civil del deudor.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general vimos que el deudor conservaba las facultades de
administración y disposición de su patrimonio; es por ello que al acreedor le interesa de
sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la época del cumplimiento y se
le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados “derechos auxiliares”, que harán posible que
el principio de la responsabilidad patrimonial tenga aplicación y que los derechos del acreedor no se
vean burlados por el deudor.
Estas medidas no pueden en ningún caso significar privar al deudor de la administración y
disposición de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el ejercicio de estas
facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor.

 Enumeración.
Los más típicos e indiscutidos de los derechos auxiliares son:

a) Medidas conservativas.
Concepto.
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, para hacer posible el cumplimiento de la obligación.
Este concepto es amplísimo, y ello porque nuestro CC no regula en forma orgánica estas
medidas, sólo se refiere a ellas en disposiciones diseminadas que más adelante citaremos.
El único requisito que debe tener el acreedor para solicitarlas es el de tener interés en ellas, este
interés provendrá de alguna circunstancia que amenace o haga peligrar la posibilidad de cobrar el
crédito.

Disposiciones legales que se refieren a ellas.

a. Juicio de separación de bienes (Artículo 156).
El juez puede decretar providencias conservativas a solicitud de la mujer, para la seguridad de
sus intereses. Estas mismas medidas pueden ser tomadas en los juicios de nulidad de matrimonio y
separación judicial, según lo dispuesto en la ley. La razón de esta medida en favor de los intereses
de la mujer está en que hasta que no se dicte sentencia firme en el juicio respectivo el marido
conserva la administración de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer.
b. En materia de propiedad fiduciaria.
 El único derecho que asiste al fideicomisario es a impetrar las providencias conservatorias que
le convengan si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (artículo
761).
c. En materia de asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva.
Estas no confieren al asignatario derecho alguno mientas penda la condición, sólo pueden
impetrar medidas conservativas necesarias (artículo 1078).
d. En materia de condición (artículo 1492 inciso final).
El acreedor condicional tiene derecho a impetrar las medidas conservativas necesarias.

En todas las disposiciones legales citadas no se establece qué tipos de medidas se pueden
decretar por el juez, por lo que existe un cierto grado de latitud para determinar que medida se
decreta. En todo caso, tendrá que ser alguna de las medidas precautorias que establece el artículo
290 y siguientes del CPC, enumeración que tampoco es taxativa.
Dentro de esta misma idea de medidas conservativas se encuentra la contemplada en el artículo
1222 relativo a la guarda y oposición de sellos de los efectos hereditarios. Art 1255 personas que
deben estar presentes en la confección del inventario solemne.
b) Beneficio de separación de patrimonio (artículo 1378 y siguientes).
En virtud de este los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, para obtener el cumplimiento de las
obligaciones hereditarias o testamentarias en los bienes del difunto con preferencia a las deudas
propias del heredero.
Se explica este beneficio porque puede ocurrir que los bienes de la sucesión sean suficientes para
pagar las deudas hereditarias o testamentarias, pero confundiéndose con los del heredero no
alcanzarían para pagar, ya que se sumarían los acreedores personales de este último. El legislador,
en esta situación, opta por una preferencia a los acreedores del causante para pedir la separación de
patrimonios. Dicha separación no es discriminatoria para los acreedores personales de heredero, ya
que ellos cuando contrataron lo hicieron en base al patrimonio del heredero, pero no así los
acreedores del causante.
Los acreedores antes dichos pueden impetrar este beneficio de separación sin necesidad que sus
créditos sean actualmente exigibles, bastando que se le deba a un día cierto o condición, y mientras
no haya prescrito. Este beneficio es exclusivo para los acreedores testamentarios y hereditarios, y no
lo tienen los acreedores del heredero, en el sentido de que pidan que los bienes de este no se
confundan con los que recibe del causante.
La declaración de separación de patrimonios aprovecha a los demás acreedores testamentarios o
hereditarios cuyos créditos no se encuentren prescritos.
Los acreedores titulares de este beneficio no tiene acción en contra de los bienes del heredero,
sino una vez que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente,
pero los acreedores del heredero tendrán derecho a que se les satisfaga sus créditos con preferencia
a los beneficiarios en los bienes del heredero.
Si sobran bienes una vez ejercidos los derechos por los acreedores beneficiarios, estos se
sumarán a los bienes del heredero.
Si una vez producida la apertura de la sucesión y hasta 6 meses de producida ésta, el heredero
enajena bienes de ella, que no han tenido por objeto el pago de deudas hereditarias o testamentarias,
podrán los acreedores beneficiarios de separación pedir la rescisión de dichas enajenaciones. Lo
mismo se aplica a la constitución de censos e hipotecas.
Por último, si en la sucesión existen bienes raíces, el decreto que concede el beneficio de
separación deberá ser inscrito en el registro de interdicciones y prohibiciones del CBR.

c) Acción oblicua o subrogatoria.

i. Justificación de su existencia. Concepto.
Esta acción se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial con que el deudor
responde a sus acreedores. Es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que, de
ejercerlos diligente y oportunamente, van a incrementar su patrimonio y, consecuentemente, van a
robustecer la garantía general. Pero es posible que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer
dichos derechos y acciones, produciéndose un perjuicio un perjuicio para los acreedores que se ven
privados de aquel incremento patrimonial.
Es por ello que la ley faculta a los acreedores para ejercer estos derechos y acciones, en lugar del
deudor mediante la acción oblicua o subrogatoria. Esta puede definirse como el ejercicio de los
derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para
hacerlo.
En esta acción el acreedor actúa a nombre y por cuenta del deudor, con lo cual en cierta forma se
asemeja ala representación legal, con la diferencia que en este caso el representante actúa en su
propio interés, el que se encuentra en el incremento del patrimonio del deudor.
Con el ejercicio de esta acción se obtiene un incremento en el patrimonio del deudor, por lo cual
son beneficiarios todos los acreedores y no sólo el que ejerce la acción.
En el derecho comparado esta acción tiene un carácter general. En nuestra legislación, según el
prof.CLARO SOLAR a pesar de los términos del artículo 2466 también tendría un carácter general;
pero para otro sector de la doctrina, esta sólo se aplica a los casos que el 2466 señala más otras
disposiciones específicas referidas a esta institución.

ii. Requisitos.
En doctrina se señalan los siguientes requisitos para el ejercicio de esta acción:
- Debe ser ejercida por un acreedor que tenga interés.Y el interés para estos efectos se
entiende en función de que, por la negligencia del deudor frente al ejercicio de sus derechos
y acciones, pueda sobrevenir su insolvencia; quedando comprometida la satisfacción del
crédito del acreedor. El propio artículo 2466 habla de deudor insolvente, por lo tanto, se
deberá considerar la composición del patrimonio del deudor y si por el no ejercicio de tales
derechos y acciones se produce la insolvencia del deudor, se concederá la acción al
acreedor. Por tanto, no se concederá la acción si se está frente a un deudor solvente.
- Que el crédito de que es titular el acreedor debe ser exigible. Ya que si se pretende invadir
el manejo del patrimonio del deudor debe existir un elemento que justifique esta invasión.
- El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Se exige al menos
la negligencia del deudor en el ejercicio de sus derechos, para cobrar sus créditos, ejercer
sus derechos, etc. Esta negligencia deberá probarla el acreedor.
- Los derechos y acciones de que es titular el deudor y que ejercerán sus acreedores deberán
ser de carácter patrimonial Esto es consecuencia lógica de que la responsabilidad civil es
de carácter patrimonial. Además el bien que se hace ingresar debe ser de naturaleza
embargable, ya que esta acción se ejerce en función del derecho de prenda general. Se
excluye cualquier derecho u obligación de contenido familiar, acciones personalísimas, y
acciones que tengan como objeto bienes inembargables.

iii. Efectos.
Estos efectos se derivan de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino una que es del
deudor, y por cuenta y a nombre de éste.

A. El deudor del deudor negligente podrá oponer contra el acreedor subrogante las mismas
excepciones que le corresponderían si es demandado por el deudor subrogado. A este
tercero queda en la misma posición del deudor, es por eso que se conoce como acción
 oblicua porque opera ante el segundo deudor que subroga al primero, lo que significa que el
derecho de garantía general refuerza el de todos los acreedores.
B. El ejercicio de la acción oblicua beneficia a todos los acreedores y no sólo al que la ejerce,
por lo tanto cualquier acreedor podrá ejercer su derecho de prenda general sobre los bienes
que se hicieron ingresar como consecuencia de esta acción.
C. Para el profesor R. Abeliuk la acción oblicua no requiere de una calificación judicial previa,
sino que en el mismo juicio en donde el acreedor ejerce la acción en contra del deudor del
posible subrogado, se deberá probar la procedencia de la subrogación, que dependerá de si
se cumplen los requisitos para ésta. Si no procede, el acreedor carecerá de legitimación
activa para el ejercicio de la acción. Además será conveniente emplazar al deudor
negligente para el caos que se acoja el ejercicio de la acción oblicua.

Procedencia de la acción oblicua en el CC chileno.

Para un sector de la doctrina la acción oblicua no está establecida como una institución de
aplicación general, pero existen algunos casos particulares en los cuales puede ser ejercida por los
acreedores. Para otros autores (Claro Solar) la acción oblicua está establecida en los artículos 2465
y 2466.

Análisis del artículo 2466.

a. Derechos de prenda, usufructo y retención (inciso 1º).
Según Abeliuk, este inciso se refiere al caso de bienes que el deudor tiene en su poder en razón
de un derecho real (prenda o usufructo) o un derecho legal de retención. Respecto del bien mismo el
deudor es mero tenedor, pero es dueño de su derecho de prenda, usufructo, o titular de su derecho
legal de retención, los cuales son perfectamente embargables por los acreedores y podrán sacarlos a
remate, para hacerse pago con su producto. Por lo tanto, hasta aquí sería aplicación de las reglas
normales de la ejecución, y el legislador se encontró en la necesidad de decirlo expresamente, pues
el artículo 2465 se había referido solamente a los bienes de que el deudor es dueño. Para Abeliuk
esta sería la interpretación correcta, ya que los incisos 2º y 3º del mismo artículo la confirmarían.
Consecuentemente se puede sostener que se está reglamentando una modalidad de la acción
ejecutiva de los bienes de que el deudor no es dueño, y no estableciendo una acción oblicua o
subrogatoria.

b. Arrendamiento (inciso 2º).

Este inciso establece la posibilidad de subrogación en los derechos del deudor como arrendatario
o arrendador según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.
Por su parte, el artículo 1965 establece el caso en que los acreedores del arrendador traben
embargo sobre la cosa arrendada y como consecuencia de él, el arrendador no podrá seguir
ejerciendo actos de disposición, por lo cual los acreedores “substituirán en los derechos y
obligaciones del arrendador”. En este caso, más que el ejercicio de la acción oblicua, se está en
presencia de una subrogación de los acreedores en los derechos y obligaciones del deudor en el
contrato de arrendamiento, en razón de que no se darían los supuestos que hemos enunciado para la
procedencia de la acción. Pero en todo cado se podría asimilar a dicho ejercicio.
Por otro lado, el artículo 1968 permite a los acreedores del arrendatario subrogarse en los
derechos y obligaciones de éste en el arriendo prestando fianza a satisfacción del arrendador, se
resguarda la situación del arrendatario; es un arrendatario que se encuentra en situación de
insolvencia, por lo que los acreedores pasan a ocupar el lugar del arrendador en el contrato.

c. Pérdida de la cosa que se debe por el hecho de un tercero (artículo 1677).

Cuando la cosa que se debe perece por un hecho o culpa de un tercero de quien el deudor no es
responsable, se extingue la obligación, pero el acreedor puede exigir al deudor que le ceda los
derechos y acciones que tenga en contra de ese tercero. Este caso no es de acción oblicua o
subrogatoria, sino que se trata de una cesión legal de derechos y acciones, la cual se entiende y
justifica como, lo hemos dicho en su oportunidad, en razón de que la única vía que le queda al
acreedor para ver reparado el daño que le causó la perdida de la cosa, es que el deudor le ceda su
acción de responsabilidad aquiliana que tiene en contra del tercero. Además, el acreedor no tiene
acción directa en contra del tercero, ya que para la titularidad de la acción de perjuicios
extracontractual se requiere un interés que se manifiesta en un derecho preexistente sobre la cosa
que sufrió el daño.

d. En relación con la sucesión por causa de muerte, se presentan dos situaciones.

- Artículo 1238 que se refiere al repudio de una herencia o legado que hace un heredero en
perjuicio de sus acreedores, los cuales podrán solicitar al juez que los autorice par aceptar
por el deudor, en cuyo caso la repudiación se rescinde hasta la concurrencia de los créditos,
y sólo a favor de los acreedores.
- Artículo 1394 establece la misma acción anterior, pero referida a la repudiación de
herencia, legado o donación.

Comentario: esta acción tiene caracteres de la acción oblicua o subrogatoria y de la acción

pauliana. Es oblicua, en cuanto los acreedores pueden aceptar la asignación hasta la concurrencia de
su crédito por cuenta y a nombre del deudor y además se exige como único requisito es el perjuicio.
Y es pauliana, en cuanto se tendrá que dejar sin efecto la repudiación, y además al repudiar estas
asignaciones se está produciendo en cierta forma una disminución del patrimonio del deudor. Pero,
en todo caso, se debe tener presente que la rescisión se hace necesaria, puesto que es la única forma
que el acreedor pueda aceptar por cuenta del deudor; y además, más que hacer salir un bien del
patrimonio del deudor, se esta privando el ingreso de un bien a este.
Otra solución que se adopta en relación a los dos primeros casos anteriores, es que en realidad se
estaría en presencia de una acción oblicua o subrogatoria o de algo que se le asimila, ello por lo
siguiente:
 El inciso 1º del artículo 2466 habla expresamente de que los acreedores se subrogan en el
ejercicio de los derechos reales que enumera.
 El inciso 2º de la misma norma comienza diciendo “Podrán asimismo subrogarse en los
derechos del deudor…”. Y hace remisión a los artículos 1965 y 1968, ya comentados, en donde
se regula una subrogación en los derechos y obligaciones del deudor en el contrato, no
obstante encontrarse trabajo el embargo sobre el bien.
 En los casos en que enumera el artículo 2466 pareciera más conveniente la acción
subrogatoria en relación a los derechos del deudor, en especial si pensamos en el derecho de
prenda y en el derecho legal de retención, donde se puede dar perfectamente la hipótesis de
esta acción y en cuyo evento el acreedor podría ejercer tales derechos, con la finalidad de que
el resultado económico del ejercicio incremente el patrimonio del deudor.
 En el caso del usufructo, nada impediría que los acreedores se subroguen en los derechos del
deudor (usufructuario), entrando ellos a gozar de los frutos de la cosa fructuaria, al modo
como ocurre en el arrendamiento. Además, es el mismo legislador el que al establecer la
embargabilidad del usufructo, establece que los acreedores se pagarán con él hasta la
satisfacción de sus créditos, para lo cual deberán rendir caución de conservación y restitución
en favor del nudo propietario. Y en el inciso 2º incluso establece un derecho a oposición en
relación a los actos que pueda realizar el deudor en fraude a los derechos del acreedor, por lo
que se concluye que el usufructuario sigue como titular del usufructo, pero el derecho a los
frutos los tendrán los acreedores.
 La circunstancia que el inciso tercero del artículo 2466 señale que el usufructo legal no será
embargable, hace insostenible esta posición, ya que como lo dijimos el embargo sobre el
usufructo voluntario procede en las condiciones previstas en el artículo 803 que acabamos de
comentar; por lo que el usufructo legal no sería embargable en estas condiciones ni en
ninguna otra, ya que se trata de un derecho personalísimo que se encuentra fuera del
comercio humano, además de ser un derecho de goce legal y no un derecho real de usufructo.
El mismo inciso hace referencia al derecho real de uso y habitación, los cuales también son
personalísimos, por lo tanto si bien se rige en parte por las normas del usufructo, éstos no
serán embargables de conformidad al artículo 803. Por otro lado, ya hemos mencionado que
la acción oblicua sólo se refiere al ejercicio de derechos patrimoniales y no del de los de
carácter personalísimo.
Por lo tanto, si se opta por esta solución se llegaría a la conclusión de que el ejercicio del
derecho de prenda general respecto de estos derechos no es incompatible con el ejercicio de la
acción subrogatoria o la situación de subrogación a que podría dar lugar el embargo sobre estos
derechos. Y además nada obstaría para que asumiendo la solución de Abeliuk se pueda realizar en
pública subasta el derecho de que se trate.

d) Acción pauliana o revocatoria, art 2468 CC.

i. Objeto.
Al igual que la acción oblicua, la acción pauliana tiene por objeto cautelar y hacer efectivo el
derecho de garantía general, pero por otra vía, que consiste en reingresar al patrimonio del deudor
los bienes que este por un acto o contrato hizo salir de su patrimonio, con el fin de substraerlo al
derecho de prenda general. Aquí estamos en una situación más grave que la de la acción oblicua, ya
que en este caso el deudor maliciosamente ejecuta actos en perjuicio del acreedor. También puede
suceder en el caso de gravar los bienes.
Estas acciones fraudulentas o lo que conoce como fraude pauliano pueden cometerse por dos vías:
 Realizando por el deudor un acto aparente de enajenación.
 Efectuando un acto real de enajenación, pero con el fin de perjudicar a los derechos de los
acreedores.
La primera de estas situaciones se refiere a un caso de simulación y en la segunda existe un
fraude pauliano a secas, pero en ambas hay un elemento común, que esta representado por la
intención del deudor de perjudicar los intereses de los acreedores, haciendo imposible el ejercicio
de su derecho de prenda general.
Respecto de la naturaleza jurídica: existe controversia la respecto y se descarta la nulidad
debido a que la eficacia de esta es total, en cambio la acción pauliana es parcial, además esta supone
la falta de requisitos y en estos supuestos lo que ocurres es que hay un fraude y una intención de
perjudicar a los acreedores. También se ha dicho que sería una acción de inponibilidad, serian
inoponible a ese acreedor afectado, pero ha prevalecido la tesis que ha sido una acción de
revocación.

ii. Simulación y acción pauliana.

Lo anterior ha dado lugar a distinguir entre acción de simulación y de fraude pauliano. En la
primera se ataca un acto aparente; en la segunda, un acto real.
Según un autor español, señala que existen dos vías, la del negocio simulado, para la cual los
acreedores tienen la acción de simulación; y la del negocio real, pero fraudulento (fraude pauliano),
para los cuales los acreedores tendrán la acción revocatoria o pauliana.
Se trata de dos situaciones jurídicamente diversas:

 En la simulación estamos en presencia de una acción de inexistencia, ya que hay un

conflicto entre la voluntad interna y voluntad declarada. El titular de esta acción será
cualquier tercero que tenga interés. Además no se requiere probar los perjuicios.
 En la acción pauliana hay una acción de revocación, puesto que si bien hay una
coincidencia entre la voluntad real y la declarada, el acto fue realizado en perjuicio de los
derechos del acreedor, por lo que se deja sin efecto, revocándolo. Los titulares de la
acción son los acreedores que no tienen otro recurso jurídico, ya que se trata de una
acción residual. Además es menester probar el fraude pauliano.

iii. Requisitos de la acción pauliana o revocatoria.

En nuestro CC esta acción se encuentra tratada en términos restrictivos, ello porque si fuera
amplia se entrabaría la posibilidad del deudor de conservar la administración y disposición de su
patrimonio, no obstante el derecho de prenda general.

a. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana.

El artículo 2468 en sus diferentes incisos se refiere a actos y contratos sin distinción, por lo cual la
acción pauliana tiene un campo amplio de acción, pero siempre que se trate de actos voluntarios del
deudor. Por lo tanto, se comprenden actos principales y accesorios.
Además estos actos o contratos, sean gratuitos u onerosos, deben ser de carácter patrimonial y
sobre bienes que sean susceptible de embargarse, quedando excluidos los actos no patrimoniales o
personalísimos, aunque tengan consecuencias patrimoniales. Ejemplo: reconocimiento de un hijo.

b. Oportunidad en que se han otorgado los actos objeto de esta acción.

La acción pauliana se refiere únicamente a los actos ejecutados antes de la declaratoria de
quiebra o de la cesión de bienes. Los posteriores son nulos, porque están prohibidos por la ley.
Frente a este requisito ha surgido una interrogante en cuanto a si es requisito para intentar la acción
pauliana que el deudor este declarado en quiebra al tiempo de interponerla.
En un comienzo se estimo que era necesario la declaratoria de quiebra, ello dada la redacción del
inciso 1º del artículo 2468. Sin embargo, esta tesis ha sido abandonada por las siguientes razones:
– El artículo 2468 no señala que sólo proceda por la declaratoria de quiebra o cesión de bienes
del deudor la acción pauliana.
– El título donde se ubica el artículo en cuestión es el relativo a la prelación de créditos, por lo
que estas normas no se aplican sólo a la ejecución universal, sino que también a la individual.
Confirma lo dicho el artículo 2469 en virtud del cual los acreedores pueden vender los bienes
del deudor para pagarse en sus créditos, y dicho derecho no se aplica sólo en la ejecución
universal.
– El inciso 1º del artículo 2468 al hablar de la cesión de bienes y de la quiebra, no esta
exigiéndolas como requisito para el ejercicio de la acción, sino que se establece un límite en el
tiempo para el ejercicio de ella, ya que si el acto se realiza después de esta oportunidad la
sanción es la nulidad absoluta.
Por lo tanto, la acción revocatoria o pauliana le corresponde al acreedor en contra del deudor,
esté o no declarado en quiebra o haya hecho o no cesión de bienes.

c. Requisitos del acreedor.

 Debe tener interés. Lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes más que
suficientes para satisfacer a sus acreedores no podrá prosperar la pretensión de revocar los
 actos del deudor. La insolvencia debe entenderse en un sentido amplio, comprensiva tanto de
una imposibilidad absoluta de pago, como una relativa que signifique que el deudor queda en
condiciones inferiores para cumplir con sus obligaciones íntegramente.
 La insolvencia debe presentarse al otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la acción.
 El acreedor, en principio, debe ser puro y simple para intentar la revocación, en general no se
admite la acción del acreedor cuyo derecho se encuentra sujeto a condición suspensiva, porque
no hay obligación, ni en el caso del acreedor a plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea
notoria, porque ella provoca la caducidad de éste.

d. Requisitos del deudor: el fraude pauliano.

El deudor debe ejecutar un acto con ánimo de perjudicar a sus acreedores, es una especie de dolo
o mala fe, pero de carácter especial, ya que no vicia el consentimiento. Los acreedores del deudor
deberán probar que el acto fue ejecutado en conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. Se dice que es una especial forma de dolo, porque lo que busca es provocar un daño.
Pero además el acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quién deberá probar también esta
circunstancia.
La mala fe consiste en que el deudor contrate o realice el acto conociendo el mal estado de sus
negocios; y si se trata de un acto o contrato a título oneroso, se requiere que la contraparte también
lo conozca, esto porque en los actos onerosos hay un sacrificio pecuniario, por eso requiere de la
buena fe del tercero.
El perjuicio del acreedor va a consistir en la imposibilidad en que se encuentra de poder
satisfacer su acreencia debido al acto fraudulento realizado por el deudor en virtud del cual hizo
salir un bien de su patrimonio.
El fraude pauliano se tiene que probar, porque actúa la presunción de buena fe.

e. Requisitos de los terceros beneficiados con el acto.

Nuestro CC efectúa una distinción según si el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en
estos últimos, para su revocación, el fraude pauliano del tercero; no así en los primeros en que basta
el fraude pauliano del deudor.

iv. Situaciones a propósito del artículo 2468.

a. Actos y contratos a título oneroso (artículo 2468 Nº 1).
En esta clase de actos se exige la mala fe de ambos otorgantes y el perjuicio para el acreedor.
Es decir, se requiere que ambas partes tengan conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor. En esta especie de actos el legislador es más exigente, ya que el tercero ha experimentado
un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de dinero que
posteriormente tendrá que entrar a recuperar; es por esto que el legislador no prescinde de su
actitud, como sí lo hace en los actos gratuitos, como ya lo hemos dicho, y así sólo sancionará si el
fraude pauliano también concurre en él.
En la expresión de contratos onerosos se incluyen actos principales y cauciones reales. En
relación a estas últimas, el ejercicio de la acción no va tener por objeto hacer volver bienes al
patrimonio del deudor, sino que dejar sin efecto la caución y hacer cancelar las inscripciones que se
hayan practicado.
Si se estima que la promesa de compraventa es un principio de enajenación, también podría ser
dejada sin efecto por esta acción.
En la jurisprudencia se ha planteado la situación de los actos derivados de la separación
convencional de bienes. Se sostuvo que tales actos no son susceptibles de revocarse por la acción
pauliana, ya que los acreedores no quedan indefensos frente a estos actos cuando se realicen en
perjuicio de sus derechos, en cuanto el artículo 1723 en el inciso 2º establece que la separación de
bienes no afectará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por los terceros acreedores
sea respecto de la mujer o del marido. Se ha fallado que es válido el embargo trabado por el
acreedor de la mujer o el marido por deudas contraídas durante la sociedad conyugal, sobre bienes
que ya no le pertenecen en virtud de la separación de bienes.
Por último, en cuanto a la dación en pago, se plantea en la jurisprudencia si se trata de un acto
a título gratuito u oneroso. La solución no es indiferente, ya que los requisitos para la acción
pauliana en uno u otro caso son distintos. Una jurisprudencia la encasilló dentro de los actos a título
gratuito, y por lo tanto revocable en virtud del Nº 2 del artículo 2468. Pero otra sentencia, en razón
de que la dación en pago es un título traslaticio de dominio y a través de ella se paga una
obligación con una cosa distinta a la debida, la calificó como acto oneroso y por lo tanto, se le
aplica el Nº 1 del mismo artículo

b. Actos y contratos a título gratuito.

Se refiere a ellos el artículo 2468 Nº 2 que señala: “los actos y contratos no comprendidos en el
número precedente, incluso las liberaciones y pacto de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.”
En esta clase de actos basta la mala fe del deudor, la ley en este caso, en su móvil de proteger la
efectividad del derecho de garantía que tiene el acreedor, sacrifica los intereses del tercero, ya que
éste ha experimentado un incremento en su patrimonio sin sacrificio alguno para su adquisición. El
legislador es menos exigente que en los actos onerosos, y esto es así porque el tercero en nada
resulta perjudicado con la rescisión del acto, ya que su patrimonio queda igual que antes de su
celebración.
En estos actos, no se exige un actuar fraudulento de parte del tercero sólo hasta que el deudor haya
tenido conocimiento del mal estado de sus negocios y que el acreedor sufra un perjuicio.
c. Situación de los terceros subadquirentes.
Nos referimos a los terceros cuyos derechos emanan del derecho que tenía el tercero que
contrató con el deudor. El legislador se olvidó regular la situación de estos. La pregunta va por el
lado de determinar si la acción pauliana que afecta al tercero, afecta al subadquirente y si lo hace, se
debe determinar en que condiciones se produce.
Si se trata de un acto oneroso y no se logra probar la mala fe del tercero adquirente y el acto
permanece intacto, no hay duda alguna que en nada podrá afectarse los derechos de los
subadquirentes, independiente de su mala o buena fe.
Pero si la acción pauliana prospera, es decir el acto se revoca, hay quienes sostienen que la
revocación pauliana afectaría también a los terceros subadquirentes, con prescindencia absoluta de
su buena o mala fe. Ello porque, revocado el acto del adquirente, se afecta igualmente el acto que de
él deriva y que la acción es rescisoria como lo señala el CC.
Si bien las normas que regulan la situación de los adquirentes son del carácter especial respecto
de las normas de la rescisión en general, distinguiéndose si se trata de actos gratuitos u onerosos, y
si están de mala o buena fe. Pero frente al silencio de la ley en relación de los subadquirente,
recuperan su imperio la normas generales, esto es, la nulidad judicialmente declarada afecta a los
terceros estén de buena o mal fe, y en consecuencia la acción pauliana o revocatoria afecta a los
terceros subadquirentes, ya que el propio artículo 1689 prescribe que la nulidad da acción
reivindicatoria en contra de los terceros poseedores hayan adquirido de buena o mala fe o a título
gratuito u oneroso.
Abeliuk discrepa de la posición anterior, ya que la acción pauliana no es una acción de nulidad,
sino que de revocación; y además señala que no existe razón para colocar a los subadquirentes en
peor situación que a los adquirentes de quienes deriva su derecho. En consecuencia, debe aplicarse
la misma solución a los terceros subadquirentes que la ley establece para los adquirentes. Por lo
tanto, la acción revocatoria alcanzará al subadquirente por un acto oneroso, sólo cuando este de
mala fe, y si adquirió a título gratuito resultará afectado esté o no de mala fe.
 El problema que presentaría esta última posición es que se debería determinar en que consistirá
la mala fe del subadquirente, ya que parece forzoso aplicar el mismo criterio del fraude pauliano.

v. Características de la acción pauliana.

 Se trata de una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce a su propio nombre y
no por cuenta del deudor como ocurre en la acción oblicua.
 Se trata de una acción personal que afecta al tercero adquirente, e incluso éste deberá ser
parte en el pleito, lo cual queda fuera de duda, si pensamos que si se trata de un acto a
título oneroso se deberá discutir si actuó de buena o mala fe. Lo anterior no le quita el
carácter de acción personal, ya que emana de la relación que existe entre el acreedor que
la ejerce y el deudor que es parte en el acto que se pretende revocar, y el tercero resulta
afectado por el ministerio de la ley y porque este participó en el hecho.
 Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable, ya que está establecida en
beneficio de los acreedores que la entablen: igualmente es transmisible y transferible.
 Está sujeta a un plazo especial de prescripción. El Nº 3 del artículo 2468 establece “las
acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la
fecha del acto o contrato”. Por lo tanto, se trata de una prescripción de corto tiempo, por
ende no se suspende en favor de persona alguna (Artículo 2524).

vi. Efectos de la revocación.

El efecto de la acción pauliana, en términos generales, es dejar sin efecto el acto impugnado hasta
el monto que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación, por lo que
existiría una suerte de eficacia parcial del acto en la parte que no perjudique a los acreedores.

Dentro de los efectos particulares que produce, tenemos:

 Esta acción beneficia a todos los acreedores dado que el efecto es conseguir que regresen al
patrimonio bienes que el deudor había enajenado o gravado.
 La forma o manera de cómo va operar este beneficio dependerá de la naturaleza del acto o
contrato impugnado: si se trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto,
y el adquirente perderá la cosa de que se trate; si se trata de una hipoteca, se cancelará la
inscripción correspondiente; y de una remisión, renacerá el crédito.
 Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor en virtud de la revocación, podrán ser
embargados y rematados y se ejecutará sobre su producto los créditos de los acreedores.
 La acción pauliana puede ser atajada por el adquirente pagando la deuda a los acreedores.
 Si la acción pauliana se ejerce en contra de una enajenación, nacerá para el adquirente la
obligación de restituir, y a pesar que el CC nada dijo al respecto, se deberían aplicar las
reglas de las prestaciones mutuas en relación a los frutos, mejoras y deterioros.
 En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero: si se opta por la posición de que la
acción pauliana no es de nulidad, sino que de revocación, el acto sólo quedará sin efecto en
la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan la acción. Por ejemplo: en una
remisión, por 1000 y los acreedores quedan a salvo con 300, la remisión subsiste en 700.
 Si se trata de la adquisición de una cosa a título oneroso, el deudor tendrá acción de garantía
en contra del deudor por la evicción de la cosa de acuerdo a las reglas generales, a esto no
se opondrá su fraude, ya que éste es en relación al acreedor y no a su contraparte.

vii. Acción pauliana y acción oblicua.

Ambas acciones vienen a reforzar el derecho de prenda general del acreedor, pero se trata de
acciones distintas y las diferencias son, entre otras, las siguientes:
 - En la acción oblicua resultan beneficiados todos los acreedores, intenten o no la acción, en
cambio en la acción pauliana sólo beneficia al que la intenta.
- En la oblicua no se está ejerciendo una acción directa del acreedor, sino que por cuenta y a
nombre del deudor; en cambio la pauliana se ejerce directamente la acción por el acreedor.

viii. Naturaleza jurídica de la acción pauliana.

En cuanto a la naturaleza de la acción pauliana, para algunos sería una acción rescisoria o de
nulidad por la terminología que emplea el legislador en el artículo 2468 inciso 1º, lo que acarrearía
todas las consecuencias que ello implica, en cuanto a los efectos entre las partes y respecto de los
terceros.
Pero no debemos olvidar que le legislador en muchas oportunidades no es muy preciso para
utilizar el vocablo rescisión, por ejemplo: en materia de muerte presunta; lesión enorme; vicios
redhibitorios etc., ya que se trata de actos válidos que se dejan sin efecto, pero no por que se
encuentren viciados, sino que por otras causas.
En el caso de la acción pauliana, se está en presencia de un acto válido, pero lo que se sanciona
es la intención fraudulenta de perjudicar a los acreedores; por lo tanto esta acción no sería una
acción de nulidad, lo cual, además se confirma porque esta última afecta la totalidad del acto y
como nosotros estudiamos la acción pauliana podía afectar parcialmente a un acto, ya que se dejará
sin efecto sólo la parte del acto que perjudica a los acreedores, y la otra subsiste.
Esta última circunstancia ha llevado a pensar a algunos que la acción pauliana sería una acción
de inoponibilidad, ya que el acto es válido entre las partes, pero es inoponible a los acreedores en lo
que a éstos les cause perjuicio y se deja sin efecto la parte del acto que irroga dicho perjuicio. Para
otros, se trata de una acción de revocación, en el sentido que se deja sin efecto el acto en la parte
que perjudica a los acreedores.
En todo caso, la posición que se adopta tiene importancia, sobretodo en relación a los efectos
de los terceros subadquirentes, como ya lo estudiamos.