CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C SEGUNDA>

Expediente salido en lista: 27-09-

Autos Nº: 51879 a fojas: 131
2016

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Expte: 51.879
Fojas: 131

En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de Setiembre de dos mil dieciséis se
reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. María
Teresa Carabajal Molina, Silvina Del Carmen Furlotti y Gladys Delia Marsala y traen a
deliberación para resolver en definitiva la causa N° 256.238/51.879 CARAT.
“CACCIAMANI, EMA E. C/ O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO” originaria del Primer
Tribunal de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia
en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 88/94 por la actora contra la sentencia de
fecha 1/02/16 obrante a fs. 80/86 la que rechazó la demanda, impuso costas y reguló
honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 129, se practicó el sorteo que determina el art.
140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Marsala y
Furlotti.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se
plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alza a fs. 88/94 la parte actora contra la sentencia de fecha 1/02/16 obrante a fs. 80/86.
La decisión impugnada resolvió rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. Ema
Elizabeth Cacciamani contra la Obra Social de Empleados Públicos. Asimismo impuso
costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FÁCTICA:
Los hechos más relevantes para la resolución del recurso en trato son los siguientes:
1) A fs. 25/28 compareció la Sra. Ema Elizabeth Cacciamani con patrocinio letrado e in-
terpuso acción de amparo en contra de la Obra Social de Empleados Públicos (en adelante
“OSEP”). Expresamente solicitó que se ordenara a la demandada a suministrarle cobertura
integral del 100% del suministro e implantación de lentes intraoculares como así también
las pres-taciones accesorias, incluyendo medicación y demás gastos que dicha operación
demande como curaciones, rehabilitación, etc.
Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:
 Que la actora en el mes de marzo del corriente año asistió a OSEP para que se le
injertaran lentes intraoculares, habiendo dejado todos sus estudios y antecedentes.
 Que ante tal solicitud, la demandada le sugirió que iniciara un expediente ad-
ministrativo a fin de evaluar la situación particular de la Sra. Cacciamani. No obstante ello,
OSEP no le otorgó la prestación solicitada.
 Que resultaba obligatoria la cobertura de conformidad con la Resolución N° 929/2000
del Ministerio de Salud por el cual se aprobó el Programa Médico Obligatorio para los
Agentes del Seguro de la Salud.
 Que la demandada le negó un derecho fundamental ya que en la causa resultaba
acreditado que el Dr. Pedro Miranda- médico oftalmólogo- prescribió la ne-cesidad de
colocar un implante de ICL TORICO AO, debido al diagnóstico de miopía y astigmatismo.
Por lo que resultaba necesario el tratamiento.
 Que la falta del tratamiento la perjudicaba en el normal desarrollo de sus tareas. pues
era docente y la colocaba en una situación de discapacidad. Además im-portaba un alto costo
imposible de asumir debido a su situación económica.
 Que la demandada incurrió en una evidente discriminación en cuanto a su si-tuación
económica y a su discapacidad.
Hizo hincapié en que se encontraban cumplidos en el caso todos los requisitos
formales de admisibilidad del amparo.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
2) A fs. 46/58 compareció la OSEP, presentó un informe circunstanciado y solicitó
el rechazo de la acción con costas sobre la base de los siguientes argumentos:
 Que la acción intentada resultaba improcedente por no reunir los requisitos exigidos
por la ley para su procedencia.
 Que no existía arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta ello por cuanto la amparista
inició un expediente administrativo, el cual debía ser evaluado por las distintas áreas médicas
y asistenciales conforme la patología de la actora y en tal etapa se encontraba la pieza
administrativa, no existiendo respuesta aún y no habiéndose agotado las vías administrativas.
 Que la situación no justificaba el tratamiento dentro de la vía excepcional del amparo,
destacando que la amparista no ha demostrado ni siquiera haber in-tentado recurrir a la vía
administrativa, ni que la obra social hubiera negado la cobertura en forma arbitraria o ilegal.
 Que la colocación de las lentes fácticas configuran una cirugía electiva personal que
de ninguna manera representaba una urgencia oftalmológica.
 Que la OSEP debía jerarquizar las prestaciones a fin de desarrollar una tarea
asistencial eficiente que se destaque por el respeto a sus afiliados y no existían elementos
suficientes ni tampoco estudios médicos que acreditaran la factibilidad del tratamiento.
Tampoco se acreditó ninguna exposición ni riesgo para la actora
 Que no se había acreditado con el consecuente certificado de discapacidad la situación
afirmada.
 Que no existía acto administrativo causante de estado de estado que rechazara su
petición.
 Que la accionada debía a otorgar prestaciones siempre de acuerdo auditorías médicas
previas y dentro del marco de sus posibilidades.
 Que todo el accionar de OSEP fue efectuado en cumplimiento de la resolución de
Directorio N° 1700.-
En subsidio, solicitó imposición de costas por su orden.
Ofreció prueba y planteó caso federal.
3) A fs. 62 tomó intervención en autos Fiscalía de Estado.-
4) Luego de sustanciada la causa, la juez a quo rechazó la acción con fecha 1/02/16 obrante
a fs. 80/86
Argumentó de la siguiente manera:
 Que en el caso, atento los intereses en juego, la vía elegida constituía la apropiada. En
efecto, el amparo resultaba ser la vía idónea para encausar el reclamo interpuesto.
 Que resultaba claro que el acto impugnado o reputado como manifiestamente
arbitrario e ilegal era la negativa por parte de OSEP de brindar a la cobertura el 100% de la
provisión e implantación de lentes intraoculares, incluyendo las prestaciones accesorias,
medicación y demás gastos que dicha operación demandara solicitada por el profesional
tratante. Sin embargo nosurgía la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad denunciada.
 Que las prestaciones de OSEP se brindaban por sí (efectores propios como por ej.
Hospital El Carmen y Sanatorio Fleming) o terceros públicos o privados contratados y en la
medida de las posibilidades técnico-financieras y de conformidad a sus reglamentaciones
internas.
 Que los afiliados solamente tenían derecho a la prestación de aquellos que la
repartición tuviera instalados o contratados. Por su parte, se reintegraban gastos realizados
al margen de lo preceptuado, salvo casos de urgencia o ex-cepcionalidad en lo que podrá
reconocerse la totalidad o parte de lo gastado mediante resolución del directorio.
 Que no estaba discutido que la Sra Cacciamani era afiliada a la OSEP.
 Que emergía de las pruebas aportadas que el médico tratante de la Sra. García, Dr.
Pedro Miranda, solicitó implante de ICL tórico AO, con diagnóstico “Miopía y
Astigmatismo”.
 Que según el presupuesto acompañado con fecha 28/10/15, se cotizó la cirugía y el
valor del lente en la suma de $ 61.850.
 Que ha existido intercambio epistolar entre ambas partes iniciado en el año 2014, de
donde surgía que la Sra. Ema Cacciamani habría iniciado un expediente administrativo Nro.
004616/C/2014 solicitando tal cobertura, pero que no fue acompañado ni ofrecido a estos
autos.-
 Que OSEP negó a la amparista la cobertura solicitada, esgrimiendo que la provisión
de lentes intraoculares era una práctica que no se encontraba convenida ni modulada en el
PMO, ni en la oferta prestacional de OSEP.
 Que tal negativa no resultaba ilegítima porque la única prueba era la instrumental. Sin
embargo, no se ha acompañado la historia clínica de la amparista ni tampoco se ofreció
prueba pericial médica ni se citó al profesional actuante a fin de dar su testimonio.
 Que no podía aseverarse que la práctica solicitada – y no otra que sí esté cubierta por
la Obra Social- fuera la requerida por la paciente para mejorar su salud ocular. Sumado a
ello, no se había acreditado tampoco que la Sra. Cacciamani careciera de fondos suficientes
para solventar al menos una parte de la práctica pretendida.
 Que el análisis económico, sobre todo frente a obras sociales como la demandada
(OSEP) que incluye a gran parte de la población de la provincia resulta necesario y deber
ser tenido en cuenta por los Jueces al dictar sus sentencias pues la opción por cubrir algunos
tratamientos implicaba necesariamente no cubrir algunos otros que quizá, resulten tan o más
atendibles.-
 Que la actora se había limitado a alegar que no podía afrontar con sus propios
recursos el valor del lente intraocular requerido por el profesional tratante. Sin embargo,
ninguna de esas alegaciones había quedado acreditada en la causa con la prueba aportada
por la amparista. En efecto, la Sra. Cacciamani sólo acompañó un presupuesto de su médico,
lo que no bastaba por sí solo para acreditar la insuficiencia invocada ni tampoco que el valor
presupuestado se ajustara a los de plaza.
 Que tampoco se probó que se encontrara en una situación de insolvencia que
justificara una excepción en el trato, excluyéndola del sistema de prestaciones previsto por
el reglamento de la Obra Social. En efecto, no acompañó, verbigracia, ningún bono de
haberes, ni tampoco ofreció prueba informativa o testimonial que acreditara sus ingresos y
estado patrimonial.-
 Que la situación descripta no admitía un trato diferenciado, dado que no existían
razones que motivaran la procedencia de la acción.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
1) Se alza la parte actora y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 88/94
el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:
o Que el Tribunal entendió que no existía ilegalidad manifiesta omitiendo considerar
que existían coberturas mínimas que debían hacer frente las obras sociales y las prepagas.
En efecto, existían normas de superior jerarquía que obligaban a cumplir con el Programa
Médico Obligatorio.
o Que de las pruebas ofrecidas surgía que la OSEP al contestar la misiva señaló que
tales prestaciones no estaban incluidas en el Programa Médico Obligatorio cuando sí lo
estaban.
o Que la juez a quo entendió que no se probó ni la necesidad ni la eficacia de la práctica
solicitada. Asimismo entendió que no se acreditó que no tuviera fondos para hacerse cargo.
o Que la sentencia hizo un análisis del estado económico de la obra social
desconociendo que todos los empleados públicos deben realizar un aporte compulsivo.
o Que tampoco se consideraron las actas de conciliación de las cuales surgía que la
demandada recibió de conformidad el presupuesto del Dr. Miranda y se pasó un cuarto
intermedio. Luego a los fines de conciliar, no concurrió a la audiencia.
o Que el fallo entendió que la actora debía acreditar el estado de insolvencia, lo que no
hizo, cuestión no exigida por la normativa implicada.
2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte demandada a fs. 102/07 y propicia el
re-chazo del recurso de apelación por los argumentos que se tienen por reproducidos.
3) A fs. 112/14 toma intervención Fiscalía de Estado.
IV. SOLUCION DEL CASO:
La cuestión a resolver en esta sede se centra a determinar si resulta irrazonable una
sentencia que rechazó la acción de amparo interpuesta por una afiliada de la OSEP contra
ésta por entender que la negativa de la obra social en efectuar la práctica no se evidenciaba
como de ilegalidad manifiesta frente a la prueba rendida en la causa.
Previo a analizar el caso concreto, considero necesario reseñar algunas cuestiones
rela-tivas a la protección del derecho a la salud, el recaudo de ilegalidad manifiesta como
presupuesto para el ejercicio de la acción de amparo, para luego aplicarlos al caso concreto.
A) La ilegalidad manifiesta como recaudo de la acción de amparo:
Cabe destacar que el art. 1° de la ley provincial de amparo (decreto-ley 2589/75
modi-ficado por Ley 6504) expresa que resulta procedente la acción de amparo cuando “el
hecho, acción u omisión emanado…de personas físicas o jurídicas particulares en forma
actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione,
restrinja o de cualquier modo impida, el normal ejercicio de los derechos expresa o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, un tratado o una ley
con exclusión a la libertad física”. Dicho texto se ajusta al art. 43 de la Constitución Nacional
cuando expresa que el acto u omisión lesivos…en forma actual o inminente, restrinja, altere,
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías...”
Consecuentemente con las normas citadas adquiere singular importancia, para la pro-
cedencia de esta vía excepcional, lo atinente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del
acto. Estas conductas se presentan en general como contrarias al Derecho, es decir ilegítimas.
La ilegalidad es sinónimo de ilícito de contrario a la ley en sentido material y formal,
mientras que la arbitrariedad supone un acto carente de sentido lógico jurídico, basado solo
en el capricho o voluntad del agente, es un acto infundado, inmotivado, lo contrario a
razonable. Lo “manifiesto”, si bien es un concepto abierto, de difícil precisión, alude a lo
obvio, a lo palmario, lo evidente que el juez advierta con facilidad, sin dudas, que se
encuentra frente a un acto ilegítimo. (Ver Bustelo, Ernesto, “El amparo contra la actividad
pública”, en “Estudios de Derecho Administrativo”, Tomo VI, Mendoza, 2001, p. 55 y ss,
citado en L.S. 128-286).
Por ello es que sostiene, la Corte Federal, que: “El amparo es un proceso excepcional,
utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas,
peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares
caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la
ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva, sin que haya variado este criterio
por la sanción del artículo 43 de la Constitución Nacional, pues —a los fines de su
procedencia— reproduce el contenido del artículo 1º de la ley de amparo imponiéndose así
idénticos requisitos para su procedencia”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación •
23/02/2010 • Municipalidad de Gualeguaychú c. Provincia de Entre Ríos y otros • DJ
02/06/2010, 1467 • AR/JUR/308/2010 citado en L.S. 128-286).
Cabe precisar que la Suprema Corte de Mendoza, ha profundizado en diversos prece-
dentes el requisito de la ilegalidad manifiesta exigido en la acción de amparo sobre todo
después de la reforma al art. 43 de la Constitución Nacional. Así en L.S. 272-75, se justificó
el recaudo, se explicó su significado, se estudió la exigencia contraponiéndola con la
presunción de legitimidad de los actos administrativos y se recordó los antecedentes
jurisprudenciales y doctrinales sobre el tema. Finalmente se explicitó por qué en el caso no
se reunía el requisito de la arbitrariedad manifiesta. Dicho análisis fue reiterado en L.S. 283-
371; 301-232; 300-141 entre otros.
En lo que aquí nos interesa, ha expuesto: “El recaudo es razonable porque no se refie-
re a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio
de la problemática normativa, doctrinal y jurisprudencial; por el contrario entiendo que el
requisito se conecta, directamente con la naturaleza sumarísima del proceso, con
restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada debe ser detectada
fácilmente dentro de esas limitaciones; si en cambio se trata de una cuestión compleja,
porque para ser acreditada se necesitan un cúmulo de probanzas y argumentaciones
interconectadas después de extraer malezas con grandes dificultades fácticas, entonces el
amparo no es viable…Cuando la arbitrariedad o la ilegalidad son manifiestas resulta
innecesario someter la controversia a un marco más amplio de debate y prueba. Pero cuando
alguna de estas características no tiene notoriedad suficiente, la celeridad que impera en el
procedimiento de amparo resulta desaconsejable para el tratamiento de la cuestión, si es que
se aspira resguardar los principios que configuran el debido proceso legal…La naturaleza
del acto írrito debe ser patente, clara, derivada de vicios inequívocos, ostensibles, notorios,
indudables, que pueden evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate o sin
necesidad de amplio debate y prueba…La presunción de legitimidad del acto administrativo,
aunque influye en la vía elegida (amparo), no impide ni pone barreras definitivas al carácter
manifiesto o no de la arbitrariedad”…( L.S. 272-75).
En igual sentido ha opinado el recordado integrante de este Tribunal, el Dr. Marzari
Céspedes: “está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único
camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen
ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma
inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca,
configurándose tal ilegitimidad manifiesta cuando apareciera en grado de evidencia, dentro
del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria del proceso.” (2°CCCMza,
Kobylansky, Mercedes N. c. Dalvian S. A. 15/06/2000, LL Gran Cuyo 2001, 332,
AR/JUR/715/2000).
B) El derecho a la salud de los usuarios y el rol del Estado: el Programa Médico
Obligatorio:
Cabe destacar que la salud ha sido reconocida, tanto en el ámbito nacional como
inter-nacional, como un derecho humano, inherente a la dignidad humana, de forma tal que
el bienestar físico, mental y social que pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho
que el Estado está obligado a garantizar. En efecto, luego de la reforma constitucional de
1994, los artículos que sustentan tal derecho en nuestra Carta Magna son:
o El 14 bis (el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social; y en especial por
ley el seguro social obligatorio);
o El 33 (dentro de los “derechos implícitos” se encuentran el derecho a la vida y el
derecho a la salud);
o El 41 (el derecho que tienen los habitantes a un “ambiente sano”);
o El 42 (el derecho que tienen los consumidores a la protección de su salud en la
relación de consumo);
o El 75 incisos 18 y 19 (cláusula de la prosperidad que consagra la obligación estatal
de proveer a la prosperidad nacional y al desarrollo humano); inciso 22 (otorga jerarquía
constitucional a distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que consagran en
forma expresa el derecho a la salud) y el inciso 23 (legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad).
 En cuanto a los tratados internacionales, el derecho ha sido reconocido entre otros
en:
 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): art. 25 párrafo 1°: "toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vi-vienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios";
 Convención Internacional sobre la Eliminación De Todas Las Formas De
Discriminación Contra La Mujer (1979): art 50 apartado e) inciso IV);
 Convención Sobre Los Derechos del Niño (1989): art. 24;
 Tratado Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), art. 12
"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental";
 Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 4, inc.1 y 5 inc. 1.
Conforme surge de lo normado en el art. 75, inciso 23 de la Constitución, el Estado
Nacional asume la calidad de "garante" de los derechos reconocidos en los Tratados Interna-
cionales. Así las cosas, el Estado Nacional, a través de sus tres poderes en el ámbito nacional,
debe y está obligado a garantizar el derecho a la salud (derecho a la atención sanitaria) en el
país. Así lo ha resaltado la jurisprudencia de la CSJN "el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los
estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de
otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (CSJN, Voto concordante de
los Ministros Moline O�'Connor y Boggiano in re Asociación Benghalensis y otros c/
Ministerio de Salud y Acción Social — Estado Nacional s/ amparo ley 16.986). En igual
temperamento ha dicho: “Corresponde confirmar la sentencia que estableció que
corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos
requeridos, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional y de
las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades
provinciales y diferentes organismos que conforman el sistema sanitario del país en miras a
lograr la plena realización del derecho a la salud, pues el apelante sólo alega disconformidad
con el criterio interpretativo del juzgador, a través de razonamientos que resultan
contradictorios, en la medida que reconocen el deber de garantía y contralor del Estado
Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación) sobre las prestaciones que brinda
la Provincia de Santa Fe a través de la Unidad de Gestión Provincial”. (Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en la causa “Passero de Barriera
Graciela Noemí c/ Estado Nacional s/Amparo” de fecha 18/09/2007; Fallos: 330:4160).
Igualmente se ha destacado: “El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales
explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se
extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo
sistema sanitario”. (Del dictamen de la de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema en la causa “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su
hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo” sentencia de fecha 11/07/2006; Fallos:
329:2552)
Cabe sostener que en el ámbito del Ministerio de Salud Pública, la Resolución N°
201/2002 aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (en adelante “PMOE”) y
dis-puso aprobar un conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por el Agentes
del Se-guro de la Salud.
En relación al PMOE, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado: “Si
bien los anexos del Programa Médico Obligatorio de Emergencia establecen una cobertura
limitada, tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto,
deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana del art. 1° del
decreto 486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la
población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud.
(“Sánchez Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y ot. s/Amparo”, sentencia de fecha 15/05/07). Asimismo se ha destacado que:
“Si bien los anexos del Programa Médico Obligatorio de Emergencia establecen la cobertura
de sólo el 40% del medicamento solicitado y no contemplan la provisión de pañales
descartables, tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto,
deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana del art. 1° del
decreto 486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la
población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud”. (Del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema “Reynoso, Nilda
Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, sentencia de fecha 16/05/2006; Fallos: 329:1638).
C) Las cuestiones probatorias implicadas en una relación de consumo:
Otra cuestión implicada en la causa y que no puede desconocerse es que la Ley
24.240 (en adelante “LDC”) contiene reglas específicas en cuanto a la finalidad de la prueba,
de su carga, su producción e interpretación que se integran con las contenidas en el Código
Procesal Civil y eventualmente prevalecen con el objeto de resguardar el orden público de
consumo y preservar la vigencia e intangibilidad de las garantías previstas en el art. 42 de la
Constitución Nacional.
No puede soslayarse que la ley 26.316 que modificó de modo amplio la LDC,
introdujo reglas sobre prueba en su art. 53...el párrafo 3° dispone ”Los proveedores deberán
aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder conforme a las
característi-cas del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (Bersten, Horacio L. “La prueba en la
defensa del consumidor”, LL 2013-F, 647 cita on line AR/DOC/2787/2013).
Sumado a ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en
caso de duda,debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al
consumidor (arts. 3º). Tal norma resulta corroborada por el Código Civil y Comercial de la
Nación: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas con-forme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094).
A mayor abundamiento, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra una
pauta interpretativa general consistente en: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento” (art. 2°).
D) LA APLICACIÓN DE LAS PAUTAS EXPUESTAS AL CASO CONCRETO:
La queja de la parte actora apelante se circunscribe a impugnar el decisorio por
entender que no ha considerado la prueba rendida en la causa, de la que surgía que la OSEP
en forma ilegítima rechazó la prestación solicitada. Asimismo sostiene que la sentencia
omitió considerar que existían normas de superior jerarquía que obligaban a cumplir con el
Programa Médico Obligatorio.
Adelanto que corresponde admitir el recurso por los argumentos de hecho y de
derecho que a continuación se exponen:
Del análisis de los agravios en particular considero oportuno tratar en primer lugar la crítica
consistente en que el fallo ha omitido considerar los hechos probados en la causa y el yerro
incurrido en la valoración de la prueba.
Le asiste razón a la apelante en este punto. Explicaré por qué:
En efecto, no podemos dejar de resaltar que nos encontramos en el marco de una
relación de consumo, ya que la actora Sra. Cacciamani se encuentra comprendida en el
concepto de consumidor del art.1 de la LDC por ser una usuaria de un servicio de salud. Por
su parte, la OSEP cumple las características de proveedor en los términos del art. 2 de la
referida norma.
En definitiva, resultan acreditadas las calidades de usuario y proveedor y, en conse-cuencia,
ambas partes se encuentran dentro de ese vínculo jurídico denominado relación de consumo
(art. 42 Const. Nacional y art. 3 de la LDC).
Este punto de partida resultaba esencial a los fines de analizar el caso que nos ocupa y que
ha sido soslayado por la resolución impugnada. En efecto, se ha omitido la aplicación de la
normativa consumerista, la que es de orden público (art. 65 LDC) y se aplica en forma
específica frente a cualquier otra legislación.
En el caso, el fallo en crisis no ha profundizado ciertos aspectos concernientes a las reglas
explícitas y claras que consagra la normativa en cuanto a la finalidad de la prueba como su
carga.
• En cuanto a la finalidad de la prueba en un proceso de defensa del consumidor:
consiste en evidenciar y poner en claro, lo que efectivamente ha ocurrido o pueda ocurrir.
Así como existe amplitud probatoria, también se ha hecho hincapié en que “con esa
amplitud de miras deben ser evaluadas las pruebas ofrecidas por los consumidores o usuarios
en el proceso de consumo y no deben ser desechadas y/o limitadas en casos de una evidente
y demostrada improcedencia, siendo muy cuidadosos a ese respecto. (Bersten, Horacio L.
obra citada).
• Respecto a la carga de la prueba: existen una serie de elementos, de informes, etc.
que obran en poder de la proveedora y que evidentemente no están al alcance del
consumidor. En el caso de que esta prueba falte, el riesgo de la ausencia de prueba que existe
en poder del proveedor no debe recaer en el consumidor o usuario demandante sino en quién,
conforme a las características del bien o servicio que es motivo del litigio debió aportar los
medios de prueba. (Bersten, Horacio L. obra citada).
En el sublite, de las constancias de las actuaciones administrativas se observa:
a.1) Expte 004616-C-2014:
o Fue iniciado el 27/03/14 y la accionante solicitó la provisión de lentes
intraoculares (fs. 1 y 2).
o A fs. 3 obra el pedido médico de implante de ICK Tórico AO. El Diagnóstico era
Miopía y Astigmatismo. Asimismo se observa que el galeno describió los estudios médicos
realizados que avalaban su petición (fs. 4).
o A fs. 5 en un formulario impreso, la actora solicitó considerar las siguientes opciones
a fin de determinar la cobertura: evaluación socio económica y mayor cobertura, cobertura
del 50%, descuento por bono.
o A fs. 6 obra un bono de sueldo del mes de agosto de 2013 del cual surge que la Sra.
Cacciamani se desempeña como docente y su ingreso neto es de $ 3.838, 92. Asimismo se
consignó que tenía dos hijos.
o Desde fs. 8 a 21 obran diversos informes tales como Paquimetría, “Macula Report”
entre otros.
o A fs. 24 (fs. 23 del sello de Auditoría Oftalmológica) obra una nota del Dr. Hugo
Araujo de la Dirección de Acceso a los Servicios dirigida al Director de Compras quien
expresa: “Dado el tiempo transcurrido y haber estado en espera de la resolución de la compra
o no de los lentes intraoculares fáquicas, esta Auditoría a través de la Dirección de Acceso
a los Servicios, solicita temperamento a seguir en forma ur-gente despacho dado que los
afiliados se presentan en esta Auditoría a reclamar. Los mismos están auditados y necesitan
la lente mencionada por lo cual se envía nuevamente a esa Dirección para que realice los
actos administrativos correspondientes y no vuelva a esta Auditoría en la cual no serán
recibidos”.
o A fs. 25 obra nota de Auditoría Oftalmológica dirigida a la Dirección de Atención a
la Salud en la que se expresa “Considerando que el día 7/01/14 la Contadora Cecilia Soule
del Departamento de Compras se niega a recibir las piezas administrativas referentes a la
provisión y/o compra de insumos oftalmológicos (Lentes Intraoculares Fáquicas para miopía
y astigmatismo) refiriendo la misma ...”No estar autorizada a efectuar ninguna compra...” es
que se remiten las mimas a la Dirección de Atención a la Salud para su consideración y
demás efectos”.
o A fs. 27 obra carta documento enviada por la actora el día 12/12/14 requiriendo una
respuesta.
o A fs. 28, el Director de Atención a la Salud informa el día 17/12/14 que “La provisión
de Lentes Intraoculares es una práctica que no se encuentra convenida como así tampoco
modulada en el PMO. La provisión de lentes se entregaban por compras pero debido a que
los proveedores no se presentan a los llamados, las mismas resultan desiertas”. Por ello se
remitió carta documento, cuya copia obra a fs.30 (11/02/15).
a.2) Expte 012086-C-2015: fue iniciado con motivo de la carta documento enviada por la
actora el 13/08/15
a.3) Expte 013037-O-2015: fue iniciado con motivo de la acción de amparo.
A posteriori -en sede judicial- la OSEP en el informe circunstanciado no sólo niega los
hechos, sino que se opone a la procedencia de la acción por entender que no había ilegalidad
manifiesta, que no existía urgencia, que no había acto administrativo definitivo. Asimismo
expresamente sostiene que no se encuentra obligada a lo dispuesto por las leyes 23.660 y
23.661 por ser leyes que no alcanzan a una obra social provincial (ver contestación de
demanda de fs. 33/58).
Luego, se observa de las constancias del proceso, que se celebraron dos audiencias de
conciliación (fs. 71 y vta, 72 y vta) y en la última la demandada no concurrió (fs. 73).
De todo el iter de actuaciones recaídas en sede administrativa se colige que la
demandada no podía limitarse a negar los hechos en sede judicial sino que también debía
adoptar una actitud de colaboración frente al conflicto planteado máxime teniendo en
consideración la falta de información provista a la presentante en forma oportuna en sede
administrativa como asimismo su actitud equívoca dentro de la propia obra social frente a la
petición de la actora.
En efecto, por un lado el Director de Acceso a los Servicios le expresó al Director
de Compras que estaba a la espera de la resolución de la compra de las lentes intraoculares
fáquicas y que le diera instrucciones; expresamente reconoció el tiempo transcurrido (fs. 24).
Luego de la nota de Auditoría Oftalmológica surge que hay un reconocimiento que el
Departamento de Compras se niega a recibir las piezas administrativas referentes a la
provisión y/o compra de insumos oftalmológicos (Lentes Intraoculares...) y ahí se consignó
que la Contadora Soule de Compras señaló que no estaba autorizada a efectuar ninguna
compra (fs. 25). Con posterioridad, a fs. 28 el Director de Atención a la Salud expuso el día
17/12/14 (9 meses después del inicio de la petición) que la provisión de lentes intraoculares
es una práctica que no se encuentra convenida como así tampoco modulada en el PMO.
Asimismo expuso que la provisión de lentes se entregaban por compras pero debido a que
los proveedores no se presentan a los llamados, las mismas resultan desiertas.” Es decir que
expresamente RECONOCIÓ que la práctica había sido otorgada por compra directa en
otras oportunidades.
No obstante lo anterior, se contestó mediante carta documento a la accionante que tal
práctica no estaba dentro de las prestaciones del PMO (fs. 30).
En suma, la conducta desplegada en sede administrativa que va desde reconocer que
se ha adquirido a negar que se encuentre dentro del PMO resulta coronada con sus dichos
en sede judicial, en donde la OSEP se abroquela en que no se le aplican las leyes Nacionales
ya que es una obra social provincial.
La propia OSEP reconoce que cualquier petición debe pasar el tamiz de diferentes
auditorías pero en el caso, no existe ni en sede administrativa ni en sede judicial informe
alguno por parte de algún profesional de la demandada que puntualice que la práctica no es
necesaria, es irrazonable, no corresponde a la patología de la actora y/o que sea una cuestión
totalmente exorbitante el costo presupuestado.
Como en cualquier relación de consumo, los usuarios del servicio de salud tienen
derecho a la protección de sus intereses; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Sin embargo, ello no surge de las
constancias de la causa ya que las actuaciones administrativas fueron iniciadas en marzo de
2014 y recién en febrero de 2015 se envió la carta documento rechazando la prestación por
no estar incluida en el PMO. Y luego, el 7/09/15 en el informe circunstanciado, la OSEP
expresa que no se le aplica lo dispuesto al PMO porque es provincial.
Tal conducta denota una actitud arbitraria por parte de la demandada al no precisar
con detalle por qué motivo no cubre la práctica ya que lo ha hecho en otras oportunidades.
Amén de ello, el vicio tiene notoriedad manifiesta y suficiente.
Todas estas circunstancias me persuaden que resultaba totalmente irrazonable el
rechazo de la acción. En efecto, de la lectura de la sentencia en crisis se advierte que la
sentenciante al omitir analizar las especiales circunstancias del caso desde la perspectiva
consumerista, hizo recaer una eventual falta de prueba en cabeza de la actora. En efecto,
concluyó que era carga de la actora acreditar la necesidad de la práctica médica y que ello
no surgía de la prueba rendida, cuando contrariamente, era la demandada quien debió aportar
pruebas para desvirtuar la práctica solicitada.
 A mayor abundamiento, de una detenida lectura de la Resolución N°
201/2002 (PMOE) se observa que dentro del Catálogo de Prestaciones se consigna como
una práctica admitida el “implante de lente intraocular en forma extracapsular” (ver Anexo
II Código 020704).
En definitiva, frente a un caso donde está en juego la salud (la visión de una persona)
que trabaja como docente; entiendo que la demandada fundar su negativa en forma coherente
y no con una postura equívoca máxime cuando tiene el personal y los medios para dar una
respuesta o una eventual negativa avalada por profesionales de la salud expertos en el tema.
Contrariamente a ello, desde marzo de 2014 (fecha de inicio de la presentación en
sede administrativa) la OSEP no ha dado una respuesta clara y fundada en cuanto a la
innecesariedad de la práctica tal como debía hacerlo, brindando una información veraz y
oportuna al respecto a la usuaria.
Evidentemente la demandada contaba con una serie de elementos de prueba que
debió aportar y no lo hizo a la causa. Por tanto, la desigualdad existente entre las partes
importaba que en los hechos y -a fin de llegar al conocimiento y esclarecimiento del
problema- hubiera sido necesaria a la colaboración de la demandada, la que no prestó. En
tal temperamento ha dicho la jurisprudencia respecto al art. 53 LDC:..“es deber de los
proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de de la cuestión debatida”
(Cam. Nac. Com sala E 16/02/2011 “Benítez Martín Luján c/ Supermercado Norte y ots. p/
ordinario).Así se dijo además: “La norma es contundente y de ella resulta que el legislador
ha impuesto sobre el proveedor que resiste la pretensión de un consumidor dos cargas:
primero aportar al proceso todos aquellos elementos; segundo, prestar toda la colaboración
necesaria para esclaracer el asunto” (CNCom, sala C de fecha 25/10/2012 “Oribe Elisa c/
Alra S.A. p/ ordinario” publicado en RCyS 2013-III , 174 JA 2013-03-20 , 99 cita on line:
AR/JUR/62976/2012).
No puedo dejar de destacar que en el caso, sí se acreditado que la accionante es do-
cente, que tiene dos hijos y que a la fecha de petición de las lentes tenía 32 años (ver bono
de sueldo de fs. 6 y DNI a fs. 7 del expte 004616-C-14). De una simple lectura de lo que
percibía la actora como docente se advierte que lo presupuestado por los lentes y la cirugía
(fs. 3 del expte 004616-C-14) representaba veinte veces más de lo que ella ganaba en el mes
de Agosto de 2013.
Tal prueba instrumental debió ser valorada y resulta reprochable el rechazo
sustentado principalmente en que la actora no acreditó su insolvencia y/o su situación
económica teniendo en cuenta el bien jurídico en juego.
En tal temperamento se ha puntualizado: “Cuando se trata de amparar los derechos
fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con
la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos
que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la
actora, tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso”. (Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía
Euromédica de Salud S.A. s/Amparo” sentencia de fecha 08/04/2008, Fallos: 331:563).
Asimismo se ha expuesto que: “La acción de amparo es particularmente pertinente en
materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, y frente a un
grave problema, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual la misma no
procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues
los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al
ejercicio de soluciones de esa índole (“María Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la
Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial s/Acción de Amparo” resolución de
fecha 30/10/2007; Fallos: 330:4647).
En igual sentido, la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal a manifestar que "en
la tutela de la salud y vida de las personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina
prepaga ni el Estado mismo pueden esconderse en interpretaciones mezquinas o restrictivas
de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su
alcance si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes,
útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto
sea posible con la dignidad que le es propia, sea disminuyendo sus dolores, pro-
porcionándole prótesis para superar discapacidades o para menguar en todo cuanto esté al
alcance de los prestadores el efecto menoscabante de una dolencia determinada". De allí que
si el progreso médico-científico descubre una nueva y mucho más eficaz anestesia, o una
droga para calmar los dolores más crueles de una enfermedad terminal, resulte
manifiestamente inaceptable que los prestadores de salud se nieguen a proporcionarlas a sus
afiliados invocando, como pretexto, que todavía no las han incorporado a sus vademécum o
no han sido todavía incluidas en el PMO. La inamovilidad relativa de estas disposiciones
reglamentarias no puede ser elevada al rango de un impedimento para negarle al "homo
patien" el medicamento o la técnica capaz de aminorar su sufrimiento, porque de ser ello así
tal inamovilidad reglamentaria y tales vademécum -en vez de obrar en beneficio de los
afiliados, que no otra puede ser su razón de ser y su causa de legitimidad- se transformarían
en los vehículos de la iniquidad y del alzamiento inadmisible contra las normas de mayor
jerarquía de la Nación, como son las que conforman la constitución Nacional y los tratados
incorporados por la vía del art. 75, inc. 22 de ella" (Cámara Nacional Civil y Comercial
Federal in re IANNIELLO RICARDO ALBERTO C/ OSTEL S/ AMPARO, sentencia del
28/11/2006, CAUSA 1027/2004).
Por todos los motivos expuestos, entiendo que corresponde admitir la acción
interpuesta pues la razonabilidad constituía el tamiz a los fines de analizar el caso en función
de la efectividad del derecho a la salud invocado y ello no ha sido resguardado en la sentencia
impugnada al haberse un análisis fragmentado de las cuestiones sometidas a su decisión.
La solución que propicio resulta avalada por el principio “pro homine o pro persona”
que corresponde aplicar en casos donde se discute la defensa de la persona humana y
además es una interpretación que condice con el principio pro consumidore (art. 3 LDC, art.
1094 CCy CN).
Asimismo resulta corroborada por la jurisprudencia que aún en supuestos que no se
incluya la prestación en el PMO (en el caso, sí surge del Anexo de la Resolución 201/02) ha
reconocido el derecho haciendo una interpretación integral de las normas implicadas y
resaltando que el programa tampoco constituye una descripción estanca e inmutable sobre
todo teniendo en cuenta la fecha de su dictado y los avances de la medicina en diversos
campos desde esa fecha hasta nuestros días. Así vgr. la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal, Sala II ordenó en el marco de un amparo que una empresa de
medicina prepaga cubriera la cirugía ocular mediante láser (ver sentencia de fecha 4/10/13
“DLM c/ Medicus S.A. s/ Amparo” cita on line AR/JUR/95220/2013 en sitio
www.informacionlegal.com.ar ). En igual sentido la Cámara Federal de Apelaciones de
Bahía Blanca hizo lugar a una medida cautelar innovativa solicitada por un afiliado y ordenó
a su obra social que arbitrara los medios para otorgarle la cobertura total e integral de la
cirugía de la iridotomía de ambos ojos e implante de lente fáquica de cámara posterior para
el tratamiento de disminución de agudeza visual por Miopía y Astigmatismo Miópico (
sentencia de fecha 14/02/13 “Rodríguez Andrea Lorena c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo s/
incidente de apelación” cita on line AR/JUR/721/2013 en sitio
www.informacionlegal.com.ar ). Asimismo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de San Luis reconoció a un afiliado a una empresa de medicina prepaga a un tratamiento de
crosslinking y aplicación de segmentos intercorneales aún cuando no se encontraba incluida
en el PMO (sentencia de fecha 6/11/12 “R.L.V.A, c/ Swiss Medical S.A. cita on line
AR/JUR/82175/2012 en sitio www.informacionlegal.com.ar ).
CONCLUSIONES:
Por estas razones, si mi opinión es compartida por mis distinguidas colegas, entiendo
que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 88/94. En con-
secuencia, corresponde revocar la sentencia apelada y admitir la acción de amparo
impetrada, disponer que la OSEP dentro del plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente
arbitre los medios a fin de a suministrar la cobertura integral del 100% a la actora en relación
al suministro e implantación de los lentes intraoculares fáquicos solicitados como así
también la medicación y gastos que dicha operación demande.
Con respecto a la regulación de honorarios practicada en primera instancia, no obstante
advertirse yerros en cuanto a la regulación ya que lo regulado en conjunto a los letrados que
patrocinaron a la actora y resultaron vencidos es prácticamente equivalente a lo regulado en
conjunto a los letrados que patrocinaron a la demandada y a Fiscalía de Estado que resultaron
vencedoras. Sin embargo, atento a que la cuestión de los honorarios no ha sido materia de
agravio, corresponde dejar incólume la regulación de honorarios practicada en la instancia
de grado.
Así voto.
Las Dras. Marsala y Furlotti dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que
antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
Las costas deben ser impuestas a la parte apelada por resultar vencida (arts. 35 y 36
C.P.C.).
Las Dras. Marsala y Furlotti dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que
antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que
se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de setiembre de 2.016.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ema Cacciamani a fs.
88/94 contra la sentencia de fs. 80/86 dictada por el Primer Tribunal de Gestión Judicial
Asociada en lo Civil, Comercial y de Minas y, en consecuencia, modificar los puntos I y II,
que en adelante quedarán redactados de la siguiente manera, dejando incólume el punto III:
“I.- Admitir la acción de amparo promovida por la Sra. Ema Cacciamani en contra
de la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP). En consecuencia disponer que la
demandada dentro del plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente arbitre los medios
a fin de a suministrar la cobertura integral del 100% a la actora en relación al suministro e
implantación de los lentes intraoculares fáquicos solicitados como así también la medicación
y gastos que dicha operación demande.”
“II.- Imponer las costas a la parte demandada vencida.”
2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte apelada por resultar vencida.
3°) Regular los honorarios profesionales de Alzada de la siguiente manera:…. al Dr.
NOTIFÍQUESE y BAJEN.
Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA

Dra. Gladys Delia MARSALA

Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI