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Opinión

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OPINIÓN Nº 091-2017/DTN

Entidad: Zona Especial de Desarrollo Ilo – ZED ILO

Asunto: Facultades del Comité Especial

Referencia: Oficio N° 214-2016-GG/ZED ILO

Oficio N° 225-2016-GG/ZED ILO

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la Zona Especial de

Desarrollo Ilo consulta sobre las facultades del Comité Especial, respecto de la
inclusión de mecanismos de supervisión, medidas indemnizatorias y penalidades
distintas a la penalidad por mora en las Bases del proceso de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que de la revisión de los antecedentes de los

documentos en referencia, se ha podido advertir que las consultas formuladas se
encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“anterior Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Teniendo en consideración que las bases de un procedimiento de selección

para la contratación de Servicios en General, como el caso del Servicio de
Vigilancia, en una Entidad del Estado constituyen Bases Estandarizadas; ¿es
obligatorio que el Comité Especial incluya en las Bases del respectivo
procedimiento de selección mecanismos de supervisión y medios de

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

indemnización ante el incumplimiento del servicio?, o dichos mecanismos son

parte de la función que debe cumplir el área usuaria para otorgar la
conformidad del servicio?”. (sic).

2.1.1 De manera preliminar, debe indicarse que de acuerdo al artículo 47 de la

anterior Ley, la Entidad era responsable de supervisar directamente o través
de terceros2 todo el proceso de ejecución contractual.

Para poder realizar dicha labor, la Entidad ejercía su facultad de supervisión

sobre el contratista durante la ejecución del contrato, en virtud del cual podía
aplicar los términos contractuales para que se corrija cualquier desajuste
respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

Sin alejarnos de lo anterior, debe indicarse que, de conformidad con los

artículos 13 de la anterior Ley y 11 del anterior Reglamento, era competencia
del área usuaria definir, al momento de formular su requerimiento, las
características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u
obras a ser contratados, las mismas que debían encontrarse descritas en las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
según corresponda.

Por su parte, mediante Resolución Nº 423-2013-OSCE/PRE, este Organismo

Supervisor aprobó el Instructivo: “Formulación de especificaciones técnicas
para la contratación de bienes y términos de referencia para la contratación
de servicios y consultorías en general.”. Así, el Anexo Nº 2 de dicho
documento, referido a la contratación de servicios en general, había previsto
en su numeral 5.9 que el área usuaria, al elaborar los términos de referencia,
podía incluir en estos una sección denominada “medidas de control durante
ejecución contractual”, en la cual se precisaban los mecanismos de
supervisión destinados a verificar el cumplimiento de las condiciones
establecidas en el contrato3.

De lo señalado puede inferirse que el área usuaria era responsable de definir

con precisión, dentro de los términos de referencia, las características técnicas
y condiciones del servicio que requería contratar; asimismo, tomando en
consideración las particularidades de dicho servicio, podía incluir, además,
determinadas medidas de control, con la finalidad de supervisar las labores
que realizaría el contratista durante la ejecución del contrato.

2
En el caso de ejecución de obras, la Entidad podía supervisar la misma a través de un tercero, para lo
cual contrataba los servicios de una persona natural o jurídica que se encargaría de supervisar de
manera permanente y directa, la obra a ejecutarse.
3
Dicha sección debía incluir como mínimo:

(i) El detalle de las medidas de control a realizarse (como por ejemplo, visitas de supervisión,
inspecciones, etc.), precisando si estas serán inopinadas o programadas, y de ser este último
caso, su fecha, lugar, número y personal a cargo de las mismas;
(ii) Las áreas que coordinaran con el proveedor;
(iii) Las áreas responsables de dichas medidas de control; y,
(iv) El área que brindaría la conformidad.
 3

En adición a ello, es importante señalar que podían presentarse situaciones en

las cuales el área usuaria no hubiese incorporado mecanismos de supervisión
dentro términos de referencia, sin embargo, ello no era óbice para que la
Entidad ejerza su facultad de supervisión y se asegurarse de que el contratista
cumpla a cabalidad con sus obligaciones contractuales.

2.1.2 Efectuadas las precisiones anteriores, una vez aprobado el expediente de

contratación, el Titular de la Entidad o funcionario delegado debía designar al
Comité Especial que conduciría el respectivo proceso de selección.

Designado dicho comité y realizada la notificación a sus miembros, debía

entregárseles el expediente de contratación conteniendo todas las actuaciones
realizadas desde la formulación del requerimiento hasta su designación;
incluyendo dentro entre estas, los términos de referencia definidos por el área
usuaria, con los ajustes realizados por el órgano encargado de las
contrataciones, de ser el caso4.

En este punto, resulta importante mencionar que el Comité Especial tenía la

potestad de consultar sobre la información contenida en el expediente de
contratación e incluso sugerir las modificaciones que considere pertinentes,
de conformidad con el numeral 1) del artículo 31 del anterior Reglamento; sin
embargo, no podía incluir o variar, unilateralmente, la información detallada
en los términos de referencia, dado que toda modificación al requerimiento
debía ser autorizada por el área usuaria.

Como puede advertirse, si bien existía la posibilidad de que determinados

órganos, en el marco de las actividades bajo su ámbito de competencia,
pudiesen sugerir al área usuaria, la corrección de los términos de referencia
cuando ello hubiese resultado necesario, era potestad de esta última decidir si
efectuaba o no las modificaciones sugeridas.

Ahora bien, sobre la base de la información técnica y económica contenida en

el expediente de contratación5 y empleando las Bases estandarizadas
aprobadas por OSCE, el Comité Especial debía elaborar las Bases del
respectivo proceso de selección, consignando en estas los términos de
referencia previamente definidos por el área usuaria y toda la demás
información pertinente que formara parte del expediente de contratación
recibido6.

No obstante, en coherencia con lo anteriormente señalado, el Comité

Especial, al momento de elaborar las Bases, no podía incluir, unilateralmente,
4
Cabe precisar que, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado podía
advertirse la necesidad de efectuar reajustes a los términos de referencia, correspondiendo que el
órgano encargo de las contrataciones de la Entidad comunique al área usuaria dicha situación, para
que esta última autorice las precisiones o modificaciones que pudiese ameritar el caso.
5
De conformidad con el artículo 39 del anterior Reglamento.
6
De conformidad con el artículo 26 de la anterior Ley, era parte del contenido mínimo de las Bases,
“las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar”.
 4

mecanismos de supervisión distintos a los que previamente pudiese haber

previsto el área usuaria dentro de los términos de referencia.

2.1.3 Por otro lado, respecto de los “medios de indemnización”, debe indicarse que
el segundo párrafo del artículo 44 de la anterior Ley establecía que “Cuando
se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se
deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados.” (El subrayado es
agregado).

Asimismo, el primer párrafo del artículo 170 del anterior Reglamento

señalaba que “Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las
garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la
indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.” (El subrayado
es agregado).

De las disposiciones citadas se advierte que, cuando se resolvía el contrato

por incumplimiento del contratista, éste debía resarcir a la Entidad los daños y
perjuicios causados, máxime si en las contrataciones públicas la Entidad
representaba el interés público7.

En esa misma línea, el Capítulo V - “Proforma del Contrato” de la Sección

Especifica de las Bases Estándar para la contratación de bienes, suministro de
bienes, servicios en general, consultoría y ejecución de obras, aprobadas
mediante aprobadas mediante Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD 8, establecía
como parte de sus disposiciones, la siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: RESPONSABILIDAD DE LAS

PARTES
Cuando una de las partes no ejecute injustificadamente las
obligaciones asumidas, debe resarcir a la otra parte por los daños y
perjuicios ocasionados, a través de la indemnización
correspondiente. Ello no obsta la aplicación de las sanciones
administrativas, penales y pecuniarias a que dicho incumplimiento
diere lugar, en el caso que éstas correspondan. Lo señalado
precedentemente no exime a ninguna de las partes del cumplimiento
de las demás obligaciones previstas en el presente contrato.” (El
resaltado es agregado).

Como se advierte, la anterior normativa de Contrataciones del Estado había

previsto disposiciones que regulaban la responsabilidad de las partes ante el
incumplimiento en la ejecución de las obligaciones asumidas, estableciendo
la indemnización como respuesta ante dicha situación.

No obstante, si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado había

7
Dado que la anterior normativa de contrataciones del Estado no había establecido disposiciones
respecto del cálculo del resarcimiento por daños y perjuicios ante el incumplimiento del contratista,
para poder determinar ello se debía recurrir a las disposiciones del Código Civil.
8
Directiva modificada mediante Resolución Nº 166-2014-OSCE/PRE, de fecha 15.MAY.2014.
 5

regulado la indemnización como medio de resarcimiento ante el

incumplimiento injustificado de las obligaciones de alguna de las partes
(Contratista o Entidad), ello no impedía que el área usuaria, o el propio
Comité Especial, en el uso de sus prerrogativas, incluya y/o recomiende
(según fuera el caso) disposiciones adicionales o complementarias dirigidas,
por ejemplo, a establecer procedimientos o mecanismos específicos para
determinar cuándo incurría en responsabilidad alguna de las partes.

2.2 “Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en

sus artículos 165º y 166º se encuentran referidos a las penalidades y otras
penalidades respectivamente; ¿Es obligatorio que el comité especial
incluya, defina, establezca o precise en las Bases Estandarizadas del
procedimiento de selección las otras penalidades a que se hace referencia el
artículo 166° del reglamento?”. (sic).

2.2.1 De conformidad con lo expuesto anteriormente, el área usuaria era el órgano

encargado de definir con precisión, en los términos de referencia, las
características técnicas y las condiciones del servicio que requería contratar.

En esa medida, como parte de sus funciones, y de acuerdo a las

particularidades del servicio requerido, el área usuaria podía incluir en los
términos de referencia penalidades distintas a la penalidad por mora
-entiéndase, “otras penalidades”- siempre que estas hubieran sido objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria9.

Ahora bien, tal como se ha señalado previamente, las características y

condiciones definidas por el área usuaria en los términos de referencia no
podían ser modificados sin la previa autorización de ésta; en esa medida, el
Comité Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso de selección
no podía agregar (o eventualmente modificar) penalidades distintas a la
penalidad por mora, que no hubiesen sido consideradas por el área usuaria al
momento de elaborar sus términos de referencia10.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Comité Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso de

selección, no podía incluir en estas, mecanismos de supervisión que no
hubieran sido previstos por el área usuaria en sus términos de referencia,
salvo que dicho órgano lo hubiera autorizado.

3.2 Si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado había regulado la

indemnización como medio de resarcimiento ante el incumplimiento
injustificado de las obligaciones de alguna de las partes (Contratista o
Entidad), ello no impedía que el área usuaria, o el propio Comité Especial, en
9
De conformidad con el artículo 166 del anterior Reglamento.
10
Por el contrario, si el área usuaria hubiese previsto penalidades distintas a la penalidad por mora
(entiéndase “otras penalidades”) en los términos de referencia que formaban parte de su
requerimiento, el Comité Especial se encontraba en la obligación de incluir dichas penalidades en las
Bases del proceso de selección respectivo.
 6

el uso de sus prerrogativas, incluya y/o recomiende (según sea el caso)

disposiciones adicionales o complementarias dirigidas, por ejemplo, a
establecer procedimientos o mecanismos específicos para determinar en qué
circunstancias se incurría en responsabilidad.

3.3 Las características y condiciones definidas por el área usuaria en los términos
de referencia no podían ser modificadas sin la previa autorización de ésta; en
esa medida, el Comité Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso
de selección no podía agregar (o eventualmente modificar) penalidades
distintas a la penalidad por mora, que no hubiesen sido consideradas por el
área usuaria al momento de elaborar sus términos de referencia.

Jesús María, 23 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

NFP/RMPP