BOLILLA 1

EL CONTRATO Y EL ACTO JURÍDICO

El acto jurídico
El contrato es una especie de una categoría más amplia: la de acto jurídico. La noción de negocio jurídico es obra de los
pandectitas germanos del siglo XIX.
El concepto de negocio jurídico fue construido para comprender la vasta área en la que la constitución, modificación o
extinción de las relaciones jurídicas, depende en mayor o menos grado, de la libertas de determinación de los
particulares; es un concepto correlativo de autonomía privada. El común denominador que sirve para identificar el
género, es el papel que en la especie desempeña la voluntad o determinación de los particulares como fuente de
mutaciones jurídicas.
La causalidad jurídica
La noción de negocio jurídico concebida como expresión de la voluntad del hombre que opera en las relaciones
jurídicas, constituyó una solución al problema de la causalidad jurídica. Como el negocio constituye todas las
manifestaciones de voluntad de los particulares productoras de efectos jurídicos, fue posible diferencias estos supuestos
de otros acontecimientos o sucesos que generaban consecuencias jurídicas que no entrañaban determinación volitiva de
los interesados. A través de esa secuencia, se pasó a la noción más amplia de hecho jurídico, que engloba el concepto de
negocio jurídico y además comprende todo acontecimiento previsto por una norma, susceptible de producir
consecuencias jurídicas.
El negocio jurídico constituye así un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad de
particulares, que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir efectos jurídicos.
La autonomía privada
La noción de acto jurídico tiene como presupuesto la de autonomía privada. La autonomía privada es la facultad de las
personas de regir y gobernar sus propios intereses, dentro de un ámbito de libertas que les es propio y de modo
vinculante, a cuyo fin se dan las reglas a sí mismas y en relación con los demás.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la reglamentación de sus intereses privados y el
de la circulación de los bienes. El derecho privado se basa en la idea de que el orden mas adecuado para las relaciones
jurídicas es el que los propios interesados establecen.
*La autonomía de la voluntad: se manifiesta en el acto o negocio jurídico que es un instrumento de autodeterminación
de los propios intereses. La autonomía negocial implica la autorización para disciplinar por si mismos sus propias
relaciones, ya que se les atribuye una esfera de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la
reglamentación de éstos, basado en la libertad individual.
* Este poder no tiene la misma amplitud, si no que se manifiesta con dispar intensidad en las diversas esferas del
derecho privado.
* En el ámbito contractual: la determinación de las partes tiene la virtualidad de crear ese vínculo recíproco que supone
el contrato y además puede establecer con libertad el contenido de la relación. Es en el contrato donde se ve claramente
la autonomía privada.
Derecho comparado
La legislación del acto jurídico en los diferentes códigos:
- El código civil alemán es el principal modelo en el cual se legisla la categoría general del negocio jurídico en
forma expresa.
- En el código civil francés e italiano: las reglas de los actos jurídicos solo están establecidas en relación con los
contratos y el testamento, no independientemente. Lo que trae dificultades por las diferencias a la hora de
conceptualizarlo.
Código Civil
En el código se establece un concepto general de acto jurídico, lo que implica que se le asigna un carácter legal a la
definición y no sólo científico sin olvidar de la utilidad de la elaboración y análisis doctrinario.
Art 944: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
Del concepto pueden establecerse los tres elementos de los actos jurídicos:
 Acto voluntario: por constituir un instrumento de autodeterminación de los sujetos para que gobiernen por si
mismos sus propios intereses. Cabe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico solo puede tener en cuenta la
voluntad cuando ésta es manifestada o declarada, no si no se exterioriza o queda en la pura conciencia del
sujeto. Por ello es que se expresa que el negocio jurídico consiste en declaraciones de voluntad; tal
manifestación deberá guardar relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

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  Acto lícito: al autorizar la ley a la libre determinación, solo puede ser concebida en cuento no sea una expresión
que el derecho desapruebe, por ello no puede tener elementos prohibidos por la ley, el orden público o contrario
a las buenas costumbres.
 Dirección de la voluntad manifestada: el acto debe tener como fin inmediato la producción de efectos jurídicos,
es decir crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Fines jurídicos y propósitos prácticos
En realidad la voluntad de los sujetos, tiende a la obtención de resultados práctico, faltando a menudo una clara
representación de los efectos jurídicos consiguientes, los que, por otra parte se verifican, aunque no hayan sido
previstos por los interesados.
Es el ordenamiento jurídico el que autoriza la autonomía privada y hace posible que el negocio produzca efectos
jurídicos, al investirlo de eficacia. La declaración de voluntad constituye el supuesto de hecho, la fuente de los efectos
que la ley reconoce. Y el derecho es quien asigna al supuesto sus efectos con el significado que ellos se corresponden
con esa voluntad.
La voluntad de los interesados en el mundo real se mueve inmediatamente en pos de la realización de resultados
empíricos, prácticos o económicos; los efectos jurídicos son herramientas de un mundo conceptual. De todas formas, no
existe ningún contrasentido en afirmar que también requieren los interesados, de efectos jurídicos que aseguran o
amparan aquellos resultados prácticos o empíricos buscados.
Es a partir de esto que puede diferenciarse el negocio jurídico de los otros actos voluntarios lícitos: art 899: “Cuando los
actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán
este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados”. Entonces:
- En el negocio jurídico: la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relación jurídica, aunque con
ello se proponga conseguir otros fines no jurídicos (fines prácticos o empíricos):
- Los simples actos voluntarios lícitos: tienen un fin extrajurídico, su autor no dirige su voluntad directamente al
efecto jurídico.
De todos modos, la condición jurídica de un acto no puede depender del conocimiento de las partes. Para diferencias el
negocio jurídico de los simples actos jurídicos deberá atenderse a la significación normal de la conducta según tenga
propósitos prácticos tutelados por el derecho (acto jurídico) o según no corresponda atribuirle ese carácter de
autorregulación (simple acto).
El acto jurídico y el derecho subjetivo
La autonomía privada presupone una libre esfera de poderes individuales para le manejo de los intereses que son
propios de las partes. La autonomía privada tiene dos caras:
- El derecho subjetivo: con él resuelve la ley el problema de proteger los intereses privados tal cual se encuentran
constituidos en el ordenamiento económico social. Cumple con una finalidad estática de conservación y tutela.
- El acto jurídico: se ofrece a la iniciativa individual la posibilidad de actuar a fin de modificar la posición de
tales intereses, según directivas que su titular juzgue más convenientes. Tiene una finalidad dinámica de
iniciativa y renovación.

UBICACIÓN DEL CONTRATO

El método del Código Civil
El código siguiendo al Esboço de Freitas, incorporó un título destinado a tratar en general los hechos y actos jurídicos.
Libro II legisla sobre “los derechos personales en las relaciones civiles” este libro tiene
- Sección I: obligaciones en general.
- Sección II hechos y actos jurídicos.
- Sección III: contratos.
Nuestro código demostró un gran progreso en la época:
*Al darle un tratamiento general a la noción de acto jurídico
*Por distinguir los campos de las obligaciones y los contratos
*La emancipación de las donaciones de la sucesión mortis causa, en cuanto aquellas configuran contratos y por ende
actos ente vivos; y que se haya agrupado el régimen de los derechos reales en un solo libro.
*El tratamiento independiente de la sucesión mortis causa del libro IV-
El método del código civil y los contratos
En el libro II, sección III de los art 1137 a 2310 se código civil legisla sobre los contratos.
- El título I de esta sección regla los contratos en general y contiene cinco capítulos destinados a reglamentar los
siguientes elementos y requisitos del contrato:
1- El consentimiento (art 1144 a 1159).

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2- La capacidad para contratar (art 1160 a 1166).
3- El objeto de los contratos (art 1167 a 1179).
4- La forma (art 1180 a 1189).
5- La prueba (art 1190 a 1194).
6- Los efectos (art 1195 a 1216).
Los 17 títulos restantes disciplinan las diversas figuras contractuales típicas.
Se critica
-La incorporación en el ámbito contractual del título II, referido a la sociedad conyugal.
-En los títulos XIII y XIV se legisla sobre evicción y vicios redhibitorios efectos de los contratos a título oneroso y
aparecen entremezclados con las figuras contractuales típicas.
-El título XVIII es el último y legisla sobre dos figuras cuasicontractuales: la gestión de negocios y el empleo útil (que
no revisten la naturaleza de contratos)

DEFINICIÓN DEL CONTRATO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Art 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”.
De esta definición, combinada con los art 1169 y 1175, se desprenden los elementos constitutivos del contrato. Tales
requisitos de existencia son:
a) Pluralidad de partes: cuando el código dice “varias personas”
b) Consentimiento: cuando el art nos dice “ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común”
c) Respecto del contenido: “reglar sus derechos”; disciplina las relaciones jurídicas, que afectan los intereses de las
partes. Tales relaciones deben ser patrimoniales y ajenas al ámbito de la sucesión mortis causa (art 1169 y
1175), por lo tanto cabe señalar que el contrato es un acto inter vivos.
Estos elementos afectan la estructura interna y de dan al contrato conformación como tal; son indispensables para que
un acto jurídico pueda considerarse contrato.
a) Pluralidad de partes
Personas y partes
El primer requisito de pluralidad de partes se vincula con que el contrato es un acto jurídico bilateral, ya que en su
formación intervienen mas de dos partes; por lo tanto es una exigencia que el contrato sea obra de dos o mas partes.
Los términos persona y parte no son sinónimos en el derecho, generalmente coinciden pero algunas veces no.
“Parte” es un centro de interés: puede por ello darse hipótesis donde varias personas en un acto jurídico tiendan a la
realización de un mismo interés, actúen en igual dirección e igual plano; en este caso el acto jurídico es subjetivamente
pluripersonal pero reviste el carácter de unilateral, porque aunque intervengan varias personas, ellas constituyen una
sola parte.

Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales

Los actos unilaterales plurisubjetivos se clasifican en:
 Actos complejos: en ellos las declaraciones que se orientan a un mismo interés se suman y se mantienen
distintas. Los efectos del acto afectan a alguno de los intervinientes (complejos desiguales afecta alguno de los
intervinientes) y a otro no (complejos iguales porque todos los intervinientes son extraños a los efectos.).
Ejemplos: mandatarios con representación conjunta de una misma persona física; acto que realiza el
inhabilitado con la asistencia del curador; personas que constituyen un órgano de administración plúrimo de una
persona jurídica.
 Actos colectivos: las declaraciones se funden en una sola. Todos los participantes se vena afectados por los
efectos del acto.
- Acto colegial: se desprende de los actos colectivos pero tiene consideración autónoma. Es cuando el
acto proveniente de una pluralidad organizada de sujetos representa una declaración de voluntad
colectiva, caracterizada, en su formación, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el principio
de la mayoría. Ejemplo: sociedades anónimas resolución en asamblea de accionistas.

Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivos y los contratos

 Los actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos: las personas que intervienen se encuentran una al lado de la otra, en
un mismo plano, para satisfacer un mismo interés.

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 El contrato: es un acto bilateral porque exige la intervención de dos o mas partes, titulares de intereses
autónomos no coincidentes. Las partes actúan desde planos distintos, se ubican frente a frente y por medio del
contrato encuentran la armonía de sus diversos intereses. Puede ser:
- En los contratos de cambio: lo que una de las partes obtiene en al faz ejecutiva del contrato es a
expensas de la otra parte. Las partes son dos, tres o excepcionalmente más.
- En los contratos asociativos: las partes unen sus medios, esfuerzos y prestaciones para llevar a
cabo una actividad conjunta en vista de la obtención de un fin común, en cuya participación
residirán las ventajas de cada contratante. Por la función que cumplen de instrumentar la
cooperación de un grupo para la consecución de un fin común, pueden ser un número
indeterminado de números son potencialmente plurilaterales.

Contratos celebrados con la intervención de una persona

A partir de la diferenciación entre parte y persona podemos también encontrar contratos donde participa una sola
persona que concentra la condición de dos partes, por vía del instituto de la representación.
Supuestos:
- Autocontratación: el representante de alguien celebra un contrato consigo mismo, actuando en
un doble papel, en su condición de tal representante y a título personal y propio.
- Doble representación: quien es representante de dos personas diferentes, concluye un contrato
que vincula a sus dos representantes.

b) Consentimiento: coincidencia de manifestaciones de voluntad (idéntico contenido y mismo fin).

El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de voluntad
El código precisa que el consentimiento es el acuerdo sobre una declaración de voluntad común.
Consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que afluyen a los mismos efectos jurídicos; la
primera declaración es la oferta y la segunda la aceptación.
Son dos declaraciones de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo. En los contratos de cambio, lo que para
una de las partes quiere como fin representa para la otra parte el medio (lo que es fin o medio para una de las partes, es
exactamente lo opuesto y correlativo para la otra).

El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idéntico contenido.

Si se analizan los fines de cada una de las partes se verá que parecen contraponerse; pero la coincidencia de voluntad
debe mirarse en función de esa obra en común de conciliación de tales intereses que representa el contrato concluido por
las partes, es decir ambas partes quieren lo mismo (idéntico contenido y mismo fin).
Hay consentimiento cuando: coinciden las manifestaciones de voluntad es decir que tienen idéntico contenido y mismo
fin, las partes se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común.

El consentimiento y la faz funcional del contrato

El contrato deriva del consentimiento, en virtud del cual ambas manifestaciones de voluntad deben intercambiarse entre
los interesados, es decir deben entrecruzarse.
En la faz funcional del contrato las partes pueden perseguir la satisfacción de su interés de diverso modo:
- En los contratos de cambio: el interés de una parte se satisface con una ventaja o prestación que procura la otra
parte. Es un trueque recíproco de ventajas; las prestaciones se entrecruzan y cada una constituye la causa de la
otra. Los que para una de las partes es el medio para la otra es el fin.
- En los contratos asociativos: las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para desarrollar una actividad
conjunta orientada a un fin común. Las prestaciones se unen, todas cumplen una misma función instrumental al
servicio de la actividad que debe realizar un grupo para conseguir el fin común. El interés de cada parte no se
satisface con la prestación de la otra parte, si no en la participación que le corresponde en el resultado final útil
derivado del objetivo común.

c) La esencia del contrato en relación con su contenido. Intensión de reglar sus derechos.
La reglamentación de intereses
Este elemento atiende al contenido del contrato, el que consiste en disciplinar, de modo vinculante relaciones jurídicas
patrimoniales que afectan los intereses de las partes.
El contrato es un acto jurídico por lo tanto configura un instrumento de manifestación de la autonomía privada mediante
el cual las partes ordenan sus intereses en las relaciones con otros. Las partes por medio del contrato “reglan sus

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derechos” (art 1137). Los interesados se dan a si mismos reglas que constituyen un precepto de autonomía privada; el
contenido de esta declaración tiene naturaleza dispositiva por lo tanto carácter vinculante.

La concepción preceptiva del negocio jurídico.

La particularidad del contenido del contrato ha dado lugar a la concepción preceptiva del negocio: esta concepción
considera que la esencia del negocio no es la voluntad si no la regulación de intereses de las relaciones privadas,
establece que el sujeto no debe limitarse a desear o querer si no a actuar objetivamente a través de una regulación
vinculante de sus intereses. Por ello sostienen que el negocio jurídico tiene contenido de índole preceptiva en cuanto a
su regulación vinculante.
Critica a esta concepción: el hecho de que el contenido del negocio esté representado por una reglamentación de los
intereses de las partes al disciplinar sus relaciones jurídicas de modo vinculante (concepción preceptiva), no quita que
esa reglamentación sea una expresión de la voluntad de las partes (concepción tradicional). Es decir, la concepción
preceptiva completa la concepción de que el negocio es una manifestación de voluntad (una cosa no quita la otra).
Entonces: en primer plano en el contrato aparece la expresión de la voluntad que representa el consentimiento; y esa
manifestación de voluntad tiene por contenido la autorreglamentación de sus intereses que hacen las partes.

La disciplina de relaciones jurídicas. Las relaciones de cortesía.

En el contrato las partes reglan sus relaciones jurídicas, se trata por ende de relaciones que revisten trascendencia
jurídica. Existen a su vez otros tipos de relaciones sociales, como las de cortesía, que no revisten tal carácter aunque
resulten de un acuerdo; son simples acuerdos amigables de cortesía o camaradería pero que no resultan vinculantes
desde el punto de vista jurídico. Ej: invitación para almorzar o ir al teatro, el compromiso de un vecino de no usar un
instrumento musical, etc.
Este tipo de relaciones no están predeterminadas, se deberá ver en el caso concreto y particular. El incumplimiento de
ellas no genera consecuencias jurídicas, la sanción es la reprobación social desprovista de naturaleza jurídica.
El transporte benévolo
Una hipótesis especial de estos actos de cortesía es cuando un conductor de un vehículo, por un acto de pura
complacencia traslada de un punto a otro a la persona favorecida por el transporte.
Hay quienes sostienen que es un contrato a título oneroso: la mayoría por el contrario afirma que es en realidad un acto
de cortesía o amabilidad.
Esto no implica que el conductor no tenga responsabilidad ante daños causados a la persona transportada, si la tiene solo
que esta es de carácter extracontractual dado a que es un simple acto de amabilidad, amistad o cortesía.

Las relaciones jurídicas deben ser patrimoniales

A diferencia del derecho alemán, nuestro código establece que las relaciones de las partes deben ser de carácter
patrimonial, esta exigencia surge del art 1169 (“La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”). En
nuestro sistema el contrato es un instrumento técnico- jurídico de colaboración económica entre los sujetos.
La patrimonialidad de la relación no radica en que el interés de las partes sea susceptible de apreciación pecuniaria; si
no en que las prestaciones y ventajas que nutren el contenido y les sirven de objeto sean susceptibles de valoración
económica. Se excluye por ende las relaciones dentro del derecho de familia, matrimonio o adopción.

El contrato como una especie de convención

Concepción tradicional (tesis restrictiva): el contrato autoordena los intereses de las partes a través de la creación de una
relación jurídica nueva; se trata de un contrato obligatorio, en cuanto constituye una fuente generadora de obligaciones y
derechos creditorios. El contrato es la especie particular y circunscripta de convención destinada a crear obligaciones
solamente (todos aquellos actos que no creen obligaciones, es decir que extingan o modifiquen derechos no son
contratos si no convenciones).La convención es: el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto de interés jurídico.

Antecedentes del Código Civil

* El art 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”.Se identifica con la noción amplia (no la tradicional restrictiva) ya que utiliza la noción
contrato como sinónimo de convención.
* Pero en la nota del art el codificador parece inclinarse por la tesis restrictiva al decir que “los jurisconsultos distinguen
los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común se llaman convenciones a los contratos” agregando
“todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato”.

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La lectura entonces revela la contradicción ente la tesis adoptada en el art y en su nota. La doctrina defendió cada una de
las nociones:
1- Tesis restrictiva: se funda en la nota del art 1137; la ubicación en el código del contrato bajo el título de “las
obligaciones que nacen de los contratos”; el código se refiere a “convenciones que extinguen obligaciones” (no
a contratos); el código cuando habla de la transacción dice que “le es aplicable todo lo referido a los contratos”
(por lo tanto no es un contrato) además la define como un acto jurídico bilateral y no como un contrato ; el art
1200 establece que “las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los
contratos” ( no se le da la nominación de contrato a este medio extintivo).
2- Tesis amplia imperante: en la actualidad esta es la noción compartida de forma unánime; para responder a lo
planteado por la tesis restrictiva argumentan que: las notas de los art nunca tienen el valor de ley; que ninguna
de las disposiciones del código que reglamentan las convenciones extintivas de obligaciones niegan su carácter
contractual; el hecho de que la transacción se defina como un acto jurídico bilateral no implica negar que sea un
contrato. El argumento decisivo de esta noción es el art 1137, donde se establece que las convenciones
extintivas son regidas por las disposiciones relativas a los contratos por ende si tanto los contratos como las
convenciones extintivas se rigen por las mismas normas, es inútil establecer una doble categoría regidas por el
mismo régimen. Dentro del código no hay diferencia entre convenciones patrimoniales y contratos.
Inidoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesión “mortis causa”.
Nuestro código no le atribuye al contrato ninguna función en la sucesión por causa de muerte; la única sucesión
voluntaria admitida es la que adopta la forma del testamento, que es concebido como un acto unilateral, personalísimo y
esencialmente revocable. Para resguardar la libertad testamentaria se han prohibido expresamente los pactos sucesorios
en cualquiera de sus manifestaciones (art 848, 1175, 1449,3311 y 3599).

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO (Doctrinas contemporáneas)

Requisitos de validez del contrato
Junto a los elementos de existencia que afectan la estructura interna del contrato y la conforman como tal; se encuentran
otros requisitos que si bien son extrínsecos al negocio por no integrar su armazón esencial, deben formar parte de la
situación de hecho inicial para que un acto jurídico con estructura interna de tipo contractual, pueda desplegar su
eficacia. Si no se dan el contrato se celebra igual, pero no válidamente, podría ser atacado por alguna de las partes.
Cuando no están presentes estos presupuestos, el contrato deberá ser reputado inválido; estos son:
 La capacidad, en relación a las partes.
 La ausencia de vicios de la voluntad, en lo concerniente al consentimiento.
 La idoneidad del objeto, en lo atinente al contenido.
 La legitimación, en lo tocante a la situación de las partes con referencia al objeto.

Elementos esenciales, naturales y accidentales.( Doctrina clásica: no habla de requisitos si no de elementos).

Es la clasificación tradicional de los elementos del contrato:
- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. En contratos generales son los elementos
existenciales o constitutivos; si se piensa en singulares figuras contractuales estos elementos varían en cada una (Ej:
en la compraventa el precio y al cosa, en los de locación el precio y el opus)
- Naturales: consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un determinado contrato, de modo que se
dan de pleno derecho, sin necesidad de una manifestación expresa de partes, siendo necesario únicamente la
voluntad. En realidad no son elementos si no que son efectos que las partes pueden suprimir o modificar por mutuo
consentimiento (Ej: garantía de evicción o por vicios redhibitorios en los contratos onerosos, la facultad resolutoria
implícita en los contratos de prestaciones recíprocas)
- Accidentales: los que las partes incorporan de común acuerdo al contrato, dependen exclusivamente de la
voluntad de los contratantes. Pero una vez incluidos al contrato se convierten en esenciales (Ej: plazo, cargo o
condición).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO

Derecho romano e intermedio
*Origen y desarrollo en el derecho romano. La cuadripartición de Gayo

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El punto de partida en la evolución histórica de la noción de contrato, es el derecho romano. En dicha época el término
contrato indicaba el vínculo obligatorio en si mismo, considerado como un hecho objetivo.
Para crear obligaciones se necesitaban ciertos actos solemnes y rituales, por lo cual se crea la regla de que el simple
pacto no crea obligaciones. Por ello las obligaciones sólo eran válidas si se observaban dichos requisitos formales.
Luego durante la evolución se fueron ampliando las fuentes, junto a los contratos solemnes se admitía:
- Que en determinados casos concretos, la obligación se contraía por la entrega de una cosa (contratos reales)
- En ciertos supuestos, las obligaciones podrían crearse por el mero consentimiento de partes (contratos
consensuales)
Por ello Gayo agrupa los contratos en: verbales, literales, reales y consensuales.
*Época posclásica: los contratos innominados
Se daban en la práctica ciertas convenciones destinadas a procurara ventajas recíprocas a las partes que consistían en
prestaciones de dar o de hacer y que admitían cuatro tipos de combinaciones: cambio de una cosa por otra cosa; cambio
de una cosa por un servicio; cambio de un servicio por una cosa; cambio de servicios.
Por no haber estado comprendidas en los nominados (cuatripartición de Gayo), no podía reclamarse lo prometido ni
generaba obligación alguna: se crean así los contratos innominados generadores de obligaciones.
*Tipicidad del sistema contractual romano
El sistema romano estuvo fundado siempre en la tipicidad, no se conoció la categoría general del contrato, con libre
determinación de su contenido. Solo singulares tipos de contratos, caracterizados por su causa y forma.
*Derecho intermedio
Se mantuvo el sistema romano.

La concepción moderna del contrato

*Factores que coadyuvaron a formarla.
 Derecho canónico que exaltó el valor ético y religioso del acuerdo.
 Necesidad del tráfico mercantil, exigió liberar a los contratos comerciales de las formalidades civiles.
 El más decisivo es el aporte de la Escuela del Derecho Natural Racionalista que renovó la teoría del contrato. Se
buscó la justificación en la razón natural, se trató de elaborar un sistema de derecho derivado de la razón pura.
Esta escuela resalta el papel de la voluntad individual, fue así que por obra del “racionalismo ahistórico” se
llegó a sostener que el fundamento racional de las obligaciones estaba en al voluntad de los contratantes; por lo
tanto se formula una regla abstracta “solus consensus obligat”.
*Concepción general, unitaria y atípica del contrato como convención:
La nueva doctrina iusnaturalista del contrato, ejerció una gran influencia. Mientras en el derecho romano sólo se
conocían figuras singulares de contrato, se llegó a configurar una concepción general, unitaria y atípica del contrato
como convención con abstracción sobre su contenido.

El contrato y la organización económica social

El contrato no fue obra de la mera especulación teórica, ya que en cuanto instrumento técnico para la realización de
operaciones jurídico-patrimoniales está inscendiblemente vinculado con la organización económica y social existente en
una época determinada.
El papel cumplido por el contrato en la antigüedad no es el mismo que debe asumir en la actualidad, con un mayor
desarrollo de las fuerzas productivas y una intensificación de las relaciones de cambio. Por lo tanto la elaboración de la
moderna teoría del contrato se relaciona con el capitalismo naciente; además que la primera gran sistematización
legislativa en el derecho de los contratos es obra del Código de Napoleón de 1804 con la revolución industrial, la
victoria de la burguesía y el advenimiento del capitalismo.
En la sociedad antigua las relaciones entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban en su mayor medida,
por la pertenencia de ellos a una cierta comunidad o grupo y por la posición ocupada en estos (status social). En cambio,
en la sociedad moderna, tales relaciones son el resultado de la libre elección de los interesados, de su iniciativa
individual, de su voluntad autónoma, factores todos que encuentran en la figura del contrato su instrumento de
actuación. El contrato es entonces, un prototipo de los valores y principios de la sociedad liberal.

Principios y presupuestos ideológicos de la concepción tradicional del contrato

a) La libertad de los contratantes: los hombres son considerados libres e iguales y la única manera en que pueden quedar
obligados unos respectos de otros, es cuando sumen voluntariamente esa obligación. La celebración del contrato debe
ser una operación absolutamente libre para los contratantes. Los límites de esa libertad son excepcionales y
meramente negativos. Las restricciones a la libertad para contratar son un atentado contra la libertad de las personas.

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b) La igualdad contractual: el contrato voluntariamente celebrado es necesariamente equitativo. La justicia del acuerdo
está automáticamente asegurada por la libre voluntad de las partes contratantes, que lo han perfeccionado en un plano
de recíproca igualdad jurídica. La libertad de contrato e igualdad formal de las partes son estructurales del contrato.
c) La fuerza obligatoria del contrato: con rigurosidad y vigor, se consagra el principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Cada uno es libre de contratar, pero una vez que decide celebrarlo, queda encadenado a la palabra. A la idea
de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejercen. El consentimiento libre, prestado sin error,
dolo ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos.
d) El equilibrio espontáneo de las fuerzas económico- sociales: si se los deja con libertad a los particulares, una suerte
de mano invisible se encarga de eliminar fricciones y de establecer el equilibrio, conduciendo a un resultado ventajoso
para el interés general. La misión primordial del Estado es no provocar el problema económico colectivo, ello se
logran no entrometiéndose y garantizando la libertad de los particulares.

La socavación de los cimientos de la concepción clásica

La igualdad jurídica y la igualdad real
*La explotación del más débil: los requerimientos de la realidad provocaron la socavación de los cimientos ideológicos
de la concepción clásica del contrato. La noción de igualdad jurídica era una noción formal pero no real, ya que en los
hechos existían profundas desigualdades sustanciales. Los individuos no eran buenos por naturaleza como se había
creído, el contrato libremente convenido no siempre era justo, de hecho no lo era.
* La tutela del más débil: este liberalismo condujo la situación de explotación de mas débil por parte del mas fuerte, el
cual se manifestó en las relaciones laborales. Para poner fin a esta situación se consideró la necesidad de no dejar
librado a la exclusiva libertad de las partes las condiciones del contrato de trabajo. De esta forma, se comenzó a
reglamentar y precisar las condiciones mínimas de contrato limitando la autonomía de la voluntad. Se produjo así la
intervención del Estado para auxiliar a la parte más débil, para dictar medidas de protección social.
El Estado mínimo liberal y la economía dirigida
* El dirigismo contractual: el Estado ya no dejaba que el curso de la economía se librara a las fuerzas naturales del
mercado si no que intervenía en él. Las variadas expresiones de la economía dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones de la autonomía en la esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratación coactiva, los controles, la aparición de normas imperativas. Se produce
entonces, la aparición de los contratos normados, regulados o reglamentados lo que marca la penetración del derecho
público en el derecho privado. Esta restricción de la autonomía que recorta la libertad de las partes, dio lugar al
“dirigismo contractual” el que fue una causa de lo que se llama la crisis del contrato.
* El derecho público y el derecho privado: no están separadas por límites tajantes. Lo que se ha producido es una
modificación en el derecho contractual: se trata entonces de adecuar sus normas a un sentido social, el derecho de
contratos ha atenuado su carácter individualista para acentuar el social, se busca equilibrar la libertad de los particulares
con la sociedad. Aparece entonces, una imagen de hombre sujeto a vínculos sociales, cuya autonomía debe ser
encauzada dentro de los canales compatibles con el bien común.
Las previsiones agoreras sobre la suerte de contrato
Con motivo del enfoque sobre la crisis del contrato, se vertieron previsiones pesimistas sobre el porvenir de la figura, ya
que algunos consideraban que la intervención del poder público en el ámbito contractual terminaría por ahogar la
autonomía privada.
Se fue modificando la concepción, por un lado a partir del pensamiento de que en realidad ha habido una redefinición
del rol atribuido al Estado y por otro lado que resulta paradojal hablar de crisis del contrato en una época en que las
relaciones contractuales se han multiplicado.
Razones de hecho que condujeron a la restricción de la autonomía
* La producción estandarizada y la contratación en masa: la restricción a la autonomía obedeció también al profundo
cambio de la realidad económica en que se desenvuelve el contrato. Hasta el siglo XIX las relaciones entre productores
y consumidores era personal debido a que la industria y e comercio se desenvolvían de modo principalmente artesanal,
los contratos celebrados entre ellos eran el fruto de la cooperación igualitaria de las partes, su discusión y elaboración.
El desarrollo de la industria y el auge del maquinismo sustituyeron al producción artesanal por un sistema de
producción estandarizada, la que exige que sus negocios sucedan en serie, por ello modificó el anterior contrato
individual en contrato en masa, proyectada en la contratación mediante predisposición de un esquema de cláusulas de
tener idéntico, igual contenido y mediante la aceptación de la propuesta por parte del consumidor sin posibilidad alguna
de modificación.

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Media así la restricción de la libertad contractual del eventual adherente a tales condiciones generales, ya que se excluye
n los tratos y discusiones precontractuales; tan sólo tiene la opción de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente
elaboradas por el estipulante o directamente no contratar.
Este tipo de contratación responde a exigencias prácticas de la realidad contemporánea permitiendo racionalizar los
instrumentos técnicos y jurídicos en los que se apoya la producción en serie. Pero esta ventaja de facilitar el tráfico
moderno, tiene como contrapartida los riesgos que entraña: dada que una de las partes preformula las cláusulas del
contrato ejerciendo una suerte de poder reglamentario, va de suyo pensar que se ha de aprovechar de esa situación para
robustecer su posición contractual, acomodando las disposiciones a sus intereses. Ello encierra el peligro de que estos
contratos generan desequilibrio por la utilización de cláusulas abusivas, se crea entonces una situación de desigualdad
que exige la protección del contratante mas débil.

La protección del consumidor

* Renovación de los principios tradicionales: el consumo es el fundamento básico de la actividad económica y el fin
último de la producción. Luego de la revolución industrial se divide la actividad del consumo en productor y
consumidor, antes era mayor la cantidad de personas que producían para el consumo propio que aquellos que producían
para el intercambio. En la actualidad todos los integrantes de la población son dependientes de los bienes y servicios
producidos por otros.
El sistema de racionalización en que se asentaba el contrato por adhesión a condiciones generales, unido al progreso
técnico, determinaron que se multiplicara el número de individuos en condiciones de acceder al mercado de consumo de
bienes y servicios; al mismo tiempo se ensanchó la esfera de bienes que se volvieron indispensables para sectores
crecientes de la población. El contrato por adhesión fue un vehículo usual para que los consumidores accedieran a ese
mercado de bienes y servicios
La atención jurídica se centró primero en el análisis de esta expresión contractual protegiendo al adherente, pero luego
el enfoque se generalizó por ponerse al descubierto que en al sociedad actual todo se desenvuelve en las mas variadas
operaciones de consumo. El consumo se identifica con la vida cotidiana y se evidencia que el consumidor se encuentra
en una situación de vulnerabilidad, por ello se genera el denominado derecho del consumidor, que es un conjunto de
normas que protegen al consumidor en las relaciones jurídicas de consumo.
La noción de consumidor es de raigambre económica, este sujeto participa de las relaciones de consumo que constituyen
los contratos.

La erosión del papel de la voluntad en el ámbito contractual

* La voluntad y la declaración: todos estos cambios implicaron además una reducción progresiva de la voluntad dentro
del concepto tradicional de contrato, antes se planteaba que la voluntad humana era la fuente primaria de todo efecto
jurídico. A partir de los cambios en la producción, el consumo en masa y la distribución se planteó el imperativo de
garantizar la seguridad de la contratación y la seguridad del tráfico jurídico. Ello condujo a tutelar al destinatario de la
declaración para que no se viera frustrada de la confianza que en él, aquella había generado.
Se disputaba entonces, el predominio de la voluntad o de la manifestación.
* Las relaciones jurídicas masivas y la despersonalización: las relaciones jurídicas de índole contractual
tradicionalmente fueron consideradas como relaciones entre individuos perfectamente individualizados y
determinados; la actualidad está caracterizada por la masificación y debido al tráfico económico acelerado por el
capitalismo se da lugar al denominado tráfico de masa.
Las relaciones jurídicas masivas se caracterizan por su despersonalización, es difícil identificar a las personas que
intervienen regularmente no llegan a conocerse tampoco, pese a la vinculación contractual.
* Las relaciones contractuales de hecho: son supuestos sostenidos por al doctrina germánica, donde hay un
automatismo contractual, ya que el usuario utiliza servicios que se ofrecen al público (Ej: transporte,
estacionamiento). Estos supuestos adquieren significación jurídica no por obra de la voluntad negocial, si no por al
valoración jurídica que obtienen en el tráfico por suponer una conducta social típica. No se comparte por nuestra
doctrina.
* La ductilidad de la figura del contrato: la figura del contrato ha demostrado una notable capacidad para amoldarse a
estas nuevas formas de actividad negocial (por ejemplo a las relaciones contractuales de hecho). La renovación de
ideas en materia contractual no importan una declinación del contrato, aunque la concepción actual difiere de la
clásica en muchos aspectos estos cambios han significado el avance a un modelo mas idóneo susceptible de adaptarse
a las exigencias actuales. La posibilidad de adaptación de la figura muestra su flexibilidad y su fuerza de expansión.
Limitaciones para contratar
1- Leyes imperativas: las partes no pueden dejarlas de lado a la hora de contratar.

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 2- Orden público: principios que dan sustento a las instituciones democráticas, van en conjunto con las leyes
imperativas. (art 1646 locación de obra)
3- Buenas costumbres y moral: fundamento ético, varían según el momento histórico.

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
La autonomía y las normas jurídicas
El contrato como fuente de normas jurídicas
La autonomía negocial consiste en la facultad de los particulares de regir y gobernar sus intereses mediante
manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas, esta autonomía se manifiesta plenamente en el ámbito
contractual ya que las partes pueden:
- Crear esos vínculos recíprocos que el contrato supone (libertad p/ contratar)
+
- Reglar el contenido del contrato (libertad en el contenido del contrato)
Estas potestades de los contratantes son la autonomía de la voluntad.
Las partes con la reglamentación del contrato no persiguen meramente la manifestación de la voluntad, si no que
también buscan fijar reglas a las que deben subordinarse sus intereses y comportamientos. El contenido del contrato es
la reglamentación de intereses que las partes entienden actuar, es la voluntad traducida en precepto. La ley autoriza a los
particulares a darse tales reglas, reconociéndoles a éstas fuerza vinculante. Estas reglas ¿son normas de derecho?
 Unos consideran que si, ya que cuando el ordenamiento jurídico autoriza a los particulares a reglar con fuerza
vinculante sus intereses jurídicos patrimoniales prescribe que las partes deben respetar lo convenido, hace del
contrato una fuente de normas jurídicas. La convención no tiene fuerza obligatoria que nazca de si misma, si no que
le es atribuida por una norma superior., por ello las reglas de los contratos no son normas generales y abstractas si
no, un precepto de derecho objetivo e individualizado.
 La tesis prevaleciente niega el carácter de norma de derecho al contrato. Sin embargo establecen que este
supuesto de hecho que constituye el contrato, ya contiene una enunciación de reglas que supone una
autorregulación, un precepto de autonomía privada que en la conciencia social es vinculante. La ley admite que la
regulación así concebida, produzca efectos jurídicos. Pero igualmente los particulares solo tienen una competencia
dispositiva y no normativa, el contrato no constituye una fuente de derecho objetivo, si no derechos subjetivos y de
relaciones de índole jurídica.
Cualquier de las tesis demuestra que no es la voluntad privada por sí sola la que genera efectos jurídicos, si no que el
orden jurídico o sea la ley, dota de eficacia a esa voluntad productora de efectos jurídicos.

Libertad de contratar
Principio: Las partes son libres de contratar, pueden hacerlo cuando quieran y con quién quieran. En principio nadie
puede ser obligado a concluir un contrato determinado o a celebrarlo con una determinada persona.
Excepciones: El deber de contratar, existen supuestos donde se obliga a contratar:
 Cuando las partes convencionalmente han asumido el deber de contratar, como en los casos de contrato
preliminar o contrato de promesa, en los cuales las partes se obligan a concluir determinado contrato.
 En el derecho contemporáneo, existen situaciones en las cuales determinados sujetos tienen la obligación de
contratar, es la llamada contratación coactiva. Estas hipótesis suelen producirse con las empresas concesionarias de
servicios públicos (trasporte, servicios de agua, comunicaciones, provisión de energía eléctrica, etc.), donde los
actos constitutivos de la concesión no le permiten al concesionario rehusarse a contratar con los interesados sin
causa justificada. Se entrelaza el derecho privado con el público.
 Otros casos existe el deber de contratar como una manifestación del dirigismo económico, ya sea para evitar el
acaparamiento de mercaderías escasas, para poner en disposición de toda la población la totalidad de los productos
agrícolas, o bien para obligar a los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendarlas. Se busca ante la escasez de
ciertos bienes vitales, procurar su justa distribución.
 En ciertas situaciones se reputa abusiva la negativa a contratar, tal rehusación puede ser contraria a las buenas
costumbres cuando se emplea con fines de competencia desleal o monopolista, abusando de una posición dominante
en el mercado. Se busca eliminar al competidor logrando condiciones injustas o inadecuadas.
 Toda rehusación a contratar que tenga carácter discriminatorio, puede reputarse abusiva; lo mismo ocurre
cuando se vulnere con ella algún debe profesional (médico que en urgencia no auxilia a un enfermo).

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Libertad contractual en su contenido y sus límites
Principio: las partes son libres para establecer dentro de amplios límites la reglamentación contractual, a través de los
pactos o cláusulas que consideren más convenientes. Es la libertad de configuración interna.
Excepciones: la libertad para establecer el contenido del contrato tiene ciertos límites que surgen de la esencia misma
del ordenamiento jurídico.
1- Normas imperativas
En ciertas hipótesis, la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido o impone que éstos deben
sujetarse a ciertas condiciones a modalidades, lo que significa prohibir aquellos que las contravienen. Tal prohibición se
hace a través de diversas formulaciones:
- En forma explícita o específica (art 450, 531, 1361, 1443, etc.) en donde se vedan ciertos actos.
- La prohibición puede resultar de términos equivalentes cuan do la ley señala que no se pueden realizar ciertos
actos (art 279, 297, 434, 507, 1358, 1359, 1513, 1802, 2166, 2824, etc.)
- También cuando se prescribe la nulidad de actos (art 953, 954, 976, 1500, 1650, 1651, 1652, 1653, etc.).
- O con expresiones equivalentes tales como “son de ningún efecto”, “no será válida”, “es de ningún valor”, etc.
- En otros supuestos la ley establece que el acto debe realizarse en ciertas condiciones o sujetarse a determinadas
modalidades, lo que significa desproveer de efectos a los actos que las infrinjan.
- La ley puede también establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte mas débil de un
contrato, que no pueden ser enervados por pactos en contrario (art 8 ley 23.091, art 32 y 34 ley 24.240, etc.).
2- Orden público
El límite de la libertad sobre el contenido del contrato se encuentra en el orden público, art 21: “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas
costumbres”.
El concepto de orden público es de contenido elástico, variable en el tiempo, elaborada en la dogmática jurídica de los
países de tradición latina, para designar los principios que por comprometer el interés social y público, no pueden ser
derogados por la autonomía privada. Debe distinguirse el orden público de:
- La norma imperativa: muchas de las normas imperativas se inspiran en razones de orden público y revisten la
índole que le asigna ese carácter, pero ello no es necesario que suceda. El orden público está constituido por un
conjunto de principios básicos y subyacentes que sustentan la organización social en sus más variados campos, y
aseguran la realización de valores que cabe reputar fundamentales. El orden público muchas veces sirve de sustento
de la norma.
- Las buenas costumbres: la noción de orden público aunque tutele la moral social, tiene raigambre jurídica y
abarca los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, político y económico. Las buenas costumbres tienen
una vinculación estrecha y específica con la moral.
Actualmente el radio de acción de la noción de orden público se ha visto ampliado con lo que específicamente se llama
el orden económico y social:
*Este es una consecuencia de las manifestaciones de la “economía dirigida”, cuando el Estado interviene en el curso
de la actividad económica a través de un conjunto de disposiciones, en base a la tutela del interés general o tendiente
a garantizar el correcto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones por acciones
monopólicas
* También se habla de un orden público social o de protección de la igualdad de los contratantes cuando existe una
posición de desequilibrio entre las partes, se dictan entonces normas para tutelar a la parte más débil del contrato.
Por ejemplo en contratos laborales; de protección al locatario; de protección al adherente de los contratos por
adhesión a condiciones generales; o de protección al consumidor o usuario ante los contratos de consumo.
La aplicación práctica de la noción de orden público se da:
 Ante el incumplimiento de las normas imperativas se aplica la sanción de nulidad: esta nulidad es mas
trascendente cuando afecta al orden público ya que ésta es absoluta, por lo tanto inconfirmable. Mientras que es
relativa cuando se afectan los intereses particulares o privados, siendo esta susceptible de confirmación.
 El orden público sirve como barrera o filtro para la aplicación del derecho extranjero.

3- Las buenas costumbres

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Como límite a la autonomía no se autorizan actos contrarios a las buenas costumbres, las buenas costumbres son
nombradas a en código a veces como sinónimo de moral y otras emplea uno u otro término. Se trata de impedir que la
autonomía sea puesta al servicio de lo inmoral.
La moral son aquellas valoraciones éticas predominantes en el medio social en un momento determinado, son las
normas morales reconocidas en la conciencia social de la época. El derecho aspira armonizar con peculiares valores
éticos, pero desde una perspectiva con especial sentido jurídico.
Un contrato puede ser inmoral:
- Por su mismo contenido cuando la reglamentación de intereses que es la sustancia del contrato, revela la
inmoralidad (partes obligan a no casarse, o para influenciar a un funcionario, etc.)
- Cuando el contenido del contrato el lícito pero los verdaderos fines perseguidos por las partes son inmorales
(una locación lícita pero es para instalar una casa de tolerancia, etc.)
La jurisprudencia ha representado el límite de la autonomía de las buenas costumbres en múltiples pronunciamientos
judiciales: reduciendo intereses usurarios, en cláusulas penales excesivas, ejercicio abusivo de pacto comisorio,
preservando al moral sexual, etc. Algunas de estas hipótesis, resueltas por la jurisprudencia, han servido de antecedentes
para la sanción de normas jurídicas concretas.

La fuerza obligatoria del contrato

El principio de la fuerza obligatoria del contrato, viene a completar el significado que reviste la autonomía contractual.
Con el contrato las partes tiene la libertad para disciplinar sus relaciones jurídicas patrimoniales de modo vinculante.
Las personas son libres para contratar, pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado, nace
así una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra del ordenamiento jurídico que
sanciona el principio del deber de cumplir con la palabra empeñada.
“Las convenciones tienen entre las partes, lugar de ley”
Art 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma”.Se sanciona el efecto vinculante de lo convenido en el contrato.
Alcance de la regla
La estabilidad de las convenciones compromete directamente el valor seguridad. El tema examinado es la antinomia
entre los postulados de: justicia conmutativa (ligado al de equivalencia) con el de fuerza obligatoria (unido a la
seguridad).
 Concepción clásica: es una concepción individualista, en donde a la idea de libertad se le sumó la de
responsabilidad de quienes la ejercen. El principio de que las convenciones ente las partes tienen lugar de ley, se
impuso con particular rigurosidad y vigor; poniéndoselo a cubierto de consideraciones vinculadas con la justicia
intrínseca de los convenido, que pudieran enervarlo.
 En el derecho contemporáneo: por el contrario dicha justicia ha venido a campear por sus fueros y constituyen
una expresión de ella, los siguientes nuevos institutos incorporados en el Código Civil: la imprevisión (art 1198), la
lesión (art 954), el vedar el ejercicio abusivo de los derechos (art 1071), la apelación a la equidad contractual (art
656 y 1638), además el principio de buena fe durante toda la vida del contrato, perpetrando criterios éticos en el
derecho negocial y la apertura de otra vía de comunicación del ordenamiento jurídico con la moral social.
Estas figuras significan la posibilidad de revisión judicial de las cláusulas contractuales. En épocas de crisis los
jueces intervienen para dar soluciones a los desajustes o distorsiones del negocio.

REGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO

Fuentes
Deben establecerse con claridad cuales son las fuentes a las que debe ajustarse el régimen jurídico del contrato. Dicho
régimen está estructurado dentro de la siguiente gradación jerárquica:
1º Rigen las normas imperativas, las que vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las partes
puedan sustraerse a la observancia de estas prohibiciones o exigencias. Son un límite la autonomía de la voluntad.
2º Acatadas dichas normas, las partes pueden en virtud del principio de autonomía, reglamentar libremente sus
relaciones recíprocas, en cuanto la ley, a esos preceptos de la autonomía privada les asigna efectos jurídicos. Esas reglas
que se dan las partes en virtud de las convenciones, pactos o cláusulas que acuerdan, constituyen, el régimen del
contrato.
3º El ordenamiento ha previsto al posibilidad de deficiencias o lagunas en esa reglamentación de intereses que se dan las
partes; dicta por ello ante tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el derecho dispositivo destinadas a
integrar y constituir el régimen contractual en defecto de una manifestación de voluntad en contrario de los interesados.

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Subordinada a ese derecho dispositivo, se encuentran los usos y costumbres, cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente (art 17).
Este derecho dispositivo tiene eficacia supletoria, por cuanto supone la regulación presumiblemente querida por las
partes; por lo tanto se piensa que ellas pueden libremente modificar o sustituir sus normas por voluntad contraria.
La integración del contrato
Para referirse a esa pluralidad de fuentes que determinan el contenido del contrato suele hablarse de la integración del
contrato.
*En la concepción tradicional la fuente con mayor jerarquía es la voluntad, donde se ubican las estipulaciones fruto del
común acuerdo de las partes, con un rango superior al de la ley cuya función era supletoria de la voluntad.
*Hoy, a las cláusulas convenidas por voluntad de las partes les preceden jerárquicamente las disposiciones imperativas
de la ley. Además el principio de buena fe, la protección al mas débil mediante las normas dispositivas. Todas estas
modificaciones se dan en base a la búsqueda del equilibrio contractual.

BOLILLA 2
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Criterios a seguir
Las clasificaciones no son correctas o incorrectas, si no útiles o inútiles, la utilidad desde el punto de vista dogmático
implica que sean herramientas idóneas para tornar más asequible el conocimiento de una institución jurídica y desde lo
práctico que permitan distinguir situaciones con consecuencias jurídicas diferentes que necesario diferenciar.
Se analizará la clasificación tradicional de los contratos, haciendo hincapié en las diferencias entre los contratos de
cambio y los asociativos, además de resaltar el contrato surgido por la relación de consumo el contrato de consumo.

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

 Contratos unilaterales: aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia otra, sin que esa le quede
obligación. (Ej: donación, fianza, mandato gratuito, cesión gratuita, mutuo, comodato, depósito gratuito).
 Contratos bilaterales: son aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente, la una hacia la otra (art
1138). (Ej: compraventa, permuta, cesión onerosa, mandato oneroso, contrato de juego y apuesta, contrato de
locación de cosa, obra o servicio).
El criterio base de esta clasificación se encuentra en las obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del
contrato.
Los actos jurídicos: pueden ser bilaterales (mas de una parte) o unilaterales (una sola parte).
El contrato es un acto jurídico bilateral, y esto es un requisito para su existencia: la presencia de más de una parte. Es
por ello que se establece que esta clasificación se refiere a las obligaciones que nacen del contrato: si solo crea
obligaciones para una de las partes o si lo hace para las dos.
Requisitos para que un contrato sea bilateral
a) Ambas partes deben quedar obligadas.
b) Esas obligaciones deben ser recíprocas, debe mediar entre ellas una relación de interdependencia, en cuanto
cada obligación debe encontrar su razón de ser en la existencia de la otra: correspectividad.
Ese lazo de interdependencia entre las obligaciones, se da a partir del nacimiento mismo del contrato, es el sinalagma
genético. Tal vínculo se mantiene durante el período de ejecución, ya que el cumplimiento de cada una de las
obligaciones constituye el presupuesto lógico del cumplimiento de la otra. Los accidentes en la vida de una de las
obligaciones repercuten en la otra.
Alcance de la clasificación
Esta clasificación en el derecho civil argentino no involucra a todos los contratos, si no solo a una especie: a los
contratos creditorios, es decir que son fuente generadora de obligaciones.
*Pese a que en nuestro derecho se consideran contratos todas las convenciones que crean, modifican o extinguen
obligaciones; solo se tienen en cuenta a los fines de esta clasificación aquellos que las crean.
*Tampoco se aplican en esta clasificación aquellos contratos que crean obligaciones para toas las partes, pero que éstas
no están relacionadas, como por ejemplo los contratos asociativos.
Consecuencias prácticas de la clasificación
El régimen a aplicar en cada una de las categorías de contratos es:
 En materia de prueba: los contratos bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya.

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 Respecto de los efectos: las obligaciones en los contratos bilaterales son recíprocas, este nexo de
interdependencia determina que una de las partes no puede exigir el cumplimiento de la otra si no ha cumplido. Una
parte no puede constituir en mora a la otra si ella esta en mora.
 En los contratos bilaterales si una de las obligaciones se extingue por imposibilidad de pago, se produce la
disolución del contrato, lo que desprovee de sustento a la otra obligación correlativa. El deudor de la obligación que
devino imposible no puede exigir la contraprestación y debe devolver todo lo que hubiere recibido por ella.
Importancia de la distinción
El rango de diferenciación es la interdependencia o reciprocidad que existe entre las obligaciones derivadas de un
contrato bilateral; tiene un alcance limitado ya que solo comprende los contratos creditorios.
La idea de reciprocidad no solamente se relaciona con las obligaciones que derivan del contrato, si no que también se
relaciona con las prestaciones, ventajas y atribuciones que el contrato procura a las partes.

Supuestos controvertidos:
-Los llamados contratos bilaterales imperfectos
Son aquellos contratos que en el momento de su formación engendran obligaciones para una sola de las partes, aunque
un acontecimiento posterior eventual puede determinar el nacimiento de una obligación para la otra.
Ejemplos de este tipo de contratos son:
- En el depósito gratuito: al momento de su formación solo obliga al depositario a la restitución de la cosa
depositada, pero si con posterioridad el depositario hace gastos de conservación de la cosa, el depositante queda
obligado a desembolsarlos (art 2124 y 22424)
- El comodato: al momento de su formación solo queda obligado el comodatario a restituir la cosa prestada, pero
si éste paga expensas extraordinarias par la conservación de la cosa durante el contrato, el comodante se obliga al
reembolso de lo pagado (art 2287)
- En el mandato gratuito: solo se obliga el mandatario a cumplir con el mandato, pero si durante la ejecución del
mandato el mandatario anticipa fondos para el cumplimiento, contrae alguna obligación en nombre propio con este
fin, o sufre pérdidas procedentes de su gestión, el mandante tiene la obligación de rembolsar lo pagado, libera al
mandatario de sus obligaciones contraídas e indemnizar las pérdidas (art 1949, 1951, 1953).
Algunos han intentado crear una categoría intermedia con este tipo de contratos bajo el nombre de contratos bilaterales
imperfectos; pero prevalece la tesis que rechaza esta categoría intermedia, en cuento los contratos que se pretende
englobar en ella revisten el carácter de unilaterales. En este tipo de contratos las obligaciones para las partes devienen de
acontecimientos diferentes, que nacen en momentos distintos y por razones disímiles; es decir constituyen una
consecuencia accidental de actos extrínsecos y no una consecuencia directa de la obligación primitiva. Por lo tanto son
contratos unilaterales.
- La donación con cargo
Otra hipótesis a analizar es la obligación con cargo, ya que las dos partes quedan obligadas: el donante se obliga a
cumplir con su obligación de entregar y transferir el dominio de la cosa donada y el donatario se obliga a cumplir el
cargo.
Pero el cargo o modo es una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquiriente de un derecho, no está
directamente relacionado con la obligación que asume el donante. Es por ser accesoria y excepcional que no reviste el
carácter de principal como la que pesa sobre el donante; por lo tanto no existe nexo de reciprocidad e interdependencia
como se requiere en los contratos bilaterales. Es un contrato unilateral.

CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

 Contratos onerosos: cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio para conseguir una ventaja. Ente esa
ventaja y el sacrificio existe una relación de equivalencia, que suficiente que tenga carácter subjetivo.
 Contratos gratuitos: cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la otra únicamente es destinataria de
una ventaja o atribución patrimonial sin que a ésta le corresponda ningún equivalente o contrapartida.
Los contratos mas comunes son los onerosos, los gratuitos pueden ser donación, comodato, mandato, depósito, etc.
Alcance de la clasificación
No existe acto alguno que pueda escapar total o parcialmente de esta clasificación.
Se habla de contratos “indiferentes” en el sentido de que puede ser gratuito u oneroso según las circunstancias a los que
se hizo mención, entre ellos se encuentra el contrato de fianza, que por regla es gratuito pero puede ser oneroso si el
acreedor compromete al pago de una contraprestación al fiador, aunque se dude si tales casos la fianza conserva su
naturaleza como tal.
La onerosidad y los contratos de cambio

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En los contratos onerosos existe un nexo de interdependencia, entre las ventaja y sacrificios de las partes; hay un
intercambio recíproco de ventajas: art 1139: “son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle”.
El supuesto de expresión mas típica de este tipo de contratos el es contrato de cambio: donde media un trueque de
atribuciones patrimoniales o de prestaciones, que recíprocamente se hacen las partes.
A los fines de la onerosidad es indiferentes que el beneficio dado como contraprestación del sacrificio tenga como
destinatario a la otra parte o a un tercero (contratos a favor de tercero art 504).

La onerosidad y los contratos asociativos

Los contratos asociativos son aquellos en los cuales las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin
común; este fin puede ser desinteresado (contrato a título gratuito) o puede traducirse en un objetivo común en ventajas
pecuniarias. En este último caso, el sacrificio de las prestaciones a que se comprometen las partes, tiene como ventaja el
derecho a participar en el resultado final de la sociedad, en este caso es un contrato a título oneroso.
La onerosidad inmediata y mediata
- Onerosidad inmediata y directa: es propia de ese recíproco trueque de prestaciones, nota distintiva del contrato
de cambio. Es el modelo tradicional de onerosidad. En ella la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene de
la otra y configura, desde este punto de vista, un sacrificio que incumbe a ésta.
- Onerosidad mediata: es propia de los contratos asociativos, ya que en ellos las prestaciones convergen o se
unen, por ende las ventajas a que aspira cada parte no provienen directamente de la otra parte si no, que la ventaja se
obtiene de la participación en el resultado final derivado de una actividad común.
Las donaciones remuneratorias y modales
Ante la clasificación aparecen figuras en las que se combinan ingredientes de los dos términos, este es el caso de la
donación cuando ella es remuneratoria o con cargo. En donde participan del doble carácter, porque su reglamentación
exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas categorías contractuales.
En este caso tales contratos se consideran:
- Parcialmente onerosos, en cuanto se rigen por ese régimen en la medida en que constituyan una equitativa
remuneración de los servicios prestados o en la proporción en que el valor de lo donado sea absorbido por los
cargos.
- Pero en el excedente no cubierto por el valor del cargo o del servicio prestado, la donación mantiene su régimen
natural y se rige por las reglas relativas a los contratos a titulo gratuito (art 1825 y 1829).
- Incluso si el valor del sacrificio es equivalente al cargo o servicio prestado, no existirá donación si no que se
aplicará lisa y llanamente las reglas propias de los contratos onerosos (art 1829).
“Negotium mixtum cum donatione”
En la donación modal, la cuota de onerosidad reside en que se impone al donatario una obligación accesoria, concebida
como limitación al beneficio que recibe. Es dable aplicar el recurso del art 854 en caso de desproporción entre lo
donado y el cargo.
Se aplican las mismas reglas que en la figura anterior: oneroso en la medida de que el valor donado se absorbe por los
cargos y gratuito por el excedente.
Diferencia con la clasificación de contratos unilaterales o bilaterales
Se distinguen por el criterio en que se basan las clasificaciones:
 En contratos unilaterales o bilaterales: se tienen en cuenta las obligaciones que generan la formación del
contrato, si una sola parte queda obligada o ambas quedan recíprocamente obligadas.
 En contratos onerosos o gratuitos: se analiza el grado de ventaja y sacrificio que el contrato importa a las partes.
La onerosidad supone ventajas para tofos los contratantes, que configuran la contrapartida de un sacrificio.
-Desde este punto de vista todos los contratos bilaterales son onerosos: porque cada una de las partes asume el
sacrificio de cumplir con una obligación que tiene como equivalente el beneficio que representa la obligación que debe
cumplir recíprocamente, la otra parte.
-Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos.
-Los contratos onerosos de cambio: aunque no generen obligaciones contrapuestas, suponen un intercambio de ventajas
o de prestaciones, que tienen como contracara correlativos sacrificios. Este truque de ventajas o prestaciones puede ser
obtenido:
- Con recíprocas obligaciones que se imponen las partes (mayoría de los casos) (bilaterales)
- O puede ser realizado por otros medios técnicos jurídicos, como ocurre en los casos donde la prestación de uno
de los contratantes, funciona como un elemento constitutivo e integrador del contrato en lugar de ser un efecto de

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 éste. Por ejemplo el mutuo oneroso ya que solo nace una obligación derivada de la celebración del contrato: la que
incumbe al mutuario de restituir la cantidad recibida de la misma especie y calidad, con los intereses, en carácter de
retribución por la disponibilidad que se tuvo de ella durante el tiempo convenido. Existen entonces sacrificios de
ambas partes y media intercambio de prestaciones, aunque una de ellas no constituye el objeto específico de una
obligación, en cuanto es un elemento constitutivo del contrato.
Los contratos asociativos y extintivos pueden ser onerosos o gratuitos, pero escapan de la clasificación de unilaterales o
bilaterales.
Los contratos gratuitos no siempre son unilaterales
Unilateral oneroso: renta vitalicia, quien recibe un bien debe pagar una renta a quien le entregó el bien o a un tercero,
durante el tiempo de vida (solo quien debe pagar está obligado).

Consecuencias prácticas de la clasificación

a) Para que el error sobre la persona pueda provocar la nulidad del acto jurídico, es necesario que la persona sea
esencial, es decir que haya influido decisivamente en la realización del acto y configure un móvil determinante en al
contratación. Esto puede ocurrir generalmente en los contratos gratuitos.
b) El titulo de quien adquiere onerosamente goza de mayor protección legal que quien adquiere a título gratuito:
- En la acción revocatoria los requisitos para revocar el acto del deudor insolvente son mas rigurosos cuando el
acto fue realizado a título oneroso (requisitos del fraude + complicidad del tercero) que gratuito (requisitos del
fraude).
- La ley convalida la disposición de un derecho en ciertos casos de legitimación aparente. Es el caso de
disposición que realiza el heredero aparente de inmuebles de la sucesión a favor de adquiriente de buena fe y
a título oneroso (art 3270). Es una excepción al principio de no transmisión de un derecho mas extenso.
- Otra excepción al principio de no poder transmitir un derecho mas extenso del que se posee es cuando con los
efectos de la nulidad no se puede perjudicar al subadquirente de buena fe y a titulo oneroso de un inmueble, a
quienes se cubre de la acción de reivindicación (art 1051, 2767 y 2778).
- Ciertas garantías solo se dan en los contratos a título oneroso (evicción art 2089 y 2091o vicios redhibitorios
art 2164).
c) Los institutos de lesión y la imprevisión solo se aplican a los contratos onerosos (art 954 y 1198).
d) La oponibilidad del boleto privado de compraventa consagrada a favor de los adquirientes de buena fe, solo puede
ser en contratos onerosos (art 146 ley 24.522)
e) El titulo gratuito expone a los adquirientes al riesgo de la acción de reducción (art 1932 inc 2 y 3602) y la acción de
colación (art 3476 y siguientes).
f) La adquisición a título gratuito acarrea deberes de gratitud traducidas en el régimen de pago con beneficio de
competencia (art 800 inc 5), en la obligación alimentaria (art 1837) y en la posibilidad de revocación de la donación
(art 1858 y siguientes). Además puede tener una responsabilidad mas agravada en el cumplimiento de la obligación
de restituir, como ocurre en el comodato (art 2269 y 2284).
g) Para garantizar la reflexión de quien compromete una atribución patrimonial gratuita, se excluyen los bienes futuros
del objeto de donación (art 1800) o bien se exige mas rigurosamente el cumplimiento de la forma (art 1810).

CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES

Art 1140: “Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan
concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su
consentimiento”.
 Los contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el simple “concursus voluntatum”, se
contraponen ante todo a los contratos formales que requieren para su conclusión además del consentimiento de
una forma determinada.
Distinción ente contratos consensuales y reales
En nuestro Código Civil los contratos consensuales se contraponen a los:
 Contratos reales: son aquellos que quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra, tradición
de la cosa sobre la que versa el consentimiento. Solo se reputan celebrados cuando se le suma al consentimiento
la tradición de la cosa, es decir la entrega del objeto del contrato.
Esta distinción tiene origen en el derecho romano, la cual significó un gran avance para el formalismo de la época, que
se perfeccionara un contrato por la simple tradición.
De todos modos, al día de hoy tal distinción solo muestra un resabio histórico. Estos contratos tienen un común
denominador que es el efecto de generar una obligación de restitución, por lo tanto se requiere que debe haber habido

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anteriormente una entrega de la cosa, para que luego pueda ser restituida. Igualmente esto no justifica la existencia de
tal distinción debido a que existen contratos consensuales como la locación, que generan la obligación de restituir la
cosa.
Es cierto que al obligación de restituir tiene como presupuesto que ésta hay sido entregada. Pero ello concierne
exclusivamente al perfeccionamiento de la obligación y no del contrato del cual se deriva.
Contratos con efectos obligatorios y con efectos reales
No debe confundirse el distingo entre contratos consensuales/ reales con contratos con efectos obligatorios / reales. Los
primeros atienen a la constitución y perfeccionamiento del contrato (si requieren solo el consentimiento o además la
tradición) y los segundos concierne a los efectos.

Enumeración de los contratos reales

Art 1142: “Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de
prenda y de anticresis”.Se le suman:
-El contrato oneroso de renta vitalicia que solo se concluye con la tradición de la cosa que sea el capital (art 2071).
- Suele incorporarse la donación manual, pero en realidad esta es un con contrato consensual solo que a los fines de su
prueba requiere de un instrumento público o privado, la confesión del donante o la entrega de la cosa.
Promesa de contrato real
Para el perfeccionamiento del contrato real se requiere en el mismo momento además del consentimiento la entrega de
la cosa. Hay promesa de contrato real en los casos donde hay consentimiento pero no hay entrega en el mismo
momento de la cosa (ej: pactum mutuando, comodando, deponiendo, pignorando).
Implica el consentimiento + la obligación posterior de entregar la cosa, este convenio solo puede revestir el carácter de
contrato preliminar en el que las partes se comprometen a concluir un contrato real con efectivización de la tradición.
A partir del art 2244 y 2256 del Código Civil, se puede sentar un criterio general: el Código establece que la promesa de
contrato real donde éste sea a título gratuito no tiene efectos si no se acompaña con la entrega de la cosa; pero en la
promesa de contrato real siendo éste a titulo oneroso si bien no admite la ejecución forzada permite reclamar daños y
perjuicios en caso de incumplimiento.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Los contratos onerosos son aquellos donde cada una de las partes asume un sacrificio para conseguir una ventaja:
 Son conmutativos: los contratos donde la relación ente el sacrificio y la ventaja se derivan directamente del
negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta en el momento de su celebración.
 Son aleatorios: cuando la relación ente el sacrificio y la ventaja depende de un acontecimiento incierto.
Este tipo de contratos se definen en el art 2051: “Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o
pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento
incierto”.
El acontecimiento incierto
El evento es incierto cuando no se sabe si acaecerá, o bien cuando se ignora el momento en el cual ha de verificarse.
Este acontecimiento es constitutivo del álea, puede tener gravitación de distinto modo en este tipo de contratos:
- A él puede subordinarse el cumplimiento de una de las prestaciones de una de las partes, estando la otra
perfectamente determinada (ej: seguro de vida o responsabilidad civil).
- Puede hacerse depender de su verificación, cual será la parte que deberá cumplir la prestación y cual será la
beneficiaria de ésta (Ej: contrato de juego de apuesta).
- Puede constituir el acontecimiento, el factor determinante del plazo en función del cual debe cumplirse
determinada prestación de ejecución periódica o continuada. La entidad de ésta dependerá del mayor o menor lapso
en que sobrevenga el acontecimiento, que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cuando (Ej: renta vitalicia).
El álea normal y el álea en los contratos aleatorios
De por si, en los contratos onerosos siempre hay un riesgo económico al que no pueden sustraerse los contratos
conmutativos; las ventajas o pérdidas que las partes pueden tener al momento de celebrar determinado contrato
dependen de circunstancias externas extrañas al contrato, factores que condicionan la fluctuación de los valores
económicos.
Pero en sentido estricto, solo puede hablarse de contrato aleatorio cuando se subordina a un acontecimiento incierto, lo
que resulta incierto son los efectos patrimoniales definitivos del negocio, no las oscilaciones de los valores económicos
atribuibles a causas externas.
El sinalagma en los contratos aleatorios.

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El contrato oneroso entraña, un intercambio de prestaciones. En los contratos aleatorios, una de las prestaciones
previstas, al menos, es incierta, en cuanto puede llegar a no verificarse. El correspondiente resultado final del contrato,
puede entrañar en consecuencia, una desproporción objetiva de sacrificio y ventaja. Pero el álea que asumen ambas
partes, en los riesgos y chances que ésta conlleva, radica el factor que sirve para contrabalancear ambos extremos y fijar
el equilibrio.
En estos contratos se da el sinalagma genético, pero lo que los diferencia de los conmutativos es el sinalagma funcional,
en cuanto una de las prestaciones previstas puede llegar a efectivizarse o variar su entidad en consonancia con la
verificación del acontecimiento constitutivo del álea.
Diferencia con la condición
La condición: es un elemento accidental de los actos jurídicos en virtud del cual las partes subordinan a un
acontecimiento incierto y futuro, la producción o la resolución de los efectos del negocio. Al acto jurídico condicional
por ende en el contrato que reviste ese carácter, la eficacia integral del negocio de hace depender de la condición. Todo
el negocio y su existencia dependen de esa condición.
Los contratos aleatorios: se subordinan a un acontecimiento incierto las ventajas y pérdidas que el negocio representará
para las partes, es decir que la aleatoriedad también atiene a los efectos patrimoniales que el acto debe producir. El acto
ha de producir siempre efectos patrimoniales, aunque lo variable sea la medida.
El álea debe afectar a todos los contratantes.
El art 2051 parece admitir la existencia de contratos aleatorios donde el álea afecte a uno de los contratantes y no al
otro. Este es el caso del contrato de seguro, donde la explotación que una empresa hace del seguro supone, desde lo
económico probabilidades de que obtendrá ganancias; pero ello no quita que cada contrato individualmente concluido
desde una perspectiva jurídica tenga todas las notas típicas de un contrato aleatorio, en el que el álea afecta por igual a
ambas partes.
No puede considerarse un contrato aleatorio, sin que el álea haga aprovechar a una de las partes y perder a la otra, es
decir afectar a ambas.
Distinción de los contratos aleatorios
Suelen distinguirse los contratos que son aleatorios por:
 Su naturaleza: son los que reviste en el carácter de aleatorios en la disciplina legal que los reglamenta. Ej:
contrato de juego y apuesta; de lotería y rifa; de renta vitalicia o de seguro.
 Voluntad de las partes: son los contratos que en su configuración legal son conmutativos, pero pueden
convertirse en aleatorios en virtud de cláusulas agregadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos
naturales. Ej: compraventa de esperanza, de una cosa sometida a riesgo, la compraventa con renuncia a la
garantía de evicción o por los vicios redhibitorios, la cesión de derechos con renuncia a la garantía de evicción.
Consecuencias de la clasificación.
En los contratos aleatorios, media la asunción voluntaria de un riesgo por las partes, en virtud del cual subordinan a un
acontecimiento incierto las pérdidas y ganancias del negocio. Este contrato puede conducir a una desproporción de
prestaciones, que encuentran su razón de ser precisamente en el álea compartida que supone chances de ganancias o
peligros de pérdidas, por igual para los contratantes.
Las figuras previstas por la ley para subsanar los desequilibrios de las prestaciones en los contratos de cambio, tienen un
margen mas reducido de aplicación en el ámbito de los contratos aleatorios:
- La imprevisión solo puede aplicarse a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extrañas al riesgo propio del contrato (art 1198).
- Igual temperamento se aplica a la lesión, cuando mas allá del álea aceptada por las partes, puede existir una
notable desproporción que muestre el aprovechamiento de una parte de la situación de inferioridad de la otra.

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Noción, importancia y variedades
Si bien la ley para facilitar el tráfico negocial y cumplir su función ordenadora regula supuestos de contratos que
responden a los tipos mas frecuentes que pone la realidad social; admite la posibilidad de que los interesados celebran
otras variedades que no están disciplinadas específicamente. En la esfera contractual, al contrario que todo el resto del
régimen negocial, rige el sistema de numerus apertus.
El art 1143 del código, enuncia la clasificación en contratos nominados o innominados, según la ley los designe o no
bajo una denominación especial. Se ha criticado la estrechez del criterio, ya que en realidad la distinción debe radicar en
la circunstancia de que exista o no una disciplina particular propia establecida por la ley. Por ello es preferible hablar de
contratos típicos o atípicos: son contratos atípicos aquellos que carecen de una concreta reglamentación legislativa, aun
cuando la ley pueda asignarles un nombre, para simplemente mentarlos.

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Importancia de los contratos atípicos
La importancia es indudable desde el punto de vista social, presupone la libertad contractual y al fuerza creadora que en
el campo jurídico la ley reconoce a la voluntad de los particulares.
Cuando mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de la vida económica, correlativamente, mas se
incrementa la variedad de nuevas figuras contractuales creadas por las exigencias del tráfico e impulsadas por al
enriquecedora experiencia de los usos y las costumbres.
La noción de contrato atípico, solo fue posible acuñarla, cuando se rompieron definitivamente las amarras de un
formalismo primitivo y se admitió, por vía de regla, la amplia libertad de los particulares para la creción de los moldes
contractuales.

Variedades de contratos atípicos.

Los fines prácticos perseguidos por las partes en el contrato, y la concreta función social y económica que éstos
cumplen, configuran en criterio para diferenciar los contratos típicos de los atípicos.
Es posible que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad:
- Creen figuras enteramente nuevas, que el legislador no hay previsto.
- O pueden combinar elementos propios de diferentes tipos contractuales.
- Y también pueden prever cláusulas que signifiquen modificar los efectos normales de los tipos legislados y aun
introducirle variantes al régimen de prestaciones que ellos suponen. Aparece entonces el problema para determinar
cuando dichas cláusulas implican modificación de la naturaleza del contrato o solo configuran un subtipo de
contrato legislado; esto se deberá ver en el caso concreto.
Tipicidad social
Un hecho que contribuye a identificar los contratos atípicos, es la “tipicidad social”, que se contrapone a la tipicidad
legislativa. La tipicidad social se usa para hacer referencia a aquellos contratos que si bien no están establecidos en un
tipo normativo, poseen una manifestación frecuente en el tráfico como fenómeno social, de modo que esa continuidad y
reiteración hace que sean conocidos.
Intentos de clasificación de los contratos atípicos.
Se han hecho diversos intentos para agrupar la amplia gama de contratos innominados, aunque es muy difícil encontrar
criterios comunes para agruparlos. Hay consenso en distinguir los que tiene contenido diferente a los tipos
reglamentados, de los que integran elementos de tipos ya previstos en diferentes combinaciones, estos son los contratos
mixtos que son los mas importantes y frecuentes.

Coligación o unión de contratos

Los contratos mixtos (elementos de diferentes tipos de contratos) deben ser distinguidos de aquellos que existen dos o
más contratos distintos que guardan entre sí una relación de conexión objetiva, son contratos que constituyen entidades
distintas, cada uno de los cuales configura, estructuralmente una unidad contractual.
Cada uno de los contratos coligados tiene una función autónoma, aunque tiendan a la realización de una operación
económica global, unitaria y compleja. Suponen intereses económicos entrelazados cuya realización exige unir
contratos diferentes.
La coligación puede ser:
 Genética: entraña que un contrato ejerce una influencia en la formación de otro, como al vinculación entre el contrato
preliminar y el definitivo; o la que media entre el contrato de opción y el contrato final.
 Funcional: esta puede ser a su vez:
- Unilateral: es cuando existe un contrato accesorio o auxiliar que está subordinado o es dependiente de otro
principal; por ello las vicisitudes que afecten al contrato principal repercuten en principio en el accesorio. Ej:
contrato de garantía (fianza o hipoteca) respecto del contrato principal, o el subcontrato respecto del contrato base.
- Bilateral: media un nexo recíproco de interdependencia ente los contratos, por lo tanto las vicisitudes que
afecten a uno de ellos en principio, afectan al otro. Ej: en los que se relacionan con la utilización de ordenadores.
Caracteres de la conexión entre los contratos coligados.
La conexión ente los contratos coligados es de índole jurídica.
Se excluye la simple relación entre los contratos puramente externa o material (hacerlos en el mismo momento o en el
mismo documento); tampoco la mera vinculación económica es suficiente.
La coligación puede versar sobre contratos donde intervengan las mismas partes, o partes diferentes. La conexión de los
contratos coligados puede ser:

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- Típica: cuando está prevista por la ley (Ej: en los de garantía o sublocación).
- Atípicas: se establece en virtud de la autonomía de las partes en los otros casos de coligación, que no están
disciplinados por la ley.
Distinción de los contratos coligados con los atípicos mixtos.
Para diferenciarlos hay que ver el caso concreto:
-Habrá que determinar cuando los elementos que pertenecen a varios tipos de contratos nominados pierden su
individualidad para constituir un complejo contractual único o cuando pueden dar lugar a la existencia de dos o más
contratos coligados.
-Se debe analizar también el propósito negocial de las partes.
-El régimen jurídico que resulte mas conveniente permite dilucidarlo ya que en el contrato mixto las normas
correspondientes a cada uno de los contractos combinados solo son aplicables por vía análoga en cuanto es necesario
armonizarlas y adaptarlas; en los contratos coligados se impone el tratamiento jurídico autónomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicarse las normas de cada uno de esos contratos.

Contratos atípicos: límites de la facultad e celebrarlos. Régimen jurídico.

Extensión de la facultad de celebrar contratos atípicos.
En el código civil italiano prevalece la tesis de que en este tipo de contratos además de los límites propios de la
autonomía de la voluntad, corresponde agregarles otro límite por su calidad de atípicos: deben estar dirigidos a realizar
intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico.
En nuestro derecho, solo se aplican los límites generales de la autonomía, esto basta para dar cauce adecuado a la
facultad de de celebrar contrato atípicos.
Régimen jurídico de los contratos atípicos.
El problema fundamental de este tipo de contratos es el régimen jurídico a aplicar, ya que carecen de una específica
disciplina legislativa.
*Son aplicables las normas generales en materia contractual.
*La autodisciplina de sus intereses, que en estos contratos se haya dado, constituirá la reglamentación a que deberá
someterse el contrato.
La cuestión se plantea cuando no se haya manifestado expresamente algo en el contrato, entonces se complica a la hora
de ver cual disciplina específica se utilizará para integrar y aclarar el régimen del contrato innominado.
En caso de ser contratos atípicos puros (contenido extraño a cualquier tipo reglamentado):
 Se resuelve la situación por vía del procedimiento de la analogía.
En caso de ser contratos atípicos mixtos, diferentes doctrinas disputan su primacía:
 Teoría de la absorción: debe buscarse en cada contrato innominado, el elemento preponderante que corresponda
la de un contrato típico, para aplicar prevalentemente el régimen de éste al contrato innominado.
La crítica que se le formula a esta teoría es que no siempre pueden distinguirse las prestaciones que tienen un
carácter preponderante y prevaleciente respecto de las otras como para absorberlas.
 Teoría de la combinación: sostienen que como coexisten prestaciones y elementos pertenecientes a diversos
contratos típicos, la disciplina normativa aplicable resultará de la combinación de las normas correspondientes a
cada uno de esos tipos.
La crítica que se le formula es que los contratos no constituyen una mera yuxtaposición o simple suma de
elementos que puedan ser aisladamente considerados, si no que se fusionan y compenetran orgánicamente en un
complejo unitario, por ello la disciplina del contrato debe concernir a todos el negocio por entero.
 Teoría de la analogía (conclusión): como única solución posible, se propugna el recurso de la aplicación
analógica de las normas del contrato nominado que se muestren mas adecuadas a la hipótesis del contrato mixto
que se quiere disciplinar. Respecto de que norma se aplicará analógicamente, cabe concluir que no es posible
enunciar a priori ningún criterio rígido y unitario; deberán tomarse en cuenta los resultados perseguidos por las
partes y la función concreta que tiene el negocio.
Por todo esto en caso de tipicidad social, se aplicarán aquellas normas que afirmen una raíz consuetudinaria; los usos y
las costumbres constituyen una fuente innegable de vigencia para suplir la voluntad omisa.
Conclusión: el régimen jurídico del contrato atípico se da a través de:
- La reglamentación hecha en el contrato.
- Las normas y principios generales en materia contractual.
- La aplicación analógica de las normas más adecuadas viendo el caso concreto.
- En caso de ser tipicidad social, se analizarán los usos y costumbres.

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CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

La forma
La forma como elemento esencial del negocio jurídico.
Forma es el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, como el negocio se presenta frente a los demás en la vida de
relación. No existe ningún acto jurídico que pueda prescindir de la forma. La voluntad solo puede tener valor en cuanto
se manifiesta es decir cuando se exterioriza, la forma es el modo de ser de esa manifestación.
Desde esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, en cuanto no cabe hablar de acto
voluntario si no existe exteriorización de la voluntad a través de algún medio por el cual se torne cognoscible al resto.

La forma legal y voluntaria

La forma puede estar prescripta por la ley o por las partes:
-Forma legal definida por el art 973: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”.
-Forma voluntaria: por común acuerdo de partes se conviene la exigencia de determinadas solemnidades, ya sea para los
contratos que legalmente están libres de ellas o para aumentar o reformar las formas establecidas por la ley (art 975 y
1186).

Contratos formales y no formales

Contratos no formales: no tiene esta exigencia, rige el principio de libertad de formas y los interesados pueden hacer uso
de la forma que considere mas conveniente (art 974).
Contratos formales: son aquellos que, ya sea en virtud de la ley o de una convención de partes, requieran una
determinada forma en su celebración. Los contratos formales a su vez, pueden ser:
 Contratos formales “ad substantiam”: cuando la forma establecida por la ley es un requisito para el
perfeccionamiento, considerando no cumplido al contrato que no observe la forma prescripta. A su vez estos
contratos pueden subdividirse según las consecuencias que traiga la no observancia de la forma:
El incumplimiento de la forma, destituye y priva de todo efecto jurídico al contrato. Son los contratos de
solemnidad absoluta (Ej: donación de inmuebles).
La ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de la forma, no son efectos propios de ese
negocio ya que no se reputa concluido sin las formalidades, son efectos diferentes en virtud del fenómeno
de la conversión: se considera que el negocio desprovisto de la forma exigida, genera una obligación de
hacer, par reclamar la observancia de ésta, a fin de que el contrato propuesto quede concluido. Son los
contratos de solemnidad relativa.
 Contratos formales “ad probationem”: la forma no constituye un requisito del acto, si no que se torna necesaria
al solo efecto de posibilitar la prueba en un juicio, sobre la existencia de un contrato o de determinadas
cláusulas. Se trata de sustraer dicha comprobación a la incertidumbre de la prueba testimonial. Pero el contrato
aún sin la observancia de los requisitos formales, existe válidamente como tal, la dificultad es a la hora de
demostrar su existencia.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA

- De ejecución inmediata: son aquellos en que no existe plazo inicial para la ejecución de cualquiera de sus
prestaciones, por ello la ejecución debe realizarse en el momento mismo de su celebración.
- De ejecución diferida: existe plazo inicial ente la celebración del contrato y el comienzo de la ejecución de sus
prestaciones.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE EJECUCIÓN CONTINUADA.
 De ejecución instantánea: el cumplimiento de sus prestaciones es susceptible de realizarse en un solo momento.
 De ejecución continuada: tienen por contenido una prestación cuya ejecución necesita prolongarse en el tiempo.
- Cuando la ejecución de una prestación, debe continuarse en el tiempo (Ej: locación, comodato, etc.).
- Cuando varias preacciones deben repetirse en el tiempo en intervalos regulares (Ej: contrato oneroso de renta
vitalicia) [Periódica]
- Cuando varias prestaciones deben cumplirse en forma variable (Ej: cuanta corriente) [Escalonada]

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 El tiempo es una condición para que el contrato produzca los efectos queridos por las partes. Las prestaciones se
miden en función del tiempo y este elemento es indispensable para que sea dable satisfacer el interés continuado o
durable que el contrato presupone.
Estas dos clasificaciones presentan interés práctico con respecto al instituto de la imprevisión, ya que ésta figura tiene
como ámbito de aplicación los contratos de ejecución diferida o de ejecución continuada.

Contratos de resultado
Son aquellos contratos que tienen por obligación típica la prestación de un resultado futuro, en este tipo de contratos
siempre debe mediar un intervalo de tiempo entre la conclusión y la ejecución: el necesario para que se produzca el
resultado. Pero la ejecución siempre es instantánea y se produce con la consecución del resultado.
El interés del acreedor no se ve satisfecho mientras no se obtenga el resultado (En los contratos de duración cada acto
satisface parcialmente el interés del acreedor).

La resolución y los contratos de ejecución continuada.

En contratos de ejecución continuada es posible descomponer la ejecución en singulares actos, cada uno de los cuales va
satisfaciendo parcialmente el interés del acreedor. Es por esta situación que en caso de resolución del contrato (ya sea
por excesiva onerosidad o por incumplimiento) la extinción no tiene carácter retroactivo, es decir no afecta a los efectos
ya cumplidos, los que están dotados de una cierta autonomía que les permite sobrevivir.
Art 1198: “En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.”.
Art 1204: “Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido
quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”.

CONTRATOS PLURILATERALES
El primero de los requisitos para la existencia del contrato, es la pluralidad de partes. Los contrato plurilaterales son
aquellos en los cuales, hay mas de dos partes.

Hipótesis de contratos plurilaterales de cambio

Los contratos de cambio son aquellos que suponen un truque de prestaciones o ventajas que se hacen recíprocamente
entre sí los contratantes, se perfeccionan, por vía de regla entre dos partes.
-Pero existen figuras excepcionales de contrato de cambio que requieren de la intervención de tres partes, estos son los
contratos trilaterales: Ej: cesión de contrato o novación subjetiva.
-Asimismo como excepción también, es dable encontrar supuestos de contratos de cambio susceptibles de
perfeccionarse entre mas de tres partes: Ej: contrato de partición voluntaria para poner fin a una situación de comunidad
(condominio o indivisión hereditaria), o contrato de juego y apuesta.

Los contratos plurilaterales y los contratos asociativos.

Los contratos asociativos como potencialmente plurilaterales: La expresión más paradigmática del contrato plurilateral
se encuentra en los contratos asociativos. Como en este tipo de contratos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones
para la consecución de un fin común, el contrato encierra en su naturaleza la posibilidad inmanente de ser celebrado por
más de dos partes, en un número indeterminado de ellas.
Son contratos por que hay acuerdo entre las partes, pero tienen una estructura distinta (Ej: contratos de juego y apuesta)
Identificación el contrato plurilateral con el contrato asociativo.
La doctrina italiana identifica al contrato asociativo con el contrato plurilateral.
Crítica (nuestro derecho): esta identificación es incorrecta, es indebido el rol protagónico atribuido al elemento
pluralidad de partes en la caracterización de la figura del contrato asociativo, ya que lo determinante de este tipo de
contratos, no es la pluralidad de partes si no el dato funcional.
Los contratos asociativos sirven par alcanzar mediante la cooperación de un grupo que une sus esfuerzos, un fin común.
Este grupo puede estar formado por dos partes o por más; es decir no es la pluralidad de partes lo que explica la
funcionalidad de este tipo de contratos si no a la inversa, en razón de la función del contrato hay potencialmente
pluralidad de partes.
Por todo esto, se concluye que los contratos asociativos podrán ser celebrados por dos o más partes, y que son
eventualmente plurilaterales pero no necesariamente, la pluralidad de partes es meramente accidental.

La heterogeneidad del contrato plurilateral.

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La pluralidad partes representa un elemento estructural del contrato, que engloba figuras heterogéneas. No tiene la
aptitud por sí sola, de ser utilizada como criterio clasificatorio sistemático para distinguir dos variedades diversas de
contratos.

CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS.

*Los contratos de cambio: suponen un truque o una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre si las partes.
*Los contratos asociativos: las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas de un fin común.
Principales diferencias:
1- Contratos de cambio: cada parte recibe una prestación de la otra parte en recompensa de la propia, la prestación
que corresponde a una, constituye la contraprestación de la otra. Son dos prestaciones enfrentadas y
correlativamente relacionadas, una es la razón de la otra. El hecho que satisface el interés de cada una de las
partes es distinto para cada una.
Contrato asociativo: las partes unen sus prestaciones para la consecución de un fin común mediante el
desarrollo de una actividad conjunta; cada contratante satisface su interés no en la prestación de las otras partes,
si no en la participación en el resultado final obtenido de la asociación de prestaciones y de la consecuente
actividad común se satisface el interés de cada parte con el mismo hecho (tienen finalidad común).
2- Contratos de cambio: las prestaciones tienen un contenido típico invariable.
Contrato asociativo: las prestaciones son atípicas y pueden tener el más diverso contenido.
3- Contratos de cambio: las prestaciones de las partes deben ser equivalentes para no incurrir en lesión
Contrato asociativo: las prestaciones no es necesario que sean iguales o equivalentes ya que cuando se dividan
las ganancias de la sociedad se verá el aporte de cada socio y se darán las ganancias en base a eso.
4- Contratos de cambio: una vez celebrado el contrato no podrán incorporarse mas partes a éste.
Contrato asociativo: pueden ser celebrados por más de dos partes, por un número indeterminado de ellas. Son
contratos abiertos, porque pueden incorporarse luego de la celebración mas partes.
5- Contratos de cambio: se ubican como si cada una de las dos partes estuviese en el extremo de una línea.
Contratos asociativos: cada una de las partes asume obligaciones no hacia una parte determinada, si no con
respecto a todas las otras e igualmente, adquiere derechos respecto a todas ellas. Las partes se encuentran como
en un círculo.
6- Contratos de cambio: media intercambio de prestaciones, se basa en al reciprocidad e interdependencia de ellas,
cada una de las cuales debe considerarse como la causa de la otra.
Contratos asociativos: no hay reciprocidad entre prestaciones, porque las partes no se hacen prestaciones las
unas a las otras si no que las unen en base a un fin común.
7- Contratos de cambio: el incumplimiento de una de las partes puede llevar a la otra parte a la resolución del
contrato.
Contratos asociativos: ante el incumplimiento de una de las partes, ésta se excluye del contrato por lo que éste
no se resuelve. Cualquier vicisitud en las partes no afecta a la existencia del contrato siempre que sea posible la
consecución del fin común (excepto que sea esencialmente importante).
8- Contrato asociativo: la función no se agota con el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, esta
convergencia de prestaciones constituye el punto de partida para la realización de una actividad que permite
alcanzar el fin común. En este contrato no solamente da nacimiento a al situación societaria, si no que también
debe disciplinarse y organizarse la actividad a desenvolver, se muestra entonces la naturaleza organizativa.

Rasgos de los contratos asociativos.

La naturaleza contractual de los negocios asociativos.
El desenvolvimiento del derecho de sociedades, permitió definir y explicar la naturaleza de este tipo de contratos.
Las singularidades propias del contrato asociativo, llevaron a que cierta doctrina negare su carácter contractual
considerando que eran un acuerdo (Alemania); otros consideraban que su naturaleza se basaba en la idea de la
institución (Francia)
La teoría del acto colectivo o complejo.
En Alemania al considerarse que el contrato es un acto jurídico bilateral basado en al concurrencia de partes con
intereses contrapuestos, se le negaba el carácter contractual a los contratos asociativos por establecer que en ellos las
partes persiguen a un fin común no tienen intereses contrapuestos, si no que están todas del mismo lado; en base a esto
sostuvieron que era un acto complejo que a su vez es un acto unilateral plurisubjetivo.

23
 Critica a la doctrina: en realidad la figura del contrato no tiene como presupuesto necesariamente un conflicto de
intereses, además ese conflicto de intereses de da en materia de contratos asociativos al menos inicialmente respecto
de las ventajas (fin común) y sacrificios (aporte) que debe hacer cada una de las partes.
La doctrina actual
La esencia del contrato de cambio estriba en que tiene a disciplinar la relación que se genera entre las partes a través del
esquema tradicional de derecho-deber o derecho-obligación. Todas las consecuencias jurídicas se traducen en derechos
de una de las partes que corresponden a un correlativo deber u obligación de la otra.
Pero el contrato asociativo no se satisface el interés contractual de las partea a través del cumplimiento de un deber que
incumba a la otra, si no que supone un fenómeno diferente y más complejo que el propio contrato de cambio. No se
agota con las prestaciones o aportes de las partes por un lado y el simple fin por el otro.
La actividad
El momento central está representado por el ejercicio de una actividad gestionada en común por los participantes que
sirve de “puente” entre las prestaciones y ese fin común, ya que la actividad es el medio a través del cual se realiza
dicho fin y las preacciones asumen una función instrumental al servicio de ella. La actividad consiste en un conjunto de
actos coordinados o unificados en el plano funcional por la unicidad de su fin.
La organización y la imputación.
Cuando se propone el grupo a realizar una actividad conjunta para alcanzar el fin común, es necesario para llevarla a
cabo establecer una serie de pautas es decir, la organización adquiere un relieve importante en los contratos asociativos.
En líneas generales todo contrato supone organización:
- En los contratos de cambio: la composición de los distintos intereses se lleva a cabo a través de la realización
ordenada de actos de ejecución o cumplimiento. Pero el significado de la organización es diferentes que el contrato
asociativo, ya que en los de cambio la organización aparece absorbida por las normas contractuales que las
disciplinan a las partes. El núcleo central, es un problema de imputación de situaciones jurídicas subjetivas que
absorbe la cuestión relativa a la organización.
- En los contratos asociativos: la organización tiene proyección autónoma y preeminente. Entrañan la
organización de una actividad a través de diversas pautas, previsiones y normas, por lo que existe un ordenamiento
que representa el aspecto normativo de esa organización. El centro del contrato, estriba en la organización de una
actividad que genera, como consecuencia, un problema de imputación de resultados al grupo.
Nómina de contratos asociativos.
- Contratos de asociaciones y de sociedades.
- Contratos de colaboración empresaria en sus dos versiones: agrupaciones de colaboración y las uniones
transitorias de empresa, regulados en la Ley de Sociedades Comerciales.
- Contratos parasociales en cuanto tengan influencia en la organización social: sindicato del voto y el de
administración.
- Sociedades accidentales o en participación.
La aparcería
Particulares dudas generan los contratos agrarios asociativos, especialmente la aparcería. Es cuando el propietario
entrega el uso y goce de un inmueble rural y elementos de trabajo al aparcero, y recibe como contraprestación una
participación en los frutos, en este caso hay un contrato semejante al de sociedad.
Sin embargo, hay una antítesis de intereses en la posición que las partes asumen en el contrato, no hay organización con
colaboración recíproca, si no permisión de que una de las partes obtenga la remuneración del uso de los bienes de su
propiedad que entrega al otro contratante a través de la participación en los frutos.
Predomina entonces, el arrendamiento (contrato de cambio) sobre el ingrediente asociativo o búsqueda de fin común.

CONTRATOS DE CONSUMO
Los contratos de consumo no son un tipo de contrato con régimen aparte; si no que se caracteriza por las partes que
contratan (consumidor y proveedor) con sus propias características.
La vulnerabilidad del consumidor
El derecho del consumidor comprende un conjunto de normas e instituciones cuya finalidad es proteger al consumidor
en las relaciones jurídicas a que da lugar el consumo. La disparidad entre proveedores y consumidores se traduce en una
situación de vulnerabilidad a este último, derivada de los siguientes factores:
- Defectos de la estructura competitiva de los mercados.
- Dificultades e insuficiencia en la información de los consumidores.
- Estandarización de los contratos.

24
- Deficiencias de las condiciones de seguridad en el ámbito donde se desenvuelve el consumo.
- Dificultades para el acceso del consumidor a la justicia (“no se toma la molestia” por tener escaso valor
económico y por ignorancia sobre los derechos que se tienen).

La protección del consumidor

Corresponde arbitrar medidas de protección al consumidor para compensar la desigualdad respecto del proveedor o
empresario. Debe haber medidas para asegurar la información al consumidor, proteger sus intereses económicos,
proteger su salud y seguridad, deben resolverse y preverse los conflictos.
El estatuto del consumidor
El derecho de consumo es interdisciplinario ya que agrupa normas que pertenecen a diversas disciplinas jurídicas del
derecho privado y público, sea que se trate del derecho civil o mercantil; la protección al consumidor es lo que tienen en
común estas normas.
 La Constitución Nacional: a partir de la reforma del ´94 se estableció en el art 42 de la CN : Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
 La ley 24.240: del año 1993 denominada “Defensa del Consumidor”, establece un sistema razonable de
protección al consumidor, fundado en los principios básicos. Art 1 de la ley: “La presente ley tiene por objeto la
defensa de los consumidores o usuarios”. Esta ley constituye una restricción a la autonomía de la voluntad y no se
concibe su renuncia.

Innovaciones de la ley
- Deber de suministrar información a los consumidores.
- Deber de seguridad en la provisión de bienes y servicios.
- Asigna oficia a la oferta hecha al público
- Dispone la integración del contrato con las precisiones formuladas en la publicidad.
- Exige la instrumentación escrita de los contratos de consumo.
- Sanciona la nulidad de cláusulas abusivas.
- Contiene prescripciones especiales vinculadas con ciertos tipos de operaciones de consumo.
- Contiene reglas relativas a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y operaciones de venta de crédito o
de créditos para el consumo.
- Establece el régimen de las ventas hechas a domicilio o concluidas a distancia, en donde para garantizar la
reflexión del consumidor le confiere el derecho de retractarse.
- Contiene soluciones destinadas a la prevención ya asegurar la efectividad de la protección que instituye.

Régimen jurídico de los contratos celebrados por el consumidor.

Rige una reglamentación específica y diferenciada para los contratos de consumo, esto es los celebrados por un
consumidor con un proveedor profesional de bienes y servicios. Tal reglamentación no constituye un sistema
autosuficiente, si no que traduce medidas complementarias para la protección del consumidor.
- Al contrato de consumo se aplicaran las reglas del derecho patrimonial (sea civil o comercial) que no hayan sido
sustituidas por la ley.
- En caso de duda siempre se estará a favor de la interpretación más favorable para el consumidor: art 3 de la ley:
Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En
caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.
- Existe un doble control (por ser generalmente contratos por adhesión):
1º anterior: solo sacan al mercado los que están debidamente autorizados.

25
 2º posterior: control por parte de la ley de defensa, esta en su art 37 establece anular o evitar las “cláusulas
abusivas”: son aquellas que desnaturalizan las obligaciones del contrato o que invierten la carga de la prueba en
contra del consumidor. Pueden aumentar las obligaciones para el consumidor o limitar las obligaciones del
proveedor
Partes en el contrato de consumo
A) CONSUMIDOR
La noción abstracta equipara al consumidor con los individuos o personas en general, ya que se establece que todos
somos consumidores.
Pero la ley toma una noción concreta de consumidor: Art 1 ley 24.240: Se consideran consumidores o usuarios, las
personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social. No son consumidores por lo tanto, los adquirentes de bienes o servicios para volver a introducirlos en
el mercado.
 La persona jurídica como consumidor: ¿cuando la persona jurídica es consumidor?
- En el caso en que no tenga fines de lucro (asociaciones y fundaciones) es factible atribuirle la condición de
consumidor, ya que adquiere para el logro de sus actividades o para transmitirlos a título gratuito, como puede
suceder en el ámbito familiar o doméstico
- En caso de que si tengan fines de lucro y su objeto implica la producción o intercambio de bienes y servicios
(S.A o S.R.L), será difícil y excepcional admitir su condición de consumidor final.
B) PROVEEDOR
La ley lo define en su art 2: “Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las
personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”.
Es aquel que:
- Profesionalmente: implica permanencia, habitualidad y sistematización en la actividad. La actividad profesional
es aquella que de algún modo esté predispuesta para actual en el mercado en la producción o cambio de bienes y
servicios.
- Aun ocasionalmente: también tiene la condición de proveedores aquellos que no tengan este carácter con
continuidad o permanencia, si no que sea meramente transitoria, pasajera o accidental.
Ante cualquier tipo de daños: hay una “cadena de responsables” es decir, todos los que participaron de la producción se
hacen responsables ante posibles daños al consumidor, éste puede ir contra cualquiera.

El objeto de los contratos de consumo

Los contratos a título oneroso que celebra el consumidor deben tener el siguiente objeto:
- Cosas muebles: adquisición o locación.
- Cosas inmuebles: La adquisición (no la locación) + nuevos + destinados a vivienda (incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin) + cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada.
- La prestación de servicios. (No se reclaman los abusos por ser generalmente de escaso valor económico o por
ignorancia sobre sus derechos).

Quedan excluidos de la ley

 Los que contratan a título gratuito.
 Los que adquieren cosas usadas. Art 2: “Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas”. No incluye la ley las compraventas de cosas usadas entre
particulares.
 Los que adquieran para volcar nuevamente en el proceso productivo (art 2 No tendrán el carácter de
consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos
en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros).
 Los “servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad
que se haga de su ofrecimiento”.

MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACION DEL CONSENTIMIENTO

CONTRATOS POR ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES (Aparicio)

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Constituyen un modo de formación del consentimiento que desde el punto de vista histórico, responden a las exigencias
de la revolución industrial del siglo XIX; la producción en masa de bienes y servicios que debían ser colocados de
manera sistemática y regular en el mercado tuvo como contrapartida la estandarización de las condiciones contractuales
y la contratación en masa.
En este tipo de contratos sus cláusulas, denominadas “condiciones generales”, son preformuladas por una de las partes,
generalmente por el contratante mejor organizado, de mayor poder económico y capacidad técnica.
Esta predisposición del contenido se hace con el sentido que sólo serán concluidos si los destinatarios de la oferta, la
aceptan tal cual es formulada, sin posibilidad alguna de modificación. No hay discusión ni tratos precontractuales. Al
interesado solo le queda la opción de adherir a tales condiciones, o de no contratar.
Ventajas
 Responde a las exigencias prácticas de la realidad económica, planteadas por al producción en masa que
permiten racionalizar los instrumentos técnicos y jurídicos en que ella se apoya. El tráfico en gran escala se asienta
en al celeridad y la rapidez necesaria.
 Permite tornar factible las previsiones razonables que permiten fundar la expectativa de la negociación
emprendida, a través de cálculos realizados de antemano sobre costos y riesgos, tendientes a obtener mejores
resultados.
 Posibilita la celebración de contratos ente ausentes o por medio de agentes, en los lugares mas diversos o
alejados, porque en todos los casos, la contratación supone limitarse a suscribir las condiciones prerredactadas por
el oferente.
Momento “inter” formativo
Cabe distinguir dos momentos:
1- El de la preformulación unilateral: la doctrina alemana toma principalmente éste, por eso hablar de contratos de
condiciones generales.
2- El de la adhesión: la doctrina francesa hace prevalecer este, de ahí la denominación contratos por adhesión.
Deben tomarse en conjunto estos dos aspectos, ya que generalmente se dan juntos.

Concepto y caracteres
Las condiciones generales de contrato pueden ser definidas como las cláusulas predispuestas unilateralmente por una de
las partes, que se suele denominar estipulante, de modo general y uniforme, en vista de la celebración de una serie de
negocios contractuales de idéntico contenido, subordinados en su conclusión a que la oferta se acepte tal cual se
formula, sin posibilidad real de modificación. Son contratos:

a) Preformulados
Estas cláusulas son preformuladas de modo unilateral por una de las partes, la que se propone predisponer el
contenido de los contratos que va a celebrar. Lo importante es que el predisponenete fija el modelo a que se ha de
sujetar la conclusión de futuros contratos, conforme con esas previsiones hechas de antemano.
b) Generales y Abstractos
Esta predisposición del contenido contractual, se hace para la celebración de una serie de contratos futuros. No se
elabora para un caso concreto y determinado, si no para quien tenga la intensión de adherir a tales condiciones. La
generalidad deriva entonces, de la pluralidad de relaciones que se tienen en perspectiva.
Como consecuencia de la generalidad, las condiciones generales tienen la característica de ser abstractas, porque
están concebidas de manera independiente y desligada de una relación contractual concreta y determinada.
c) Uniformes
La predisposición del contenido traduce también el propósito de dar una regulación uniforme a esa serie de futuros
contratos, cuya celebración, con idéntico contenido, se tiene en mira. Son modelos contractuales fijos, constantes,
destinados a repetirse en el tiempo.
Generalmente se traducen en formularios impresos en que las partes se limitan a llenar los espacios en blanco, en
estos proyectos de contratos se tiende a sustituir las reglas supletorias establecidas por el derecho común, por otras
acomodadas a las particularidades del ramo negocial que se trate. Esta repetición, y estandarización de las
relaciones contractuales dan lugar a la tipicidad extralegal donde cada vez mas se reduce el espacio para pactos
individuales.
d) Rígidos
El destinatario de las condiciones generales no tiene la posibilidad de influir en su contenido, solamente tiene la
opción de someterse en bloque a lo que se presenta o en caso contrario, no contratar. Es un estrecho margen donde
puede moverse la voluntad del adherente para dar vida a este tipo de contratos.

27
Naturaleza jurídica
Tesis anticontractual
*Su origen fue en Francia, según ellos esta figura no son contratos debido a que su contenido no es el fruto de un
común acuerdo, sino que está fijado unilateralmente, por una sola de las partes contratantes. Esta parte impone su
voluntad y la otra se limita a adherirse a ella.
Se niega que exista una concurrencia de voluntades coincidentes y por el contrario, se sostiene que solo media una
declaración unilateral de voluntad predominante, o bien dos declaraciones de voluntad pero que son paralelas.
* En Alemania se concebía a este instituto como un derecho auto creado por la propia realidad económica (antes de la
guerra, luego de ella se adhirió a la tesis contractualista).
Tesis contractual
La doctrina prevaleciente, hoy considera a este instituto como un contrato, parte del hecho de que el predisponerte
carece de poder normativo delegado para crear unilateralmente normas jurídicas vinculantes para los terceros con
quienes se relaciona. Ya que, si las condiciones generales adquieren vigencia efectiva como reglas contractuales, es
porque son aceptadas por el adherente, solo así tienen fuerza vinculante por lo tanto tales condicione son adquieren
fuerza de vigor antes de la aceptación.
Entre los presupuestos de exigencia de un contrato no se exige que el concurso de voluntades este necesariamente
precedido de una discusión y tratos previos, solo requiere que medie el acuerdo y en este caso si se encuentra.

Desequilibrios y riesgos
* Restricción de la libertad
Esta modalidad de contratación genera fuertes desequilibrios, ya que el contenido es preformulado por el contratante
más poderoso preparado con un asesoramiento idóneo con el fin de imponer ese contexto a quienes contraten en el
futuro. El adherente carece de posibilidad de modificar el modelo preformulado, por lo que se encuentra limitada su
libertad contractual (tanto para elegir con quien contrata como para abstenerse de contratar); cabe tener en cuenta que
muchas veces este tipo de contratos son el único medio del que dispone el adherente para procurarse bienes y servicios
que le son indispensables en la vida diaria: tal como ocurre cuando el predisponerte goza de una posición monopolística
o de oligopolio en el mercado.
* Poder reglamentario de hecho
El predisponerte ejerce una suerte de poder reglamentario de hecho, es una situación de superioridad que le permite
aprovecharla para robustecer su posición contractual, mediante la inserción de reglas en el contrato que mejor se
acomoden a sus intereses.
* Presentación de los contratos
Se llevan a cabo en formularios impresos que los convierten de hecho en intangibles y facilitan psicológicamente la
adhesión, en cuanto sugieren una igualdad de trato que a veces se confunde con justicia.
La extensión de las cláusulas + complejidad interna de ellas + lenguaje abstracto empleado para pluralidad de relaciones
indeterminadas + ambigüedad de su redacción + letra muy chica que no permite leer = todo esto facilita la adhesión por
dificultar la comprensión del adherente de las verdaderas condiciones a las que se compromete, ya que todo esto hace
que supere o su capacidad técnica en el tema o su disponibilidad de tiempo.
Fuente potencial de abusos
Existe una gran desigualdad del poder de negociación entre las partes, esa disparidad facilita que el predisponerte pueda
aprovechar su situación de superioridad, para desequilibrar en beneficio propio, el reglamento contractual con las
cláusulas que le resulten más favorables. Es una fuente potencial de abuso porque justamente sus cláusulas suelen ser
abusivas o vejatorias.
Las cláusulas abusivas: son aquellas que entrañan un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en
estos contratos. Desnaturalizan las obligaciones o invierten la carga de la prueba en perjuicio del adherente. El
desequilibrio que caracteriza a este tipo de cláusulas es una distorsión derivada de la desigualdad del poder negocial
de las partes, se traducen en:
- Ventajas para quien ejerce una posición dominante, ya que limita sus obligaciones.
- Un correlativo detrimento para quien es la parte débil del contrato de un modo no equitativo, aumentando las
obligaciones al consumidor.
Resultan insuficientes para corregir estos abusos los principios generales que autorizan la revisión contractual, se
requiere indispensablemente el aporte de una legislación específica.
Art 37 ley 24.240: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

28
 b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor

La protección al consumidor
Con la difusión del contrato en masa, las condiciones generales es un vehículo muy usual para celebrar contratos de
consumo.
Derecho Argentino
La ley de Defensa del Consumidor es del año 1993, se capítulo IX se titula “De los términos abusivos y de las cláusulas
ineficaces”. El art 37 de dicha ley define las cláusulas abusivas, la ley veda todo tipo de cláusulas de un modo general
para todo contrato de consumo, se trata de un contrato negociado entre partes o por adhesión a condiciones generales.
Instituye en sus art 38 y 39 un régimen de tutela del consumidor, idóneo en la materia.
Sistemas de contralor:
a) El contralor administrativo
Es el ejercido por la intervención de reparticiones pertenecientes a la administración pública, puede ser: preventivo o de
vigilancia y prohibición.
 Anterior o preventivo
-Ya tenía antes de la sanción de la ley diversas manifestaciones, por ejemplo en los contratos de ahorro y préstamo
para fines determinados, y en especial en materia de seguros. Respecto de la actividad de ahorro para fines
determinados ésta solo puede ser efectuada con la previa autorización de la Inspección General de Justicia, a este
organismo le incumbe autorizar planes, bases técnicas y otras características operatorias. Además se establecen
condiciones para los planes de capitalización, fines determinados y requerimiento público de dinero para facilitar el
acceso a la titularidad de bienes de consumo durable. En relación al seguro la Superintendencia de Seguros de la
Nación también debe aprobar y autorizar sus planes, elementos y toda su organización, antes de su aplicación.
- La ley de Defensa duplica el control preventivo en su art 39 establece que: Cuando los contratos a los que se
refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las
medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación . Es decir que se
puede utilizar esta ley para modificarlo.

 Posterior
El art 38 de la ley de Defensa establece que vigilará que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas:
La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las
previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o
estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas
cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte
tuviere posibilidades de discutir su contenido. La ley establece que la autoridad de aplicación de la ella será, la
Secretaría de Industria y Comercio en el ámbito nacional; la Municipalidad de Buenos Aires y las Provincias se
reputan autoridades locales, pudiendo estas últimas delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los
gobiernos municipales (art 41).
Esa autoridad es la vigilará que estos contratos no contengan cláusulas abusivas.

b) El control judicial
Es atribución del PJ aplicar las disposiciones de prohibiciones o limitaciones de ciertas cláusulas en los casos concretos
objeto de controversia.
 Relativo a la formación del contrato.
Es cuando se tiene le propósito que el adherente tenga cabal conocimiento e información de las cláusulas a que se
somete. La ley 24.240 se relaciona con el derecho a la información que tiene el consumidor en su art 10 luego de
establecer los datos que debe contener el documento de la venta estipula: “La redacción debe ser hecha en idioma
nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las
aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y
suscritas por ambas partes”.

29
 Se aplica a cualquier contrato de consumo, constituye una consecuencia del derecho de información que incumbe al
consumidor y trata de garantizar el conocimiento de todos los aspectos a través de:
- Una redacción clara y precisa en el idioma nacional.
- Que en el contrato estén todas las cláusulas en ejemplares entregados al adherente, previa o simultáneamente.
- La aceptación con al firma de ambas partes.
Cláusulas sorpresivas
Se tiende a excluir la posibilidad de cláusulas sorpresivas, es decir aquellas que se caracterizan por ser clandestinas,
desacostumbradas, insólitas o inesperadas para el que adhiere al contrato. Este tipo de cláusulas se equiparan a las
abusivas, no son prohibidas en si mismas si no en determinados casos por ser inhabituales.
 Relativo al contenido del contrato.
La ley 24.240 establece en su art 37 que: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad
comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando
el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”. Corresponde a la
intervención judicial determinar cuando se dan estos desequilibrios y sancionar la nulidad de las cláusulas, invalidar
el contrato o tenerlas por no convenidas.
Interpretación de los contratos por adhesión a condiciones generales.
*Art 37 ley 24.240: La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
Esto es en virtud de que la parte que predispone las cláusulas en el contrato, tiene una posición e superioridad en la
negociación.
*Los contratos tiene cláusulas esenciales que son aquellas que forman el contenido principal, pero las partes pueden
decir algo más de lo esencial, a estas cláusulas se las llama accesorias. A la hora de interpretar el contrato, las
accesorias prevalecen las accesorias por sobre las esenciales, puesto que las primeras provienen de un esquema
abstracto previamente diseñado y las segundas de una manifestación concreta adaptada al caso.

López de Zavalia distingue los contratos tipo, de los de condiciones generales y de los contratos por adhesión.
- Los de condiciones generales: son una preordenación masiva de parte del contenido contractual que puede ser
oral o escrito (eso los distingue de los contratos tipo) y atañen al procedimiento de contratar (eso los distingue de los
contratos por adhesión).
- Los contratos tipo: se hace referencia a una preordenación de la totalidad del contrato, hecha en formulario y
con miras a un contrato escrito donde lo único que hay que llenar son los datos necesariamente variables.
- Los contratos por adhesión: atañen a las circunstancias en que se contrata, pueden también concluirse por el
procedimiento de las condiciones generales o por los contratos tipo, pero son diferentes. El autor establece que la
nota característica de este tipo de contratos, es que siempre existe un contratante fuerte que es quien contrata
masivamente y la otra parte es uno débil.

CONTRATOS PREPARATORIOS.
Son contratos preparatorios aquellos que en vista de facilitar la conclusión de un contrato futuro, atañen al proceso
formativo o al contenido sustancial de éste. Dan vida a una relación instrumental que se desenvuelve en función del
perfeccionamiento de ese contrato principal programado, se incluyen en esta categoría los siguientes contratos:
 El contrato de opción.
 El acuerdo de prelación.
 El contrato preliminar.
 El contrato normativo.
Se celebran para dejar sentadas las bases de un futuro contrato.

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Contrato de opción
Este es el contrato que una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y la otra parte se reserva la libertad
de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije. En este contrato, por vía del acuerdo, se le atribuye a una oferta el
carácter de irrevocable. La parte se obliga a mantener la propuesta para el futuro, pero la otra parte no se obliga a
aceptarlo, tiene la libertad para hacerlo o no.
Ej: contrato de locación con opción a venta. Se alquila y se obliga el locador a mantener la propuesta de venta, el
locatario tiene un plazo determinado para decidir comprar o no.
Limitación: este tipo de contratos limita la autonomía de la voluntad en el aspecto de la libertad para contratar, ya que
el oferente se obligó a mantener la propuesta.
Diferencias con al oferta irrevocable
- La oferta irrevocable es una declaración unilateral de la voluntad donde el oferente renuncia a la facultad de
revocación de la oferta.
- El contrato de opción implica un acuerdo ente ambas partes de que no se revocará tal oferta.

Caracteres y función
Se trata de un contrato atípico, autónomo, con función, objeto y efectos propios distintos del contrato definitivo cuya
eventual celebración se tiene en mira. Son contratos independientes, aunque si relacionados ya que siempre implican un
contrato principal que se está celebrando y paralelamente uno opcional.
- El contrato principal puede ser celebrado entre presentes o entre ausentes; pero el contrato opcional
generalmente es celebrado entre ausentes por mediar un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación.
La función del contrato de opción es la de constituir un modo convencional de tornar irrevocable una oferta. Es un
contrato pendiente de formación: no está suspendida su eficacia, si no su conclusión, en cuanto sólo es dable su
perfeccionamiento si se produce la aceptación, que puede o no dar le beneficiario.
Gratuidad y onerosidad
El contrato de opción es generalmente gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta
no tiene como contrapartida ningún sacrificio por parte del optante, quien mantiene su libertad de decisión.
Aunque nada impide (a diferencia de la oferta irrevocable) que el beneficiario de la opción se comprometa a
procurarle ventajas al proponente, como compensación del sacrificio que hace de su libertad, en este caso será
entonces oneroso.
Manifestaciones
En la práctica este tipo de contratos se dan en las “opciones de venta” en los contratos que se celebren con
intermediación de corredores inmobiliarios. Es el caso anterior, de la locación con opción a venta. Otro ejemplo es el
contrato de leasing: se va pagando un canon por el uso y goce de la cosa y luego en determinado tiempo se puede
ejercitar la opción de compra.

Acuerdo de prelación.
Es un acuerdo preparatorio de un futuro contrato, en virtud de que una de las partes (promitente) asegura a la otra
(promisorio) que si se decide a realizar actos de disposición de determinados bienes, reconocerá la preferencia de este
último respecto de cualquier otro tercero interesado.
El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato, queda en completa libertad de hacerlo o no; pero se compromete
a que en el caso de hacerlo preferirá al beneficiario respecto de determinados bienes.
Solo cuando toma libremente la determinación de contratar, ve entonces limitada su libertad de hacerlo,
en referencia a la elección de la persona con al cual habrá de estipularlo ya que, en virtud del acuerdo de
prelación debe preferir al beneficiario de éste. Debe tener por preferido al que contrató en las condiciones
ya pactadas.
Es un “pacto de preferencia”, puede estar en cualquier tipo de contratos el mas común es el pacto de preferencia en al
compraventa.
Obligaciones del promitente
1. Si bien no está obligado a contratar sobre un determinado objeto, debe preferir al beneficiario cuando resuelve
hacerlo.
2. A los fines de tornar factible esa preferencia, tiene la obligación de comunicar, la decisión de contratar, cuando
resuelve efectivizarla.
Diferencias con la opción
- En el contrato de opción el promitente se vincula de un modo irrevocable a una oferta, comprometiéndose al
contrato respectivo si la otra parte acepta.

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- En el acuerdo de prelación el promitente no se obliga a contratar, si no que ante la posibilidad de hacerlo elegirá
al beneficiario.

Contrato preliminar
Es el contrato del cual se deriva la obligación de concluir un contrato futuro o de realizar una actividad de cooperación
para perfeccionar tal contrato. Se discute su existencia, utilidad y efectos. Ej: boleto de compraventa
Posibilidad de existencia en los contratos:
* Consensuales: existen dos tesis Una que niega su existencia con diversos argumentos: en primer lugar
consideran que en virtud de que este tipo de contratos se perfecciona con el
simple consentimiento de partes no es posible “consentir en consentir”; en
segundo lugar plantean que el consentimiento contractual es incoercible y en
este tipo de contratos se promete un consentir futuro. Esto lleva a plantear
como tercer argumento la falta de utilidad práctica que tiene la figura en
“prometer que se prometerá”.
La tesis afirmativa es la que actualmente predomina. Sostiene que es
perfectamente posible distinguir entre obligarse a concluir un contrato futuro o
concluirlo inmediatamente. Además esta figura goza de una amplia difusión
práctica, lo que demuestra que cubre la necesidad y responde a un interés
legítimo de las partes.

* Reales: Tesis negativa: se sostiene que ambos contratos tienen como contenido un consentimiento que es
idéntico, el cual se orienta a que la cosa se entregue y que quien al recibe cumpla la obligación a su
cargo (o restituirla o pagarla); la diferencia solo estriba en que los contratos reales tiene un plus
para su perfeccionamiento que es la entrega efectiva de la cosa. Además contradeciría con la
disciplina del derecho positivo, en virtud de que serviría de vía indirecta para eludir la exigencia de
la entrega la que en definitiva, quedaría desvirtuada.
Tesis afirmativa: es factible distinguir tanto psicológicamente como jurídicamente el
consentimiento acompañado con la entrega de la cosa, con el compromiso de estipular un contrato
que suponga la entrega de la cosa.
* Formales: despierta controversia como es posible celebrar un contrato preliminar sin que se observe la forma
requerida para el contrato definitivo, además convertiría al contrato preliminar en una vía indirecta para eludir los
preceptos que sancionan la nulidad de todo acto que no observe las formalidades.

Efectos
- Obligación de hacer: de ese contrato deriva la obligación de desarrollar la actividad para el perfeccionamiento
del contrato definitivo. Se discute si es fungible, infungible o si consiste en un mera colaborar.
Derecho argentino
Admisibilidad: el Código no tiene ninguna figura que se refiera específicamente a este tipo de contratos. Aunque su
admisión puede ser reconocida por el marco de la autonomía contractual del art 1197. No obstante el Código prevé
supuestos particulares de precontratos y pueden servir de base para la construcción de esta figura atípica.
*La primera parte de este contrato cumple una función preparatoria, en el que las partes se comprometen a
desarrollar la actividad necesaria para el perfeccionamiento del contrato principal; la segunda parte esta
representada por el derecho que tienen las partes de exigir el cumplimiento de la obligación de hacer que se
concreta en la efectiva conclusión del contrato a que se tiende.

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Caracteres
 Contrato perfecto. Contenido: el contrato preliminar es un contrato perfecto y tiene todos los elementos como
tal, se caracteriza por su peculiar objeto: la obligación de perfeccionar el contrato futuro. En este precontrato se
sientan las bases del contrato definitivo, por lo que debe contener los extremos esenciales de éste.
 Autonomía: es un contrato autónomo, es de distinta naturaleza que el definitivo aun cuando media ente ellos una
vinculación funcional.
 Bilateralidad: ambas partes asumen recíprocamente la obligación de concluir el contrato definitivo. El
precontrato unilateral (una de las partes se obliga) no tiene manifestaciones prácticas que le den individualidad
definida, por lo tanto tiende a confundirse con el de opción.
Supuestos previstos
En relación a los contratos formales: los contratos formales pueden ser de solemnidad absoluta que implica que en caso
de no observar la forma prescripta, la ley desconoce todo efecto al negocio.
Pero existen aquellos contratos formales de solemnidad relativa, donde la ley establece que en caso de no observar
alguna de las formalidades éste no carece de valor por completo, si no que quedan concluidos como contratos en que las
partes asumen la obligación de hacer de cumplir con dichas formalidades (por ejemplo con al escritura pública)
Estos últimos son contratos preliminares: un precontrato en el cual las partes de obligan a hacer es decir, a
perfeccionar el contrato definitivo con las formas que la ley prescribe. Por ejemplo el boleto privado de
compraventa.
En relación a los contratos reales: el supuesto se establece en el art 2244 con relación a la promesa aceptada de mutuo y
dispone que cuando este es gratuito, no da acción alguna contra el promitente, si se trata de una promesa aceptada de
hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, da derecho a al otra parte por el término de tres
meses, para demandar por la indemnización de las pérdidas e intereses. En materia de comodato en el art 2256, sienta al
regla de que la promesa de hacer un empréstito de uso, no da acción alguna contra el promitente.
Por lo tanto el Código establece que en relación a contratos reales, de ser gratuito el precontrato carece de todo
efecto; pero de ser oneroso se le atribuye efectos a dicha promesa circunscriptos a reclamar daños y perjuicios
derivados del incumplimiento, sin resultar factible la ejecución forzosa.
Contratos normativos
No generan obligación de concluir un contrato definitivo si no que tienen por objeto establecer disciplina de contratos
que pueden eventualmente celebrarse en el fututo, predisponen las reglas a observarse en la eventualidad de que se
celebren determinados contratos. Se trata de tornar obligatorio un esquema de cláusulas para relaciones jurídicas
potenciales, que se concretarán se si concluyen los contratos previstos, cuya celebración tan solo es contingente.
- No hay obligación de celebrar el otro contrato, pero en caso de hacerlo deberán cumplirse las pautas
preestablecidas.
- Limita la autonomía de voluntad respecto del contenido del contrato.
Pueden distinguirse en:
 Unilaterales: el esquema de cláusulas previstas debe insertarse en determinados contratos futuros que una de las
partes puede celebrar eventualmente con terceros. Supuestos: acuerdos entre empresas para la fijación de
precios o unificación de condiciones para sus clientes.
 Bilaterales: el complejo de cláusulas predispuestas deben observarse en ciertos contratos que pueden ser
celebrados entre si por las partes del contrato normativo. Supuestos: cuenta bancaria ya que es un contrato
destinado a generar una relación estable y continua con un banco o los celebrados por obras sociales con
prestadores médicos donde fijan las reglas para los particulares que contraten.

Contrato colectivo de trabajo

Esta es una figura de los contratos normativos, éste representa la autonomía colectiva, fruto de negociaciones ente
sindicalistas y empresarios. Establecen las pautas para los contratos laborales que potencialmente puedan concluirse.
Diferencia con el contrato preliminar
No hay obligación de concluir un contrato a posterior, tan solo se determina la obligatoriedad de sus reglas. La función
del contrato normativo es unificar y coordinar el régimen de todas las relaciones jurídicas singulares previstas, que
puedan concretarse en el lapso de duración.

33
BOLILLA 3
I LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

CONSENTIMIENTO
El consentimiento como requisito de existencia del contrato es, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común. El
consentimiento entraña la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, de idéntico contenido, que
persiguen los mismos efectos jurídicos. (Idéntico contenido y mismo fin).
Esas manifestaciones de voluntad son la oferta y la aceptación, el encuentro de ellas supone que las partes deciden dar la
misma reglamentación a sus intereses recíprocos. Art 1144: “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.
Las manifestaciones deberán intercambiarse en una suerte de necesaria secuencia ente comunicación de la propuesta y
la recíproca aceptación.
La voluntad debe manifestarse: tal manifestación deberá ser sana, es decir libre de vicios de la voluntad.

ACTOS VOLUNTARIOS
Los actos voluntarios están formados por dos momentos:
1º La voluntad (elemento subjetivo del consentimiento): solo la intensión, es el fuero interno, es el “querer”
2º La manifestación (elemento objetivo del consentimiento): es la exteriorización de la voluntad.

La voluntad
No debe estar viciada. La voluntad debe cumplir los requisitos del art 897: “Los hechos humanos son voluntarios o
involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.
 Discernimiento: el sujeto obra voluntariamente cuando lo hace con conciencia “saber lo que se quiere”. Es la
aptitud del sujeto para conocer en general y apreciar las consecuencias de sus propias acciones. La ley establece
excepcionalmente en que caso los actos se consideran realizados sin discernimiento (lícito por menores impúberes o
ilícito por menores de diez años, demente no en intervalos lúcidos, estado de inconciencia accidental).
 Intensión: es el “querer lo que se sabe”, es el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. En
caso de no tener la intensión el acto si tiene voluntad (diferente que con la falta de discernimiento) aunque viciada
por el error o el dolo.
 Libertad: ausencia de coacción externa, que no medie violencia para considerar que el sujeto obra con libertad.
La libertad requiere que el agente haya podido elegir espontáneamente entre varias determinaciones. La violencia
física (fuerza) y moral (intimidación) afectan la libertad.

La manifestación
Para que la voluntad tenga relevancia jurídica es necesario que haya sido manifestada o exteriorizada, es decir que
trascienda el fuero interno del sujeto. La voluntad puede manifestarse de diferentes maneras:
1- Manifestación expresa
Art 1145: “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o
por signos inequívocos”.

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 Cuando el agente exterioriza su voluntad expresamente, tiene la intención de exteriorizar determinada voluntad. Es
cuando se manifiesta verbalmente, por escrito u otros signos inequívocos Ej: el la subasta se manifiesta expresamente
levantando la mano.
Es expresa cuando se tiene el destino de hacer conocer al otro su voluntad, la manifestación expresa por lo tanto se
traduce en declaración (función comunicativa del lenguaje).
La voluntad negocial se manifiesta a través de hechos concluyentes que resultan incompatibles con una voluntad
contraria a la que se supone.
2- Manifestación tácita
Art 1145: “El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado,
que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades”.
La declaración tácita es cuando permite deducir la existencia de la voluntad de determinados actos, la manifestación
tácita se traduce en un comportamiento del agente que si bien en si mismo considerado puede tener otro destino que
dar a conocer la voluntad, permite inferir con certidumbre la existencia de tal voluntad. Estos comportamientos de los
cuales se infiere la voluntad pueden ser meros hechos o ser negocios jurídicos.
Ej: cesa el mandato cuando el mandante interviene en actos que le habían sido encomendados al mandatario, de esa
actividad se infiere la revocación del mandato
Dentro de la manifestación de voluntad tácita existen hipótesis donde los comportamientos importan lisa y llanamente
la realización inmediata de la voluntad del sujeto, en el mundo de los hechos (Ej: ejemplo anterior del mandato,
aceptación de la oferta antes de dar respuesta afirmativa). Si bien en estas hipótesis la certidumbre actúa de forma
inequívoca e incontrastable, no puede considerarse manifestación expresa por no estar dirigido el acto a participar o
comunicar la voluntad directamente.
Regla: se infiere la manifestación de voluntad de los hechos.
Excepciones:
 Cuando la ley exija manifestación expresa de la voluntad (Ej: locatario que subarrienda, la aceptación de la cesión de
créditos.
 Cuando las partes hayan subordinado la obligatoriedad de su convención al cumplimiento de determinadas
formalidades, casos en que el acto reviste un carácter formal por voluntad de las partes y requiere una manifestación
positiva de voluntad que cumpla con la solemnidad acordada (Ej: por escritura pública, o por escrito) es el ámbito de
la autonomía de la voluntad.
3- Manifestación presunta
Art 920: “La expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que
expresamente lo disponga”.
Son los supuestos donde la ley entiende que aún cuando no haya habido manifestación de voluntad, la hay, es decir se
da por realizada la manifestación.
Es común en lo procesal: por el ejemplo si un contrato de locación venció y una parte sigue aceptando y la otra
pagando, se presume la continuación del contrato (no la renovación).
Las presunciones pueden ser:
 “Iuris tantum”: son aquellas manifestaciones presuntas que admiten prueba en contrario. Art 877, 878, 746 y 1628.
 “Iuris et de iure”: supuestos donde la presunción de la ley, no admite prueba en contrario. La ley le imputa un
determinado efecto jurídico cerrando la puerta a cualquier investigación. Art 624 recibo del capital sin reservas
extingue intereses, 886 y 1097.

4- El silencio
Art 919: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”:
Regla: el silencio no tiene valor como manifestación de la voluntad, no implica aceptación. El silencio es una actividad
omisiva.
Excepciones: excepcionalmente es una manifestación (art 919)
 Cuando existe una obligación de explicarse impuesta por la ley: las normas jurídicas imponen una carga de
expresarse positivamente, su inobservancia acarrea que se impute al obligado el asentimiento de lo que debió negar,
impedir o desconocer, si tal hubiese sido su voluntad. Los ejemplos se dan en materia procesal (cuando se guarda
silencio en los interrogantes ante los jueces en el reconocimiento de firma si no comparece) y también en materia

35
 contractual (la concesión de un mandato puede resultar del silencio del mandante cuando sabe que alguien está
haciendo algo en su nombre).
 En las relaciones de familia: Ej: cuando se cita a una persona para ver su paternidad si éste no dice nada y no
va, se entiende que admite ser el padre.
 Cuando hay obligación de explicarse a causa de una relación ente el silencio actual y las declaraciones
precedentes: Es cuando las partes en declaraciones precedentes constituyen un previo acuerdo en el cual le
atribuyen al posterior silencio, el valor de una manifestación expresa de voluntad en un determinado sentido. Ej: en
una locación se establece que si no se dice nada, el contrato se renueva.
5- Actuales forma de manifestación
Hoy muchas veces es difícil encontrar las formas clásicas de contratar, ya que se usan por ejemplo formas electrónicas,
maquinas expendedoras de gaseosas. En este ultimo caso, el hecho de poner la moneda en la máquina manifiesta mi
voluntad de que acepto.

Correspondencia entre la voluntad y la manifestación.

Cuando la voluntad no coincide con lo manifestado, es decir que lo que quiero es diferente a lo que manifiesto ¿A que
le doy más importancia?
a) Teoría de la voluntad
Su expositor es Savigny, quien propugna que la voluntad es el elemento dominante del negocio jurídico. Esta teoría
clásica plantea que el querer de las personas es lo que el derecho acoge para otorgarle consecuencias jurídicas. La
declaración solo constituye un medio, un vehículo para que esa voluntad pueda ser conocida por lo demás.
Esta teoría atribuyó todo el valor al querer puramente subjetivo, sentando el dogma de la voluntad con una concepción
exagerada del arbitrio humano, resabio de la doctrina iusnaturalista.
Critica: protege al manifestante pero no a quien aceptó la manifestación, lo que afecta gravemente a la seguridad
jurídica. No tiene en cuenta la protección que también merece el destinatario, por las expectativas que la declaración
genera. Esta repara únicamente en la función propia del negocio jurídico como instrumento de autodeterminación, no
protegiendo al seguridad jurídica.
b) Teoría de la manifestación
Como reacción a la teoría clásica surge la teoría de la manifestación que invirtió los términos de valoración,
propugnando que la declaración emitida por una persona capaz, formal y objetivamente válida es la que produce efectos
jurídicos, con independencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante. Prepondera lo exteriorizado por
sobre la voluntad del manifestante.
Critica: protege al destinatario y no al manifestante. Protege solamente a las necesidades del tráfico jurídico pero no a la
voluntad del manifestante.
c) Teoría de la responsabilidad
Es una teoría intermedia que concilia los aspectos de las dos concepciones anteriores, pero asigna preeminencia a la
teoría de la voluntad. Se busca otorgar responsabilidad al manifestante de la voluntad si: la voluntad era distinta a lo
manifestado lo hizo de MALA FE con dolo o culpa (a sabiendas de esa diferencia, induciendo a la otra parte en error).
En este caso prevalecerá lo manifestado lo que ligará al autor como si hubiera querido verdaderamente, esta
responsabilidad hace que penda acarrearse hasta la nulidad del contrato.
d) Teoría de la confianza
Si se toma a la teoría de la declaración, ésta puede atemperarse con la doctrina de la confianza. Si bien admite que por
razones sociales debe reconocérsele efectos a una apariencia de voluntad, se deberá valorar la conducta del destinatario:
si éste obrando con diligencia conoció o pudo conocer la falta de voluntad del declarante, deberá soportar las
consecuencias de la invalidez del negocio; pero si el destinatario obro con diligencia y buena fe e igualmente no pudo
conocer la falta de voluntad debe ser protegido y el declarante queda obligado.

Nuestro código
En un principio el código receptó la teoría de la voluntad cuando el contrato configuraba un negocio elaborado
artesanalmente por la voluntad de las partes donde se reglamentaban y disciplinaban sus relaciones reciprocas, aprecia
entonces el contrato con un gran contenido subjetivo.
Pero la revolución industrial, significo la contratación en masa a través de contratos estandarizados y cláusulas
predispuestas por el oferente, estos cambios en la realidad social produjeron la erosión del papel de la voluntad en el
contrato, haciendo prevalecer la seguridad jurídica y el amparo a la buena fe, por lo tanto se comenzó a receptar la teoría
de la manifestación.

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Entonces: el código receptó la teoría de la manifestación aunque se hacen algunas concesiones en dete4rminados casos a
la teoría de la responsabilidad.

EL DISENSO
Es un fallido encuentro de la voluntad de los contratantes, en razón de un diverso significado que ellos dan a sus
manifestaciones y que se traduce en una falta de congruencia de éstas ya sea exteriorizada o cubierta por la coincidencia
objetiva de dichas expresiones de voluntad.
El disenso puede ser:
 Evidente o manifiesto: cuando al momento de celebrar el contrato (oferta – aceptación), se dan cuenta las partes
que no hay coincidencia de manifestaciones. Es cuando el malentendido conduce a una aceptación que no
concuerda con la oferta. NO hay contrato en este caso porque nunca se celebra.
 Oculto: luego de celebrar el contrato (oferta- aceptación) bajo una supuesta coincidencia entre las
manifestaciones se dan cuenta que una de las partes incurrió el error que vicia la manifestación de voluntad, pero
al ser posterior SI hay contrato. Por ser un vicio congénito podrá pedirse la nulidad del contrato (siempre que sea un
vicio de este tipo la sanción es la nulidad).
El error vicio y el error obstativo.
-El error vicio gravita sobre la determinación de la voluntad y provoca que ella se forme viciosamente sobre la base de
un inexacto conocimiento de la realidad o de una equivocada representación mental. Este es el del disenso. Manifiesta la
voluntad concorde a la decisión tomada, solo que esta es fruto de una representación equivocada de la realidad.
-El error obstativo atiene a la manifestación en si, y se produce cuando el errante cree algo distinto a lo que en realidad
declara, porque atribuye a su declaración un significado diverso al que en realidad tiene. Puede ser porque se emite la
declaración con un sentido distinto del que realidad se quiere emitir; cuando por error se realiza un comportamiento
externo que es tomado como una declaración de voluntad aunque no tenía intensión de manifestar; cuando la
declaración se hace por medio de un intermediario y éste lo hace inexactamente.
Nuestro derecho: el error ha sido tratado en el código en general para todos los actos jurídicos, la distinción entre error
de vicio y obstativo carece de relevancia en nuestro derecho porque no genera consecuencias diferentes.

II FASES EN LA FORMA DEL CONTRATO

Fases en la vida del contrato son:
1- Fase previa de la cual puede derivarse el consentimiento
2- Nacimiento del contrato, cuando se produce la coincidencia de las manifestaciones de voluntad de igual
contenido que le dan existencia.
3- Cumplimiento del contrato, es la faz ejecutiva, que representa la realización de su destino natural.

2- NACIMIENTO
1- FASE PREVIA
Simple sondeo Mera tratativa 3- CUMPLIMIENTO

Oferta Aceptación

A) Fase precontractual
El primer momento consiste en todos aquellos acuerdos de manifestaciones de voluntad de las partes, que dieron como
fruto el consentimiento. El período precontractual comprende dos momentos:
1º El simple sondeo: la invitación a ofrecer, la solicitación que se hace a otro para que proponga una oferta.
2º Mera tratativa: las partes interesadas debaten el contenido de un eventual contrato se ponen en contacto, para
conocer las aspiraciones recíprocas, precisar puntos y analizar la posible conciliación de pretensiones contrapuestas.
Son las exteriorizaciones idóneas para concluir un contrato y que, sin embargo no tiene por fin llegar a un contrato,
son inidóneas porque en caso de ser idóneas estaríamos ante una oferta. Pero deben tener como fin llegar a un contrato
(no como la broma o los ejemplos).
Esta es la fase previa al nacimiento del contrato.

B) Fase conclusiva

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La conclusión del contrato se inicia cuando se formula una oferta y se perfecciona con la aceptación, es decir cuando se
logra el consentimiento. OFERTA + ACEPTACIÓN

OFERTA
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las partes, encaminada a la celebración de un
determinado contrato, concebida en modo tal que la conclusión de éste solo depende de la aceptación del destinatario.
Es una manifestación de voluntad tendiente a la celebración de un contrato (López de Zavalia considera que se trata de
un acto jurídico).

Requisitos de la oferta
Art 1148: “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con
todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.

1- Autosuficiente o completa
La oferta debe estar concebida de forma tal que baste la sola aceptación para que el contrato quede perfeccionado, sin
necesidad de ninguna ulterior declaración del oferente. (Basta que el aceptante deba decir “si”)
Debe contener todos los elementos constitutivos del contrato que se busca celebrar, o por lo menos los elementos
esenciales.
Atenuaciones: este carácter de autosuficiente tiene atenuaciones en los supuestos en que la propia ley contiene normas
destinadas a suplir la omisión (art 1354 y 1627).
Puede haber algunos elementos determinables o a determinar por el aceptante o tercero; esto no afecta la
autosuficiencia de la oferta siempre y cuando sean de carácter relativo y se establezcan los límites de tal determinación.
Lo que no puede ocurrir es que se deje librado a la exclusiva decisión del destinatario de la oferta, la determinación de
toda la propuesta o una cuestión decisiva.
Si se agregan cosas o elementos, o cualquier tipo de variación se entiende que hay una nueva propuesta que el
anterior oferente deberá aceptar.
Ofertas alternativas: art 1153: “Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la
aceptación de una de ellas concluye el contrato”.
Son dos o más ofertas alternativas, que se formulan simultáneamente y que dan la opción al destinatario de optar por la
aceptación de alguna de ellas. El alcance posible de esta opción depende de la naturaleza de las ofertas: puede ser
porque las dos concebidas en conjunto son incompatibles, o porque se proponen varias prestaciones diferentes. Se vende
tal cosa “o” tal otra Basta aceptar una de las propuestas y se tiene por celebrado el contrato.
No debe confundirse con una sola propuesta de contenido múltiple: se vende tal cosa “y” tal otra es un solo
objeto que no puede separarse o desmembrarse, no hay posibilidad de elección y solo puede celebrarse el contrato
aceptando la oferta única, conformada por varios objetos. Art 1153: “Si las dos cosas no pudiesen separarse, la
aceptación de sólo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato”.

2- Vinculante. La intensión de obligarse

La oferta debe ser hecha con la intención de parte del oferente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte, esa
intención falta en los casos en que se hace: en broma, a modo ejemplificativo o en una representación teatral estos
supuestos están desprovistos de trascendencia jurídica. Tampoco la tienen cuando se adicionan cláusulas del tipo “sin
compromiso” o “sujeta a confirmación”.
Atenuación o refuerzo: la eficacia vinculante de la oferta puede atenuarse: cuando se dirige a varias personas alternativa
o conjuntamente para que el contrato se celebre con las primeras que lo acepten, o cuando se establece “hasta agotar las
mercaderías”. Por el contrario, se refuerza el carácter vinculante cuando se formula en firme o con la renuncia a la
facultad de retractación.

3- Hecha a persona determinada

La oferta hecha al público: la exigencia de que debe ser hecha a persona determinada, excluiría en principio la
posibilidad de la oferta hecha al público en general. Por ello se establece en el código que este tipo de ofertas no
constituye una oferta en si misma si no una mera invitación a ofrecer: la distinción es muy importante ya que en caso de
ser oferta si se acepta concluye el contrato pero de ser una mera invitación a ofrecer no, por no ser vinculante.

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Sin embargo, la regla respecto de que debe ser a persona determinada no debe ser tan rígida: cuando la propuesta es
formulada con todos los requisitos de la oferta aunque sea a persona indeterminada pero permita la individualización de
quien la acepte, tornándola determinable, es una oferta vinculante. La ley hace referencia no a una determinación
absoluta si no a una “posibilidad de determinación”, es decir que sea determinable.
Esta posición flexible encuentra sustento en el supuesto de:
 Promesa pública de recompensa del art 2536: “Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que
la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida”.El código le
asigna fuerza vinculante a la promesa pública de recompensa para el hallador de una cosa perdida, justificando que
pese a ser oferta hecha a persona indeterminada, ésta es en realidad determinable hasta que alguien encuentre el
objeto y en es momento se produce la individualización.
Existen también supuestos controvertidos, donde la doctrina discrepa:
 Venta en remate público: es una venta hecha al mejor postor,
- La tesis mayoritaria considera que es una simple invitación a hacer ofertas, cada postura de los licitantes
representa una oferta y el contrato se concluye por la adjudicación que representa la aceptación del martillero.
- Otra parte de la doctrina establece que el martillero realiza una oferta al público que importa una intensión seria
de vender una cosa, las posturas de los licitantes entrañan la aceptación de la oferta. El contrato se va
perfeccionando por cada una de ellas aunque está subordinado a que no se ofrezca precio mayor.
 La utilización de aparatos mecánicos o electrónicos (Aparicio): En la actualidad existen aparatos que expenden
mercaderías diversas (cigarrillos, chocolates, en las estaciones de ferrocarriles para el paso, que configuran una
expresión de la contratación en masa. Las instalaciones de estos aparatos, constituye una verdadera oferta al
público, sometida a la aceptación de aquel que ejecute el acto para que el aparato funcione como sería insertar la
tarjeta o la moneda

Entonces Regla: en el código se establece que si es a persona indeterminada es una invitación a ofrecer y no
una oferta vinculante.
Excepción: el código le otorga fuerza vinculante a la promesa pública de recompensa.

La ley de Defensa al Consumidor y la oferta hecha al público

Esta ley, acorde a las exigencias de la contratación en masa, reconoce la validez de la oferta hecha al público, bajo
ciertas condiciones, dándole fuerza legal ala interpretación flexible del art 1148.
Art 7 de la ley 24.240: “La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante
el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones”.
Requisitos de la oferta en la ley de defensa al consumidor:
 Autosuficiente
 Vinculante: intensión de obligarse.
 NO es necesario que sea a persona determinada, en este caso la oferta a persona indeterminada obliga a quien al
realizó (No es que debe ser a persona indeterminada, si no que puede serlo).
 Fecha de inicio y finalización en el caso en que se realice la oferta, fuera del establecimiento donde se venden los
bienes o prestan los servicios. En caso de que sean vendidos o realizados en el mismo lugar donde se ofrecen no es
necesario que contengan tal fecha.
 Modalidades, condiciones y limitaciones no son necesarias para la validez de la oferta, solo a los fines de que le
oferente pueda invocarlas: excepto en caso de que la oferta hecha al público contenga una limitación cuantitativa
(stock) de los bienes y servicios ofrecidos, el proveedor debe informar la cantidad. Aunque muchas veces, este
elemento es utilizado por el proveedor como una forma de engañar.
- Siempre que haya contradicciones en la oferta, se estará a favor del consumidor o usuario.
- La oferta puede ser retractada por los mismos medios en los cuales se ofreció
- Cabe diferenciar la oferta de la publicidad: la mayoría de las veces coinciden, pero no es necesario que lo hagan. Para
ser oferta debe reunir todos los requisitos de ésta.

[4- López de Zavalia establece que otro requisito de la oferta es la forma que la ley exija para el contrato]

Retractación de la oferta

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Retractación de la oferta: aniquilamiento de la propuesta, por una manifestación en sentido contrario de quien formuló
la oferta.
Principio general de fragilidad de la oferta (Nuestro Código Civil):
Art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas”
El fundamento de este principio es que privar al oferente de la facultad de revocar la oferta, significaría comprometer su
libertad de actuar. (Existe otro sistema que es el tradicional no aceptado por nosotros, donde una vez realizada la oferta
no puede ser revocada, este se funda en la seguridad del tráfico negocial).
Si la retractación es:
 Antes de la aceptación de la oferta: es válida y no se celebra el contrato. Existe responsabilidad precontractual,
basada en la obligación de resarcir daños en caso de que el destinatario que ignorando la retractación acepte y haga
gastos (art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas…” y art 1156: “La parte
que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y
que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas
e intereses”.)
 Después de la aceptación de la oferta: el contrato ya fue celebrado, la retractación no es válida, por lo tanto cabe la
responsabilidad contractual.

La ley de Defensa al Consumidor: establece que la revocación debe ser hecha con idéntica intensidad que la oferta y del
mismo modo. Art 7 ley 24.240: “La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer”.

Excepciones al principio de fragilidad. La oferta irrevocable

Art 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho,
hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
Supuestos:
1) Renuncia a la facultad de retractarse
La oferta se acompaña con una renuncia a la facultad de retractarse que no tiene plazo fijado. La renuncia produce
efectos por la sola declaración unilateral. El problema es ¿durante cuanto tiempo se debe mantener la propuesta?
- No cabe admitir que alguien pueda quedar vinculado a una oferta en forma indefinida, pues se trataría
de una limitación de la libertad que resultaría inconcebible, por contravenir las bunas costumbres y el
significado de todo compromiso en el campo creditorio.
- La doctrina entiende que debe mediar un plazo “razonable”, basado en el tipo de contrato que sea y en
los usos y costumbres.
2) Cuando se hubiere obligado a mantener la propuesta por un plazo determinado.
Esta es la oferta firme, es decir aquella que se formula con un plazo de duración que le fija el propio oferente: cuando
hace la oferta el proponente, asume el compromiso de mantenerla durante un determinado plazo.
Existen diferentes doctrinas:
-Doctrina tradicional: consideran que el hecho de mantener firme la oferta en ese plazo es bilateral es decir un
contrato, ya que consideran que la voluntad unilateral resulta insuficiente por si sola para originar el deber.
-Cátedra y profe: es un acto unilateral, en virtud del cual el oferente se compromete a mantener la oferta.
El proponente se obliga por su sola declaración de voluntad ha mantener la oferta por un plazo fijado es decir queda
vinculado por lo prometido unilateralmente y comunicado al destinatario; en consecuencia de durante la vigencia del
plazo establecido por el proponente, éste revoca la oferta, tal retractación carece de efectos y no impide el
perfeccionamiento del contrato en caso de producirse la aceptación dentro del lapso indicado.
El proponente deberá ajustarse al compromiso, para garantizar la seguridad del tráfico jurídico, tutelar la confianza y
tener un comportamiento leal ajustado al actuar con buena fe.
Diferencias entre: Oferta firme: renuncia unilateral del oferente.
Contrato de opción: las dos partes se ponen de acuerdo en que se mantiene la propuesta por ese
tiempo.
Renuncia a la facultad de revocarse: plazo no establecido, si no “razonable”.
Mantener propuesta por plazo determinado: plazo expresamente establecido.

La oferta irrevocable y la muerte o incapacidad de las partes.

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Cuando la oferta es irrevocable por la sola declaración de voluntad del oferente comunicada al destinatario, se genera el
deber de mantenerla durante un plazo expreso o razonable, vinculado al compromiso de no retractarla en él. Esto hace
que sea ineficaz la revocación intempestiva:
 En caso de muerte o incapacidad del oferente: la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviviente del
oferente, la oferta pierde eficacia cuando esa voluntad del oferente que le sirve de base desaparece por su muerte o
incapacidad. Pero cuando la oferta es irrevocable por la sola declaración de voluntad del oferente comunicada al
destinatario, debe mantenerla por el plazo expresamente establecido o razonable. Se admite que la oferta irrevocable
es entonces, una excepción a la regla general de la caducidad. En caso de muerte los herederos deberán mantener la
oferta por dicho plazo y en caso de incapacidad también salvo que la naturaleza del contrato lo impida, por ser la
ejecución inherente a la persona del oferente.
 En caso de muerte o incapacidad del destinatario: es lo mismo respecto de la caducidad, implica una excepción
para ella. El derecho de aceptar o no la oferta en un tiempo determinado, se transmite en caso de muerte a sus
herederos y también persiste no obstante la incapacidad del destinatario, siempre cuando no resulte contrario a al
naturaleza del contrato.

Caducidad de la oferta
Independientemente de la revocación la oferta puede perder eficacia por otros motivos que determinan su caducidad. Es
un presupuesto de extinción de la oferta que no depende de la voluntad del oferente. Causas de caducidad:
a) El rechazo del destinatario.
El destinatario puede rechazar la oferta dejando a ésta sin efecto.
En esta hipótesis también, entra el supuesto de que el destinatario haya realizado modificaciones en la oferta, lo que
importa la pérdida de eficacia de la oferta anterior y el nacimiento de una nueva oferta distinta: art 1152:
“Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”.
b) Vencimiento del plazo
El oferente puede fijarle un término de duración a la oferta para indicar el plazo durante el cual la aceptación es
factible. Vencido ese lapso, caduca automáticamente la oferta y no resulta concebible la aceptación.
Cuando el proponente no fija ningún plazo de duración y la oferta no debe ser aceptada inmediatamente, se entiende
que el destinatario tiene un plazo “razonable” para aceptar basado en el término en que ordinariamente es dable
esperar que se produzca la aceptación, puede determinarse según las circunstancias concretas que rodean la oferta,
atendiendo a la naturaleza del negocio, el modo empleado de comunicación o los usos.
La oferta caduca cuando no se acepta en el plazo fijado por el oferente o cuando se vence el plazo razonable.
c) Fallecimiento o incapacidad.
Art 1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para
contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.
Se basa en el principio de los negocios bilaterales donde los sujetos que emiten las manifestaciones de voluntad,
deben existir y tener capacidad durante todo el negocio. Hay caducidad en diferentes momentos si:
- El destinatario muere o se incapacita, antes de haber aceptado. La facultad de aceptar no pasa a sus herederos.
- El oferente fallece o se vuelve incapaz, antes de que tenga conocimiento de la aceptación. Esta regla tiene una
excepción: Art 1795: “Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin
embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”. Si el donante que ha
hecho la oferta de donación muere antes que el donatario haya aceptado, ello no impide que éste pueda hacerlo.

Naturaleza de la oferta
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad enderezada a la celebración del contrato propuesto, pero este
efecto no puede producirse por su sola voluntad como en los actos jurídicos unilaterales, si no que requiere el concurso
de la aceptación por parte del destinatario.
Por ello se sostiene que aun cuando la oferta tiene en potencia todos los requisitos de acto jurídico: no puede ser
considerada en si misma si no que forma parte de el contrato. Tanto la oferta como la aceptación, consideradas
individualmente no revisten la naturaleza de actos jurídicos unilaterales distintos, porque los efectos de ambas solo se
logran con su reciproca coincidencia y con la formación del contrato que resulta de la combinación de dos
manifestaciones de voluntad, de un mismo contenido que coinciden en una idéntica reglamentación de intereses.

LA ACEPTACIÓN

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Con la aceptación se concluye el ciclo formativo del contrato y pone fin a las tratativas, es una manifestación de
voluntad con al cual el destinatario expresa su adhesión a la oferta tal cual ha sido formulada por el proponente. Con ella
se logra la celebración del contrato a través del consentimiento pleno.
Requisitos
1- Congruencia o identidad con la oferta
Debe ser congruente con la oferta, es decir referirse únicamente a los elementos propuestos en ella. Cualquier
variación o modificación, importa una nueva propuesta. Art 1152: “Cualquier modificación que se hiciere en la oferta
al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”.
La aceptación debe expresar total e incondicionalmente conformidad con la reglamentación de intereses propuesta por
el oferente, solo excepcionalmente cuando se dejan determinados elementos al arbitrio del destinatario permite ser
modificada.
Aceptación por vía telegráfica cuando se consigna que se envía una carta u otra mención equivalente: se debe ver el
caso concreto, debe decidirse si la carta es parte de la aceptación o no: no será parte cuando se consigna expresamente
que la carta constituye una mera confirmación de la aceptación ya operada, pero si la carta forma parte de la
aceptación, el contrato se reputará concluido solo cuando sus términos coincidan totalmente con el contenido de la
oferta.
2- Tempestividad.
La aceptación debe ser realizada en tiempo útil, es decir la oferta no debe haber sido revocada ni debe haber
caducado. Para determinar la tempestividad de la aceptación, deberá analizarse si estamos ante un contrato entre
ausentes o entre presentes.
La aceptación tardía no tiene efecto para perfeccionar le contrato, solo puede significar una nueva oferta.
La aceptación también puede ser retractada, depende de cuando el contrato se juzga perfeccionado en base al tipo de
contrato q sea.

C) Las relaciones contractuales de hecho.

En Alemania una corriente distingue un grupo de situaciones jurídicas en las cuales se generan obligaciones semejantes
a las que ocurren en materia de contratos, donde ellos establecen que se dan sin que medie acuerdo de voluntades.
Nosotros consideramos que son situaciones que carecen de homogeneidad y que forzadamente se trata de agrupar bajo
esta categoría de relaciones contractuales de hecho, cuando en realidad encuentran solución en materia contractual y en
caso de haber alguna excepción no justifica la existencia de un instituto diferente.
Estas situaciones son:
- Relaciones en la fase preliminar del contrato (Cátedra: conciernen al tema de responsabilidad precontractual).
- Relaciones que da lugar la invalidez de un contrato (Cátedra: son los efectos de la nulidad que no procede
aplicar una regla general, si no que debe darse una consideración diferenciada en las diversas hipótesis concretas).
- Las relaciones derivadas del tráfico de masa, por la utilización inmediata que hacen los usuarios de los bienes o
servicios ofrecidos al público, a través de comportamientos no declarativos, como por ejemplo la utilización del
transporte público.
Esta última categoría se basa en el tráfico de masa y la conducta social típica
Según la teoría alemana, esta situación son ofertas y aceptaciones que no importan declaraciones de voluntad, si no
conductas materiales que por su significado social típico producen los mismos efectos que la actuación negocial,
pero lo que les otorga efectos jurídicos no es la voluntad negocial si no la valoración jurídica que de ellos se hace en
el trafico por suponer una conducta social típica.
Cátedra: en estos supuestos de la mentada conducta social típica, los comportamientos no dejan de constituir una
manifestación de voluntad, pese a la automatización de las conductas, no es posible perder de vista que tiene un
significado inequívoco y pese a que no posee un carácter estrictamente declarativo. La masificación habrá
multiplicado el número de estos contratos, pero no les ha quitado el significado que ellos tienen como negocio
jurídico.

D) Formación progresiva del contrato. Aceptaciones parciales.

En las etapas de formación del contrato, puede haber casos donde las partes decidan ir documentando por escrito el
resultado de sus tratativas. Estas son hipótesis de formación progresiva del contrato, y el documento donde consta el
desarrollo de la negociación se llama minuta o puntualización.

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*Aceptaciones parciales: el desarrollo des contrato se hace de una forma particular ya que se va gestando
paulatinamente a través de concordancia de singulares puntos, cada vez que acaece el curso de las tratativas las partes
lo dejan sentado por escrito. El contrato se juzga celebrado cuando todos los puntos sobre los que versa, son
aprobados por los interesados, es decir que resulta de la suma del total de singulares acuerdos parciales que abarcan el
todo asignado.
* Naturaleza: estos acuerdos preparatorios o parciales carecen en sí mismos de eficacia vinculante, ya que su eficacia
está subordinada a la condición que el contrato se concluya. Para que haya oferta y aceptación el acuerdo debe
extenderse a todos los puntos en materia de discusión, si dejan cuestiones futuras a resolver no son ni oferta ni
aceptación, si no meras tratativas. Son los interesados los que fijan el temario y el contenido del contrato. Este solo
puede reputarse perfeccionado cuando existe una cuerdo pleno, que cubra toda la extensión de ese contenido.
Son cuestiones de hecho a determinar en cada caso concreto.

III PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y CONTRATOS ENTRE AUSENTES
El criterio para distinguir los contratos entre ausentes y presentes, reside en la determinación de si entre la oferta y la
aceptación debe o no mediar un espacio de tiempo. Es decir, depende de la inmediatez ente la oferta y la aceptación.

Importancia del momento de perfeccionamiento del consentimiento.

a) En los sistemas donde la oferta es retractable mientras no sea aceptada (como el nuestro), dicho momento marca
el límite hasta el cual el proponente puede retractar la oferta. Cuando se encuentran ambas manifestaciones de
voluntad, el oferente queda vinculado al negocio bilateral.
b) El momento del perfeccionamiento constituye el punto de partida para el cómputo de los plazos fijados en el
contrato para el cumplimiento de sus prestaciones. A falta de término el momento de perfección del acuerdo
representa la fecha inicial para el cómputo de la prescripción.
c) En el caso de que la legislación cambie, la ley en vigor será la que estaba al momento del perfeccionamiento del
contrato.

Contratos entre presentes

Son aquellos en que las partes pueden estar frente a frente o no al momento de celebrarse, puede ser escrito u oral; lo
trascendente es que la respuesta debe ser dada en forma inmediata, en caso contrario se reputa que no media aceptación.
Puede ocurrir que las personas estén en lugares distintos al momento de la celebración, pero que sea un contrato entre
presentes por disponer de un medio de comunicación instantáneo, que les permite el intercambio inmediato de sus
recíprocas declaraciones (Ej: teléfono o computadora).
La aceptación debe seguir inmediatamente después de al oferta: art 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin
una aceptación expresa”.
Contratos entre ausentes
Son aquellos en los cuales entre la oferta y la aceptación existe discontinuidad, lo que supone que debe mediar entre
ellas un espacio de tiempo razonable. Art 1147: “Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por
medio de agentes o correspondencia epistolar”.
Son generalmente los que se perfeccionan por personas situadas en diferentes lugares en el momento de celebración y
que no disponen de un medio de comunicación instantáneo. Lo que impide que el intercambio de manifestaciones de
voluntad pueda llevarse a cabo con una inmediatez temporal Ej: carta, o telegrama.
Contratos celebrados por medio de agentes (nuncio o vocero)
Art 1151: “La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese
sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa”.

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Puede ser Entre presentes: cuando el agente ha sido encargado de traer una respuesta, la aceptación debe ser
inmediata a la comunicación de la oferta. El vocero tiene que ir y esperar ahí mismo la respuesta.
Entre ausentes: el agente solo va y realiza la propuesta y no ha sido encargado de traer la respuesta, por su
falta de inmediatez se juzga contrato entre ausentes.

¿En que momento se perfecciona el consentimiento entre ausentes (entre presentes es inmediatamente)?
Hay que tener en cuenta los tiempos de antes cuando se hizo el Código y los de ahora, que son mucho más rápidos.
Existen diferentes teorías:
 Teorías extremas
1) Teoría de la declaración: el contrato se juzga perfeccionado cuando la aceptación se manifiesta o exterioriza.
Esta teoría fue creada en la época en que se celebraban los contratos por carta. (Cuando el destinatario de la
oferta redacta la carta de respuesta en su domicilio).
Critica: El hecho de que el destinatario acepte la oferta, no implica que el oferente conozca tal aceptación, por
lo que deja a éste último en una peligrosa inseguridad ante la incertidumbre del perfeccionamiento.
2) Teoría del conocimiento: el contrato se forma cuando la aceptación llega a conocimiento del oferente. (Cuando
el oferente se entera del contenido de la carta y se informa de la aceptación).
Critica: esta teoría se basa en la exigencia de que ambas partes tengan conocimiento recíproco de la existencia
del acuerdo, por ello en el momento que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato hasta
que el oferente no conozca efectivamente la voluntad de su contraparte. Pero como hasta el momento que le
oferente no tenga conocimiento de la aceptación puede revocar la oferta, se requiere también para reputar
perfeccionado el contrato que el aceptante tenga a su vez conocimiento de que el oferente se ha informado de la
aceptación sin haberla revocado. La misma cuestión se produciría indefinidamente en forma sucesiva
interminable formándose un “círculo vicioso”.
 Teorías intermedias.
1- Teoría de la expedición: el contrato se forma cuando el destinatario de la oferta envía o expide su aceptación al
proponente.(Cuando el aceptante deja la carta de aceptación en el correo)
2- Teoría de la recepción: se forma el contrato en el instante en que la aceptación es recibida por el proponente.
(Cuando la carta llega al domicilio del oferente).
Critica: Recibir la carta no es lo mismo que conocer, es decir puede que la carta con la aceptación haya llegado
al domicilio del oferente pero éste no conozca su contenido. Porque se perdió, o porque se la comió el perro.

Sistema de nuestro Código Civil para los contratos entre ausentes.

Principio general: Art 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente”. Nuestro código asienta como principio general la teoría de la expedición, es decir cuando el aceptante
envía su aceptación: es decir cuando deposita la carta en un buzón, entrega el telegrama en la oficina posta o
comunica su respuesta al agente para que se la transmita al proponente
El envío marca el perfeccionamiento, y producido éste, ya no se concibe la retractación del proponente.
Excepciones: el código recepta dos excepciones donde se aplica la teoría del conocimiento.
1) Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente.
La oferta queda sin efecto alguno si el proponente falleciere o perdiere su capacidad, antes de haber sabido de la
aceptación. Es una concesión de la teoría de la expedición a la del conocimiento. (Ej: Juan acepta la oferta de
Pedro y envía la carta de aceptación, pero si Pedro fallece antes de conocer tal carta, hubo caducidad de la oferta
y ya no tiene eficacia).
Excepción: en materia de donación, si el donante muere antes de haber recibido la aceptación por parte
del donatario, no caduca la oferta y éste puede aceptarla o no.
2) Retractación del aceptante.
Art 1155 primera parte: “El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al
conocimiento del proponente”. Esta norma se funda en consideraciones de tipo práctico ya que en caso de que
el aceptante quiera retractarse en nada perjudica al oferente si éste no conoce tal aceptación.
-López de Zavalia: establece que en realidad debería ser “el aceptante puede retractar su aceptación, si la
retractare en tiempo útil y la declaración fuera conocida después de haber llegado la aceptación al conocimiento
de la otra parte”. Vale la retractación enviada antes de que el proponente tenga noticia de la aceptación y que
llegue después de este conocimiento, basta con que sea hecha en “tiempo útil”.

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 - En el caso de que la retractación haya sido bien realizada (es decir en tiempo útil), pero el oferente realizó
gastos creyendo estar perfeccionado el contrato cabe resarcir con daños y perjuicios (Resp. Precontractual).

Art 1155 segunda parte: “Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe
satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de
otra manera, estando ya aceptada la oferta”.
- Una retractación de la aceptación después que ésta llega a conocimiento del oferente, es decir “estando
ya aceptada la oferta”: el contrato ya está celebrado, y la retractación carece de efectos para impedir lo
que debe darse por acaecido, por lo tanto cabe la reparación de daños y perjuicios (Resp. Contractual).
- La previsión de que “el contrato no pudiese cumplirse de otra manera” ratifica la existencia del contrato,
y entraña que se prevé una situación de incumplimiento insubsanable lo que lleva a la reparación de daños
y perjuicios Resp. contractual.

Aceptación por comportamientos ejecutivos.

Existen otras situaciones excepcionales que han sido previstas en las cuales ya sea por un acuerdo de partes, por la
autorización del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos del tráfico, el contrato puede reputarse celebrado
no en virtud de una declaración si no en base a un comportamiento del aceptante.
Ejemplos:
-Cuando se hacen ofertas de venta de cosas que se envían para su examen, la oferta se reputa aceptada mediante la
apropiación o consumo de tales mercaderías.
- En la oferta de mandato, cuando el destinatario que recibe el poder realiza actos de ejecución del encargo antes de
remitir su aceptación.
En estos casos, donde el contrato se perfecciona por la efectiva realización de actos de cumplimiento por parte del
aceptante, estos deben corresponder exactamente con la prestación pretendida por el oferente.

La retractación de la oferta en los contratos entre ausentes.

Art 1156: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas…” y art 1156: “La parte que hubiere
aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a
consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e
intereses”.Es un supuesto de responsabilidad precontractual.

IV PERIODO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA LEY DEL CONSUMIDOR.

La ley 24.240 se basa en la protección a la parte más débil de la relación de consumo que es el consumidor, por ello la
ley estipula determinados principios para esta tutela:

1-DEBER DE INFORMACIÓN
Art 42 CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz…”.
Lo que importa que el consumidor o usuario sepa lo que está contratado, por lo tanto realice un uso eficaz de los bienes
o servicios. El incumplimiento de este deber acarrea consecuencias como establece el art 4 de la ley.
*Además en caso de que los bienes o servicios puedan resultar de algún modo riesgosos para el consumidor o usuario
deberá entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de
que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos
importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 (proveedores) responsables del contenido de la traducción
(art 6 de la ley).
* Ante daños hay una responsabilidad “en cadena”, basada en todos los participantes del proceso.
La razón de ser de este deber se deriva del fundamento que inspira la tutela al consumidor, la desigualdad y el
desequilibrio de la situación real de las partes en las relaciones de consumo. Los proveedores conocer las características
de los bienes y servicios, los consumidores no siempre tienen en acceso para su conocimiento para ver si les conviene o
no: tanto por la complejidad técnica, por la cantidad de bienes ofrecidos, la publicidad, etc. Por ello existe una
desigualdad de conocimientos que se intenta equilibrar a favor del consumidor con este deber.

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Los objetivos :son que el consumidor esté en condiciones de prestar el consentimiento en forma reflexiva y que
celebrado el contrato éste tenga todo el conocimiento necesario para un satisfactorio empleo y aprovechamiento, además
que en caso de ser riesgoso pueda prevenirlo.
La información debe ser (art 4 de la ley): veraz (real); objetiva (información desembarazada de todo juicio subjetivo);
detallada (que no sea vaga y genérica); suficiente (para dar conocimiento integral y satisfactorio) y eficaz (para cumplir
los fines prácticos).
Los consecuencias de la inobservancia: art 37 de la ley: “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la
etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o
la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello
fuera necesario”.
La publicidad puede ser incompleta y fragmentada, porque además es siempre parcial ya que es realizada para persuadir
al consumidor a la adquisición; esto no debe confundirse con la información.

2- INTEGRACIÓN DEL ACUERDO CON LAS PRECISIONES DE LA PUBLICIDAD.

Art 8 ley 24.240: “Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.
Oferta
Completa, vinculante, a persona determinada o indeterminada (en el consumo), con la fecha de inicio y fin si es fuera
del establecimiento y número de stock si lo tiene.

Publicidad
La publicidad tiene carácter subjetivo, parcial e interesado, en cuanto su principal objetivo es la sugestión o persuasión,
dirigidas a la adquisición de bienes o servicios. No pretende ser un medio de información de los consumidores, las
costea el proveedor o productor por lo tanto, dada su finalidad predominante, pone en reasalto las ventajas de los bienes
o servicios ofrecidos y trata de disminuir sus aspectos menos favorables.
Vinculados al derecho de información que tiene los consumidores (que cuenta con rango constitucional art 42), el
derecho no busca desnaturalizar la publicidad si no evitar que ésta ocasione desinformación, confusión o equívoco en su
afán de persuadir. Es por esto que se proscribe la publicidad engañosa o abusiva.
La publicidad no constituye una oferta por no cumplir con sus requisitos, aunque muchas veces coinciden.

Precisiones de la publicidad vinculadas a la esfera contractual.

La publicidad puede muchas veces, tener algunas precisiones propias de los contratos, por ejemplo la naturaleza de los
bienes y servicios, las garantías ofrecidas, el precio, etc.
Estas precisiones de la publicidad obligan al oferente y se consideran incluidas en el contrato que se celebre con el
consumidor (art 8 ley 24.240).
 Las precisiones deben ser indicaciones concretas de datos que revisten naturaleza contractual, se excluye por lo
tanto lo vago, difuso o no explicitado.
 Las precisiones pueden incluirse cuando media una laguna en el contrato, es decir cuando éste no prevé algún
extremo que ha sido contemplado en la publicidad.
 Cuando el contrato tiene alguna estipulación que se contradice con las precisiones publicitadas, las precisiones
de la publicidad obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. La ley es
determinante, debe reputarse incorporada de pleno derecho la precisión publicitaria, y el consumidor tiene el
derecho de que el contrato se considere concluido conforme a lo contenido en la precisión. Por lo tanto tales
precisiones pueden modificar o dejar sin efecto la estipulación contraria.
 El consumidor es quien puede escoger si el contrato debe atenerse a sus cláusulas expresas o bien integrarse de
las precisiones publicitadas, según le resulte más conveniente y ventajoso.
 Cuando la norma estipula que obligan al oferente es importante cuando la publicidad la realiza una empresa
diferente a quien es el proveedor o el productor de los bienes y servicios, pero para el caso se supone que el
proveedor o productor conoce o debería conocer la publicidad, por lo tanto es éste quien queda obligado sin
perjuicio a las acciones de regreso que pudiera tener contra el anunciante.

Las cláusulas aclaratorias

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Una cosa distinta es la eficacia de las cláusulas que se insertan en el contrato que se celebra, en las cuales se aclara que
las precisiones de los anuncios publicitarios son diferentes a las condiciones de la oferta y no la integran.
Se sostiene que este tipo de cláusulas constituyen una cláusula abusiva por su carácter sorpresivo, se agrega que cuando
la publicidad trata de influir la voluntad del consumidor, mediante la información solo del “extremo ventajoso” del
producto, la reserva en contrario contradice al acto propio. Por lo tanto, tales reservas son inoponibles al consumidor,
por lo que los proveedores quedan inevitablemente vinculados a las precisiones de la publicidad.
De todas formas vale analizar el caso concreto, analizando si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer el contenido
de este tipo de cláusulas, no puede entrañar un juicio a priori de carácter absoluto.

3- CONTRATOS A DOMICILIO Y VENTAS A DISTANCIA

Contratos a domicilio
La técnica de los contratos a domicilio o ambulantes, consisten en que el proveedor aborda o busca al cliente
consumidor, en su propio domicilio o donde se encuentre, en forma permanente o transitoria, inclusive en su lugar de
trabajo, para concluir los contratos de que se trate.
Este tipo de ventas tiene:
 Ventajas: que el consumidor no debe desplazarse de su domicilio, porque se contrata en el lugar donde se
encuentra.
 Riesgos de abuso (principalmente): ya que son los casos donde el consumidor no estaba dispuesto a celebrar
ningún contrato, por lo tanto constituye un método agresivo de comercialización que, busca sorprender al
consumidor con un manejo astuto e interesado de la información, a fin de inducirlo a tomar decisiones apresuradas
ya que no le da posibilidad de analizarlo o pensarlo. El consumidor compelido a menudo por la presión psicológica,
accede compulsivamente a adquirir bienes o servicios inútiles o caros.

Art 32 ley 24.240: “Venta Domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio
efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella
el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado”.
Estos contratos se negocian donde el consumidor se encuentra, el decreto reglamentario de la ley amplía este radio de
acción, al disponer que la figura comprende cualquier sistema de oferta al consumidor que se efectúe no solo en su
domicilio, si no también en el domicilio particular del oferente o de un tercero; seria cualquier lugar fuera de un lugar
específico destinado a la comercialización de los bienes y servicios.
Restricción
El segundo párrafo del art establece que no se aplica a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el
consumidor y abonados al contado: tales operaciones son de escasa importancia.
Forma
Debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.
Revocación
Art 34: “El consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos, contados a
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna.
Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada”.
Permite al consumidor retractarse de su decisión, sin necesidad de mencionar causa alguna y ninguna responsabilidad de
su parte durante 5 días desde que tiene la cosa en su poder (entrega instantánea o entrega posterior).
El proveedor deberá informar por escrito al consumidor que tiene dicha facultad de revocación en todo documento, que
con motivo del contrato le sea presentado a éste último.
Requisitos de la revocación:
 El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor, los gastos de envío corren por éste último.
 La cosa no debe haber sido usada y tiene que mantenerla el consumidor en el mismo estado en que la recibió. El
vendedor debe restituir los importes que hubiese recibido.

Ventas a distancia
Art 33: “Venta por Correspondencia y Otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal,
telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del número postal como domicilio”.

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En las ofertas que se hacen por vía postal, el consumidor recibe catálogos, folletos o anuncios que le envía el vendedor,
en los cuales consta la oferta; puede ser también por teléfono; por fax o a través de medios de difusión masiva como
revistas, diarios o televisión. Ellas deben ser aceptadas por la misma vía, teléfono o fax, producida la aceptación el
vendedor le envía la cosa al adquiriente y éste paga el precio del modo que se convenga.
Revocación.
En estas ventas el comprador tiene la oportunidad y tranquilidad para reflexionar antes de decidir, pero la dificultad que
plantea esta forma de negociación reside en que como el consumidor debe decidir sobre la base de fotografías,
descripciones o imágenes televisivas, está expuesto a recibir una cosa que no se adecue a sus previsiones, deseos o
expectativas.
Tiene el mismo derecho de revocación que en caso de ventas domiciliarias.

Prohibición
Art 35 de la ley 24.240: “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio,
sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier
sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice”.
El proveedor asume la iniciativa de formular una oferta, por cualquiera de los medios que han sido examinados y
atribuye al silencio del consumidor el valor de una manifestación de voluntad asertiva, para que se produzcan
consecuencias jurídicas que supone el acuerdo.
Supuesto de hecho
 Debe existir una oferta sobre una cosa o servicio que no haya sido requerida por el consumidor, es decir la
iniciativa compete al proveedor.
 Tiene que darse la hipótesis propia de los contratos entre ausentes, pues ente la oferta y la aceptación debe
mediar un espacio de tiempo.
 La oferta debe tender a que se produzca un cargo automático en cualquier sistema si el destinatario de ella no se
manifiesta por la negativa; atribuye entonces, consecuencias a su silencio.
Consecuencia
La consecuencia jurídica de la norma, estriba en la prohibición del empleo de tal sistema de contratación; constituye por
ende un obrar antijurídico, el cual entraña que se incurra en una falta o infracción sancionable del art 47 de la ley.
En el caso en que se hubiese enviado la cosa ofrecida, el art 35 de la ley 24.240, también a título sancionatorio dispone
que: “Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque
la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Responsabilidad precontractual Responsabilidad contractual.

Oferta Aceptación
CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

RESPONSABILIDAD CIVIL
Obligación que surge de la ley que nos impide dañar a otro, y en caso de ocurrir los daños hay consecuencias para el
dañador.
Actividad humana que causa perjuicio, proviene de una acción antijurídica culpable (a título de culpa o dolo).
Tiene dos ámbitos:
 Responsabilidad extracontractual o aquiliana.
- Incumplimiento de la ley de no dañar a otro, por lo que en caso de daño se debe responder. Por ejemplo un
accidente de tránsito. Características:
- Se viola la norma general de no dañar a otro.
- Produce la mora automática.
- Prescribe a los 2 años.

 Responsabilidad contractual:

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 - Del contrato surge una ley, cuya violación engendra responsabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma
contractual es ilegítima, y su autor debe reparar el daño causado. Implica la violación a las normas que las
partes han establecido en el contrato. Características:
- Se viola una norma establecida por las partes en el contrato.
- La mora se produce a través de la intimación de mora de la parte cumplidora a la incumplidora
(art 1204).
- Prescribe a los 10 años.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual es aquella que se genera en el período previo de formación del contrato y con motivo
del desenvolvimiento de esa etapa antecedente. Diferentes autores buscan responder a estas preguntas:
¿Existe la responsabilidad precontractual?
¿Implica responsabilidad contractual o extracontractual?

Ihering: la culpa “in contrahendo”

El autor centró el problema de la culpa in contrahendo en las hipótesis de nulidad de un contrato, cuando dicha nulidad
era imputable al comportamiento doloso o culposo de laguna de las partes.
La respuesta la encontró en el derecho romano: ante supuestos donde no podía aplicarse la responsabilidad
extracontractual, Ihering le asigna entonces una responsabilidad contractual. La nulidad de un contrato tiene un
significado restringido: no significa la ausencia de todo efecto, si no solamente la privación de algunos efectos; el fin
del un contrato es la ejecución y la nulidad impide la realización de ese objetivo práctico y principal, pero eso no obsta a
que el contrato nulo produzca otras obligaciones de diferentes especies (Ej: restitución de la cosa, arras, daños e
intereses, etc.).
Regulación y conclusiones
Los que emiten declaraciones de voluntad constitutivas del contrato deben emplear la diligencia necesaria para que en
todo lo que de ellos dependa, se perfeccione un contrato válido. Si un contrato aparentemente válido se anula, es porque
alguien no ha observado la debida diligencia. En el círculo de las relaciones contractuales, responden por su culpa en
virtud de un pacto tácito de garantía que va inserto en el contrato, de tal modo que cuando éste se anula, aquel entra a
funcionar:
 El deber de diligencia es requerida tanto en las relaciones contractuales en vía de formación como en aquellas
que se perfeccionan.
 El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la responsabilidad solo surge cuando ésta ha sido aceptada.
Las tratativas previas por lo tanto, generan responsabilidad pero sólo desde la aceptación de la oferta. En base a ese
deber de diligencia es que surge la culpa por parte de quien debe indemnizar.
 El autor que no observó la debida diligencia debe responder por daños satisfaciendo:
- El interés positivo: es el interés que un contratante tiene en la ejecución del contrato, es decir todo lo
que obtendría de un contrato válido, interés que en caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho
indemnizándose el daño emergente (daño efectivo en los bienes o gastos) y lucro cesante (pérdida de
chances que he dejado por este contrato). Son las prestaciones o beneficios que yo pretendo obtener del
contrato mismo. Es un interés de cumplimiento.
- El interés negativo: es el interés que tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la
indemnización de éste, todo lo que tendría que no haberse concertado el contrato nulo, y que puede
abarcar también daño emergente y lucro cesante. Muchas veces puede llegar al mismo monto que el
interés positivo. Todo lo que he perdido o gastos por creer que ese contrato se iba a celebrar. Es un
interés de confianza
 La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en una dirección particular. De allí que el grado de diligencia que
debe prestarse en la formación del contrato es el mismo que corresponde en su ejecución.

La teoría de Fagella
Fagella en Italia amplia el ámbito de la responsabilidad:
*Establece que la responsabilidad también puede darse con anterioridad a la oferta.
*Este autor llegó a la conclusión de que es ilegítima la ruptura intempestiva y arbitraria de las tratativas, no es
necesario que medie dolo o culpa, es suficiente el hecho puro y simple del receso sin causa.

49
*El fundamente de la responsabilidad estriba en la violación de un acuerdo precontractual tácito o expreso, para
entablar o continuar las negociaciones. Este acuerdo justifica y legitima los gastos necesarios para buscar y recoger
todos los elementos ocurrentes a la formación de un proyecto completo, que puede traducirse en contrato; y la ruptura
intempestiva de las tratativas tiene carácter de ilegítima.
Fagella distingue varias etapas:
B

Oferta Aceptación
1 2

A: conversaciones, intercambio de ideas, tratos, discusiones, hasta la oferta. A su vez esta se subdivide en:
1- De ideación y de elaboración, que se puede comprender en la formula de concepción del contrato.
2- Período de perfeccionamiento o de concretización de la propuesta.
B: desde la oferta hasta la conclusión del contrato: es el período precontractual operativo, donde la oferta es puesta en
movimiento.

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

La responsabilidad precontractual en el Código Civil ha sido inferida de la culpa misma: deviene de los contratos
anulados en base al deber de resarcir los daños que por ello se devenguen. Las situaciones donde se pueden generar son:
 Buena Fe.
 Formación del Contrato.
 Actos Anulados.
En nuestro derecho la responsabilidad precontractual es una responsabilidad extracontractual (art 1056).
1) Buena Fe
Art 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
El fundamente de la responsabilidad, debe residir en el criterio que pone límites a la autonomía negocial este es en
nuestro derecho, la buena fe. Debe estar durante todo el contrato, en su formación, celebración y extinción.
*En le período de las tratativas, se genera un contacto de intereses entre quienes se vinculan socialmente a través de
ellas, se debe asegurar la libertad para negociar y proteger los intereses de quienes participan en ellas, pero al mismo
tiempo, corresponde exigir que dicho contacto se lleve a cabo conforme a pautas de comportamiento leal y correcto para
impedir el menoscabo de cualquiera de las partes.
*Cuando se formula la oferta también puede originarse responsabilidad precontractual en base al fundamento de la
buena fe.
La buena fe: Subjetiva: es el afinamiento de la consciencia de los deberes ético-sociales, es de raigambre
principalmente psicológica, una actitud de conciencia que estriba en la ignorancia de perjudicar
un interés ajeno tutelado por el derecho. Creencia, todo pensamiento interior que se tiene en
cuenta respecto del negocio mismo que se quiere celebrar
Objetiva: es el deber de ajustar el comportamiento a exigencias de honestidad, rectitud, lealtad,
corrección y probidad. Es un criterio valorativo, de comportamientos que deben adecuarse a la
exigencia ético- social de respeto de la personalidad ajena y colaboración con los demás. Son los
estándares o cláusulas generales, fundados en los principios generales de la moral, los justos, lo
correcto o lo establecido por la ley.
Deberes que impone la buena fe
Son deberes individualizados por a doctrina para determinar si un comportamiento transgrede o no los parámetros de la
buena fe. Son criterios que permiten aplicar la cláusula genérica de la buena fe, son deberes que las partes deben tener
en cuenta durante todo el contrato y ante su incumplimiento surge la obligación de resarcir por resp. precontractual. La
buena fe debe ser entendida como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios.

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a) Deber de comunicación o información
Quien no se encuentre en situación de concluir un contrato válido, está obligado a interrumpir las tratativas, y en
caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su
composición de lugar. Quien así no obrara viola el deber de información por lo tanto la buena fe del art 1198.
Los deberes de información no se agotan allí, ellos existen siempre que se encuentre comprometida la regla de la
buena fe.
Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que ésta no se
encuentre en estado de conocer (lo que la parte puede conocer por si, no hay que comunicárselo, porque lo que la
ley prohíbe es la ocultación).Este deben depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, del grado de
vinculación y confianza de los integrantes y del equilibrio o desigualdad de las partes. Las exigencias de solidaridad
y colaboración exigen hablar claro.
Se refleja en el deber de información de art 4 de la ley de Defensa al Consumidor.

b) Deber de secreto
No hay obligación de comunicar los secretos personales, pero muchas veces en las tratativas puede ocurrir que
alguna de las partes se vea en la necesidad de comunicarle a la otra alguno de esos secretos, especialmente
relacionados con su patrimonio. La regla es que el secreto contado por la otra parte en las tratativas debe ser
guardado y la violación de esta regla, lleva a incurrir en resp. precontractual.
Debe tratarse de un secreto confiado, es decir información confidencial útil para las tratativas y no una mera
indiscreción y que su divulgación puede causar perjuicio.
Revelar un secreto de la vida privada no es violar la buena fe negocial. Fatalmente si cumple con sus requisitos
puede hasta incurrir en el delito penal de violación de secretos.

c) Deber de custodia.
Se debe proteger y custodiar los efectos confiados durante las tratativas, los efectos no solo abarca las cosas si no
cualquier tipo de valor. Quien a raíz de las tratativas tiene en su custodia valores de otro, no puede hacer otro uso de
ellos que los aptos para las tratativas, si obrara de otra forma se estaría apropiando.
Se funda en mantener las cosas que se reciben con motivo de las tratativas del mismo modo, para poder restituirlas
tal cual se entregaron en caso de que no se concluya el contrato.
El Código, en la hipótesis del mandato le impone un deber de custodia específico art 1917: “Si el negocio
encargado al mandatario fuese de los que por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se
excuse del encargo, deberá tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le
encomienda”.

[Ruptura de las tratativas

Aparicio: Los supuestos de ruptura, constituyen la fuente más característica y frecuente de responsabilidad
precontractual en las tratativas, aunque no agotan su ámbito posible. Son las que han llamado más la atención de la
jurisprudencia, en un campo que se caracteriza por tener escasos antecedentes en el tema.
La consideración específica y reflexiva del tema data de 1953 en un caso que se admitió la resp. precontractual por
ruptura intempestiva de las tratativas; un campo propicio para estas situaciones es el de los arquitectos o ingenieros en la
contratación de obra ya que determinan por parte de los profesionales de múltiples trabajos preparatorios.
El ejercicio de abandonar o interrumpir las tratativas, debe desenvolverse dentro del marco propio de la buena fe.
López de Zavalia: No cabe responsabilidad alguna por la sola ruptura de las tratativas, si se admite que la interrupción
tempestiva y arbitraria de las tratativas obliga a indemnizar los gastos hechos a raíz de las tratativas, el autor establece
que porqué entonces, no han de ser también indemnizados cuando la retractación sea arbitraria. López de Zavalia
plantea que no ve de que puede quejarse el que hace gastos con miras a la concreción de un contrato futuro que no llega
a celebrarse por interrupción de las tratativas. El que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y hace sus
cálculos, obra sabiendo cuales pueden ser las consecuencias.
Los casos a indemnizar (aunque no lo son por la interrupción de las tratativas) son:
- en el caso en que el momento de interrupción de las tratativas se incurra en un acto ilícito, entonces si corresponderá
una indemnización, pero no medida ésta por los gastos hechos en las tratativas, si no por los daños derivados del acto
ilícito.

51
- cuando se interrumpen las tratativas que en realidad nunca se tuvo la intensión de llevar a cabo, es de mala fe. Aunque
en realidad por estar viciado de dolo, se vuelve ilícita toda la conducta, tiene vicio congénito.
- quien hizo gastos tiene un crédito contra el otro contratante cuando redundaren en provecho de éste; aunque acá
tampoco es un problema de resp. precontractual si no de un enriquecimiento sin causa]

2- Formación del contrato

a) Art 1156: “La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o
incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá
derecho a reclamar pérdidas e intereses” El supuesto legal se refiere a contratos ente ausentes, en donde la aceptación
se perfecciona con su expedición, a su vez la retractación de la oferta también produce efectos cuando se envía la
declaración correspondiente.
- El que acepta ignorando la revocación o caducidad de la oferta, y a consecuencia sufre pérdidas o hace gastos, tiene
derecho a ser indemnizado por ello.
- El fundamento no radica en la culpa hay absoluta prescindencia del factor de atribución subjetivo constituido por la
culpabilidad; ya que forzosamente podría ésta encontrarse en la revocación pero está completamente ausente en la
situación de quien fallece o pierde su capacidad. Se funda en ser una responsabilidad impuesta por ley, la ley ante el
daño que sufre el que ve frustrada la expectativa que le crea la oferta, opta por tutelar al perjudicado. El daño derivado
de esa situación, debe ser cargado por la parte que la ocasiona con la retractación o caducidad, objetivamente, como una
forma de amparar la confianza con que obró el afectado y con independencia de la idea del abuso o de culpabilidad.

b) La retractación de la aceptación, cuando es posible, a tenor del art 1155 obliga a indemnizar.

3- Nulidad del contrato.

*Cuando opera la nulidad de un contrato se opera la aniquilación retroactiva por la existencia de un vicio congénito, por
lo tanto el causante de esa nulidad deberá indemnizar al perjudicado por la invalidez.
*Este efecto retroactivo es el motivo por el cual, las partes deben restituirse todo lo entregado en virtud del acto
anulado. Es indiferente que el acto sea nulo o anulable, absoluto o relativo.
*Cada parte se encuentra obligada a velar porque en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella concierna, se
den los requisitos de conclusión de un contrato válido. El deber de diligencia surge de la interpretación del art 1056:
“Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los
actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”.
La diferencia ente este art y la teoría de Ihering es que:
- Código Nuestro: responsabilidad extracontractual.
- Ihering: responsabilidad contractual.
*La obligación de indemnizar que surge del art 1056 supone que el responsable haya actuado con dolo o culpa, y que el
damnificado no haya actuado con culpa que esta radicaría en que conociera o debiera conocer el vicio que invalida el
acto.
La aplicación del art 1056 en combinación con las normas particulares (art 935, 942 y 943), lleva a las siguientes
consecuencias en relación con los distintos vicios posibles:
1) Defecto de capacidad: para la nulidad en razón de incapacidad de hecho, existe una norma específica, la del art
1165: “Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la
restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que
existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”.En la nulidad para proteger al
incapaz, no cabe la indemnización da daños a la parte capaz salvo que pruebe que la cosa la tiene el incapaz o
que éste tenga algún provecho.
2) Falta de idoneidad en el objeto: art 1172: “Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales
cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”. Se trata de una responsabilidad objetiva por el solo
hecho que se produzca tal situación, con exclusión de la idea de culpa. Art 1178 y 1178 comprenden el delito de
estelionato.
3) Falta de legitimación: cuando la ausencia de legitimación trae la nulidad del contrato, el damnificado nada
puede reclamar si es de mala fe, y que no basta la buena fe para liberar se la responsabilidad. Art 1329: “Las
cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe
satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste hubiese

52
 ignorado que la cosa era ajena. El vendedor después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la
nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la
restitución del precio”.
4) Vicios de al voluntad interna: en el caso de dolo o de violencia debe necesariamente indemnizarse y en caso de
que sea dolo o violencia de un tercero, la parte sabedora responde solidariamente con él (art 935 y 942).
Respecto del error, la parte que contrató con el errante, emitió un consentimiento, en la creencia de que
perfeccionaba un contrato, cuando no ocurrió así por circunstancias que le son ajenas: el error o equívoco en el
que incurrió la otra parte; el error excusable (debe haber habido razón para errar y la ignorancia del verdadero
estado de las cosas no proviene de una negligencia culpable art 929) que acarrea la nulidad hace nacer la
obligación de indemnizar a la otra parte que se vio perjudicado por él o sufrió el daño de la nulidad, a raíz de la
expectativa que generó su declaración de voluntad (aplicación analógica del 1165, es decir que el fundamento
no radica en la culpa, si no las expectativas creadas por un contrato válido).
Por regla: en caso de nulidad (vicio congénito) las partes deben restituirse lo entregado.
Excepción: la persona capaz en la falta de capacidad [Excepto que demuestre el bien o que lo aproveche el incapaz]

Naturaleza
Ihering le asignó a la resp. precontractual el carácter de contractual, fundo su posición en la existencia de un pacto tácito
entre quienes se vinculan en las negociaciones frustradas, cuya trasgresión provocaba la responsabilidad.
Nuestro derecho le otorga a la resp. precontractual el carácter de extracontractual: ya que ella no tiene como base un
contrato, en cuanto se funda en hechos que no se producen en el proceso formativo de uno, pero que no llega a
concluirse como contrato. Lo que permite distinguir las categorías de contractual o extracontractual es que en la resp.
contractual la antijuridicidad reside en el incumplimiento de una obligación originada de un contrato válido, pero en la
resp. precontractual el contrato no alcanza a perfeccionarse por lo tanto es de carácter extracontractual.

El daño resarcible
Se tomó la teoría de Ihering (ver teoría pagina 41) en base al principio de que solo reviste el carácter de resarcible, el
daño que es dable imputar causalmente a la conducta que lo genera. Puede ser cualquiera de estos:
Interés negativo: o interés de confianza, en base a la nulidad o el no perfeccionamiento de un contrato, debe
reintegrar a la otra parte a la situación en que ésta se encontraría si hubiese conocido la nulidad o la no conclusión
del contrato.
Interés positivo: o de cumplimiento, se basa en la validez del contrato y comprende todo lo que una de las partes
obtendría si el contrato se cumple, el daño se deriva de un contrato válido.
Daño emergente: son los gastos realizados con motivo de la negociación frustrada o que devino inválida.
Lucro Cesante: son las ganancias frustradas por parte del perjudicado, las ventajas que hubiera conseguido en
caso de no haber existido esas ganancias fracasadas. Es perfectamente posible que corresponda la indemnización
de lo que se ha denominado “vacaciones perdidas” esto es lo que en el fondo entraña la pérdida de una chance de
haber realizado otro negocio ventajoso.
Daño moral: podrá corresponder si las condiciones lo justifican, depende del caso concreto.

BOLILLA 4
PRESUPUESTOS DEL CONTRATO.
- La capacidad.
- La legitimación.
- La idoneidad del objeto.
- La ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento.

CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN
CAPACIDAD
Capacidad de derecho
Es aquella que tiene una persona para ser titular de derechos, tal aptitud se le reconoce a toda persona art 52: “Las
personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que
en este Código no están expresamente declarados incapaces”. Las personas jurídicas también tienen capacidad de
derecho, pero limitada a los fines que persiguen.

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Capacidad de hecho
Es la aptitud de las personas para ejercer los derechos por si mismo, es la capacidad de obrar o de ejercicio de los actos
de la vida civil. Se relaciona con la voluntad humana en la determinación y actuación de los valores jurídicos, entraña
una aptitud de dirigir las propias acciones y de obrar por sí, lo que se supone la existencia de una voluntad propia, esto
es un grado de madurez suficiente y de un estado mental que lo permita.

Distinción entre la incapacidad de hecho y de derecho

INCAPACIDAD DE HECHO
Fundamento -Se fundamenta en razón de una insuficiencia
psico- física del sujeto sobre el que recae
-Tiene por fin amparar al incapaz e impedir la
realización de actos que puedan perjudicarlo.
-Es una incapacidad subsanable a través de la
representación que suple el defecto de la
capacidad, mediante la interposición de otra
persona que actúa en lugar del incapaz; o
también con la coordinación de otra persona
(inhabilitados) o con autorización judicial
(menores emancipados).
Tipos  Absoluta
 Relativa
Que interés - El interés de las partes
está en juego
Sanción de  Si se realiza un acto para cuya
nulidad realización carece de capacidad de hecho:
la nulidad es siempre relativa por la
posibilidad de ser subsanada debido a que la
nulidad se basa en la protección al incapaz.
(Cierta doctrina considera que puede ser
también absoluta).
 La nulidad puede ser solicitada por el
incapaz o su representante.
INCAPACIDAD DE DERECHO
-El fundamento es en razones de índole moral
que impiden que ciertas categorías de
personas puedan celebrar determinados actos
en precisas situaciones.
-Se instituye en contra del incapaz, para
impedir las incorrecciones en al vida de la
relación que puede derivarse de la realización
del acto prohibido.
-Son incapacidades insubsanables, en cuanto
no puede eludirse el impedimento.
 Relativa
No puede ser absoluta porque ello implicaría
la negación de personalidad, solo hay
incapacidad respecto de ciertos derechos
- El orden público.
 Si realiza un acto careciendo de
capacidad de derecho: la nulidad es
absoluta por estas comprometido el orden
público.
 La nulidad puede ser solicitada por
cualquier interesado.

LEGITIMACIÓN
Es la aptitud de los sujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la posición en que con
respecto a éste, se encuentran las partes promitentes, que les da la posibilidad concreta, a cada una de ellas, de disponer
de los intereses que el contrato reglamenta.
Aparte del presupuesto de capacidad (de titularidad o de obrar) en abstracto, es necesario que dicho sujeto de derecho en
un negocio concreto, sea el titular de los intereses de que dispone o compromete y pueda, por lo tanto, emitir
manifestaciones de voluntad que sean operantes respecto de éstos, para juzgarla es necesario poner en relación al sujeto
con el objeto o con otra persona.
Clases de legitimación
Legitimación ordinaria o de primer grado
Cada persona tiene una esfera de intereses que le pertenecen, es árbitro de esos intereses y no puede injerirse en lo que
le son ajenos. Por vía de regla, debe haber una coincidencia ente los sujetos que celebran el contrato y los sujetos
titulares de los respectivos intereses que se reglamentan.
Aunque puede ocurrir que el titular de ciertos derechos no esté legitimado para realizar negocios en los que se disponga
de ellos (uno solo de los cónyuges no puede disponer de los bienes gananciales art 1277; o la situación del fallido que
no puede disponer de sus bienes).

54
Legitimación excepcional o de segundo grado
En virtud de ella un sujeto que no es el titular tiene competencia para realizar negocios que afecten intereses ajenos, en
estos casos no coincide el sujeto de la voluntad con el sujeto de interés.
-El primer supuesto de legitimación está dado por al representación, en ella un sujeto debidamente autorizado o
investido de poder, realiza actos jurídicos que producen efectos en su representado. La legitimación es traducida en un
poder.
- También puede ser que la ley confiere legitimación a una persona para que pueda realizar actos que afecten a una
esfera jurídica ajena, pero en interés propio. Por ejemplo la acción subrogatoria o en al ejecución forzada cuando el
acreedor liquida los bienes del deudor para cobrarse su deuda.

Legitimación aparente
Supuestos en que una persona está legitimada para realizar negocios que afecten el círculo de interese ajenos, sin tener
autorización ni poder. La razón por la cual se le confiere eficacia estriba en tutelar la buena fe de los terceros que han
confiado en la legitimación aparente del autor del negocio. Supuestos actos de disposición de:
- El tenedor de cosa mueble sobre la cosa en favor de quien llega a ser poseedor de buena fe (art 2412).
- Del heredero aparente a titulo oneroso, sobre bienes inmuebles (art 3430).
- El titular aparente para transmitir derechos reales o personales sobre inmueble adquirido por acto inválido (art
1051)
Diferencia ente falta de legitimación e incapacidad de derecho.
Incapacidad de derecho: cuando la ley establece las prohibiciones para los incapaces de derecho, tienen carácter
definitivo e irremediable, a fin de impedir incorrecciones en la vida de la relación. No se concibe la posibilidad de
realización de esos actos ni por sí, ni por interpuesta persona, los que son desprovistos de toda validez.
Falta de legitimación: en este caos media una restricción a la posibilidad de disponer de ciertos intereses que puede ser
superada si se cuenta con la autorización que la ley requiere o que determina la ineficacia del acto en relación a un
círculo de terceros interesados. Por lo tanto es subsanable y remediable.

ENUMERACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD Y FALTA DE LEGITIMACION

Regla: la capacidad.
Excepciones: Art 1160: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por
incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con
personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.

Incapaces de hecho
Absolutos
 Las personas por nacer: art 74: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no hubieran existido”.
 Los menores impúberes: son aquellos que no han cumplido los 14 años, les falta discernimiento para los actos
lícitos. Pueden realizar actos lícitos no negociables (descubrimiento de un tesoro o adquisición de posesión), o
“pequeños contratos” vinculados al tráfico de masa y necesarios para la vida diaria (Ej: transporte).
 Los dementes: declarados en sentencia judicial.
 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito: declarados en sentencia judicial.

Relativos
Menores Entre 14 y 21 años. La regla es la incapacidad ellos sólo tienen capacidad para los actos que las
adultos leyes les autorizan otorgar (art 55), por lo tanto las excepcionalmente los actos que pueden
realizar son:
- Pueden ser mandatarios en cuanto actúen como representantes voluntarios, y no se ven
comprometidos por los efectos de los actos que realizan en tal carácter (art 1897 y 1898).
- El depósito necesario por peligro o fuerza mayor puede contraerse aún sin autorización (art
2228).
- Los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país

55
 extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos
para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o
por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que
satisfagan las necesidades que padecieren (art 284).
- Puede estar en juicio civil o penal por acciones vinculados a ellos (art 128).
- + de 18 años pueden ser autorizados por sus padres para ejercer el comercio, se presumen
autorizados si se asocian al comercio de padre o madre (art 10, 11 y 12 del código de
comercio)
- + de 18 años tienen capacidad laboral es decir celebrar contratos de trabajo, y disponer
plenamente de los bienes adquiridos en su trabajo.
- Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión
o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos
nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el
usufructo, no tuvieren los padres (art 283).

Penado La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por
interdicto el tiempo de la condena.
- Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración
de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces (art 12 CP).

Inhabilita- Podrá inhabilitarse judicialmente (art 152 bis)

dos. 1ro.A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;
2do.A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141
de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente daño a su persona o patrimonio;
3ro.A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes
expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la
inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere
dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación
sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre
vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la
sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Emancipa- Hay dos formas de emancipar Legal: por matrimonio, de pleno derecho e irrevocable.
dos Habilitación de edad: 18 años, con su consentimiento y por
decisión de quien ejerce la patria potestad o si esta sujeto a
tutela por el juez.
Regla: capacidad.
Excepciones: restricciones
 Absolutas (art 134) (Ni con autorización judicial).
- Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito.
- Afianzar obligaciones.
- Hacer donación de bienes recibidos a título gratuito
 Relativa: art 135: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de
sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar
autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere
mayor de edad”.

56
Incapaces de derecho.
Supuestos del art 1160
El art 1160 establece que no pueden contratar “… los que están excluidos de poderlo hacer con personas
determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a
cada uno de los contratos”. Supuestos establecidos por el código:
 Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo se patria potestad (art 279); ni los
tutores con sus pupilos (art 450 inc 3); ni los curadores con los incapaces (art 475).
 A la compraventa, permuta, cesión de derechos, locación y donación los cónyuges no los pueden celebrar entre
si.
 En el art 1361 en la compraventa la ley prohíbe a ciertas personas comprar determinados bienes:
- Inc 3 A los albaceas, de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo
- Inc 4 A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes
- Inc 5 A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administración o
venta estuviesen encargados;
- Inc 6 A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los
bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su
respectivo ministerio;
- Inc 7 A los Ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o
corporación civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes
provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.
 En el art 1441 establece: “No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar
entre sí el contrato de compra y venta”.

Religiosos profesos
Art 1160: “… ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado,
o contratasen por sus conventos”.
*Religiosos profesos: los que hacen el triple voto de obediencia, pobreza y castidad.
*Solo pueden contratar cuando sea la compra de bienes muebles de contado o cuando contratasen en nombre y
representación de sus conventos.
*Constituye un resabio de la muerte civil que ya no está dentro de nuestros principios constitucionales vigentes, además
priva del derecho de contratar a los religiosos profesos de un determinado culto, el católico estableciendo una
discriminación arbitraria quebrantando el derecho de igualdad del art 16 de la CN. No cuenta con actualidad ni con
fundamento.

Falta de legitimación
Comerciante fallido
Art 1160 en su parte final establece que no pueden contratar los comerciantes fallidos sobre los bienes que
correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
La declaración de quiebra produce el desapoderamiento de los bienes del fallido, en consecuencia los actos que realice
sobre estos carecen de eficacia respecto de sus acreedores.
El impedimento constituye una falta de legitimación para hacerlo ya que si bien mantiene la propiedad de dichos bienes,
el sujeto pierde los poderes de administración y disposición de ellos, a favor del síndico.
Disposición de bienes gananciales de los cónyuges
Cada uno de los cónyuges consideras individualmente carece de legitimidad para disponer de los bienes gananciales,
requiere necesariamente la autorización el otro cónyuge. Art 1277: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de
sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en
que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de
disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”.
Contratos que tienen por objeto cosas ajenas

57
Quien realiza un acto de disposición de un bien ajeno sin la autorización del dueño carece de legitimación, aunque
puede ser subsanado por el propietario de la cosa.

SANCION DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR INCAPACES: NULIDAD

Art 1040: “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”.
Establece la regla general: la sanción de los contratos celebrados por incapaces es la nulidad.

Las nulidades
Actos Nulos: cuando tiene un vicio manifiesto, es decir cuando la nulidad se presenta ante el juzgador de
modo manifiesta.
Anulables: sea por el carácter del vicio o la forma en que él se presenta (vicio oculto), la nulidad
depende de la apreciación de circunstancias de hecho por parte del juzgador.
Actos de nulidad Absoluta: se tutela el orden público. Es irrenunciable insusceptible de confirmación.
Relativa: se tutelan los intereses particulares. Es confirmable.

La nulidad en las incapacidades de hecho

Acerca del tipo de nulidad hay diferentes posiciones:
- La tesis tradicional considera que la nulidad puede ser absoluta o relativa según derive de una incapacidad
absoluta o relativa, el fundamento reside en que en los supuestos de incapacidad absoluta de hecho los
incapaces están privados de discernimiento, por lo tanto el acto que celebren esta desprovisto de voluntad.
- Tesis prevaleciente: la nulidad es siempre relativa debido a que se ha establecido en protección al incapaz por lo
tanto, el acto puede ser confirmado por éste.

Legitimados para alegar la nulidad

Art 1164: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al
incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad
fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar”.
El artículo deberá leerse entonces:
 Regla: la nulidad de los actos celebrados por incapaces de hecho tiene carácter relativo y puede ser demandada:
Por los propios incapaces (sus sucesores), sus representantes o de modo extraordinario al Ministerio de Menores (en
hipótesis de excepción frente a una función representativa promiscua ante inacción de sus representantes legales); o
los acreedores de los incapaces (en los supuestos también de excepción en que pueden hacer valer la nulidad por vía
de la acción subrogatoria). No puede pedirla la parte capaz.
Excepción: art 1166 Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar,
ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato…. Es una causa de
exclusión de la nulidad cuando el incapaz se ha valido de un comportamiento doloso para inducir a la
otra parte a contratar, configura una excepción que puede ser opuesta por la parte capaz ante la
pretensión de anulación del acto, por lo tanto la prueba del dolo recae sobre éste. El dolo es un vicio de
la voluntad, consiste en engañar u ocultar induciendo a la otra parte al error.
Excepción: el art sigue diciendo “… a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere
en la ocultación de la incapacidad”.
- Los menores a los que se refiere son los menores impúberes (- de 14 años) privados de
discernimiento, a los cuales no cabe imputarles el dolo.
- Otro requisito de la excepción de dolo es que éste debe ser “grave” para poder constituir un
vicio de la voluntad, por lo tanto la simple ocultación de la incapacidad sin utilizar ningún
artificio o engaño destinado a aparentar, no resulta suficiente para revestir el carácter de
gravedad necesario.
Efectos de la nulidad

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Regla: La nulidad tiene efecto retroactivo: vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado y
las partes debe r restituirse mutuamente todo lo que hayan percibido o recibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado (art 1050 y 1052).
Excepción: La aplicación rígida del principio anterior perjudicaría al incapaz cuyos intereses se trata de proteger,
por lo tanto en los supuestos de nulidad de un contrato celebrado por un incapaz de hecho: art 1165: “…la parte
capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo
que hubiere pagado, o gastado,
salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”.
Solo puede haber restitución cuando existe lo que recibió o haya una acción de enriquecimiento por
parte del incapaz, corresponde al incapaz probar tal enriquecimiento.

Las nulidades en las incapacidades de derecho

Se ha pensado tradicionalmente que en estas incapacidades de derecho, por vía de regla, está comprometido el orden
público. La trasgresión a las prohibiciones tiene como consecuencia, la nulidad absoluta del acto vedado. Casos:
- Contratos entre cónyuges: el fundamento de las prohibiciones residen asegurar el ámbito del matrimonio evitando
la concertación de dichos contratos y el perjuicio a tercero. Nulidad absoluta por estar en juego el orden público.
- Contratos entre incapaces y sus representantes: unos consideran que es nulidad absoluta por motivos de índole
moral; otros que el predominio de los intereses particulares hace que sea nulidad relativa.
- Albaceas: prohibición de comprar bienes de las testamentarias a su cargo, el interés tutelado es el de los herederos
o legatarios, por lo tanto es de nulidad relativa.
- Empleados y funcionarios públicos comprar bienes del Estado: nulidad absoluta, por ser de orden público ya que
se busca amparar los bienes estatales y lograr la rectitud, ética y honestidad de los funcionarios y empleados.
- Funcionarios y auxiliares judiciales de comprar los bienes del litigio: se fundamenta en el interés de asegurar la
recta administración de justicia buscando preservar la imagen de sus representantes. Nulidad absoluta.
Legitimados para invocar la nulidad
Cualquier interesado, según la nulidad que sea será:
- Si es absoluta: puede pedirla cualquier interesado o el Ministerio Público o declararla el juez de oficio cuando
aparezca manifiesta en le acto, es decir cuando sea un acto nulo (art 1047).
- Si es relativa: solo puede alegarla el titular del interés que la ley tutela y en cuyo favor se ha establecido (art 1048).
Carece de legitimación en todos los casos quien ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art 1047 y 1362).

SANCIÓN EN LOS SUPUESTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN: INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad del acto ante determinadas personas (los afectados por él):
 En el caso de la disposición de un bien ganancial sin el asentimiento del otro cónyuge, tiene la consecuencia de
ser inoponible hacia éste conyugue que no prestó su autorización, es decir es inválido respecto de él, aunque el acto
tenga validez y efectos.
 En caso de que el comerciante fallido realice actos sobre los bienes desapoderados, tales actos como los pagos
que él hubiere recibido son ineficaces. Configura un supuesto de inoponibilidad ya que estos actos realizados por el
deudor fallido, no podrán ser opuestos y carecen de eficacia respecto de los acreedores.
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REPRESENTACIÓN
Noción
Generalmente el negocio jurídico es obra propia y exclusiva del titular de la esfera jurídica en que ha de producirse sus
efectos. Existe identidad y coincidencia entre el sujeto de la voluntad y el sujeto de los intereses reglamentados que
atiene a la esencia misma de la autonomía privada, en cuanto ésta consiste en la posibilidad de regular y regir los
propios intereses.
La sustitución del interesado: puede ocurrir que por falta de capacidad o por razones de conveniencia una persona
no pueda o no quiera celebrar por si mismo el negocio, por lo tanto nombra a una persona que actúe en su nombre.
Es decir, que celebre el negocio en su reemplazo pero que los efectos de éste se produzcan en el sustituido, por lo
tanto el representante actúa manifestando que lo hace en nombre e interés del representado.
Los sujetos principales son: el representado y el representante.

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La representación: relaciones que surgen entre el representante y terceros que contraten con el, a sabiendas que actúa en
nombre del representado. Hay que distinguir:
- El efecto de la representación: los efectos del negocio en virtud de las relaciones entre el representante y terceros.
- El negocio constitutivo entre representado y representante, es decir su fuente (por ejemplo el mandato).

Tipos de representación
Por su origen:
 Legal: su fuente reside en la ley. Es independiente de la voluntad del representado ya que deriva de la imposibilidad
jurídica de que el representado actúe por si mismo. Nace directamente de la ley.
Esta es la representación necesaria: todos los incapaces no pueden realiza por si mismos determinados actos, por lo
que a ley nombra a alguien para que los haga por ellos para protegerlos. Los representantes necesarios son:
- Los padres de las personas por nacer y menores no emancipados; a falta de ellos sus tutores; y los
curadores cuando los incapaces sean mayores de edad, sean dementes o sordomudos.
- El Ministerio Público de Menores realiza una representación promiscua de ellos, es decir
conjunta.
 Voluntaria: su origen es por la voluntad del interesado (Ej: mandato). El representado se vale del representante para
actos que puede concluir por el mismo, confiere legitimación al representante para la realización de actos cuyos
efectos se producen directamente en el representado.

Por las relaciones que surjan en virtud de ella.

 Representación Indirecta
Es cuando se actúa por cuenta ajena pero en nombre propio. El representante declara su voluntad propia con el fin de
producir un resultado que, en definitiva debe atañer a la esfera jurídica ajena, es decir actúa en nombre propio pero en
interés ajeno. Realiza un acto jurídico por cuenta de otro, pero desde el punto de vista exterior, ante los terceros se
presenta como si él fuera por si quien está contratando sin dar a conocer la separación de intereses
La esencia (o el problema) de este tipo de representación reside en las relaciones internas entre el representante y el
representado, ya que el representante está obligado a transmitir los efectos activos del negocio al representante y tiene
derecho a que el representado se haga cargo de las obligaciones contraídas.
Los efectos del negocio recaen sobre el representante, es el titular de derechos y obligaciones derivados del acto
jurídico. Se requiere de un paso posterior a través de la transmisión de representante a representado, para lograr la
sustitución. Ej: testaferro.
[Hay autores que consideran que este no es un tipo de representación ya que, se limita en la relación interna entre
representante y representado, ante el resto de la comunidad existe un único titular]
 Representación directa
El representante actúa en nombre e interés del representado, los efectos jurídicos recaen directamente en el representado
por ello queda desligado del negocio. Ante los terceros se presenta como representante. Es la representación
propiamente dicha.

Otros supuestos de colaboración de sujetos.

El corretaje: es un modo de colaboración de ciertos agentes autónomos del comercio (los corredores) cuya
función es aproximas a los interesados en la celebración de un negocio, prestarles información y consejo para que
ellos puedan llegar a un entendimiento. No sustituyen a ninguno de los interesados en el negocio.
El nuncio: es el encargado de transmitir la declaración de una de las partes al destinatario. El no emite ninguna
declaración de voluntad por cuenta de otro, si no que comunica una voluntad de alguna de las partes. El mensajero
se limita a transmitir [A diferencia del representante que actúa, en nombre de otro].
Contratos a favor de tercero: es un negocio en el cual una de las partes denominada “estipulante” conviene que la
otra, denominada “deudor”, deba cumplir una prestación a favor de un tercero, beneficio que se convierte en
irrevocable una ver que éste último lo haya aceptado. No existe representación directa por cuanto el estipulante
actúa en nombre propio tampoco indirecta porque el tercero beneficiario no permanece anónimo.

60
LA REPRESENTACIÓN DIRECTA
Esta es la representación propiamente dicha, donde el representante sustituye al representado en la realización de un
acto jurídico, obrando de modo abierto a nombre de él. Los efectos se producen directamente sobre el representado, él
asume las obligaciones y es titular de los derechos surgidos del acto. Es la figura en que una persona (representante),
debidamente investida de poder, celebra un acto jurídico en nombre de otra (el representado), sobre la cual recaen
exclusiva y directamente los efectos.
Lo declarado por el representante vale como si lo hubiera sido por el representado, el representante actúa como parte
formal pero la parte sustancial es el representado.
Es una institución autónoma: la representación tiene individualidad jurídica propia, que debe necesariamente
distinguirse de la relación que le sirve de causa o fuente.
La fuente de la representación puede residir en la ley (necesaria) o en la voluntad del interesado (voluntaria).

Evolución histórica
1º En el derecho romano no se admitió la idea de la representación directa, la que solo tuvo manifestaciones esporádicas
y excepcionales.
2º En el derecho intermedio, por el flujo de las necesidades comerciales, al regla se sustituyó por una opuesta
“cualquiera podía hacer por medio de otro lo que puede hacer por si mismo”.
3º La representación fue absorbida por la doctrina del mandato, sin conocerle al instituto características propias.
4º La doctrina alemana del siglo XIX comienza a elaborar la figura de la representación con notas distintivas propias y
con individualidad jurídica. Se comenzaron a señalar las diferencias entre representación y mandato (Savigny e
Ihering).

Nuestro derecho
Nuestro codificador no tuvo la influencia germánica, si no que las fuentes que primordialmente influyeron en el Código
son de filiación francesa. No existe un título especial, donde se enuncien de modo independiente las reglas básicas
concernientes a la representación. Las disposiciones relativas a esta materia se encuentran confundidas con el contrato
de mandato.
Al definir el mandato el art 1869 enuncia: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder,
que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de
actos de esta naturaleza”. Pero luego en el art 1929 admite la posibilidad de un mandato sin representación; por lo tanto
cabe distinguir estas figuras.

 Diferencias entre mandato y representación

- Representación sin mandato: la representación configura un instituto independiente y autónomo eso lo
demuestra el hecho de que, puede existir representación sin mandato como en el caso de la representación legal
o incluso en la voluntaria, la que puede tener su fuente en otras relaciones contractuales diferentes al mandato;
por ejemplo: la preposición institoria (art 132 C.Co); el contrato de locación de servicios o de trabajo con los
dependientes de comercio autorizados a vender al menudeo (art 151 C.Co), con los dependientes encargados de
una parte de la administración del establecimiento (art 147 C.Co), o con los viajantes de comercio autorizados a
celebrar negocios en nombre del comitente. El contrato de sociedad, la locación de obra, el supuesto del capitán
del buque, etc.
- Mandato sin representación: existe cuando el mandatario actúa en su propio nombre art 1929 (C.Co), en los
supuestos en que el administrador de un negocio ajeno actúa en nombre propio se identifican con la figura de la
comisión (art 232 C.Com). Es cuando el comisionista actúa en nombre propio atendiendo al interés de un
tercero pero le hace saber a su cocontratante que actúa en nombre de aquel (diferencia con la representación
indirecta).
 El contrato de mando y el acto de apoderamiento
Cabe diferenciar el contrato de mandato del poder o del acto de apoderamiento (después).

Actos que pueden ser objeto de representación

61
Tiene por objeto la realización de cualquier acto jurídico, el acto representativo es el que el representante lleva a cabo
en nombre del representado. La representación resulta inadmisible en el derecho de familia, en materia contractual tiene
mas amplio campo de posibilidades.
Actos voluntarios lícitos: si bien el objeto natural de la representación son los actos jurídicos en nombre del
representado, nada impide que excepcionalmente, el representante puede realizar actos voluntarios lícitos en nombre de
aquel siempre que sean actos donde se persiga algún resultado de derecho (Ej: constituir en mora al deudor del
representado).
Representación activa y pasiva: el representante puede estar encargado de emitir una declaración de voluntad (activa) o
bien de recibirla o aceptarla (pasiva). Con frecuencia ambas especies coexisten.

Elementos o requisitos de la representación

1- Sustitución del representado por el representante en la manifestación de voluntad.
2- La actuación en nombre del representado.
3- Poder

1- SUSTITUCIÓN DEL REPRESENTADO POR EL REPRESENTANTE EN LA MANIFESTACIÓN DE

VOLUNTAD
Escisión entre el supuesto negocial y sus efectos
El representante sustituye y reemplaza al representado en la realización del acto jurídico: emite una manifestación de
voluntad en su nombre (eso lo diferencia del simple mensajero o nuncio), ya que el representante hace mas que
transmitir la manifestación del representado directamente celebra y negocia el contrato, dentro de los limites
establecidos.
Media una escisión (separación) entre el supuesto negocial y sus efectos: el supuesto negocial es de autoría del
representante, pero los efectos se producen directamente en el representado. Esto ha llevado a plantear un problema
clásico: ¿Que papel cumple la voluntad del representado y representante? ¿Respecto de cual de los intervinientes
deben darse los vicios en la voluntad para invalidar el negocio u otros estados subjetivos como la buena fe? Para
responder a ello hay que diferenciar:
Representación necesaria.
Es independiente de la voluntad del representado, por ello en este caso la voluntad del representante es la única que
puede ser tenida en cuenta a los fines del examen de los vicios del acto representativo o de la buena o mala fe.
Representación voluntaria.
El representado se vale del representante para actos que puede concluir por el mismo, confiere legitimación al
representante para la realización de actos cuyos efectos se producen directamente en el representado. Sobre esta existen
diversas teorías:
- Tesis de la ficción: el representante es un simple instrumento o medio de actuación del representado, por lo
tanto la voluntad de este último es la única que cuenta.
- Tesis de la representación: el representante es el autor del negocio, quien lo celebra y emite la manifestación de
voluntad que le da vida, por lo tanto es ésta la que se debe tener en cuenta.
- Posición intermedia: puede ser una u otra porque ambas se combinan en el acto representativo.
Síntesis: no caben concepciones absolutas respecto de esta materia, ya que es inobjetable que la manifestación de
voluntad la realiza el representante, pero hay que tener en cuenta que los efectos recaen en el representado. El acto
representativo tiene por contenido una manifestación de voluntad de representante, pero su actuación tiene como
fundamento un acto de voluntad del interesado que a su vez fija los límites en donde el represéntate puede
desenvolverse, por lo tanto:
En principio para los vicios de la voluntad y la buena fe (ignorancia de lesionar la esfera jurídica ajena) cabe
tener en cuenta la voluntad del representante; pero cuando los vicios afectan o la buena fe se vincule a la
voluntad que sirve de fundamento y limitación del ámbito de actuación dentro del negocio, se deberá tener en
cuenta la voluntad del representado (En todos los casos la mala fe del representado no le permite beneficiarse
con la ignorancia o buena fe del representante, que ante tal situación queda descartada).
Representación orgánica
 Una concepción tradicional consideraba que las personas jurídicas carecían de capacidad de hecho, por carecen
de voluntad.
 Luego la concepción orgánica de las personas jurídicas controvierte con el pensamiento tradicional. Establecen
que el objeto de las personas jurídicas se desenvuelve de una estructura organizativa en que se distribuyen y

62
 asignan las funciones a órganos. Tales órganos están integrados por personas físicas, las personas jurídicas
hacen propia la actividad realizada por las personas físicas que la integran; la actividad de las personas físicas
no es ajena al ente si no que se encuentra incorporada a éste, de modo tal que el accionar y voluntad de las
personas físicas se considera la voluntad y accionar de las personas jurídicas.
La representación orgánica: no media escisión entre el supuesto de hecho y los efectos, ni dualidad entre representado
y representante. Tradicionalmente se concibió a los administradores de las sociedades comerciales como mandatarios de
los socios y se les aplicaban las reglas del mandato; de este modo los límites fijados a la actuación de estos mandatarios,
indicados en el contrato social o en las decisiones tomadas por los socios, eran oponibles a terceros ya que fijaban los
límites de su poder.

La teoría del órgano

Esta teoría intenta explicar el modo en que se distribuyen las funciones y competencias de la organización societaria, y
consecuentemente, el proceso de elaboración y manifestación de la voluntad social, tanto en el ámbito interno como
externo.
Los órganos dentro de la sociedad están integrados por personas físicas, es el órgano de representación el encargado de
la realización de los actos mediante los cuales el ente se vincula con terceros.
 Anteriormente se consideraba que existían dos esferas diferenciadas: por un lado un órgano de representantes y
por el otro la sociedad misma.
 La teoría del órgano modifica tal pensamiento estableciendo que no hay separación entre representante y
representado, el órgano carece de individualidad jurídica y forma un todo con la sociedad en si misma; por lo
tanto todos los efectos que se den en virtud de actos realizados por el órgano de representación recaen tanto en
éste órgano, como en los representados por él, es decir la sociedad (Obliga tanto a uno como al otro, excepto
que la actividad realizada por los representantes sea notoriamente diferente a la actividad de la sociedad).
 Media una absorción de las personas físicas por los órganos a través de los cuales la sociedad desenvuelve su
gestión y lleva a cabo sus actividades [Por lo tanto no son órganos diferentes: la sociedad y sus representantes
forman un solo órgano, no hay representación].
 Recepción de la teoría. La ley de sociedades comerciales: art 58: “El administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por
todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”. Obliga a todos, con criterios objetivos,
independiente de la buena o mala fe.

2- ACTUACIÓN EN NOMBRE DEL REPRESENTADO

La “Contemplatio domini”
El representante debe actuar en nombre del representado, es decir debe hacer exteriormente reconocido que actúa en
nombre de otro y que el acto celebrado, está destinado producir efectos en la esfera jurídica del representado. El
conocimiento por parte de los terceros de la representación debe ser anterior o simultáneo a la conclusión del negocio
representativo.
 Contemplatio domini tácita: generalmente se lo realiza expresamente, pero es factible que el hecho de actuar por
un tercero se deduzca de las circunstancias objetivas y subjetivas del negocio.

Identidad del representado.

El representante debe haber conocer que actúa en nombre de otro, aunque no es necesario que individualice o
identifique a su representado. Aunque una vez concluido el negocio, el representante queda obligado a revelar el nombre
del representado, en caso de no hacerlo la legitimación con que obró quedó trunca al no individualizarse una de las
partes del contrato, y el negocio quedará desprovisto de efectos.

Contrato por sí o por persona a designar.

Es una forma de actuación en la cual uno de los contratantes, al celebrar el contrato, si bien queda vinculado a título
personal, se reserva la facultad de designar sucesivamente a la personas que ha de asumir la calidad de parte en ese
cuerdo, la cual, de producirse la declaración designativa, se convierte en titular de los derechos y deudor de las
obligaciones derivadas de ese contrato. El estipulante por ende, queda vinculado por si directamente con el contrato.
Aunque tiene la facultad de transformar esa calidad si designa a una persona para que se constituya en exclusivo
destinatario de los efectos del negocio.

63
  El estipulante queda vinculado inmediatamente por si al negocio, la declaración designativa es una facultad que
le compete y no una obligación. Y como actúa alternativamente por sí o por la persona que eventualmente
designe, si omite la indicación de esta ultima, el contrato queda definitivamente concluido con el estipulante en
la calidad de parte que revestía inicuamente. [A diferencia en el caso anterior donde el representante deberá
necesariamente antes de concluir el negocio, individualizar a quien está representando].
Nuestro derecho: en virtud del principio de autonomía cabría admitir al posibilidad de la utilización de esta figura, es un
supuesto de representación eventual de una persona indeterminada, ya que el negocio celebrado constituye un único
contrato, con dos partes alternativas: una es el estipulante que se vincula originariamente y otra es la persona cuya
designación se reserva para que lo sustituya como parte. La composición definitiva del contrato está subordinada a una
condición: la declaración designativa:
- Verificada ésta, el negocio se reputa concluido a nombre del designado
- No verificada, el negocio se consolidará en su composición originaria, es decir con el
estipulante como parte, por derecho personal y propio.
La condición hace que se convierta en un acto representativo (si se verifica) o que sea un contrato celebrado por derecho
propio (si no se verifica).

3- PODER
Es la autorización que faculta al representante a actuar en nombre del representado y a producir efectos en al esfera
jurídica de éste. El poder es la investidura, el título que legitima al representado para imponer un orden vinculante a los
intereses del dominus negotii.
* En la representación necesaria la autorización proviene de la ley, son las facultades que ésta le confiere al
representante para actuar en nombre del representado configuran los poderes de éste. La legitimación del
representante y la extensión en que se puede desenvolver en este tipo de representación, son por tanto ex lege.
* En la representación voluntaria la autorización proviene de la voluntad del interesado, el poder, la facultad del
representante para actuar en nombre del representado, es creada por un acto de apoderamiento del representado, en el
que le atribuye su legitimación al representante.
Naturaleza del apoderamiento
Es un acto jurídico unilateral por el cual el principal confiere poder al representante.
- Es un acto jurídico ya que entraña una manifestación de voluntad dirigida a crear la facultad de referencia.
- Es unilateral en cuanto requiere para su perfeccionamiento de la declaración de voluntad del poderdante, sin que sea
necesaria la aceptación del representado.
Es lo que legitima al representante o permite mostrarse ante terceros como tal.
El destinatario de la declaración de apoderamiento
El acto jurídico de apoderamiento es una declaración unilateral de voluntad recepticia del poderdante, se discute si tal
declaración se dirige al apoderado o a los terceros: dada la proyección externa del apoderamiento cabe que sea dirigida a
los terceros interesados que puedan concluir negocios con el representante, pero ello no quita que pueda ser dirigida al
representante, ya que ello lleva implícita la finalidad de que éste la haga conocer a los terceros con quienes contrata en
nombre del representado art 1938: “Los terceros con quienes el mandatario quiera contratar a nombre del mandante,
tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuración, las cartas órdenes, o instrucciones que se
refieran al mandato”.

Modo de realizar el apoderamiento.

- Expresa: expresamente se realiza la manifestación de voluntad del apoderamiento.
- Tácita: pero también puede exteriorizarse por un comportamiento concluyente del representado, traducido en una
conducta positiva que permita inferir esa voluntad. (Ej: cuando el representado viene admitiendo que alguien lleve a
cabo repetidamente, ciertos actos a nombre suyo sin contar con el poder expreso prestándole aprobación).
- El silencio: si el principal tolera que alguien actúe como si fuera su representante o que extralimite el poder que le ha
conferido, teniendo conocimiento de la situación y adoptando una actitud pasiva, se reputa la existencia de un
apoderamiento tácito. Art 1874: “El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino
también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en
su nombre”. El silencio tiene valor de manifestación de voluntad.

Alcance o extensión del poder

La extensión del poder implica determinar cuales son los actos a los que está autorizado a realizar el apoderado.
Determinación del alcance

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- Legal: a veces en materia de representación voluntaria la ley determina la extensión del poder. Ej: en lo
comercial con el poder institorio, el que corresponde al capitán de un buque o a veces en materia de sociedades fija
el del órgano representativo.
- Apoderamiento expreso: en la mayor parte de los casos.
- Apoderamiento tácito: cuando la manifestación de voluntad constitutiva del apoderamiento es tácita, el alcance
del poder se verá a través de las circunstancias que rodean esa conducta, para determinar cual es el ámbito razonable
que cabe asignarle al poder.
La extensión del apoderamiento expreso puede ser:
 Especial: son poderes otorgados para la celebración de un determinado negocio jurídico. Art 1879: “… el
especial uno o ciertos negocios determinados”.
 General: es un poder otorgado par la celebración de todos los actos de esa persona (Ej: abogado para todos los
juicios). Art 1879: “El general comprende todos los negocios del mandante”.
El art 1881 enumera los actos para los que se requiere poder especial, pero tal enumeración es solo enunciativa no
taxativa.
Ante términos ambiguos o dudosos, se realiza una interpretación restrictiva
Se entiende siempre que es un poder para ese acto en especial y no general, y
dentro de ese acto especial se entiende que es siempre para la administración
(conservar los bienes y hacerles rendir beneficios) y nunca para la
disposición de los bienes (modifican el patrimonio), ya que para éstos se
requiere un poder expreso y especial

Diferencias entre el apoderamiento y la relación causal (mandato):

El apoderamiento debe distinguirse de la relación causal que le sirve de base.
 La relación causal (mandato): es el contrato celebrado ente representado y representante, en virtud del cual el
primero asume el deber de cumplir el encargo de gestión y hacer uso determinado del poder que se le confiere.
Ese negocio jurídico subyacente regula las relaciones internas entre poderdante y apoderado y los
correspondientes derechos y obligaciones entre las partes. Es un contrato, un acto bilateral.
 El apoderamiento: es una acto unilateral por el cual el representado confiere al representante una investidura,
una legitimación, frente a los que pueden relacionarse con el apoderado, consistente en la facultad de sustituirlo
en la realización de actos destinados a producir efectos jurídicos en la esfera jurídica del poderdante, con
independencia de lo que el apoderado resulte obligado a hacer, en virtud de la estipulación causal que le sirve de
base.
En la realidad de los hechos muchas veces en la misma declaración o acto se realizan los dos juntos, por ejemplo en un
contrato de mandato destinado a ser exhibido ante los terceros, una de sus cláusulas contiene la concesión del poder.
En realidad son nociones independientes, puede haber mandato sin representación y a su vez representación sin
mandato, por tener de base otro contrato. Ejemplos:
- “A” celebra un contrato de compraventa con “B” y en una de las cláusulas confiere poder a “C” para que reciba los
pagos del precio en los plazos pactados, sin que “A” haya arribado a un acuerdo con “C”.
- Ante un juicio que “A” le promueve en Córdoba, “B” domiciliado en Buenos Aires, con el propósito de encargar la
atención del asunto al abogado “C” y ganar tiempo, le confiere a éste poder por escritura pública y le remite el
respectivo instrumento, solicitando que acepte el cometido.

La importancia de tal independencia conceptual

Se asienta sobre la base de la cual el orden jurídico prevé soluciones para amparar a los terceros de buena fe. El distingo
cobra significación práctica en este sentido, ya que permite sentar como regla, que el apoderamiento tiene plenos efectos
con respecto a los terceros de buena fe que celebran un negocio representativo dentro de los límites en el que ha sido
conferido, con independencia de las vicisitudes de la relación causal subyacente que han ignorado sin su culpa.
Interés en el otorgamiento del poder.
El poder de representación se puede conferir ( Art 1982):
 En principio en interés exclusivo del representado.
 También puede otorgarse en interés común ente representado y representante (Ej: el representado cobra un
crédito del representado para pagar una deuda que aquel tenía con éste).

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  En interés exclusivo de un tercero (Ej: el representante cobra un crédito del representado para pagarle a un
tercero).
 En interés común del representado con un tercero.
 NO puede darse en interés exclusivo del mandatario
Esto es debido a que pueden existir situaciones de abuso de poder, donde el representante actúa
formalmente dentro de los límites del poder que se le ha conferido, pero no realiza los actos en interés del
representado si no en beneficio de él mismo. La finalidad de la representación art 1908: “El mandatario no
ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese
preferencia a los suyos”. Este deber de velar por los intereses del representado no podría cumplirse, si la
contraparte fuera él mismo.

La representación aparente.
Es cuando la persona que actúa en nombre de otro lo hace en una situación e hecho, la cual puede generar en los
terceros un convencimiento sobre la existencia del apoderamiento. Cabe diferenciar si:
- La situación creada es obra del falso representante: el representado no puede en este caso, verse afectado por lo
que haga este supuesto representante que carece de poder.
- Si la situación tiene su origen en una conducta del interesado: quien se vincula con alguien que invoca una
representación tiene el deber de informarse sobre la real legitimación que éste tiene, debe requerir entonces que
quien se atribuye la investidura de representante exhiba un instrumento donde conste el poder. Si no cumple con
este deber de prudencia, no puede pretenderse que se imputen los efectos hacia el representado (Art 1938).
- En el caso de que el apoderado esté legitimado, pero exceda el ámbito de actuación conferido por el poderdante: los
terceros de buena fe se vinculan válidamente con el representado, cuando el representante actúa dentro del marco de
la autorización contenido en el instrumento donde consta el poder. Distinguiendo nuevamente el apoderamiento de
la relación causal establece el art 1934: “Un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del
mandato, cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiere en realidad excedido
el límite de sus poderes”. La ley protege a los terceros de buena fe, asignándole plenos efectos a la legitimación
aparente que se desprende del instrumento donde consta el poder.
La representación orgánica y la representación aparente.
Ley 19550 art 58: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga
la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante
títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero
tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
- Solo tutela a los terceros de buena fe y ésta se presume, debe probar la sociedad la mala fe de éstos.
Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna
de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción”.

La capacidad en el apoderamiento
 Del poderdante: Art 1872: “El poder que el mandato confiere está circunscripto a lo que el mandante podría
hacer, si él tratara u obrara personalmente”.
 Del apoderado: Art 1897: “El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y
el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a
terceros con los cuales éste hubiese contratado”. Es decir, puede ser conferido el poder a un incapaz, pero que
tenga discernimiento, como en el caso del menor adulto. Se faculta al poderdante para conferir poder a un
incapaz, pero éste se arriesga que al momento en que le demande la inejecución de las obligaciones al
mandatario, éste oponga la nulidad del mandato (art 1898).
La sustitución del poder.
La representación se asienta en al confianza que el representado le inspira la persona del representante por medio del
cual, se propone ampliar su esfera de actuación. Para el representado no es lo mismo cualquier representante.
 Parecería que en principio, el representante salvo autorización expresa, no podría sustituir el poder y permitir
que otra persona se sume para actuar en nombre del representado y producir efectos en la esfera jurídica de éste.
 Pero por razones prácticas la ley establece un principio contrario: en la representación voluntaria admite la
posibilidad de sustitución, salvo que ella haya sido expresamente prohibida en el poder. Art 1924: “El

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 mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido,
cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designación de la persona en
quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente”.
La sustitución se hace en nombre del representado, el sustituto actuará en nombre del representado y no del
representante: aunque para comprobar su legitimación deberá acreditar dos poderes, el del representado al representante
y el del representante a él como sustituto.
Modos de sustitución
- Puede que el poder dado al representante no exprese nada sobre el particular, por lo tanto la sustitución se
realiza libremente por proceder por vía de regla. El representante solo responderá ante el representado, si el sustituto
es “… notoriamente incapaz o insolvente”
- Puede el poder autorizar expresamente la sustitución. En este caso pueden encontrarse dos situaciones:
- Que el poder indique a la persona del probable sustituto: en este caso el representante solo podrá
sustituir el poder en las personas que han sido designadas concretamente por el representado, y en
caso contrario la sustitución será inválida.
- Que el poder no indique a los posibles sustitutos: por lo que el representante es libre de sustituir el
poder en quien quiera. El representante solo responderá ante el representado, si el sustituto es “…
notoriamente incapaz o insolvente”
- Puede que el poder prohíba expresamente la sustitución, si el representante la realiza, tal sustitución será
inválida.

Forma del poder

Art 1184 inc 7: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública:
Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.
Regla: no tienen requisitos formales.
Excepciones:
 Cuando el acto o negocio a celebrar requiere de una forma determinada, el poder también debe sujetarse a esa
forma, para cumplir adecuadamente con su función complemente de aquel negocio principal (cualesquiera
otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública).
 Los poderes para intervenir en juicio, los otorgados a un profesional para sustituir y actuar procesalmente en
nombre del poderdante. Es cuando los abogados se sustituyen entre si (Los poderes generales o especiales que
deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes).

Falta de poder
Cuando el representante actúa en nombre del representado sin estar investido de poder, carece de legitimación para
producir efectos en la esfera jurídica de la persona en cuyo nombre despliega dicha actividad.
a) Es el caso en que carece de poder o se ha excedido en los límites establecidos por el representado, cabe distinguir:
*Falta o exceso de poder conciente.
Promesa de hecho ajeno: cuando quien actúa en nombre y representación de otro manifiesta hacerlo sin autorización y
se obliga a obtener la ratificación del dominus. El contrato que se proyecta concluir con al ratificación del interesado no
es inválido, solo es un negocio incompleto. En caso de no obtener luego la ratificación, el promitente deberá indemnizar
a la contraparte.

*Falta o exceso de poder por falta de legitimación.

Art 1161: “Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su
representación. El contratos celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es
de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el
contrato”.
El art 1931 ratifica esta posición: “Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el
mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes
dados por el mandante”.
 Por regla: este tipo de actos carece de valor y no obligan al representado, ya que le son inoponibles a éste. Falla
el requisito de la legitimación por lo tanto es carente de valor.
 Esta invalidez puede ser subsanada mediante la ratificación del representado, que convalida en acto.

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  Respecto de los terceros que contrataron con dicho representante:
- Si fueron de buena fe: pueden optar por la nulidad del contrato y la reparación de daños y perjuicios, o
por considerar a este falso representante (o excedido de los límites) personalmente obligado y reclamarla
a él el cumplimiento del contrato, es decir el negocio es válido entre el tercero de buena fe y el
representante.
- Si fueron de mala fe: el contrato se reputa nulo.

b) Actos realizados por el representante después de la cesación del poder. Tutela de la buena fe
La ley brinda tutela reforzada a los terceros de buena fe. Las modificaciones del poder para poder ser oponibles a los
terceros de buena fe, deberán ser siempre comunicadas a los terceros por medios idóneos, en esto se incluye la cesación:
art 1964: “Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario
que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato”. En caso de no haber conocido la cesación,, el
representado quedará obligado.

La ratificación
Es un acto jurídico unilateral por el cual el representado asume y hace suyos los efectos del acto que se realizaron en su
nombre sin que medie poder. El representado dota de justificación al acto concluido en su nombre sin legitimación, por
la falta o exceso de poder del representante que lo llevó a cabo. La ratificación puede ser:
 Expresa: es una declaración
 Tácita: comportamiento concluyente del representado que “…necesariamente importe una aprobación de lo
que hubiese hecho el mandatario” (art 1935).
 El silencio ante el aviso de que el representante actúo en su nombre sin poder, implica una ratificación tácita.
La ratificación tiene efecto retroactivo, se reputa como si el hecho hubiese sido realizado con legitimación. Art 1936:
“La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las
consecuencias del mandato…”. Pero este efecto retroactivo tiene una limitación, no alcanza a los terceros extraños que
hubiesen adquirido derechos del dominus durante el tiempo intermedio entre el acto del representante y su ratificación,
art 1936: “pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio
entre el acto del mandatario y la ratificación”.

AUTOCONTRATACIÓN
Una de las vías a través de las cuales puede concretarse el abuso del poder es la autocontratación. Es el contrato que el
representante celebra consigo mismo actuando como tal representante, y también a título personal como representado.
Se acumulan entonces, en el mismo sujeto dos posiciones jurídicas.
 Teórica o conceptualmente es posible la autocontratación, el concepto de parte no es igual al de persona. Es factible
que una misma persona celebre un contrato en el que actúe en los dos roles de la representación. Existen dos casos:
1- Contrato consigo mismo: cuando el representado le otorga poder al representante para vender algo de él, y lo
compra el propio representante.
Nuestro derecho veda que el mandatario compre lo que el mandante esta vendiendo: Art 1918: No podrá el
mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa”.
Realiza algunas prohibiciones en casos específicos, pero en otros supuestos la admite: el mutuo del art 1919, la
donación a los hijos menores del art 1805.
2- Doble representación: cuando el representante es representante de varias personas, representa entonces al
comprador y al vendedor. En caso de que el representante haga prevalecer algún interés por sobre el otro, el
remedio será encontrado en los principios que permiten sancionar el abuso de la representación
 Éticamente no es tan posible, porque se tiene que ver en el caso de la doble representación si el represéntate está
favoreciendo a alguna de las partes; y en el caso del contrato consigo mismo seguramente velará por su interés y no
por el del representado.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN
Representación directa:
-El art 1930 haciendo referencia al mandatario establece que: “Contratando en nombre del mandante, no queda
personalmente obligado para con los terceros con quienes contrató, ni contra ellos adquiere derecho alguno personal,

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siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrario hubiese ratificado el
contrato”.
- Art 1946: “Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante,
como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por éste personalmente”.
- Art 1947: “El mandatario no puede reclamar en su propio nombre la ejecución de las obligaciones, ni ser
personalmente demandado por el cumplimiento de ellas”.
Interferencias entre la actividad del representante y la del representado:
Pueden darse supuestos ente el representado y el representante; ente dos representantes del mismo representado; o entre
el representante y el sustituto de él:
- Art 1943: “Contratando dos personas sobre el mismo objeto, una con el mandatario, y otra con el mandante, y
no pudiendo subsistir los dos contratos, subsistirá el que fuese de fecha anterior”.
- Art 1944: “En el caso del artículo anterior, si el mandatario hubiere contratado de buena fe, el mandante será
responsable del perjuicio causado al tercero, cuyo contrato no subsiste. Si hubiere contratado de mala fe, es
decir, estando prevenido por el mandante, él sólo será responsable de tal perjuicio”.

EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
1) Por la ejecución del negocio: la extinción de la representación se produce por la extinción del negocio que le sirve
de objeto (art 1960). La consumación del apoderamiento determina su total extinción, pese a que puedan perdurar
obligaciones entre ellos pendientes de cumplimiento.
2) Vencimiento del plazo: el art 1960 establece que el apoderamiento se extingue cuando vence el plazo por el cual
fue dado, sea un tiempo determinado o indeterminado; la distinción a la que se refiere es en realidad un plazo
determinado cierto o incierto.
3) Condiciones e imposibilidad: se produce la extinción cuando está subordinado a una condición y ésta se cumple o
cuando opera la imposibilidad sobreviniente de cumplir con el acto representativo.
4) Muerte o incapacidad del poderdante o del apoderado: cesa cuando desaparece o se modifica el sustrato
subjetivo en que se asienta, por ende acarrean su fin la muerte o incapacidad sobreviniente de alguno de los dos.
 Principio: el poder se extingue por la muerte del poderdante o del apoderado.
 Excepciones: cabe distinguir tres supuestos donde el poder subsiste después de la muerte:
- Poder Irrevocable: el art 1982 este continúa.
- Poder para actos que deben continuarse después de la muerte del poderdante: art 1980: “La muerte del
mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o
continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en
demorarlo”. Debe continuarse cuando haya peligro en no continuarlo o cuando la continuación ha sido
expresamente convenida entre poderdante y apoderado (art 1981).
- Poder “post mortem”: art 1983 “Cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante, será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad”.Estos son los actos que deben
ser ejecutados después de la muerte del poderdante, pero dentro de nuestro sistema la única vía para
encomendar un encargo de este tipo es la que el dominus utilice el testamente y se prevalga de la institución
del albaceazgo.
5) Revocación y renuncia
Revocación
Por civilidad por parte del representado de dejar sin efecto la representación. Es un acto jurídico unilateral que expresa
la voluntad del representado, tiene efectos para el futuro.
 Regla: el poderdante puede revocar el poder siempre que quiera con o sin causa, y obligar al representante a la
devolución del instrumento donde consta el poder (art 1970). Es fundamento reside en que el conferir o no el
poder es una elección del representado en base a la confianza que tenga en el representante, por lo tanto la
representación nace y termina con ella.
Clases de revocación
Expresa: declaración recepticia, que realiza el poderdante al apoderado.
Tácita: la ley infiere ciertos comportamientos concluyentes:
1- El nombramiento de un nuevo apoderado para el mismo negocio: produce la revocación para el primer
apoderado desde el día en que se le hace saber al primer apoderado tal designación (art 1971).

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 - Esto ocurre aún cuando el nuevo poder no produzca efectos por fallecimiento o incapacidad del nuevo
apoderado, o aunque éste no acepte, o aunque el instrumento carezca de defectos formales (art 1973).
- Si el poder es general, la procuración especial dada a otro representante solo deroga en esta especialidad el
poder general anterior (art 1975).
- La procuración especial no es derogada por la procuración general posterior, salvo cuando comprendiese en
su generalidad el negocio encargado en la procuración anterior (a rt1976).
- Los actos realizados por el representante anterior de buena fe (sin saber de la revocación) son válidos.
2- La intervención directa del poderdante en el negocio conferido: cuando el poderdante interviene directamente
en el negocio encomendado y se pone en relación con los terceros, queda revocado el poder, si el representado
no manifestase su intención contraria (art 1972). Sin embargo, no extingue el poder cuando lo hace en forma
conjunta con el apoderado o en las hipótesis de apoderamiento irrevocable.
Revocación del mandato y revocación del poder
En nuestro derecho la distinción pierde relevancia, ya que si bien hay intendencia conceptual entre las figuras media una
conexión e influencia recíprocas. El código ha previsto al revocación como modo de extinción del contrato de mandato.
De todas formas si al revocación del mandato y al revocación del poder se entienden como figuras que no son
absolutamente coincidentes, la reglamentación contenido en el mandato, como única disciplina normativa típica, es la
que resulta aplicable en lo concerniente a le extinción del apoderamiento y de la relación representativa.
Poder irrevocable
Pude haber irrevocabilidad:
 Subjetiva: es la que se funda en un convenio en el cual el poderdante renuncia a su derecho de revocar, pacto
que, según piensa un sector de la doctrina, no contraviene necesariamente el oren público no conculca normas
imperativas. Este tipo de irrevocabilidad es que suscita controversias en lo atinente a su admisión. El
incumplimiento de la obligación de no revocar, no impide que la revocación extinga el poder si no que se
deberá reparar con daños y perjuicios cuando la revocación carece de causa justa.
 Objetiva: cuya admisibilidad hay coincidencia absoluta, atiende a la significación del negocio objeto del poder y
al interés comprometido en su realización. Dicho interés no atañe exclusivamente al poderdante, si no que
concurre l interés del apoderado o el de un tercero. La revocación del poder no produce efecto alguno y no
impide su subsistencia, salvo que haya revocación con justa causa.
Nuestro derecho: art 1977: “El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el
tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse”.
La ley faculta a las partes a pactar o convenir la irrevocabilidad, las partes pueden así pactarlo o no. Requiere:
- El poder debe tener por objeto negocios especiales.
- El poder irrevocable debe estar limitado en el tiempo, descartando la sujeción permanente. El plazo puede
fijarse explícita o implícitamente.
- Interés legítimo particular, que sea del apoderado o de un tercero (Ej: compromiso que asume el comprador con
el vendedor de un contrato de compraventa, de conferir un poder a determinada persona para que perciba el
importe de un crédito del cual es acreedor el adquirente y con dicha cantidad el apoderado abone el saldo de
precio al vendedor; o cuando se contrae un préstamo gravado con hipoteca y el deudor le confiere poder al
acreedor hipotecario para que perciba los alquileres del inmueble hipotecado a fin de los impuestos del bienes
dado en garantía o de los intereses del préstamo).
Efectos de la irrevocabilidad:
 Inoperancia de la revocación: solo puede ser revocado si media justa causa.
 Subsistencia a la muerte o incapacidad del poderdante: art 1982: “El mandato continúa subsistiendo aun
después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el
interés de un tercero”.
 Excepciones a la irrevocabilidad: mutuo acuerdo entre las partes o revocación con justa causa.
 Debe haber un pacto para que se torne irrevocable, no surge solo de la presencia de los requisitos del art 1977.

Renuncia
Principio: el representante puede renunciar al poder dando aviso al poderdante (art 1978).
Limitaciones: e derecho de renunciar tiene sus limitaciones:
- Puede pactarse al irrenunciabilidad del apoderamiento.
- No puede renunciar intempestivamente y sin causa, art 1978: “… si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa
suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante”. Tiene que darle el tiempo

70
 suficiente al representado para que nombre otro apoderado, hasta ese momento el anterior apoderado queda
obligado.

BOLILLA 5
CONTENIDO DEL CONTRATO
El contrato es un acto jurídico y constituye un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes disciplinan
sus relaciones recíprocas y se dan a si mismas reglas que constituyen un precepto de l autonomía privada. El contenido
de ese contrato es la reglamentación de intereses que las partes entienden actuar en complejo de sus relaciones
negociales.
La voluntad contractual se articula en una serie de determinaciones que constituyen las mencionadas reglas y que
reciben el nombre de cláusulas, pacto o condiciones. Las cláusulas se presentan como un precepto negocial autónomo,
con efecto jurídico propio.

OBJETO DEL CONTRATO

Origen
Existen diversas tesis que intentan conceptualizar al objeto del contrato, giran en torno a:

Doctrinas francesas
 Concepción tradicional: el contrato solo tiene el efecto de crear obligaciones, él mismo no cuenta con objeto
propio, si no que al crear obligaciones el objeto de ésta, puede reputarse como objeto del contrato. [A esta teoría
se le critica que la obligación no puede ser el objeto del contrato si no que es un efecto de él].
 El objeto del contrato es la operación jurídica que las partes buscan realizar, cualquiera de ellas.
Derecho Alemán.
 La noción carece de autonomía.
Derecho Italiano.
 Una postura identifica las nociones del contenido del contrato con el objeto de éste.
 Otra tesis sostiene que el objeto del contrato son las prestaciones de las partes, prestación tomada en un sentido
amplio: como toda modificación de la situación material que deriva del compromiso contractual.
 Un tercer grupo identifica al objeto con los intereses regulados en el contrato, es decir que constituye un “quid”
externo. Se trata de los bienes, utilidades o relaciones que recaen bajo la voluntad de las partes.

71
  Más ampliamente se consideró que el objeto es toda entidad que puede constituir el objeto de un derecho.
Doctrina española.
 El objeto del contrato es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad social acotada, programada y
moldeada por las partes contratantes. En el fondo esta tesis coincide el objeto del contrato con el objeto del
derecho.
Derecho Argentino
Nuestro Código Civil solo hace referencia al objeto de los contratos obligatorios, aunque la noción de objeto es más
amplia ya que existen otro tipo de contratos que modifican o extinguen obligaciones. El Código siguiendo los
precedentes del derecho francés asigna al objeto el valor de una categoría dogmática autónoma, como elemento del
contrato. El análisis del Código deberá construirse sobre la base de las disposiciones legales integralmente consideradas,
es decir viendo las disposiciones legales que el código contiene al tratar las diferentes figuras contractuales.
Concepto
El objeto del contrato está formado entonces, por las prestaciones y las cosas a las cuales las partes se obligan
recíprocamente, son aquellas sin las cuales las partes no hubieran contratado.

Requisitos del objeto para que éste sea idóneo.

El objeto debe ser idóneo, el concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad en las personas, es decir es la aptitud del
objeto.
1) Posibilidad
El objeto debe ser posible al momento de celebración del contrato, o debe ser posible de existir en el futuro.
 Material
Es de orden físico y se excluye por causas imputables a las leyes de la naturaleza o a las limitaciones de las aptitudes
humanas
Cuando la prestación se refiere a cosas, la posibilidad material se vincula con la existencia de ellas, la posibilidad no se
da ya sea porque la cosas no tiene presencia actual o porque no se concibe su existencia futura. Art 1172: “Son nulos los
contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado
de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”.No puede
prometerse como existentes, cosas que aun no existen o que hubieren dejado de existir.
Si la prestación consiste en hechos, éstos deberán ser posibles de realizar.
¿Es posible el contrato sobre cosas futuras?
Una cosa es futura cuando su existencia posible depende del desenvolvimiento propio de causas naturales o bien
depende de la actividad humana.
- Regla: cuando el contrato tiene por objeto cosas, no es necesario que ellas tengan existencia actual, basta que
tengan posibilidad de existir. Pueden ser objeto del contrato las cosas futuras, en la medida en que se prometan
como tales, es decir debe estar especificado en el contrato (salvo que la ley disponga lo contrario como en la
herencia futura art 1175 y la donación donde los bienes futuros no pueden ser objeto art 1800).
- Es un contrato con “condición” de que la cosa llegue a existir, la cual debe reputarse implícita siempre y cuando
se especifique en el contrato. Art 1173: “Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa
de entregarlos está subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios”.
- Esto no ocurre en aquellas obligaciones de resultado donde son puras y simples, no existe tal
condición ya que dependen de la actividad normal de producción de una de las partes (Ej:
construir un edificio) y si ésta no se realiza hay incumplimiento no se puede alegar que la cosa
“no existió”.
- También en una excepción a la condición, los contratos aleatorios, la parte se hace cargo del
álea, asume el riesgo de que la cosa no exista y debe responder de todas formas.
- Tampoco se reputa sujeta a condición, cuando el objeto es una cosa existente pero sujeta a
algún riesgo (Ej: un animal enfermo), asumiendo ese riesgo el adquiriente.
- De ser condicional: no se asume el riesgo. De ser aleatorio: si se asume el riesgo.
La herencia futura.
Regla: no se puede contratar sobre herencia futura art 1175: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura,
aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares”.
Excepción: cuando se realiza una partición anticipada de la herencia por parte del causante, entre sus herederos
forzosos

72
Seguros de vida
Beneficiario establecido de antemano, se admite entonces la contratación futura.

 Jurídica:
Legitimación: las prestaciones referidas a cosas no solo requieren de la existencia material o su posibilidad, si no
también quien promete tales prestaciones debe tener la titularidad jurídica de ellas, la facultad de transferir derechos
sobre ellas.
¿Es posible la contratación sobre cosas ajenas?
Es admisible que las cosas ajenas sean objeto de los contratos. Art 1177: “Las cosas ajenas pueden ser objeto de los
contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviere la culpa de que la cosa
ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese
garantizado la promesa, y ésta no tuviere efecto”. Es posible entonces, siempre y cuando se manifieste que la cosa es
ajena, y difiere si es de:
- Medios: el sujeto se compromete a emplear los medios necesarios para que el verdadero dueño venda la cosa,
en caso que luego éste no lo haga, quien se comprometió no responderá por ello ya que sólo se obligó a una
conducta diligente. Sólo responderá si la no entrega, es por su culpa.
- Resultado: el sujeto se compromete a que el verdadero dueño venda la cosa, y garantiza tal situación o
resultado, en este caso si el dueño no quiere luego vender la cosa, éste responde por daños y perjuicios ante el
incumplimiento de su promesa (responde por su falta de legitimación).
Estelionato: Cuando se contrata sobre cosa ajena, como si fuera propia, se está cometiendo el delito de estelionato.
Art: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el
delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses”. Se requiere el dolo, la mala fe e ignorancia
del adquiriente.

¿Es posible contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o embargadas?

Art 1174: “Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o
embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros”. Es decir, es posible
siempre y cuando se manifieste que la cosa tiene ese gravamen.
Estelionato: cuando se contrata sobre una cosa gravada o litigiosa, como si estuviera libre, estará cometiendo el delito
de estelionato. Art 1179: “…delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien
contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres,
siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe”.
Para ser posible jurídicamente la cosa debe estar dentro del comercio (art 953) y no deben ser cosas prohibidas por
algún motivo especial (art 953).
 Requisitos para la anulación por imposibilidad.
- Imposibilidad originaria: la imposibilidad debe existir al momento de la celebración del contrato.
- La imposibilidad debe ser duradera: no pasajera ni temporal.
- La imposibilidad debe ser objetiva: es decir, intrínseca a la naturaleza misma de la prestación, razonablemente
ningún obligado podría cumplir con ella.
- La imposibilidad debe ser total: la parcial da al acreedor el derecho de exigir parte del contrato.

2) Determinación
El objeto debe estar determinado o debe ser posible de determinar: por un tercero (art 1171) o por los usos y costumbres
(art 1627).
- Cosas ciertas: el requisito se observa primordialmente en función de las cosas objeto de las prestaciones.
- Cosas inciertas no fungibles: deben estar determinadas la especie de la cosa aunque no individualizadas.
- Determinación de la cantidad: además de la especie debe determinarse la cantidad.
- Compraventa: el Código establece algunas reglas, el precio debe ser cierto, aunque la determinación puede ser sobre
la base de datos y factores extrínsecos al contrato.
El Código se refiere a la locación de servicios y locación de obra (art 1627 y 1628) y establece:
 Se estará al precio establecido por las partes
 En caso que las partes nada han dicho sobre el precio, se estará a los usos y las costumbres.

73
La no determinación del objeto, lleva a la nulidad del contrato.
3) Licitud
Art 953: “… hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o
que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero”.
El objeto del contrato no debe ser contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

4) Patrimonialidad
El objeto esta formado por: interés + la prestación.
¿Que debe entonces tener carácter patrimonial? Diferentes doctrinas:
- Tradicional: tanto el interés como al prestación deben tener tal carácter.
- Von Ihering: tanto el interés como la prestación pueden carecer de carácter patrimonial y ser de naturaleza moral
o afectiva.
- Nuestro derecho actual: art 1169: “La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una
cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. Por lo
tanto la prestación debe necesariamente tener carácter patrimonial no solo en los contratos onerosos si no
también en los gratuitos; no así el interés que puede o no tener carácter patrimonial.

LA CAUSA DEL CONTRATO

¿Por qué contrataron las partes? ¿Qué los llevó a contratar? ¿ La causa es un elemento esencial de los contratos o no?.
Diferentes doctrinas:

Derecho Francés
La concepción clásica: Los causalistas
Esta concepción parte de las enseñanzas romanas, ellos tenían un número limitado de contratos típicos, el mero
convenio carecía de eficacia jurídica. Era un número limitado y prefijado de causas susceptibles de originar
obligaciones. (Luego el derecho canónico reconoció el efecto vinculatorio de la simple promesa).

Domat
El pensamiento de este autor fue la consecuencia del abandono de la estrecha concepción romana y de la amplitud de la
doctrina iusnaturalista, dicho autor expresa “todas las convenciones tengan o no nombre producen siempre su efecto
obligatorio”.
El autor Pothier agrega además que la causa fin es uno de los elementos esenciales del contrato.
Esta escuela, la del causalismo objetivo distingue tres tipos de causas:
 La causa fuente: son todos aquellos hechos o actos jurídicos que pueden generar obligaciones. Son titulos que
llevan como consecuencia una obligación Ej: contrato o hecho ilícito
 La causa fin: es un coeficiente fijo e inmutable representado por la razón por la cual la obligación se asume,
solo varía de acuerdo al tipo de contrato que sea. Constituye un elemento intrínseco y constitutivo de la
obligación, es siempre la misma en todos los contratos idénticos. Es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente
idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor
de un acto jurídico determinado. Es objetiva y despersonalizada, se da en cada categoría:
- En los contratos bilaterales: la causa de la obligación de una de las partes es siempre la obligación de la
otra (en la compraventa la causa de la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa reside en la
obligación del comprador de pagarle).
- En los contratos reales: la causa de la obligación reside en la prestación recibida (la obligación del
mutuario de restituir la cosa, reside en que antes recibió la cosa en préstamo).
- En los contratos gratuitos: la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar (la donación tiene como
causa el animus donandi).
 La causa ocasional o meros motivos: son los móviles concretos, personales y variables que inducen a cada parte
a celebrar el contrato. Es relativa y personal de cada contratante, por lo tanto variable. Es el fin concreto, de
interés general o de interés privado y es susceptible de variar en actos de una misma categoría. La variabilidad
del motivo lo ubica dentro de un terreno esencialmente subjetivo, y por ello es que le niegan trascendencia
jurídica y la consideran irrelevante para el Derecho.

La critica a la concepción clásica. Los anticausalistas

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Planiol: la causa fin no es un elemento esencial del contrato, ya que se confunde con otros elementos de éste tales como
el objeto, el consentimiento y la fuente. Consideran que la causa fin es falsa e inútil, y le realizan las siguientes críticas:
- En los contratos bilaterales: una obligación no puede ser la causa de la otra debido a que ambas obligaciones
nacen simultáneamente, al no ser en diferentes momentos una no puede ser la causa de la otra.
- En los contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa final de la obligación, si no la causa eficiente que la
genera, es decir con la causa eficiente.
- En los contratos gratuitos: la intensión liberal no puede separarse del sentimiento que anima al benefactor, es
decir la causa final se confunde con las motivaciones de la liberalidad.
Concepción neocausalista
Esta posición tiende a corregir la estrechez de la postura clásica y a justificar la incorporación de los motivos en el
recinto de la causa. La causa es un elemento esencial del contrato. Establece entonces que:
 La causa fuente: es la generadora de obligaciones
 La causa fin: es objetiva, es la finalidad mas próxima que persiguen las partes hay que distinguir los motivos de
la causa fin.
 Motivaciones o causa ocasional: introducen los motivos a la noción de causa, en principio son irrelevantes para
el derecho; pero adquiere importancia cuando las partes la han “objetivado” trasformándola en el motivo
principal por el cual contratan. Móviles y motivos de la voluntad jurídica, siempre que se encuentren
debidamente exteriorizados en el contrato, allí adquieren trascendencia jurídica.
Criterio dominante actual: desdoblamiento de la noción de causa.
El pensamiento neocausalista, vino a desembocar en la tendencia dominante actual, según la cual el requisito de la cusa
debe desdoblarse en dos nociones distintas: la causa objetiva y a causa subjetiva.
 Al prescribir la existencia de la causa como presupuesto de la obligación, se persigue un sistema de protección
fundado en la equidad, que alcanza exclusivamente a los contratos a título oneroso (la causa consiste en el
equivalente querido o la contrapartida que se tiene en mira) y que trata de evitar que una persona quede
injustamente obligada por una declaración de voluntad. Es una comprobación realizada con criterio objetivo de
la existencia o no, de contrapartida en una obligación. ( Capitana)
 La causa lícita del contrato: reprobación de los móviles ilícitos e inmorales pone límite a la autonomía de la
voluntad en interés de la colectividad. Concepto con raigambre subjetiva, en el que al causa se identifica con los
motivos.
Frustración del fin del contrato.
Es cuando no están más las motivaciones o la motivación que llevó a la parte a contratar. Implica la frustración de la
causa ocasional o meros motivos.

Derecho Alemán
Negocio causales y negocios abstractos.
El concepto de causa es utilizado para distinguir los negocios causales de los abstractos, la distinción entre ellos gira en
torno al eje de los “actos de atribución patrimonial”, y además la utilizan en el tema relativo al enriquecimiento sin
causa. Se denomina atribución patrimonial al negocio por el cual una persona procura a otra un aventaja patrimonial, un
enriquecimiento.
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras a un fin, el que está constituido por el consecuencia jurídica
inmediata que se produce con al declaración. La declaración entonces, es un medio para un fin
En el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene empleando al
primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en la consecuencia jurídica mediata, asequible a través de la
consecuencia jurídica inmediata, es lo que constituye la causa de la atribución patrimonial ( Nadie verifica una
atribución patrimonial para quedar empobrecido, si no para a través de ese fin, obtener uno mediato).
Es este fin mediato el que constituye la causa, la cual puede ser variada, la vinculación entre la atribución y la causa
puede ser de dos clases:
 Una da lugar a los negocios causados: se caracterizan porque en el contenido de la declaración de voluntad va
incluida como parte de él, la expresión de la causa, por lo tanto la atribución patrimonial y la causa quedan
unidas.
 Otra está formada por los negocios abstractos: no es que éstos carezcan de causa, si no que la atribución ha sido
desconectada de ella, de manera que la atribución es válida pese a la invalidez de la causa, sin perjuicio de que
pueda operar el enriquecimiento injustificado o sin causa.
Doctrinas española e italiana

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  España: Los textos de su Código tienen una fuente común con nuestros art 500, 501 y 502.
 Italia: hay sido de gran influencia para el derecho argentino en la reforma de la ley 17.711
Derecho Anglosajón
El derecho ingles y el norteamericano, esta regido por el sistema del Common Law. El simple pacto no obliga, este
derecho otorga a los contratantes dos esquemas donde pueden celebrar sus contratos:
- El deed es un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor. Las forma entonces, constituye la causa del
acto.
- El by parol es un contrato oral, es todo negocio que no encuadre en el deed. Para que este tipo de contratos sea
exigible, debe tener una consideration que constituya soporte suficiente de la promesa, y que en líneas generales
puede ser definida como un sacrificio de la otra parte.
Por lo tanto el derecho anglosajón aparece exigiendo como causa de la promesa: o una forma determinada (deed) o una
contrapartida (consideration).

Derecho Argentino.
El Código Civil al legislar los diversos elementos del contrato, no menciona la causa, posiblemente porque Freitas no
hace referencia a la causa fin como elemento del contrato, asumiendo una posición anticausalista.
El Código Civil se refiere a la “causa” en cuatro artículos (art 499, 500, 501 y 502), pero no ha especificado de qué tipo
de causa está hablando, los argumentos varían de acuerdo a la posición doctrinaria que defienden. Cabe analizar en cada
artículo a que tipo de causa esta haciendo alusión:
 Art 499: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”.
Hay consenso total de que se habla de causa fuente, ya que toda obligación tiene su origen.

 Art 500: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no
pruebe lo contrario”.
Presunción de causa admitiendo prueba en contrario por parte del deudor, es decir la declaración es válida
pese a que la causa no esté expresada; quien la invoca está liberado de probarla. Se refiere entonces a la
causa generadora de la obligación, a la causa fuente.
 Art 501: “La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa
verdadera.”.
El caso previsto es el de la simulación, si la causa es lícita no habría conflicto, pero en caso de ser ilícita
estará transgrediendo las leyes. Existe discrepancia en la doctrina, sobre que tipo de causa se está
haciendo alusión: algunos autores consideran que es la causa fuente la que se está simulando; aunque la
mayoría sostiene que refiere a que fue lo relevante o importante para los contratantes a la hora de
contratar, es decir la causa fin.
 Art 502: “La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es
contraria a las leyes o al orden público”.
Se relaciona con el art 953 con la licitud del objeto del contrato, estos dos art constituyen conjuntamente
un instrumento para introducir la moralidad en los negocios. Se incluyen en este art las motivaciones de
las partes (Ej: locador alquila a locatario para – es decir sabiendo- que éste colocará en el inmueble una
casa de juegos prohibidos. Existe entonces, una causa manifestada y objetivada, ya que los dos la
conocen). Por lo tanto este art podría referirse tanto a la causa fin por ser la causa mediata de las partes la
al contratar; o también a la causa ocasional o motivos siendo éstos todos los móviles subjetivos que
llevaron a contratar y que justamente tal finalidad concreta es la reprobada por la ley.

LA FORMA DE LOS CONTRATOS.

Forma
Todo contrato tiene forma, la forma es la exterioridad, la visibilidad del acto y ningún acto tiene el carácter de
voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art 913).
 Sentido genérico: con la palabra forma se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Por ello es
que se afirma que todo contrato tiene forma

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  Sentido específico: con la palabra forma se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. Entre
todas las formas posibles de manifestación de la voluntad, se eligen algunas y se declara que es la que debe ser
utilizada. Desde este sentido puede afirmarse entonces que los contratos pueden ser:
- No Formales: tienen una forma pero no es la impuesta.
- Formales: tienen una forma establecida.
Principio: contratos no formales.
Excepción: contratos formales. No solemnes (ad probationem): es cuando la forma sirve para la prueba, cuya
ausencia, por ende no afecta a la validez del contrato. No es una forma para los
efectos, si no para que luego sea utilizado a los fines de la prueba.

Solemnes ( ad solmnitatem) : son aquellos donde la forma requerida para la validez

del acto, es decir para que el acto tenga efectos.
Solemnidad absoluta: en caso de no celebrarse con la forma
prescripta por la ley, el contrato no tiene validez y lleva a la
nulidad.
Solemnidad relativa: son los contratos a los cuales la ley le
asigna un efecto distinto cuando no se realiza con la forma
requerida. El contrato es válido, solo que sus efectos no son los
mismos: la inobservancia de sus formas genera una obligación
de hacer que consiste en cumplir con la forma establecida.
Las formas facultativas: los sujetos del contrato pueden, imponer limitaciones a la forma por obra de su voluntad (Ej: el
oferente puede establecer que no admitirá la aceptación si no es con una determinada forma, o pueden las partes
imponer a sus declaraciones una forma determinada).
Las formas a los fines de la publicidad: pueden ser la notificación al deudor cedido en la cesión o la inscripción
declarativa en los registros públicos.

Art 1184 Contratos celebrados por escritura pública.

Este art enumera los contratos que deben ser celebrados por escritura pública, no es una enumeración taxativa, pueden
incorporarse otros.

Antes de la ley 17.711 Después de la ley 17.711

El art establecía que la exigencia era “bajo pena de
nulidad”, en el nuevo art no ya que dentro del art están
mezclados aquellos contratos formales de solemnidad
absoluta con los de solemnidad relativa.
No determinaba ninguna excepción.
Art 1184: “Deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública”.
Esta excepción se funda en que en la subasta pública
existe la presencia de un juez o del secretario y de todo el
aparato procesal y se levanta un acta, por lo que teniendo
todo lo actuado un carácter público resultaba irrazonable e
innecesario exigir además una escritura posterior.

Art 1148: Deben ser hechos en escritura pública…

Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias
Inc 1 – “Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna
obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro”.
Las particiones.
Inc 2 – “Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesión”.
La herencia deberá ser realizada necesariamente ante el juez de la sucesión o por escritura pública.
Los contratos de sociedad
Inc 3 –“Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones”.

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Convenciones matrimoniales y constitución de dote
Inc 4 – “Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote”.
Sobre las convenciones matrimoniales hay que tener en cuenta el subsistente art 1223, que solo exige la escritura
pública cuando el valor de los bienes fuera superior a 2000 pesos de la vieja moneda, o si se constituyeren derechos
sobre bienes raíces. Aunque carece de aplicación práctica, ya que son extrañas a nuestras costumbres tales convenciones
Constitución de renta vitalicia
Inc 5 – “Toda constitución de renta vitalicia”.
Es un caso de solemnidad absoluta: si el acto no se realiza por escritura pública carece de toda validez.
Negocios referidos a derechos hereditarios.
Inc 6 – “La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios”.
En la redacción anterior se establecía para este requisito un determinado valor del negocio hereditario.
Poderes
Inc 7 – “Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y
cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.
Poder (no mandato): en el poder el representado inviste unilateralmente al representante de poder para actuar, el
mandato es un contrato es decir un acto bilateral. El poder debe ser realizado por escritura pública, no así el mandato.
Transacciones
Inc 8 – “Las transacciones sobre bienes inmuebles”.

Inc 9 - La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;

Inc 10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
Inc 11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de
intereses, canon o alquileres.

Consecuencias de la inobservancia de las formas

De los art 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de la forma acarrea solo la modificación en los efectos del contrato,
es decir son contratos formales de solemnidad relativa en donde las partes se obligan a cumplir con la forma impuesta.
La regla
Art 1185: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular,
firmado por las partes / o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”.

Casos excluidos.
No se aplica este principio a los casos en donde la forma es de solemnidad absoluta, es decir que su inobservancia
provoca la invalidez del acto. Las excepciones son:
 Las donaciones del art 1810 que prescribe Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los
contratos, bajo pena de nulidad:
1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185.
 La renta vitalicia (art 1184 inc 5).
 Cuando las partes declaran en el instrumento particular que le contrato no valdrá sin al escritura pública (Art
1186: “…cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la
escritura pública”).

La obligación de escriturar
Art 1187: “La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de pérdidas e intereses”.
Quien no es la parte incumplimiento de la obligación de hacer podrá:

78
 - Ante la negativa del deudor, hacer que escriture el mismo juez procediendo la indemnización de daños y
perjuicios
- Optar directamente por la resolución con los daños e intereses.

Boleto de compraventa
El boleto de compraventa surge debido a que las formas resultan muy costosas, además que tornan muy lento el tráfico
comercial. De todos modos las formalidades otorgan seguridad jurídica.
Con este instrumento particular, no se transmite el dominio por si, para ello se requiere necesariamente:
 El título: contrato en si mismo donde consta.
 El modo: la tradición de la cosa.
 Y la inscripción dominial: de acuerdo al bien que sea [En el caso de los inmuebles la inscripción tiene una mera
función declarativa y no constitutiva de la propiedad, es a los fines de la publicidad; lo mismo ocurre con los
bienes muebles no registrables. Pero en los bienes muebles registrables (automotores y equinos de pura sangre)
la inscripción es constitutiva].

La reforma del ´69, permite la transmisión sin recurrir a las formas, pero ¿Cuál es su naturaleza y sus efectos?
 Art 146 ley 24522: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán
oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) del
precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El
comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de
precio”.

 Art 1185 bis: “Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán
oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez
podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”.

 Compraventa de lotes en cuotas : Ley 14005: Art. 7.- El comprador podrá reclamar la escrituración después de
haber satisfecho el veinticinco por ciento (25 %) del precio, y su otorgamiento deberá concretarse dentro de los 30
días posteriores a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario,
pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.
 Ley 14005: Art. 8.- El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente haya
abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior (25%), o haya realizado construcciones
equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra: ante esta situación quien posee el boleto de compraventa
tiene el derecho a la escrituración y en caso de que el deudor no la realice, puede escriturar el mismo juez.
 Antes de la ley 17.711: era la tenencia de la cosa.
Después de la ley 17.711: quien tiene un boleto de compraventa está legitimado a ejercer las acciones posesorias
para defender la cosa.
La combinación de estas normativas da lugar a una fuerte protección del adquirente por boleto de compraventa. Se
entiende que los boletos deberán ser registrados, en caso contrario se entendería echar por tierra todo el sistema de
publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal.
Las consecuencias del boleto son entonces:
- Que éste sea oponible en el concurso o quiebra con los requisitos establecidos.
- Se dispone que el juez otorgue la escritura traslativa.
- Se establece que por el saldo del precio que quedara adeudando el adquiriente, deberá constituirse hipoteca en
primer grado.
Naturaleza jurídica
 López de Zavalia: considera que es una compraventa nula por defecto de forma. Pero de todos modos, lo
establece como un contrato preliminar válido
 Doctrina mayoritaria (profe): es un contrato válido en su totalidad, no como preliminar. El tráfico jurídico hace
que se valla tomando, como un verdadero contrato.

LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS

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Probar implica demostrar aquello que se afirma. Se demuestra la existencia o no, de la relación entre las partes, es decir
es la demostración del contrato.
La prueba se relaciona con las formas:
 Formales de solemnidad absoluta: el contrato solo puede ser probado con la forma prescripta. Es inútil
argumentar que no se pudo encontrar la prueba ya que esta deriva de las formalidades requeridas por la ley, y en
caso de no haberlas observado no hay necesidad de probar nada debido a que el contrato carece de toda validez
y es inexistente.
 Formales de solemnidad relativa: cuando no se ha observado la forma requerida, el instrumento privado vale
como prueba de que se ha generado una obligación de hacer de cumplir con las formalidades prescriptas.
 Formales no solemnes (forma solo para la prueba): son los más fáciles de probar ya que las meras formalidades
hacen a la prueba. Art 1 ley 23091: “Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones
y prórrogas, deberán formalizarse por escrito” la forma es prescripta a los fines de la prueba.
El Código regula la prueba desde dos aspectos Medios Probatorios.
Prueba de los contratos formales.

Medios de prueba
Los medios de prueba son las maneras o instrumentos, con los que se puede comprobar la existencia de un contrato.
El Código Civil establece que: “Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de Procedimientos
de las Provincias Federadas “. (Ej: el Código Civil dice que el medio es la escritura pública y el de procedimientos
establece de que forma ésta se realiza).
Es decir que el Código Civil establece los medios pero para ver de la forma en que se hacen se debe remitir a los
Códigos de Procedimiento.
La enumeración de medios de prueba del art 1190 no es taxativa y además está desactualizada ya que por ejemplo en la
actualidad los peritos son un medio de prueba muy valioso.

1) Instrumentos públicos. (art 1190).

Es el instrumento que reúne requisitos que hacen que constituya una plena prueba de aquello que se quiere demostrar
Son actos con determinadas formalidades:
- Presencia de un funcionario público
- Firma de las partes y del oficial.
- Presencia de testigos.
Art 979: Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:
1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las
mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;
2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren
determinado;
3 - Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio;
4 - Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos
y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez
ante quien pasaron;
5 - Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro
público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas;
6 - Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de
que pertenecen al tesoro público;
7 - Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;
8 - Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos;
9 - Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones;
10 - Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de
esos libros o registros.
 Antes: la enumeración del art 979 era taxativa.
 Ahora: hay mas instrumentos públicos que los enumerados en él ( Ej: carnet de conducir, expediente judicial).

80
 Los documentos públicos son capaces de proporcionar plena prueba, por la confianza que ellos otorgan la plena prueba
implica que sólo se requiere de uno de ellos para probar el acto.
¿Como se ataca un instrumento público?
Su eficacia probatoria puede ser destruida por una querella de falsedad, hasta ese momento hace plena fe de los hechos
cumplidos por el oficial. La acción de falsedad busca probar que ese instrumento no cumple con los requisitos debidos
(Ej: no está firmado por un funcionario competente, o la firma de las partes es falsa).

2) Instrumentos privados (art 1190).

Hay que diferenciar los instrumentos privados Firmados
No firmados
 Instrumentos privados firmados.
Adquieren la calidad de instrumento público cuando:
- La firma es reconocida por alguno de los firmantes, ya que presupone que reconocer la firma implica reconocer el
contenido. El reconocimiento puede ser judicial o extrajudicial, pero tiene el carácter de instrumento público sólo
entre las partes o sus sucesores hasta no tener la fecha cierta: art 1026: “El instrumento privado reconocido
judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el
instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores”. No prueban frente a terceros.
- Cuando contiene fecha cierta el instrumento no solo vale como público ente las partes si no que también
es oponible a terceros. La fecha cierta se constituye: art 1035: “ Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros,
será:
1 - La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado;
2 - La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3 - La de su transcripción en cualquier registro público;
4 - La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo”.

 Instrumentos privados no firmados

En la actualidad se presentan múltiples casos de instrumentos no firmados. Estos pueden llegar a probar la existencia
de un contrato valiéndose además de otros medios probatorios. Ej: ticket

3) Cartas misivas
La carta misiva es donde consta la exteriorización de una manifestación confidencial. No se ha realizado para entregarla
como prueba, si no que se ha escrito por otros motivos y luego es utilizada a modo probatorio ya que de ella se infiere la
existencia del contrato.
Son enviadas por alguna de las partes a terceros, donde puede encontrarse constancia de la existencia del contrato.
Su valor probatorio es muy variable, dependerá de sus términos y de quien la haga valer que se reputen como prueba
plena, principio de prueba o desprovista de toda fuerza probatoria.
 Entre las partes en juicio, entre remitente y destinatario ambos pueden ofrecerla como prueba, tiene eficacia
amplia.
 Pero si una de las partes en juicio quiere hacer valer la carta escrita por un tercero, no puede agregarse al juicio
sin el consentimiento previo
 Las cartas dirigidas a terceros, no pueden hacerse valer en contra del remitente art 1036: “Las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”.
La jurisprudencia admitió utilizar como prueba aquellas cartas dirigidas a un tercero, pero que está indirectamente
destinada a la contraparte por la relación existente con el tercero ( cartas a abogado, escribano).

4) Por confesión de parte (art 1190)

La confesión es: la declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra
parte.
Es un medio de prueba por excelencia, implica el reconocimiento del hecho origen de la disputa. Puede verse
desvirtuada ante afirmaciones opuestas y discrepantes, pero por lo general es sumamente importante. Puede ser expresa
o ficta, espontánea o provocada, judicial o extrajudicial.

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5) Juramento judicial (art1190)
Es la reafirmación en forma solemne de lo antes afirmado. No es tanto un medio de prueba, ya que no demuestra que lo
afirmado sea verdad.
Depende en gran parte de un concepto subjetivo “que lo jure no implica que sea verdad”.

6) Los testigos (art 1190).

Este medio, se funda en la retención sensorial de los y su posterior reproducción en juicio de modo dispuesto por los
códigos procesales. La demostración de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y
sinceridad del testigo. De allí surge que la apreciación del testigo, debe hacerse con suma cautela, valorando el juez el
carácter de los testimonios, su credibilidad, etc.
Antes Era la prueba por excelencia porque se tenía confianza.
Ahora Los testigos no son tan “verdaderos” y se desvirtuó este medio. Se considera que al voluntad de ellos es
maleable.
El art 1193 no admite la prueba “exclusivamente” por testigos para demostrar la existencia de un contrato cuyo objeto
tenga un valor superior a 10.000 pesos: establece excepciones en los art 1191 y 1192 relativos a la prueba de los
contratos formales y: *La imposibilidad de obtener la prueba escrita * Que hubiese un principio reprueba por escrito *
Que el contrato tuviera un principio de ejecución
De todos modos en la actualidad, los montos están desactualizados: por lo que se piensa que hoy, todo los contratos
requieren de otra prueba que no sea exclusivamente por testigos.

7) Presunciones legales o judiciales (art 1190)

Dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostración.
- La apreciación de las presunciones judiciales la hace el juez sobre la base de cómo acaecen normalmente ciertos
hechos sin aguardar al experimento de la prueba.
- En las presunciones legales el razonamiento creador ha sido ya formulado por el legislador.
8) Peritos
En la actualidad es un medio sumamente importante, no enumerado en el art.
Prueba de los contratos formales art 1191
Art 1191: “Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en
la forma prescrita…”.-
¿A que forma se refiere este art?
 Formal solemne absoluta: la omisión de la forma acarrea la nulidad, es decir que si no la tiene el contrato es nulo por
lo tanto es innecesario probarlo. No tiene sentido aplicar este art.
 Formal solemne relativa: sin la forma no se podrá probar el contrato definitivo pero si la obligación de hacer a la que
se ha comprometido (de cumplir con los requisitos formales). Es decir que si se podría aplicar este art.
 Formal no solemne (ad probationem): el art se aplica a este tipo de formalidad ya que la omisión de los requisitos
formales obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.
Regla: La ausencia de la forma impide la prueba (art 1191)
Excepciones (art 1191)
a) Cuando hubo imposibilidad de presentar la prueba
En el art 1192 se nombran algunos supuestos de imposibilidad: “Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o
de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido
contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito”.Es cuando hubo
imposibilidad física o moral a la hora de celebrar el contrato de hacerlo con la forma. Hay que distinguir dos
situaciones:
- Que en el momento de celebración del contrato, fue imposible realizarlo con los requisitos formales establecidos
por la ley [A este supuesto se refiere la imposibilidad de este art].
- Que la prueba se haya perdido o extraviado y no pueda encontrarse [A ese supuesto NO se refiere este art]. La
importancia radica en que, en este caso si se haya por cualquier instrumento público generalmente queda una
copia al funcionario, en el caso de la imposibilidad de este art, no existe ninguna copia porque nunca pudo
hacerse con al forma requerida.
b) Principio de prueba por escrito.
Es en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados. El principio de prueba por escrito es (art 1192):
“…cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el
asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso”.

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 Este instrumento hace verosímil el contrato, que se quiere probar, pero igual es necesario valerse también de otras
pruebas. Es solo un indicio del contrato, que surge del adversario pero por lo menos hace verosímil la existencia
del acto. Ej: ticket, o minutas de los contratos.

c) Cuando hubo principio de ejecución

El art 1191 establece “…cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el
contrato”. Las partes no han celebrado el contrato con las formas establecidas por la ley, pero una de ellas
comenzó a ejecutar el contrato, la negativa de la otra parte respecto del cumplimiento de la obligación a su cargo
origina el planteo sobre la prueba del negocio.
Necesitará también para probarle fehacientemente, de otra prueba.
Ej: esto es muy común en los contratos de locación debido a que para éstos, la forma no hace a la validez si no
solo a la prueba. Negada la existencia de una de las partes la otra aduce el comienzo de ejecución.
d) NO es una excepción, aunque el código lo enumera como tal: art 1191: “…o que la cuestión versare sobre los
vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare”. No vale
como excepción porque salvo la simulación (donde se presenta la necesidad de probar el contra-negocio y que se
sujeta al art 960, debiendo distinguir según se trate entre partes o por terceros) se trata aquí de probar hechos, y no
contratos.

Conflicto de pruebas: instrumento público e instrumento privado.

No todos los medios de prueba son iguales de eficaces.
- Admite que al menos entre partes: Art 996: “El contenido de un instrumento público puede ser modificado o
quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen”.
- Frente a terceros el contra documento privado no tiene efecto: “…pero el contradocumento privado no tendrá
ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su
contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”

En la actualidad existen otros medios para contratar: electrónicos o por Internet.

Este tipo de medio para contratar otorga inseguridad ya que:
- No se tiene certeza que la persona que lo está realizando sea realmente quien dice que es
- El contenido del contrato puede ser adulterado en el camino.
En la actualidad documento: es cualquier cosa idónea para la representación de un hecho, todo elemento que permite la
representación de un acto humano exteriorizado y que a su vez facilite la prueba.
El documento electrónico
 Es la manifestación del pensamiento representada en el soporte magnético u óptico. El soporte integra el documento,
lo mismo que el papel hace respecto de los instrumentos escritos. Es el objeto, que modificado por la acción
intelectual del hombre, registra el hecho.
 Tiene naturaleza, concepto y estructura de documento.
 Puede admitirse en el proceso judicial junto a otro tipo de pruebas.
 Su valor probatorio depende de la prueba complementaria que deberá rendirse de acuerdo a su autenticidad. Tiene
valor de “principio de prueba por escrito” (sin firma digital), de todos modos en la mayoría de los casos la eficacia
probatoria de éste dependerá de la prueba complementaria: pericial, testimonial, confesional, etc.
 Autenticidad del remitente: se ha comenzado a regular por lo tanto tienen un refuerzo legislativo: los nuevos soportes
informáticos se han incorporado a los usos y costumbres comerciales aprovechando la celeridad de sus funciones, su
utilización para llevar la contabilidad y registro de acciones comerciales ya han adquirido sustento normativo
explícito [Por este soporte legislativo: estos documentos valen como instrumentos privados].

Firma digital
Vale como documento auténtico que admite prueba en contrato.
La firma digital es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos
digitales, posibilitando que estos gocen de una característica que únicamente era propia de los documentos de papel. La
firma digital no implica seguridad confidencial, el documento así firmado puede ser visualizado por otras personas al
igual que cuando se firma en el papel.

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Permite que terceras partes puedan reconocer la identidad del firmante y asegurarse de que los contenidos no han sido
modificados.
 El firmante: genera mediante una función matemática una huella digital del mensaje, al cual se cifra con la clave
privada del firmante. El resultado (firma digital) se adjunta al documento; de esta forma el firmante adjuntará al
documento una marca que es única para dicho documento y que sólo él es capaz de producir.
 El receptor generará la huella digital del mensaje recibido, descifrará la firma digital utilizando la clave pública
del firmante y obtendrá de esa forma la huella digital del mensaje original, si ambas huellas coinciden, significa que
no hubo alteración y el firmante es quien dice serlo.
 Clave pública y privada: la información cifrada con una de las claves solo puede ser descifrada con la otra. Si un
usuario cifra determinada información con su clave privada, cualquier persona que conozca su clave pública podrá
descifrar la misma. Si es posible descifrar un mensaje utilizando la clave pública de una persona, entonces puede
afirmarse que el mensaje lo generó esa persona utilizando su calve privada (probando su autoría).

BOLILLA 6

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. Interpretar un contrato es observar las manifestaciones
negociales, las cláusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance. Es buscar ¿Qué han querido decir las
partes en el contrato?; implica desentrañar el alcance de las obligaciones que han asumido las partes al momento de
celebrar el contrato.
Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace. De todos
modos, la necesidad de interpretar surge, debido a que sus cláusulas son:
 Ambiguas: mas de un sentido.
 Incompletas: tienen lagunas en determinados aspectos.

López de zavalia: las partes son quienes realizan la primera interpretación del contrato.

Pero en caso de que las partes discutan sorbe el contrato, no lleguen a un acuerdo y no
“entiendan” el alcance de sus cláusulas: recurren a un juez para que éste interprete.
No es necesario que sus cláusulas sean ambiguas o incompletas, la interpretación en cuanto
es captación de un sentido, existe siempre, por transparente que sea la manifestación de
voluntad. En caso que las partes estuvieran de acuerdo en su contenido, pese a que el juez
considere que no es así, la interpretación realizada por ellas es la “auténtica”.
Interpretación e integración
 Interpretación: mirada hacia atrás, analizar lo que las partes ya han acorado en el contrato.
 Integración: es la operación de añadir a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron pero que resultan
necesarias par ala dilucidación del conflicto. Son los supuestos donde en el mismo contrato se han dejado “lagunas”,
es decir aspectos no regulados por las partes, por lo tanto el juez deberá cubrirlos para resolver el conflicto. Es lo que
las partes presupoenen pero no expresan.
La integración puede ser:
- Autointegración: cuando opera dentro del contrato, cuando las cláusulas prevén determinadas situaciones y
surge una imprevista pero análoga se razona que debe tener una regulación similar.
- Heterointegración: parte fuera del contrato, se le anexa reglas derivadas de los usos, la buena fe y las leyes.
 Interpretación integradora: López de Zavalia así la considera ya que, el juez al interpretar debe necesariamente incluir
o anexar lo que las partes no dijeron para cubrir las lagunas.

Calificación
Calificar un contrato implica tratar de incluir ese contrato en algún tipo legal contractual ya conocido. Esto puede ser
necesario en dos supuestos:

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 - Cuando las partes no le han dado “nombre” al contrato, es decir no establecieron que tipo de contrato era.
- Cuando las partes le han dado un “nombre” diferente al que realmente tiene, o diferente al tipo que corresponde.
En estos dos casos el juez califica al contrato en caso de no tener calificación o corrige la calificación realizada por las
partes.

Tipos de interpretación (dos doctrinas).

1- Tesis Subjetiva: la interpretación trata de ver cual fue la intensión de las partes internamente al momento de
celebrar el contrato. [Crítica: es muy difícil encontrar la intensión interna de cada una de las partes para poder
interpretar las cláusulas contractuales].
2- Tesis objetiva: esta tesis plantea una interpretación más accesible y posible. Considera que al interpretar debe
verse la intensión de las partes más las prestaciones a las que se han obligado. Para poder realizarlo
correctamente es necesario observar el contrato en su totalidad, es decir atender al contexto.
Interpretación objetiva:
1º Los primeros que interpretan el contrato son las partes.
2º La doctrina: es cuando se le pide a los técnicos del derecho su parecer sobre un contrato.
3º El juez interpreta al momento de dictar la sentencia.

Criterio en el Código Civil.

Velez no estampo en el Código Civil ninguna regla sobre la interpretación. En la búsqueda de encontrar el fundamento
de esta omisión, los autores han dado distintas opiniones:
- Uno dicen que la omisión de funda en que el codificador creyó innecesario o superfluo teniendo presente las
cláusulas contenidas en el Código de Comercio.
- Otros, piensa que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como impropias para un cuerpo de leyes,
destinadas a contener normas preceptivas y no meros consejos.

Ámbitos de interpretación

1) La Buena Fe Art 1198 introducido con la ley 17.711.

Art 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.”.
 Se incorpora así de modo expreso, y a la vez con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental
en la interpretación del contrato.
 La buna fe debe verificarse en toda la vida del contrato: al celebrarse ( deberes de buena fe de la responsabilidad
precontractual: de información, secreto y custodia); interpretarse y ejecutarse (cumplir con las obligaciones a las
cuales las partes se comprometieron).
 Antes de la reforma, la jurisprudencia nacional estimaba implícito en el ordenamiento jurídico el “principio
rector de la buena fe”, y consideraban sin discrepancias que ella debía presidir las conductas de las partes.
 La buena fe no es la que se opone a la “mala fe” en procederes desleales o deshonestos (es decir, elementos
subjetivos); la buena fe es un llamado al fiel cumplimiento de la obligación pactada.
 La buena fe es el eje sobre el que se mueve la reforma de la ley 17.711 en al temática de las relaciones
patrimoniales (art 473, 1051, 1071, 1185, 2355, 3430, etc.).
 Es dable distinguir al buena fe Objetiva: o probidad, son estándares de conducta por los cuales se entiende
que las partes han actuado de buena fe.
Subjetiva: o creencia, una de las partes actúa con la creencia de que no está
dañando la esfera jurídica de la contraparte. Logra amparo cuando se protege a
los adquirientes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho
aparente, o cuando se protege a quien no puede advertir un error irreconocible.
Estado de conciencia que consiste en ignorar que se está perjudicando un
interés ajeno tutelado por el derecho.

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2) Ley 24.240 de Defensa al Consumidor
La ley establece determinados criterios a la hora de interpretar para proteger al consumidor.
 Interpretación a favor del consumidor: ante la duda de cláusulas contradictorias o no muy claras, se estará siempre a
la más favorable para el consumidor o que tiende a su liberación.
 En los contratos celebrados por adhesión: existen cláusulas preformuladas y cláusulas particulares introducidas por
las partes en ese caso concreto. Ante conflicto entre ellas, siempre tendrán preferencia las cláusulas particulares por
sobre el contrato formulario, ya que se entiende que en ellas, las partes se han puesto de acuerdo en situación de
paridad.

3) Las reglas del Código de Comercio

Diferentes tipos de interpretación:
a- Interpretación por las palabras
Art. 217. “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”
Art 218 inc 6° “El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a las palabras”.
En aquellos contratos donde no pueda darse sentido a las palabras introducidas en él: se estará a las costumbres y
usos del lugar y tiempo (uso general).
La interpretación de los contratos no procede cuando las palabras de los contratantes son claras y conformes con las
exigencias legales respectivas, los jueces no pueden rechazar la aplicación de cláusulas si son claras, expresas e
inequívocas.

b- Interpretación contextual
Art 218 inc 2° “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y
precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les
pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general”.
Cuando encontramos una palabra que tenga contradicción con otra: se tiene que ver el contexto de todo el contrato
para ver que sentido se le dio a la misma palabra en otra parte del contrato. Las cláusulas del contrato se interpretan
las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resultare del conjunto del acto. Esta
interpretación aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y espíritu son uno solo.

c- Interpretación subjetiva
Art 218 inc 1° “Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes
que el sentido literal de los términos”.
Se le da a un término el sentido que le han querido dar las partes (de ambas partes, no individualmente de una de
ellas), es decir ante un término ambiguo se está por la intención común de ambas partes más que por el sentido
literal de los términos. Solo se recurre a la “intención común” cuando el contrato no es claro y preciso, de lo
contrario sus términos no pueden desvirtuarse en función de la “verdadera intención”.

d- Interpretación conservadora del contrato

Art 218 inc 3: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
contratos, y a las reglas de la equidad”.
La conservación implica que ante ambigüedad o duda entre cláusulas siempre se estará a aquella que conserve el
contrato. Por medio de las reglas de la equidad se obtiene una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente
legal y cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se engaña por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle
y suplir su silencio.

e- Interpretación fáctica
Art 218 inc 4: “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se
discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato ”.

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 En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, se encuentra el
genuino sentido de las mismas. Es una interpretación “fáctica o auténtica” por venir de las propias partes.
No solo se tienen en cuenta los hechos posteriores (como ejecutaron el contrato) si no también los anteriores y los
coetáneos o simultáneos.

f- Interpretación a favor del deudor

Art 218 inc 7° “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas
ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.
En caso de conflicto o ambigüedad entre las cláusulas siempre se estará a aquella cláusula que libere al deudor o por
lo menos a aquella más favorable para él.

Ley 24.240 cláusulas abusivas

Art 37 de la ley: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños: esto implica darle a las
obligaciones un sentido diferente del que le da el derecho dispositivo.
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte: es decir que liberen al proveedor de responsabilidades.
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor: es decir otorgarle más obligaciones al consumidor, de tener que probar.

Estas cláusulas se tienen por “no convenidas”: diferentes doctrinas

- Unos: directamente se tienen como si no estuvieran en el contrato.
- Otros: se deberá solicitar la nulidad de éstas cláusulas no operan de pleno derecho. Podrá pedirse la nulidad total
(de todo el contrato) o parcial (de la cláusula).

Control de las cláusulas Posterior: solicitar la nulidad

Anterior: contratos que requieren autorización previa (Ej: pólizas de seguro o ahorro
previo).
EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN RELACIÓN A LAS PERSONAS
 Antes de la celebración del contrato: las partes son libres de contratar y de establecer el contenido del contrato
(autonomía de la voluntad)
 Después de la celebración del contrato: el contrato es regla como la ley misma (art 1197).

Principio
Efectos relativos del contrato:
- Directos: el contrato genera un orden normativo del que resulta que se establece una determinada relación jurídica
entre ciertas personas, o que dicha relación se extingue, se transfiere o se modifica. Efectos solo respecto de las
partes contratantes.
El contrato es oponible a todos:
- Indirectos: obtenido el efecto directo, todos están obligados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden
invocarlo como existente. Todo el mundo es entonces, destinatario del contrato. El contrato es invocable por todos.

Dentro del campo de los efectos directos (relatividad del contrato):

Art 1195: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no
ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una
disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden
perjudicar a terceros”.
Regla: “Los contratos tienen efectos entre partes, no perjudican ni benefician a terceros”.
Partes del contrato son La parte formal – representante-.
La parte material -representado-.
Los herederos - por regla a título universal, excepto que sea a título singular y contrate
sobre ese bien que ha recibido- : ya que continúan la personalidad del causante

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 Herederos
- A título universal: transmisión de todo lo del causante. De acuerdo a como sea la
aceptación puede ser simple (renuncia o pierde el beneficio de inventario, responde con su
propio patrimonio) o con beneficio de inventario (responde con el patrimonio del causante).
- A título singular: solo se transmite un bien determinado.

Excepción: tiene efectos respecto de terceros interesados, -efectos indirectos- (a los no interesados no le afecta el
contrato).
Art 1195: “… Los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
¿Que puede hacer el tercero que se ve afectado?
Uno de los que se puede ver afectado por el contrato es el Acreedor: mediante la acción subrogatoria el acreedor
puede directamente ejecutar los créditos de su propio deudor inactivo (deudor de su deudor). El problema reside en
que la acción tiene el efecto de que los bienes ingresen al patrimonio del deudor y el acreedor no tiene privilegio
alguno. (Deberá entonces embargar el crédito una vez que ingrese al patrimonio del deudor).

Casos donde el contrato si propaga sus efectos a terceros

A) Contrato a favor de tercero.

Esta operación da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas el estipulante, el promitente y el
tercero. Existe un contrato celebrado ente estipulante y promitente y como consecuencia de éste, el promitente asume
una obligación, para cuyo cumplimiento están previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero.
Art 504: “Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el
cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.
 “Si en la obligación”: debe haber en el contrato celebrado entre estipulante y promitente, una atribución
patrimonial que el primero verifique al segundo. La estipulación es una obligación accesoria.
 “se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero”: se muestra la declaración del estipulante, no en
nombre ajeno, si no en nombre propio, pero a favor de un tercero.
 “alguna ventaja”: es una obligación accesoria López de Zavalia (es una expectativa que redunda en una obligación
a favor del tercero).
 “éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación”: se concede al beneficiario (tercero) una acción directa con el
promitente.
 “si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”: el tercero debe conocer y aceptar la
propuesta, ya que el promitente puede revocar la promesa hasta que el tercero acepte. Pero el contrato ya fue
perfeccionado con anterioridad, la aceptación impide la revocación.
- López de Zavalia: es una adhesión perfeccionante del contrato, la aceptación sirve para volver irrevocable la
estipulación, pero antes de la aceptación sólo existe una expectativa y sólo luego de ella, surge el derecho.

Las relaciones triangulares de este contrato.

- Estipulante: realiza la estipulación.
- Promitente: realiza promesa a favor de tercero, y la puede revocar mientras no sea aceptada.
- Beneficiario: es aquel a favor de quien se otorga la estipulación, y debe ser un sujeto determinado o determinable.
* Entre estipulante y promitente: entre ellos se da el contrato base.
* Entre promitente y tercero: existe de parte del promitente una obligación accesoria con el tercero. El beneficiario goza
de una acción directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de la obligación. Una vez aceptada la
estipulación a su favor, no podrá revocarse el estipulante. El promitente podrá oponer todas las defensas que tenga
contra el estipulante, es decir con la relación principal. Antes de la aceptación del tercero, el promitente podrá revocar
la promesa.

B) Cesión de créditos
Una de las partes (cedente), cede a otra (cesionario) el crédito que tiene contra otro.
Se debe notificar la cesión al deudor, para que éste sepa a quien pagarle: a
 Antes de la notificación el deudor puede pagarle tanto al cedente como al cesionario y el pago será válido
porque no estaba notificado sobre la cesión.

88
 Antes de la notificación de la cesión al acreedor podrán embargarle el crédito.

C) Contrato a cargo de tercero.

No es posible hablar de este tipo de contratos ya que no puede contratarse obligando a otro.
La venta de cosa ajena: no es un contrato a cargo de tercero si contrata informando que la cosa es ajena y sólo se obligó
a una actitud diligente para que el dueño lo haga no garantizó el éxito de la promesa ya que lo prometido es “emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice” o se obligó a que el dueño lo ratifique.

REVISIÓN CONTRACTUAL
Durante mucho tiempo el contrato no permitía ser revisado, ya que los contratantes “actuaban dentro del ámbito de la
autonomía de la voluntad” además que “somos esclavos de nuestras palabras”.
Pero ocurría que las partes al momento de contratar no habían tenido en cuenta determinadas situaciones que se
dieron a posterior, es decir influían en la vida del negocio los cambios en los presupuestos o de las circunstancias
con lo que las partes contrataron. [Derecho Alemán]
 Presuposición: las partes presuponen circunstancias trascendentes cuando se celebra un contrato. La presuposición
es toda creencia o expectativa a partir de la cual se emite una declaración de voluntad, creencia que en caso de no
haber estado no se hubiera emitido tal declaración. Además de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que
las partes presuponen. El ordenamiento reacciona por la inequidad del cumplimiento literal de lo pactado.
Se preserva el querer contractual, que siempre se asocia a las circunstancias bajo las cuales se contrató.
 La base del negocio: las partes a la hora de contratar tenían en cuenta determinadas circunstancias diferentes a las
que luego sucedieron, circunstancias indispensables para la consecución de su finalidad pero que no llegaron a
establecerse como condición en el contrato; la supresión de las bases autoriza a la supresión de los efectos del
contrato o a su modificación. Las bases del negocio pueden ser:
- Subjetiva: es aquella representación mental común entre los contratantes por la que ambos se han
dejado guiar para fijar el contenido del contrato. Esta representación puede referirse a una circunstancia
como existente o como esperada, pero debe haber sido decisiva para ambas partes en particular, en el
sentido de que si no hubiera estado no hubieran concluido el contrato (voluntad individual).
- Objetiva: es el conjunto de circunstancias externas o del estado general de las cosas, cuya existencia es
objetivamente necesaria para que el contrato pueda subsistir. Son aquellas que las partes tuvieron en
cuenta al momento de contratar del mundo exterior, y que luego cambiaron
Es en base a la presuposición y a las bases del negocio que se comienza a pensar en la necesidad de revisión de
los contratos.

Surgen entonces:
1) La teoría de la imprevisión.
2) La lesión subjetiva y objetiva.
3) La frustración del fin del contrato.

1) La teoría de la imprevisión
Art 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida
o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se
aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del
contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

Concepto
En los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, puede suceder que al momento del cumplimiento cambien
radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al momento de contratar.
Ocurre que a veces, por circunstancias sobrevivientes, imprevisibles y extraordinarias la ecuación negocial resulta

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gravemente desequilibrada, ya que la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de
la otra, lo cual provoca una peligrosa ruptura del equilibrio real del contrato.
La teoría de la imprevisión viene a dar solución a este problema, protegiendo al perjudicado sin desentenderse de
la situación del beneficiado.
La teoría de la imprevisión se identifica con el caso fortuito en cuanto a que se trata de un hecho sobreviviente,
imprevisible y extraordinario, pero su efecto es distinto: no impide el cumplimiento de la obligación (la prestación
es material y jurídicamente posible) si no que degrada la ecuación económica, tornando excesivamente onerosa
una de las prestaciones.
Aplicación de la teoría de la imprevisión en Argentina
Desde fines de los ´40, Argentina convivió con una inflación estructural, creciente y razonablemente previsible hasta
1991.
*Entre mayo de 1975 y 1976, una serie de medidas económicas provocaron la primera hiperinflación (“rodrigazo”). La
inflación degradó toda idea de valores estables y a la propia moneda en ese momento vigente. Hizo eclosión negativa en
muchos contratos de ejecución diferida y continuada, en donde las cuotas fijas se pactaban sobre una base de inflación
previsible. Esa fue la primera aplicación masiva de la teoría de la imprevisión.
* La segunda aplicación masiva fue en 1981, luego de establecerse la paridad cambiaria entre el dólar y el peso, resultó
entonces una sobre valuación del peso, un fuerte endeudamiento externo, una depreciación de nuestro signo monetario y
un elevado pico en los niveles de inflación. El sistema económico alentaba al endeudamiento en dólares.
* En 1989 una nueva hiperinflación constituyó un hecho apto para dar lugar nuevamente, a la teoría de la imprevisión.

Contratos en donde se aplica la teoría de la imprevisión

Art: 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución
diferida o continuada
 Contratos bilaterales, onerosos conmutativos: debe haber dos obligaciones para comprar, si no hay
desequilibrio.
 Contratos unilaterales onerosos: por ejemplo renta vitalicia, donación en la porción que sea onerosa.
 Contratos aleatorios: cuando la excesiva onerosidad no se devenga de la alea propia del contrato.
 Solo en los contratos de duración (continuado o diferido) en los instantáneos no, debido a que no hay tiempo
para que ocurra esta situación.
Quedan excluidos: los onerosos instantáneos, los gratuitos de toda clase y los aleatorios cuando la excesiva onerosidad
ingrese en el álea normal del contrato.

Requisitos para invocar la teoría

1) Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad sobreviviente de la prestación de una de las partes.
Debe haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce. Es un mecanismo de excepción la
aplicación de la teoría, para supuestos de particular gravedad. No es un supuesto de imposibilidad ya que no es que la
parte no puede cumplir, si no que se torna desequilibrado.
La ley exige que la onerosidad sobreviviente sea excesiva, debe ser valorada por el juez.
La onerosidad excesiva debe tenes entidad suficiente como para desnaturalizar la ecuación y equilibrio negocial.
2) Que el hecho sea extraordinario
Algo que no acostumbra a suceder normalmente.
3) Que el hecho sea imprevisible
Las partes no tienen que haber establecido o previsto la situación en el contrato. Imprevisible conforme a la experiencia
de vida, el curso normal y ordinario de las cosas.
4) La onerosidad debe ser sobreviniente
Debe ser sobreviviente al nacimiento del contrato, es decir debe ser posterior al nacimiento del contrato.
5) Que la parte que alega la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora

Efectos de la teoría
 La parte perjudicada puede solicitar la resolución del contrato (doctrina: no es resolución si no rescisión).
Critica: la parte perjudicada no solo debería poder pedir la rescisión si no también la revisión.

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  La parte beneficiada puede oponer la revisión del contrato para lograr el equilibrio.
 Cuando sean obligaciones periódicas: “En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a
los efectos ya cumplidos”. Las prestaciones ya cumplidas hasta el hecho que causa la excesiva onerosidad
quedan fijas, luego de éste se juzgan resueltas.
 Produce la rescisión (tiene efectos retroactivos hasta el momento en que ambas partes han cumplido con las
prestaciones)

Argentina 2002
Ley 2561 y decreto 214: dejan de lado la convertibilidad, deja del lado el 1 a 1. Se pesificaron las obligaciones.
El problema surgía en los contratos perfeccionados antes de estas leyes y aún no concluidos, entonces:
 Se le otorga a ambas partes la posibilidad de revisión de sus cláusulas a los 180 días (no solo a la parte
beneficiada como establece el código).
 Este es un supuesto en el que alegó mucho la teoría de la imprevisión.
 Se baso en el “esfuerzo compartido”: esto fue solo un deseo, no ocurría en la realidad. Se basaba en que ambas
partes debían sobrellevar la carga de todos los problemas por esta situación, repartir ente ambas. El problema
surgió de que los tribunales no fueron unánimes a la hora de aceptar lo del “esfuerzo compartido” en cada, caso
daban diferentes soluciones.
Hay que tener en cuenta: al inflación puede ser un motivo para alegar la teoría de la imprevisión, pero hay que ver las
situación en al que se esta. Ya que en caso de haber una inflación permanente, las partes al momento de contratar si
tenían en cuenta esa situación porque era actual.

2) La Lesión
Art 954: “También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la
demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.

Ámbito de aplicación
Se aplica a los contratos onerosos, quedan excluidos los a titulo gratuito debido a que la ley exige una “ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada”.

Requisitos.
Objetivo
El requisito objetivo es la desproporción: debe haber “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación que deberá subsistir en el momento de la demanda”.
La desproporción se determina calculando los valores al tiempo del acto, es decir comparando las ventajas respectivas,
las atribuciones patrimoniales. Desde que las relaciones ente los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablar de
desproporción, pero para la lesión la desproporción deberá ser:
 Evidente: la ley no establece pautas rígidas y deja el tema librado a la apreciación judicial. Pero la
desproporción necesariamente deberá ser “evidente” es decir, indiscutible, manifiesta, inmediatamente
apreciables, sin margen de duda.
 Sin justificación: esto se introduce ya que lo que parece evidentemente desproporcionado en algunos casos,
puede no serlo en circunstancias especiales y después de un análisis profundo del caso. Hay álea hasta cierto
límite, justificante de las desproporciones, mas allá no hay álea sino certidumbre, y una desproporción sin
justificación.
 La desproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda: ya que si desapareció la desproporción la nulidad
del acto sería irrazonable.
 La desproporción debe ser congénita, es decir debe estar desde le nacimiento del contrato
Subjetivos

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Explotación de una de las partes + explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra
Aprovechamiento de una de las partes
Para que haya explotación es preciso que exista conocimiento de los estados de inferioridad de la otra parte, es decir que
éstos se revelen al exterior. El que explota, instrumenta y utiliza para sus fines, la necesidad, la inexperiencia de la otra
parte, obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos. La configuración de una
conducta como explotación, lleva insita una dura nota de reprobación moral.

Situación de inferioridad de la otra parte.

Además de la desproporción, debe haber aprovechamiento por parte de quien lesiona en virtud de la necesidad, ligereza
o inexperiencia del lesionado.
 Necesidad: existe necesidad tanto cuando la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcionado es
directamente útil para satisfacer una necesidad, como cuando lo es indirectamente. Toda clase de necesidad sea
relativa a la persona física o moral, al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o de dinero, queda
involucrada y sea que la prestación a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente. La necesidad será tal,
independientemente de las razones que hayan conducido a ella, basta que se limite en cierta forma la facultad de
elección. La apreciación de este estado queda librada a apreciación judicial.
 Ligereza: no se advierte esa desproporción por falta de un adecuado examen, debido a la irreflexión con que se
obra, puede aparecer junto a la necesidad o no. Los del art 152 bis o por un estado de confianza con el
contratante.
 Inexperiencia: es la ausencia de conocimientos que da la vida, y en particular la de los negocios. Supone que
alguien, sin estar impedido por la necesidad y actuando con toda reflexión, no advierte la desproporción por
carecer de los conocimientos generales adecuados.
Carga de la prueba
Las reglas generales son que demostrada la desproporción (por ser evidente), se presume el aprovechamiento de la parte
lesionante (“existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”). Pero se deberá probar la
situación de inferioridad por las causas establecidas en la norma.

Contratos en los cuales se puede alegar.

 Bilaterales onerosos (hay que tener dos prestaciones para comparar).
 Contratos aleatorios (no dentro del álea)

Efectos
 La lesión causa la nulidad: tiene efectos retroactivos.
 El perjudicado puede pedir la nulidad o la revisión (diferente con la teoría de la imprevisión).
Si el perjudicado pide la nulidad: el beneficiado puede pedir la revisión
Si el perjudicado puede pedir la revisión: el beneficiado no puede pedir la nulidad.

3) La frustración del fin del contrato.

Este instituto no tiene recepción legislativa, pero la jurisprudencia lo ha aceptado.
Es cuando hay una variación de las circunstancias presupuestas al celebrarse el contrato válido, que impide la
realización de lo que cabe reputar el fin del contrato. Determina entonces, que una o ambas partes pierdan interés en el
cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su sentido originario.
 Es el supuesto donde se ha frustrado la “causa fin” de las partes al momento de celebrar el contrato (es decir, la
causa motivos que fue objetivada en él).
 Las partes al momento de contratar tuvieron en cuenta ciertas circunstancias esenciales, sin las cuales el
contrato pierde sentido.

Origenn del instituto: coronación de la reina, se alquilan los balcones en Inglaterra. Se enferma el rey no se realiza la
coronación y se debe devolver la plata por esos contrato. Se ha frustrado la causa fin de ellos.
La causal de la frustración
 Debe ser sobrevenida, extraordinaria e imprevisible para las partes.
Efectos.
Ante al frustración del fin del contrato al parte perjudicada podrá pedir la resolución del contrato.
Contratos a los que se aplica

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  Bilaterales onerosos
 Deben ser de ejecución diferida o continuada.
Ej: se da mucho en los contratos de locación de obra o servicio.

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