Voces: CONTRATO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO COMERCIAL ~

CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ INTERPRETACION DE

LA LEY ~ ORDEN PUBLICO ~ BUENA FE ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ DAÑO ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ CULPA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA ~ CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ~ DERECHOS SOCIALES ~ ABUSO DEL DERECHO
~ TEORIA DE LA IMPREVISION ~ LIBERTAD CONTRACTUAL ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~
DERECHO DE PROPIEDAD ~ CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA
DEL CONSUMIDOR ~ CONTRATO DE ADHESION ~ CLAUSULA PREDISPUESTA ~ DERECHO A LA
INFORMACION ~ CLAUSULA DE EXENCION DE RESPONSABILIDAD ~ PROYECTOS DE
REFORMAS AL CODIGO CIVIL
Título: Bases constitucionales del derecho de los contratos. Alcances del principio de la autonomía de la
voluntad
Autor: Garrido Cordobera, Lidia M. R.
Publicado en: LA LEY 12/09/2011, 12/09/2011, 1
I. Bases constitucionales del derecho de los contratos. II. Análisis critico de la autonomía de la voluntad.
III. Reflexión final.
Abstract: "La teoría tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones sociales operadas
en el ámbito de la negociación y de la autonomía de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento."

I. Bases constitucionales del derecho de los contratos

Al aludir a las bases constitucionales del derecho de los contratos ya estamos evidenciando la toma de
posición frente al tema de reconocer la existencia de vasos comunicantes entre las disposiciones del derecho
civil y comercial y los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna.
Se dice que en el Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento constitucional se estructura a
partir de la combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, tratados
internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro
de validez propio. (1)
Sostiene Gil Domínguez sobre la regla de reconocimiento constitucional que "… Es regla porque configura
un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser utilizada, reconoce las
condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo con
la fuente interna, estableciendo el parámetro de verificación de validez de las normas inferiores. Es
constitucional porque se conoce suprema y de aplicación directa."(2)
Uno de los elementos fundantes lo instituye la fuerza normativa de la Constitución que irradia sus
contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios y a todas las relaciones existentes en
la sociedad (tanto las verticales —entre habitante y Estado— como las horizontales —entre particulares—).
La fuerza normativa de la Constitución en las relaciones entre privados proviene directamente y es
imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho la normatividad constitucional se expanda a la totalidad
de las relaciones de alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. (3)
No hay una vinculación directa e inmediata cuando la relación se traba entre un habitante y el Estado y una
situación jurídica indirecta o mediata cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos —y aun
cuando la materia u objeto quede subsumida por el derecho privado— la fuerza normativa de la Constitución
tienen un efecto directo e inmediato.
La moderna teoría del Derecho viene pregonando que las autonomías materiales de las ramas jurídicas no
son compartimentos estancos (Ciuro Caldani), sólo una visión positivista y fraccionada del mundo jurídico pudo
pensar que el Derecho Civil —o mejor aun el Derecho Privado— y el Derecho Constitucional son dos áreas sin
vinculación.
El derecho contractual está y estuvo vinculado al derecho constitucional, porque sus principios generales
son de raigambre constitucional, el orden público, la buena fe y la autonomía privada han tenido su pleno
reconocimiento tanto en la constitución histórica como en la actual. (4)
Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de garantía y de diseño del Estado (forma de
gobierno) y que plasman ideas no sólo políticas o económicas sino también filosóficas.
Hesse nos dice que ambos derechos aparecen como parte necesaria de un orden jurídico unitario donde
recíprocamente se complementan, se apoyan y se condicionan, hablando de funciones de garantía orientación e
impulso. (5)
Duguit, en Las transformaciones del Derecho Público y Privado. (6) decía que se podía hablar de las
transformaciones del Derecho privado sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de
las cosas hay una transformación continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo también

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muy acertadamente que las leyes positivas o los códigos pueden permanecer intactos en sus textos rígidos, pero
que por la fuerza de las cosas, la presión de los hechos, de las necesidades prácticas, puede ocurrir que el texto
haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una sabia y sutil interpretación se le dé un sentido y un
alcance no soñado por el legislador al redactarla. (7)
Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la existencia de una regla
social y también su concepción de función social. (8) Sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un
producto de la vida social y tiene, sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en la
construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la noción de solidaridad
humana. (9)
Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista (10) menciona: 1° la libertad individual,
2° el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad, 3° el contrato, 4° el principio de la responsabilidad
por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción solidarista tal
como lo hemos consignado en mucho de nuestros trabajos). (11)
Al conceptualizar "libertad", dice que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su
individualidad física, intelectual y moral tan integralmente como sea posible, de la mejor manera y sin
entorpecer la de los demás: (12) todo hombre tiene una función social que realizar. La libertad no seria un
derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de los demás, de favorecerla y de
ayudarla de ser posible. (13)
Mosset Iturraspe y Piedecasas señalan como aspectos sobresalientes del "derecho civil constitucional" su
tarea en cuanto a precisar los derechos fundamentales, su función promotora de la transformación de las
instituciones tradicionales del derecho civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa, invalidatoria,
interpretativa e informadora de la norma constitucional. (14)
En la Argentina advertimos esa constitucionalización desde hace años, primero de un modo intuitivo, con
algunas referencias en los libros y su captación en fallos que marcaron hitos como "Ercolano" o "Cine Callao" y
hace unos años de un modo más sistemático y evidenciado por un reconocimiento directo de nuevos derechos y
garantías constitucionales.
Decían Garrido y Zago, respecto de la autonomía de la voluntad, que era necesario recordar su sustento
constitucional, pues, además de la amplitud resultante de los arts. 14 y 33, es conveniente tener presente que
ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe
(art. 19). (15)
La libertad de contratación tiene además el respaldo constitucional en el sentido amplio del art. 28, cuando
se dispone que los principios, derechos y garantías y derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, que concuerda con la primera parte del artículo 14 del mismo cuerpo normativo.
Someramente podemos revisar nuestra línea de vida constitucional, vemos que en 1853 básicamente se
plasman los derechos de primera generación, el derecho a la vida, la integridad física, la libertad y la igualdad,
el derecho de propiedad, de ejercer el comercio. Industria lícita, de asociarse; pero todos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio.
Si bien nuestro modelo constitucional es norteamericano y el Código Civil en materia contractual es francés,
se plasman las ideas del iluminismo y del liberalismo, con la libertad y la propiedad como ejes. El contrato es la
autorregulación donde lo querido es lo justo.
Sin embargo, podemos ya rescatar como límite puesto por el Codificador el Orden Publico, que aparece
como una imposición del interés general, al cual la comunidad vincula su propio destino y que, según Vanossi,
se manifiesta como un núcleo imperativo indisponible para la autonomía de la voluntad. (16)
En esta misma línea y con un concepto más abierto y solidarista rescatamos la incorporación de los derechos
implícitos del art. 33 de la CN y la aplicación que vía interpretativa se hizo del art. 953 CC referido al objeto del
negocio jurídico.
Con el advenimiento del constitucionalismo social y el Estado de Bienestar se incorporan los derechos
sociales y económicos, se habla ya de una igualdad no formal, sino real de oportunidades. Además se toma al
hombre en su relación con los grupos, la familia, las asociaciones intermedias.
En materia contractual podemos mencionar como hitos las leyes de locaciones y, sobre todo, la reforma de
la ley 17.711/68 (Adla, XXVIII-B, 1810), que en sintonía con el ideario solidarista incorpora en la norma un
plexo de principios aplicables a la dinámica contractual como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones
(en la imprevisión y en la lesión) y el ejercicio regular de los derechos.
El constitucionalismo más moderno es receptado en la reforma de 1994 que incorpora las garantías en la
relación de consumo (recordemos que contábamos con una ley de 1993 de PC que receptaba los principios
tuitivos), los derechos ambientales y el amparo colectivo, también los Tratados de Derechos Humanos con
rango constitucional, lo que plantea la internacionalización de ciertos derechos.

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 Un correlato a modo de ejemplo lo podemos mencionar en cuestiones de discriminación en cuanto a
contratar o no contratar o por ejemplo en los derechos del niño y la mayoría de edad a los 18, que hoy se ha
subsanado con la reforma legislativa. (17)
La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil argentino y en nuestra
Constitución, y ello implica el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y
bajo ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el contrato origina una modificación jurídica de
la esfera de los sujetos intervinientes.
El reconocer el sustrato en las normas fundamentales implica reconocer que se plantearán cuestiones álgidas
cuando el Estado por ejemplo intervenga en los efectos del Contrato mediante legislaciones de emergencia y la
posibilidad de discutir su constitucionalidad o no: recordemos los casos de "Horta", "Cine Callao", "Peralta", o
los actuales ligados a la emergencia económica,
II. Análisis critico de la autotomía de la voluntad
1. El contrato como manifestación de la autonomía:
Sabemos que el concepto del contrato no ha permanecido inmutable en el tiempo y ha receptado las
diferentes corrientes filosóficas e históricas; (18) es un concepto cambiante según las costumbres e ideas
imperantes y con él nos referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto.
Esto, fue criticado por Duguit, quien sostenía que se ha designado con el nombre de contratos a situaciones
diferentes que técnicamente no coinciden con el clásico espíritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos
de adhesión, las concesiones o contratos de suministro público o las convenciones colectivas; y considerándolas
en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional. (19)
Veamos cuál es la situación que se ha ido afrontando y cómo el derecho se ha ido ajustando a la variación de
los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo.
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la voluntad y la libertad son la base necesaria
del acuerdo de voluntades de lo que técnicamente denominamos contrato, pero aclaramos que debe perseguir
como decimos siempre un fin ético y social. (20)
En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección de con quién hacerlo y
la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonomía de la
voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no
pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del Prof. Marco Aurelio Risolía, quien veía con
disfavor la intervención de ciertos institutos morigeradotes, que ya contaban con varios adeptos antes de la
reforma de 1968. (21)
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino, la doctrina ha sostenido que el
art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del
sistema nuestro tan mentado art. 1197, que proveniente del art. 1134 del Código Civil francés y que plasma lo
que se ha denominado el dogma de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace irrevocables los contratos; y
en esta línea recuerdan Alterini y López Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo. (22)
Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos de la lesión, la imprevisión y el
abuso de derecho, el ámbito contractual ha cambiado notablemente; (23) a ello se sumaba la posterior sanción de
la ley de protección al consumidor con sus modificaciones y la recepción de estos derechos en la Constitución
Nacional en el art. 42 en el año 1994 el panorama contractual es sin dudas otro.
Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la autonomía de la voluntad —y no del
contrato— en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances: más que un
problema de libertad es un problema de sus límites, es un problema de medida. (24)
Conviene que recordemos, pues, esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la teoría contractual está
estrechamente vinculada a las ideas de cómo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces
revista a algunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de manera accesoria la
voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social, ya que existe una relación entre el
contrato y las circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato seria un instrumento de coordinación
eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de
autoprotección. (25)
La teoría del contrato relacional esta basada en cuatro ejes: el 1°, que toda transacción esta inmersa en
relaciones complejas; el 2°, que el entender toda transacción requiere entender todos los elementos esenciales de
las relaciones circundantes; el 3°, que el análisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideración de todos
los elementos esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la transacción: y

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el 4°, que el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es más eficiente y produce un
resultado analítico final más completo y seguro que el que se obtiene con el análisis no contextual de las
transacciones. (26)
Según Mac Neil contrato quiere decir relaciones de intercambio entre gente que ha intercambiado, está
intercambiando o espera intercambiar en el futuro. Supone relaciones complejas entre diversas partes en las que
los vínculos personales de solidaridad, confianza y cooperación son determinantes, se vincula con sus
circunstancias y en consecuencia si ellas varían, las partes están implícitamente obligadas a adaptar el contrato.
Es una visión superadora de la teoría del análisis económico.
En el derecho moderno no podemos pasar por alto la concepción de Ghestin, que se asienta en lo útil y lo
justo; se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades, si el mismo presenta
utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema
de lo justo y a la buena fe contractual, con todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato: lo vemos como una unión de intereses equilibrados,
un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza, y se sitúa en la égida de un juez que deberá
saber ser cuándo corresponde; un juez de equidad. (27)
El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado, (28) ubicado en un tiempo-espacio, es lo
que en la doctrina alemana configuró la base del negocio jurídico.
Como categoría es susceptible de diversas clasificaciones teóricas, con importancia práctica (contratos
consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de colaboración, civiles, comerciales etc.).
Los contratos responden a categorías y conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos
contractuales englobantes de cada contrato particular. (29)
Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido el instituto es evidente, en la
actualidad más que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de límites; es la adecuación a las
normas de orden público, la moral, las buenas costumbres (30) y a las nuevas realidades.
Sostenemos que el contrato en Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad de
contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad), (31) a lo que sumamos el art. 42 de la Constitución Nacional.
El derecho parte de igualdad ante la ley; y esto exige trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme
al Art. 16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerársenos fungibles y aun
en la masificación mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficción de
las que se consideran ficciones necesarias.
El hecho que una parte tenga menor poder de negociación (32) que otra puede ser decisivo; el mero
consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la
justicia del contrato. En esta corriente jurídica Josserand señaló que la defensa del débil jurídico es la
preocupación esencial del derecho moderno.
La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinación
como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato
estableciéndose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas, como se ve por
ejemplo con la dispensa de dolo o de las cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo.
Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre iguales consistirá en el sometimiento
estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la
relación de cambio: en el primero, la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedrío;
y en el segundo, la reafirmación a favor del débil jurídico. (33)
En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos son sometidos al
dirigismo argumentándose que la desigualdad de hecho es óbice de la libertad contractual en la determinación
del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante
disposiciones legales imperativas. (34)
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y distinguir entre
megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurídica y los contratos entre quienes son
desiguales.
La debilidad ante una posición dominante determina soluciones especiales. Que se evidenciará en cuestiones
de interpretación (35) o directamente en la recepción expresa de la temática de los consumidores. (36)
Debemos tener presentes los fenómenos de la globalización y la internacionalización del derecho, la
presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas
estatutarias de protección (contratos de adhesión, consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los
contratos atípicos que configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa. (37)
El "orden público de protección" tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la más
débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia

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conmutativa.
Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y social y no es sólo un
instrumento de realización de intereses económicos y que tiene una dimensión distinta que debe conllevar a la
realización del progreso económico, ético y social de las comunidades. (38)
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de UNIDROIT establecen que las
partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dejándose a salvo las leyes
imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Código Europeo de Contratos, (art. 2) y de los Principios
de Derecho Europeo (art. 1102). La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregulación. (39)
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categoría de sujetos y tipos
contractuales y plasman una porción de la realidad. (40) En la Argentina el denominado dogma de la autonomía
de la voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente constitucional. (41) Esta libertad de
autorregulación del contrato implica no sólo la fijación de su contenido, sino también la facultad de modificarlo
y de extinguirlo unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes generales, que consagran el
principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y
hasta de contrato relacional, (42) pudiendo referirse tanto a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose
presentes los límites tradicionales de orden publico.
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación que no siempre implica un
desequilibrio, sino que evidencia una pre-redacción por una de las partes o de un tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan Garrido y Zago que estos contratos
constituyen una nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes. (43) En la
Argentina se ha desarrollado desde la década del '80 tanto por los civilistas como por los comercialistas una
profusa doctrina y jurisprudencia, estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual. (44)
Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado
con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual deberá adherir el otro co-contratante que desee
formalizar una relación jurídica. (45)
Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor; no obstante se lo consideraba el
comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en la locación y la jurisprudencia fue dándole
perfiles propios a una categoría. (46)
El consumidor está perfilado por el art. 1 LPC como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, comprendiendo también a quien sin ser parte en una relación de consumo como consecuencia
o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final y quien de cualquier manera
está expuesto a una relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vínculo jurídico entre el
proveedor y consumidor (art. 3). (47)
Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la información; y nuestra ley establece que el
proveedor está obligado a suministrar al consumidor, en forma cierta, clara y detallada, todo lo relacionado con
las características esenciales de los bienes o servicios y las condiciones de su comercialización: ésta debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión; tal
disposición está en perfecta alineación con el art. 42 de la CN arg. que dice que los consumidores y usuarios
tienen derecho a una información adecuada y veraz.
La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos de adhesión, en formularios y a los
contratos "tipo" en los arts. 38 y 39, donde se establece que la autoridad de aplicación vigilará que los contratos
de adhesión o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las denominadas cláusulas
abusivas, sobre todo cuando estas cláusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte
tenga posibilidad de discutir su contenido.
El actual art. 36 establece un régimen detallado de aplicación a las operaciones financieras de consumo que
busca tutelar de un modo más efectivo al consumidor o usuario, (48) que consideramos muy positivo y que
plasma lo sostenido por una jurisprudencia y doctrina autorizadas.
Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones
sociales que se han operado en el ámbito de la negociación y de la autonomía de la voluntad y la manera de
manifestar el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad continúan en nuestro
criterio más presentes que nunca.
2. El aporte del análisis económico del Derecho
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la función de establecer las condiciones
generales que evitan la negociación particular de todas las contingencias; y sólo cuando los beneficios del

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apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual
aparece como necesaria. (49)
El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los sujetos la posibilidad de
regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carácter negocial según su libre albedrío y su
responsabilidad, es la expresión del principio de autonomía y es conocido como el pilar básico de la estructura
del derecho contractual como clásicamente lo concebimos. (50)
En virtud de esta libertad contractual, cada cual determina por sí mismo con quién quiere mantener
relaciones contractuales y a qué debe referirse esta libertad de contratación; y determinan por sí mismos sus
obligaciones mutuas y sus modalidades (autonomía reguladora), pero, aclaremos una vez más, que desde una
perspectiva económica sólo estaremos frente a un contrato válido cuando un determinado acuerdo cumple la
función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas
renuncie conscientemente a sus preferencias. (51)
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actúan racionalmente, que
disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos, igualmente
relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponiéndose por ello que el engaño, amenazas y la
influencia de poder o monopólico quedan excluidas.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un contrato alterado, en el cual
esa alteración no haya sido prevista, será la de maximizar racionalmente la utilidad: ello consiste en imputar el
riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la función de
reconstrucción del contrato imputando las consecuencias a través de normas supletorias o limitando sus alcances
mediante normas imperativas.
La reconstrucción del contrato nos llevará a la base del negocio jurídico y a los institutos correctores que
cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la celebración, interpretación y ejecución de los
contratos). En nuestro derecho institutos como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos normativos y la
frustración el fin del contrato uno de interpretación jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente figuras como el Pacto
Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC, la Imprevisión prevista en el 1198 2ª parte CC, los institutos de la
Lesión (art. 954 CC), el Abuso de Derecho (art. 1071 CC), las normas relativas a las garantías de evicción y
vicios previstas por el Código Civil y también las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que
establecen los alcances de la responsabilidad contractual, etc.
La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación judicial, supliendo la voluntad hipotética
de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habrían acordado si hubieran contratado con un comportamiento
honrado, con un examen calculado de sus intereses según la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere
a la conducta de partes honradas, en colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros de
buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensación justa de
intereses. (52)
A veces también se realiza mediante la integración incorporando al contrato una serie de normas que le dan
completitividad al negocio jurídico.
Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera es el
reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales; (53) muchas veces se habla de
modalidades o categorías contractuales, a fin de poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo
económico y también en el poder de negociación.
Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades la encontramos en el Proyecto Argentino de
Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de
común acuerdo por todas las partes; denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad
Europea 93/13 art. 3.2); contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el
instrumento del contrato particular que estén separadas de él; y contrato celebrado por adhesión al contrato
predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a declarar su aceptación (conforme al C C.
de Quebec). (54)
3. Límites a la autonomía de la voluntad
Una vez establecido el contrato sin vicios, lo más normal es que el contrato se cumpla en el futuro conforme
a lo pactado. Vélez Sarsfield, liberal e individualista al proyectar el Código en la época de la consolidación de la
organización nacional, sobre la base de la libertad individual, fue fiel al presupuesto de sometimiento de las
partes como a la ley misma.
Recordemos nuevamente el libro y obra de Risolía sobre soberanía y crisis del contrato, pero también las
palabras de Videla Escalada haciendo hincapié a la espiritualización del contrato, la necesidad de la
profundización de su estudio: entonces se podría válidamente suponer que el proceso evolutivo del contrato ha

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continuado ordenada y progresivamente. (55)
El Estado moderno ha restringido la autonomía en forma explicita, mediante leyes imperativas, se suele
decir que el dirigismo contractual consiste en la imposición de ciertas normas y tuvo su primera manifestación
importante con la legislación de locaciones, y se ha acrecentado con las distintas leyes de emergencia. En
"Avico c. de la Pesa", de 7/12/1934 se declararon constitucionales las normas de emergencia siempre que
tengan plazo determinado de duración y se dicten como consecuencia de una verdadera necesidad.
Hoy se admite la intervención del Estado siempre que tenga por finalidad un derecho contractual más justo y
equilibrado y hay una fuerte intervención del Estado en ciertas materias como la bancaria, seguros, sistemas de
salud, de ahorro, turismo.
Ya en la época del Codificador era imposible sostener una autonomía absoluta de la voluntad, pues se
reconocieron los límites derivados del orden público, la ilicitud del objeto y la causa; y además se consagraron
normas particulares que la limitaban: pensemos por ejemplo en el artículo 2612 que resta valor a la cláusula
absoluta de no enajenar en una compraventa.
Sin embargo se sostenía que los contratos nacían para ser cumplidos, con un fuerte sentimiento por la
palabra empeñada; y en la actualidad las limitaciones se profundizan con una serie de institutos correctores del
contrato.
Una mención que no podemos evitar, pues ha estado presente sobrevolando todo el desarrollo del tema por
su vinculación necesaria al ser un principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho
positivo por la 17.711/68 y el art. 1198 del CC, siendo de plena e imperiosa aplicación las transformaciones
contractuales. (56)
Por ejemplo Demolombe se refería a la "buena fe" como el alma de las relaciones sociales; Clemente de
Diego aludía a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y todos los actos; (57) y nuestra Corte
Suprema ha dicho que el principio de la "buena fe" informa todo el ordenamiento jurídico tanto público como
privado al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura. (58)
La "buena fe" obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formación de
las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede
pedir más que lo que armonice con la equidad y la "buena fe", atendiendo a las circunstancias del caso, a las
particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.
En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la "buena fe" se reconoce como un principio
de derecho, lo que supone con su utilización la continua renovación de la comunicación entre los valores éticos
y los formales e institucionales del Derecho. (59)
El "abuso de derecho" tiene el alcance de norma general y es amplia su recepción como medio de morigerar
los efectos obligatorios de los contratos cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres y es contraria a los fines que la ley tuvo en miras. Puede configurarse al celebrarse el
contrato, al imponer cláusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etc.
Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulación y de la
autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso
concreto como así también, para la generalidad de la figura contractual (como por ej. las cláusulas de escape o
las de rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro), pero no siempre serán
consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con
supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma.
Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una cláusula podría surgir de ella misma o
de su combinación con otras y se considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños
personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente,
conforme lo prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unión Europea.
En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas diversas cláusulas, por ejemplo el
art. 507 del CC arg. que prohíbe la dispensa anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de
culpa estaría siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita
seriedad al vínculo negocial, situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se
contraría la moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa concreta o fija
un tope limitativo en principio serian validas. (60) Vemos que tampoco se puede limitar la responsabilidad
establecida por la ley en posadas u hoteles, (61) ruina de obra, o acortar los plazos de prescripción. (62) Se
entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa a menos que estén afectados elementos
esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren a los factores de
atribución, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las
limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total eliminación de la
indemnización a una suma irrisoria, la limitación a una suma à forfait, a un porcentaje de los daños sufridos.

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Vallet de Goytisolo las denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las cláusulas que
excluyen determinados bienes.
La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos inconvenientes según suele puntualizarse, pues
suelen ser impuestas por quien tiene una supremacía en la contratación, no siempre son informadas
adecuadamente al co-contratante, generan una despreocupación en el cumplimiento adecuado de las
prestaciones, alimenta el descuido, la desidia y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada
equivalencia en el programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071
del abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC, o bien se ha aludido a vulneración de la causa fin,
planteándose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión. (63)
También importante: la noción de "desnaturalización de las obligaciones" de las partes frente a ciertas
cláusulas, ya que indica que se cambiaría lo que se considera la normalidad del "ser" del contrato. Constituye un
standard de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al
mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía
también con la noción de causa final.
El proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 establece como regla que los tribunales estarán
impedidos de interferir en los contratos discrecionales: sólo se permite su intervención en situaciones muy
puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley; y de oficio, si es transgredido el orden publico, pues nunca la
libertad de regulación pueden traspasar los limites que ya la ley 17.711 reconoció.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas abusivas o condiciones
generales írritas hablando de su contraposición al contenido ético, con la utilización de los argumentos de la
buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes; (64) y suele
contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por qué presumir que el cocontratante tenido por débil
es un ignorante.
El art. 3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es abusiva cuando
ofendiendo la exigencia de buena fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes
resultante del contrato en detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino de 1998 se prevé que si son celebrados por escrito, deben redactarse de manera
clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales deben ser asequibles al no predisponente. Se
ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituyen usos y costumbres; y el Proyecto de
Unificación lo dice, expresamente, al establecer los alcances de la actividad contractual.
En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sentido favorable a la parte no
predisponente, si ésta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es
dudosa la existencia de una obligación, se presume la liberación; y cuando son dudosos los alcances de la
obligación, se esté por la menos gravosa.
En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por sí solas o combinadas con
otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del predisponente por daños al
proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica,
importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no predisponente o una ampliación de los derechos
del predisponente
La excepción de oponibilidad al no predisponente (salvo desnaturalización y daño al proyecto de vida) se da
cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas conocido y que
las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable; sin embargo tal
excepción no se aplicaría de ser un contrato celebrado por adhesión.
La Ley de Protección al Consumidor Argentina, ley 24.240, (65) establece en el art. 37 hipótesis de nulidad
de la cláusula y el juez podrá en estos supuestos, si es necesario, integrar el contrato con otros contenidos a fin
de que se cumpla con la finalidad perseguida al contratar.
Recordemos que el art. 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor, amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. (66) Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a
una pérdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se trata de fórmulas abiertas que permiten al juez
también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la cláusula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto
y establece que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o
usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
La aplicación de la "imprevisión" se da cuando, debido a circunstancias externas, se torna excesivamente
onerosa la prestación, está basada en el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones y según
Alterini, en la buena fe: el tema en Argentina ha sido siempre complejo debido a los avatares económicos de

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nuestro país y ha sido objeto de varios congresos y encuentros jurídicos.
En virtud de ella se puede pedir la resolución del contrato cuando se dan los extremos legales, sin embargo
se ha sostenido que también puede peticionarse la renegociación y durante muchos años nuestra jurisprudencia
la admitió con base en sólidos argumentos de la doctrina; sin embargo la Corte Suprema in re "Kamenzein c.
Malka", de 21/04/92 se pronunció en contra de la acción autónoma de renegociación.
La "lesión" (67) también se nos presenta en este panorama como un instrumento corrector del negocio
jurídico; y recordemos aquí que los presupuestos de la lesión en nuestro derecho son tres: uno objetivo, que
consiste en la ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación; y dos subjetivos: uno vinculado con la
victima, la de encontrarse uno de los sujetos en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, y que el otro
sujeto interviniente haya aprovechado dicho extremo.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado un concepto amplio de necesidad como abarcativo de las cosas
indispensables para la vida; la ligereza es una disminución de la comprensión y de la dirección de los actos; ya
la inexperiencia es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones corrientes.
Puede dar lugar al pedido de nulidad del acto (no cabe en este trabajo que analicemos si estamos frente a un
vicio de la voluntad o un desequilibrio contractual; si estamos frente a una causa de rescisión contractual o a una
nulidad del acto) o al reajuste de la prestación, pero esa desproporción debe mantenerse al momento de iniciar la
acción judicial. (68)
La frustración del fin del contrato afecta a la cooperación debida entre las partes en razón de no poder
alcanzarse el motivo determinante de la celebración del negocio: no existe imposibilidad de cumplimiento, sino
falta de interés de uno de los sujetos de la consecución en la relación como consecuencia de la alteración de las
circunstancias objetivas y subjetivas que determinan su resolución. (69)
Vemos en las limitaciones que someramente hemos enunciado la aplicación de los principios contractuales
desplegados en la proporcionalidad de las prestaciones, que introduce flexibilidad al dogma inmutable de la
autonomía de la voluntad y manifiesta el principio de razonabilidad en el negocio jurídico cuando concurren
superiores intereses de carácter socio-económico y ético.
III Reflexión final
Vemos que, en la realidad socio-económica del siglo XXI, plantear la cuestión contractual y los fenómenos
a los que se aplica conlleva a una de las tareas más importantes, la cual consiste en darle al contrato los alcances
debidos y reconocerle plenamente su vinculación con las Normas fundamentales.
El instituto precisa no sólo ya la conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la
confianza o el honor de la palabra empeñada, sino, sobre todo, el intento de realizar la Justicia en esta norma
particular, con dimensión social, enmarcada en la buena fe y el "honeste vivere". (70)
Por eso, en este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que asistimos, de nosotros
dependerá el cuestionarnos como intérpretes jurídicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o
formular nuevas normas a la luz de los principios que nos permitan una mejor realización individual y social.
(71)
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) GIL DOMÍNGUEZ, A., "La regla de reconocimiento constitucional argentina", p. 143 Ediar, 2007.
(2) GIL DOMÍNGUEZ, A., ob. cit.
(3) GIL DOMÍNGUEZ, A., "Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de la
Constitución en las relaciones horizontales", LA LEY, 2006-F, 379.
(4) NICOLAU, N., "Fundamentos del derecho contractual", p. 41 y ss., La Ley, 2009.
(5) HESSE, K., "Derecho Constitucional y Derecho Privado", Madrid, 2001.
(6) DUGUIT, L., "Las transformaciones del Derecho (Público y Privado)", Buenos Aires, Heliasta, 1975, 1ª
ed, traducción Adolfo G. Posada y Ramón Jaén, "Las transformaciones del Derecho Público", y Carlos G.
Posada, "Las transformaciones del Derecho Privado".
(7) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 171 y 172.
(8) MORENEO PÉREZ, J. L. y J. CALVO GONZÁLEZ, "Léon Duguit (1859-1928) Jurista de una
sociedad de transformación", en ReDCE nº 4 julio-diciembre 2005, p. 483 y ss., España 2005.
(9) El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificación
social, siempre dentro de un pretendido marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez,
más y menos que la caridad y la fraternidad; la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su
comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la justicia.
(10) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 183 y ss., deja de lado expresamente la organización de la familia
expresamente.

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 (11) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de
las fronteras individuales a la realidad de la colectividad", Universitas, Bogota, Nº 118, 15-30, enero-junio de
2009.
(12) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 180 y ss., "El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza".
DUGUIT, L, ob. cit., p. 179.
(13) MORENEO PÉREZ, J. L. y J. CALVO GONZÁLEZ, ob. cit., p. 516.
(14) MOSSET ITURRASPE, J. - PIEDECASAS, M. A., "Contratos aspectos Generales", p. 164, Rubinzal
Culzoni.
(15) GARRIDO R. F. y ZAGO, J. A., "Contratos Civiles y Comerciales", t. 1, p. 346 y ss., Universidad,
1998.
(16) VANOSSI, J., "Teoría Constitucional", t. 2, p. 39, Depalma, 2000.
(17) FREDDO, Marisol.
(18) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., "Contratos Civiles y Comerciales", Buenos Aires, Universidad 1985
1ª ed.; ALTERINI, A. A., "Contratos - Teoría General", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 1ª ed.;
LORENZZETTI, R., "Tratado de los Contratos", Parte General, Rosario, Rubinzal - Culzoni, 2004, 1ª ed.;
MOSSET ITURRASPE, J.- PIEDECASAS, M. A., "Contratos-Aspectos Generales", Rubinzal - Culzoni, 2005,
1ª ed.; DIEZ PICAZO, L., y GULLÓN, A., "Sistema de Derecho Civil", Madrid 2005, Tecno, 9ª ed.; LÓPEZ
DE ZAVALÍA, F., "Teoría general de los Contratos", Buenos Aires 1971, Zavalía; 1ª ed.; SPOTA A. G.,
"Instituciones de Derecho Civil-Contratos", Buenos Aires 1980, Depalma, 2ª ed.
(19) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 223 y ss.
(20) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos", en
"Tratado de la Buena fe en el derecho", La Ley, 2004, 1ª ed.; GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.
(21) RISOLIA, M. A., "Soberanía y Crisis del contrato", Buenos Aires, 1958, Abeledo Perrot, 1ª ed.
(22) ALTERINI, A. A - LÓPEZ CABANA, R. M., "La autonomía de la voluntad en el contrato moderno",
Abeledo Perrot, 1989.
(23) GARRIDO, R. F.- ANDORNO, L. O., "Ley 17.711 Reformas al Código Civil", Zavalía, 1969, 1ª ed.
(24) ALTERINI, A. A - LÓPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 15 y ss.
(25) NICOLAU, N. L., "El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato", en "Tratado de la
Buena fe en el Derecho", La Ley, 2004, 1ª ed.
(26) NICOLAU, N. L., "Fundamentos del derecho contractual", p. 14 y ss., La Ley, 2009.
(27) ALTERINI, A. A - LÓPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 71 y ss.
(28) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La interpretación de los actos jurídicos", en revista Zeus, 1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "Interpretación", en GARRIDO R. F. - ZAGO J. A. ob. cit.; GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R., "Contratos Civiles y Comerciales", actualización de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A.
Buenos Aires, Universidad, 1998, 1ª ed.
(29) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit. de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A.
(30) Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido
al objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
(31) Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema "Cine Callao", "Horta", "Ercolano", "Peralta";
y más recientemente los referidos a la emergencia económica: "Smith", "San Luis", "Bustos".
(32) VALLESPINOS, C. G., "El contrato por adhesión a condiciones generales", Universidad, 1983 1ª ed.
GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.
(33) ALTERINI, A. A. - LÓPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 80 y ss.
(34) ALTERINI A. A., ob. cit.
(35) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La buena ... ob. cit.
(36) En la República Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor ley 24.240 y en 1994 con la
Reforma Constitucional en el art. 42 de nuestra Carta Magna.
(37) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., actualización de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A. ob. cit.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.; ALTERINI, A. A., "Contratos ...", ob. cit.;
LORENZZETTI, R., ob. cit.
(38) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La negociación contractual y el análisis económico del
Derecho", en Análisis Económico, Heliasta 2006. MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.

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 (39) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.; BAROCELLI, S. S., "¿Existe obligación de contratar?",
Análisis de supuestos particulares. Doctrina judicial, La ley.
(40) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., en actualización de GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob.cit.
(41) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.;
ALTERINI, A. A., ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.
(42) PORTO MACEDO, J. R. R., "Contratos relacionales y defensa del consumidor", La Ley 2006.
(43) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.
(44) VALLESPINOS, C. G.
(45) VALLESPINOS, C. G., ob. cit.
(46) ALTERINI, A. A., "Contratos...", ob. cit.
(47) RUSCONI, D (Coordinador), "Manual de Derecho de Consumidor", Abeledo Perrot, 2009.
ALTERINI, A. A., "Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después)",
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008.
(48) MULLER, E. - SAUX, E. - SANTARELLLI, F., "Ley de Defensa al Consumidor comentada y
anotada", PICASSO, S. - LÓPEZ FERREIRA; R. (Dtes), La Ley, 2009.
(49) TORRES LÓPEZ, J., "Análisis económico del derecho", Tecnos 1987.
(50) Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.
(51) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación ... ob. cit.; SHAFER, H. B. y OTT, C., "Manual
de Análisis económico del derecho", Tecnos 1991.
(52) SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit.
(53) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.;
ALTERINI, A. A., ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.; ORDOQUI CASTILLA, G., "Desequilibrio de los
contratos (Privados y Públicos)" Universidad Católica del Uruguay.
(54) Ver art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación.
(55) VIDELA ESCALADA, F., "Contratos", t. I, 87 y ss., Zavalía 1971. En sus estudios señala que se ha
retornado a la lesión con un acento subjetivo y no solamente el de la desproporción; se desarrolla la teoría de la
causa con un doble aspecto moral y social, se acentúa la protección de buena fe y se incorporan institutos como
la imprevisión y el abuso.
(56) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe ...", ob. cit.
(57) ALSINA ATIENZA, D., "Efectos Jurídicos de la buena fe", tesis. Sostiene Alsina Atienza que el deber
de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de las partes contratantes, en sus relaciones
con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las reglas de la prueba.
(58) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe ...", ob. cit.
(59) DE LOS MOZOS J. L., "Buena fe", en Enciclopedia Jurídica de Responsabilidad Civil,
Abeledo-Perrot, 1966.
(60) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "Cláusulas exonerativas
y limitativas de responsabilidad", en "Las responsabilidades profesionales", Platense, 1992.
(61) GARRIDO R. F., "Hoteles y responsabilidad civil", La Ley, 1981-C-959, LÓPEZ MESA M.,
"Hotelerías y responsabilidad civil", en "El derecho argentino e Iberoamericano-Mélanges en honneur de
Philippe le Tourneau", Dalloz.
(62) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit.
(63) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.
(64) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.
(65) La ley 26.361 incorpora además las prácticas abusivas en el art. 8 bis.
(66) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.; RUSCONI, D., ob. cit.; PICASSO, S. -
VÁZQUEZ FERREIRA, ob. cit.
(67) MOISET DE ESPANES, L., "La lesión en los actos Jurídicos", Zavalía 1979.
(68) GARRIDO, R. F. y ZAGO, J. A., ob. cit.
(69) NICOLAU, N. L., ob. cit.
(70) La triada romana del "honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere" parecería abarcar a

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los diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución
de los bienes.
(71) Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones
amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor, etc.).

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