TRATAMIENTO DEL USO DE TIERRAS SUPERFICIALES EN

LATINOAMÉRICA

Dr. Rodrigo Sánchez Mejorada Velasco

Nota: Conferencia del Dr. Rodrigo Sánchez Mejorada (México) en el Primer

Congreso Internacional de Legislación Minera (Octubre 2013) organizado por el
Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.

Gracias al Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo por su amable invitación a

este Congreso, que me ha dado la oportunidad de visitar Perú por primera vez. Me da
especial gusto de estar en Lima por varias razones, algunas muy personales. Primero
porque Perú y México son en mi opinión, los países con mayor similitud cultural en
América Latina. Los dos compartes la conquista española de civilizaciones políticamente
dominantes en su región y bien establecidas, los dos virreinatos más importantes de la
América española, y una economía impulsada por la minería durante varios siglos. Son
países mestizos, mineros y, si puedo seguir con la letra m, casi mellizos. Segundo, porque
mi abuelo paterno, también abogado minero, recibió una condecoración del gobierno
peruano cuando fue presidente de la Federación Interamericana de Abogados en los años
cuarenta, cuyo pergamino todavía conservo con orgullo. Y finalmente, porque el bisabuelo
de mi esposa está enterrado en este bello país, donde murió siendo el cónsul de México allá
por 1917 o 1918. En los próximos días me lanzaré con ella a buscar su tumba.

Me ha llamado la atención la gran cantidad de abogados mineros peruanos que asisten a

este Congreso. En México un Instituto de Derecho Minero difícilmente juntaría a una
docena de miembros, lo que se explica por la poca importancia relativa macroeconómica
que, dentro de un país ahora primoldialmente industrial, petrolero y turístico, como hoy es
México, tiene la actividad minera. Siendo el valor de la producción minera mexicana
ligeramente más bajo que el de la peruana, contribuye solamente con un 1.4% al producto
interno bruto y con un 0.4% a las exportaciones totales o bienes y servicios, que para darles
un idea de su magnitud son del doble de las del Brasil y equivalentes al producto bruto
interno total de Venezuela, gracias a los efectos favorables del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos de América y Canadá.

Mi tema es el Tratamiento del Uso de Tierras Superficiales en Latinoamérica, con énfasis

en México. Advierto que cuando me estaba documentando para esta plática consulté, entre
otras fuentes, unos artículos magníficos sobre Chile y Bolivia, cuyos autores, Juan Luis
Ossa y Teddy Cuentas, están aquí presentes. Ya que, como decimos en México, no se le
puede dar un sermón a un sacerdote, espero que ellos y los demás abogados aquí presentes
corrijan las inexactitudes en que pueda incurrir en muy breves comentarios sobre sus
respectivos países.

Con un sistema jurídico que, al igual que el resto de los países latinoamericanos distingue la
propiedad d la superficie de la propiedad de los minerales, el concesionario minero en
México necesita contar con el permiso del propietario o poseedor superficial para usar su
terreno.
Si el concesionario no puede llegar a un arreglo voluntario con el superficiario, la Ley
Minera establece que , cito, que la concesión da derecho a “obtener la expropiación,
ocupación temporal o constitución de servidumbre de los terrenos indispensables para
llevar a cabo las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio, así como para el
depósito de jales, escorias y graseros”. (Jales es una palabra mexicana, de origen náhualt,
sinónima de relaves).

En cuanto a la expropiación (y a la ocupación temporal, que de hecho equivale a una

expropiación transitoria), que constitucionalmente sólo se puede dar por causa de interés
público, la Ley Minera establece que la minería es de utilidad pública, por lo que la
procedencia de la expropiación u ocupación temporal solamente depende de que se
demuestre que los terrenos deseados son indispensables para la actividad, en cuanto a su
localización y extensión. La calificación de la minería como de interés público es común
para todos los países centroamericanos, con excepción de El Salvador, y para la mayoría de
sudamericanos, como Argentina, Bolivia, y Ecuador, mas no para Chile.

A este respecto ha surgido una controversia jurídica en México, ya que, con motivo de la
negociación del antes del mencionado Tratado de Libre Comercio, y como una exigencia de
los Estados Unidos y Canadá para proteger a sus inversionistas, fue reformada la Ley de
Expropiación para exigir que la expropiación u ocupación temporal a nivel federal se
realicen por acto del Presidente de la República. Dado que la Ley Minera permite que la
ocupación temporal la resuelva la Secretaría de Estado encargada de la minería, y conforme
al principio jurídico de que la ley posterior derogada a la anterior y la especial deroga a la
general, surge la duda respecto a cual disposición resulta aplicable, si la de la Ley Minera,
que es especial en cuanto a la materia minera anterior, o la de la Ley de Expropiación, que
es especial en cuanto a la materia de expropiación y posterior. La conclusión doctrinal ha
sido que dado que la Ley Minera trata en especial la expropiación minera, mientras que la
Ley de Expropiación se refiere a la expropiación en general, debe prevalecer la Ley Minera,
lo que representa una ventaja para los mineros por la gran demora que conlleva elevar una
resolución a la consideración del Presidente.

He mencionado que la ocupación temporal es equivalente a una expropiación transitoria, y

que a través de la misma se priva al superficiario de la posesión sobre su predio mientras
dure la exploración, explotación o beneficios mineros. Podría también asimilarse a un
arrendamiento forzoso. Esta figura parece ser particular de México, ya que la mayoría de
las legislaciones centroamericanas y sudamericanas se refieren exclusivamente a la
servidumbre, como en Chile y Ecuador, o a la servidumbre y a la venta forzosa para fines
de explotación, como en Argentina, y a la servidumbre y a la expropiación, como en
Bolivia. Hago notar que las afectaciones previstas en la legislación mexicana se aplican
tanto a la exploración como a la explotación y beneficio, pero en la practica rara vez se
utilizan para la exploración, y la naturaleza definitiva de la expropiación no lo hace idónea
para actividades de exploración.

Parece haber una diferencia de fondo entre el concepto de servidumbre que utilizan las
legislaciones mineras sudamericanas y el de la Ley Minera mexicana. Si bien la
servidumbre parece ser la forma típica sudamericana de adquirir derechos al uso del
terreno, en la mayoría de los casos este derecho es excluyente del derecho del superficiario
al uso de su propio terreno. Es decir, cuando el minero usa un terreno para un tajo abierto, o
para edificios e instalaciones, resulta imposible al dueño del terreno seguirlo utilizando.
Este derecho que excluye al superficiario del uso de su terreno se adquiere en México a
través de la expropiación u ocupación temporal mas no a través de la servidumbre, que no
priva al dueño del uso de su terreno, sino que simplemente le impone la obligación de
respetar ciertas cargas a su terreno, como serían el derecho de paso o de acueducto, típicos
del derecho civil.

La Ley Minera mexicana tiene una disposición muy favorable, que, en adición a considerar
a la minería de interés público, como ya se dijo, establece que la exploración, explotación y
beneficio de los minerales serán preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del
terreno. Ante esto, en México en teoría no cabe la discusión respecto a cuál de las distintas
actividades que compiten por un terreno, como podría ser la agrícola, ganadera, turística o
industrial, es más importante. Sin embargo, la disposición no es tan contundente como
parece, ya que la Ley Forestal, posterior a la Minera, contiene una disposición similar
referida a los bosques, sin que se haya derogado la Ley Minera que estamos comentando.
Da ala impresión que el legislador insertó esta preeminencia de la materia forestal sin
realmente haber hecho un estudio comparativo entre ambas actividades. Esta mala técnica
legislativa nos lleva a que cuando venga una nueva ley minera, que seguramente repetirá la
disposición que da preferencia ala minería, la minería volverá a pasar del segundo al
primer lugar y los bosques serán desbancados de su lugar de privilegio. O tal vez venga una
Ley de Aguas que declare que el uso del suelo para presas es preferente, que desbanque a
los bosques y a las minas. La estipulación mencionada también se ve debilitada por las
disposiciones ambientales relativas a reservas de la biosfera o ecológicas, que llegan a
prohibir la actividad minera dentro de ciertas áreas.

El procedimiento mexicano para decretar una expropiación, ocupación temporal o

servidumbre conlleve a conceder el derecho de audiencia superficial afectada, el que se
demuestra la necesidad técnica de la afectación a través de una visita de inspección que
realiza la autoridad y la fijación de la indemnización para el superficiario con base en un
evalúo que realice la comisión de evalúos de bienes nacionales. La indemnización no
depende de factor alguno distinto al valor de los bienes afectados, a diferencia de Brasil,
como por ejemplo, en donde el superficiarios lleva una participación durante la explotación
en la regalía pagadera por el concesionario.

La visita de inspección a que me acabo de referir no resulta necesaria cuando la superficie

por afectar vía ocupación temporal o servidumbre esté comprendida totalmente dentro del
perímetro del lote minero y se acredite la conformidad dl superficiario con la afectación.
Esto es una particularidad de la legislación mexicana respecto de la mayoría de las de
centro y sudamericanas, y a primera vista parece absurdo. ¿ Qué necesidad hay de acudir al
poder coercitivo del Estado para lograr lo que la voluntad de las partes ya logró? Para
responder a lo anterior es necesario explicar brevemente el sistema de tenencia de la tierra
agraria en México.

Junto con la propiedad particular de los terreno s rurales existen cerca de la mitad del
territorio nacional la propiedad colectiva de las tierras por parte de núcleos de población
llamados ejidos y comunidades agrarias (a quien me referiré solamente como ejidos),
producto de la revolución mexicana y su reforma agraria consagrada en la constitución de
1917 y, como muchos de lo sagrado, durante décadas intocables. Al resultar los ejidos una
forma extraordinariamente ineficiente de organización social y económica, ha sido objeto
de extremo tutelaje y paternalismo estatal y político, y en correspondencia los ejidos han
sido apoyo permanente del partido político que ha gobernado a México desde hace 70 años.
Esta simbiosis, políticamente corrupta, ha provocado que los ejidos se conduzcan con
frecuencia al margen de la ley, por lo que regularmente desconocen acuerdos voluntarios
sin que el Poder Judicial se atreva a condenarlos, o , de hacerlo sin que el Poder Ejecutivo
se atreva de ejecutar la sentencia condenatoria. La naturaleza de las autoridades electas del
ejido también causa problemas, ya que es frecuente que una dirigencia posterior
desconozca los actos de una anterior, alegando violaciones formales en el proceso de
elección, o simplemente alegando que la compensación económica pagada al ejido con
motivo del acuerdo se quedó en los bolsillos de los miembros de la directiva.

Es para tratar de reducir los riesgos anteriores que el reglamento de la ley de minería
permite que, además del acuerdo voluntario entre las partes se dé un acto administrativo del
poder ejecutivo que ordene la ocupación temporal o servidumbre, ya que los ejidos serán
respetuosos de un acto de la autoridad que de un acto contractual.

Tratándose de la expropiación se da también un fenómeno curioso. Para que los ejidatarios

puedan vender las tierras ejidales se requiere que primero cambien su régimen al de
propiedad privada, que es un proceso novedoso largo y complicado. Entonces si se acuerda
con el minero la compraventa de las tierras ejidales, la forma expedita de llevarla es a
través de una “expropiación amistosa”, en la que se siguen todas las formalidades de una
expropiación, aunque se cuenta con la formalidad del ejido afectado. Toda expropiación de
ejidos, aunque inicialmente se tramita ante la autoridad minera, debe ser tramitada
subsecuentemente ante la secretaria de reforma agraria. Una expropiación u ocupación
temporal contenciosa de un ejido generalmente es políticamente inmanejable y por ende de
dudoso éxito. Aun cuando se pudiera obtener, su ejecución resultaría todavía más difícil

La solución al problema de los ejidos, por sus serias implicaciones socioeconómicas y por
políticas no puede ser inmediata. Los primeros pasos se dieron durante la administración
del hoy vituperado presidentes salinas, que con valor político y acierto logro una reforma
constitucional que acabo con el reparto de las tierras y sentó las bases para que los
miembros de los ejidos que así lo deseen se conviertan en pequeños propietarios de sus
tierras. Con cierto cinismo, puedo decir que en México, no hay tierras erizas propiedad del
estado, todas fueron repartidas a los ejidatarios.

Para terminar simplemente debo agregar que procede la reversión de la expropiación o la

insubsistencia de la ocupación temporal o servidumbre si no se inicia el uso del terreno
dentro de un plazo de un año de su afectación o si se suspende el uso por igual termino, si
se le da un destino distinto o se incumpla el pago de la indemnización al superficiario.