Módulo 2

Regulación del
comportamiento
humano
Fuentes del derecho
Analizaremos en esta Tercera Parte el estudio de “Las Fuente del Derecho
Positivo”. Antes de consignar el concepto de “Fuente” en el sentido que
nos interesa a nosotros, es conveniente precisar las distintas acepciones en
que se emplea esta expresión Como dice Torré “ El no aclarar estos
aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible éste
problema (sociológico, dogmático, filosófico etc.) ha sido y es causa de
extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rótulo se tratan
problemas muy diferentes.”

Abordaremos su estudio desde una doble perspectiva: las fuentes en

general y en particular; y dentro de ésta última la ley como fuente
fundamental, continuando luego con “Otras Fuentes” relevantes para la
interpretación, integración y aplicación del derecho como son la
jurisprudencia, costumbre y doctrina.

El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orígenes

distintos. En efecto: unas son dictadas por el legislador (leyes) otras por el
juez (sentencias), algunas surgen directamente de la convivencia social
(normas consuetudinarias)

5.1. Fuentes en general.

Ya se aclaró en la introducción que se tratará sobre las fuentes del Derecho
positivo, es decir sobre las maneras en que nace el derecho positivo, como
se origina. Este tema es esencial para comprender el fundamento de
nuestro sistema jurídico.

La palabra fuente (como la palabra “derecho”) tiene diferentes acepciones,

pero en esta materia estudiaremos las denominadas “fuentes formales”
que son los modos en las que se expresan las normas jurídicas. Éstas se
diferencian de las materiales debido a que no se refieren a los factores que
condicionan el contenido de las normas, sino solo se refieren a las
diferentes formas en las que se presentan.

En definitiva, fuentes formales son el conjunto de actos y procedimientos

por los que, en un momento histórico concreto, se originan las normas de
un ordenamiento jurídico positivo determinado, y son fuentes materialesa
l conjunto de factores y circunstancias históricas, políticas, sociales y
culturales que motivan el contenido de tales normas.

1
Veamos algunas otras expresiones con las que se designan “fuentes”.

a-las llamadas más propiamente “fuentes de conocimiento o

históricas”, son los documentos (papeles, inscripciones, colecciones
legislativas) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Por ejemplo El Digesto de Roma

b-desde un punto de vista general y filosófico, puede decirse que la

fuente primaria del derecho es el “espíritu humano”, puesto que el
derecho es un objeto cultural.

Estas fuentes son: 1) la doctrina (para algunos autores, Torré no acuerda

con esta fuente formal porque la considera fuente material) 2) la ley, 3)la
jurisprudencia y 4) la costumbre.

Para incluir todas las fuentes posibles Torré1 realiza su propia clasificación
según el siguiente esquema

1) Generales

a. Leyes generales

b. Costumbre jurídica

c. Jurisprudencia uniforme2

2) Particulares:

a. Leyes particulares

b. Voluntad (contrato, testamento)

c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es importante)

Jerarquía de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema

Anglosajón

Existen dos grandes sistemas jurídicos:

 El continental europeo (es el que adoptamos nosotros) que toma a

la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos
con las leyes, los abogados aplicándolas al caso concreto a la hora
de resolverlo y los jueces (cuando el caso llega a la justicia)
resolviendo también según la ley aplicable a dicho caso. En nuestro
sistema tienen mayor jerarquía las fuentes nacionales y luego las

1
Torré, Abelardo. Ob.Cit. Pág.315
2
La jurisprudencia uniforme se da cuando los tribunales se manifiestan en un mismo sentido
adhiriéndose a la opinión de un tribunal superior (por ejemplo las Cámaras de Apelaciones
o la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Superior de Justicia)

2
 locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitución
Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitución con la
reforma de 1994), las leyes nacionales, la costumbre, principios de
leyes análogas (o similares), los principios del derecho, la
jurisprudencia y la doctrina en cuanto fuente material.

 El commonlawo sistema anglosajón: que toma como fuente

principal la jurisprudencia. Así como en nuestro país nos
manejamos aplicando las leyes y resolviendo los casos según sus
disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar
argumentos), en los países que utilizan este último sistema se basan
en el análisis del precedente. Los casos se juzgan a la inversa que en
nuestro país, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales
validadas por la Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver
los casos que se presentan con las mismas características. Por
ejemplo para los casos de discriminación racial son clásicos los
precedentes de “Plessy vs. Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c.
Carr”, en los que se fue evolucionando en el tema de la
discriminación y son fuertes argumentos para combatirla.

5.2. Fuentes del Derecho en Particular

La Ley

Para referirse a la ley es necesario aclarar que se utiliza este término en

tres sentidos diferentes y que es necesario conocer para aclarar en qué
sentido se habla de ley para evitar errores:

1) sentido restringido: referida a la ley dictada por el Poder Legislativo

según el procedimiento de sanción de las leyes pero sin contenido

 Ley en sentido formal: son las leyes dictadas por el Poder Legislativo
(esta es la expresión acertada)

 Ley en sentido material: son aquellas que además de ser dictadas

conforme al procedimiento legislativo tienen contenido propio.

2) Sentido amplio: que además del Poder Legislativo abarca otras normas o
reglamentos dictados por los otros poderes en su facultad legislativa (como
ya se analizó anteriormente) y,

3
3) en sentido amplísimo: que incluye además las normas que surgen de la
voluntad de los particulares, en este sentido ya se ha mencionado los
contratos y los testamentos, la costumbre.

Se toma aquí ley en sentido formal para hablar de la misma.

Ley Fundamental: Constitución.:

La referencia a la Constitución es como ley fundamental o ley suprema. Es

fundamental porque define la forma política del Estado , determina la
actuación de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para
crear las leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre
otras cuestiones.

Se puede conceptuar la Constitución como el conjunto de normas jurídicas

que establecen la organización fundamental de un Estado y los derechos de
sus habitantes; es por ello que se la denomina también superley.

Se puede hablar de Constitución formal (que es la escrita y codificada) y

Constitución material o real (que es la que efectivamente se aplica)

Partes de la Constitución:

La Constitución consta de un preámbulo en el que se expresa la ideología

de la misma, es la introducción y el resumen de sus disposiciones y en su
texto se pueden encontrar tres ejes: 1) El Congreso Constituyente y
poderes de sus integrantes, 2) Los fines de la Constitución y 3) la
invocación a Dios

Además posee dos partes:

1) La Dogmática: en la que se enumeran las “Declaraciones,

derechos y garantías”,que esencialmente tiende a asegurar la
libertad de convivencia entre los hombres y pone un coto al poder
público

2) La Orgánica: que es la parte en la que se establece la

organización del país, definiendo sus órganos de gobierno, sus
funciones y las relaciones entre éstos; es decir que organiza los
poderes Legislativo , Ejecutivo y Judicial y los reglamenta.

La Constitución no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la

elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento
diferente al de las leyes, a esto se denominaconstitución rígida. Otros
países tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional: si
éste puede reformarse según el procedimiento seguido para dictar una ley

4
común, es una constitución flexible. Si para reformar la Constitución se
necesita un quórum especial, se denominan constituciones semirígidas o
semiflexibles.

La última reforma se realizó en el año 1994 y en general no cambió los

principales contenidos de la Constitución de 1853, aunque sí modificó
parte de la estructura institucional e incorporó nuevos derechos, a partir
del reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Esta incorporación resulta
importante dado que los tratados poseen supremacía sobre las leyes.

El Poder Constituyente

Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un

ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y,
posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al
constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente, por eso se
puede diferenciar dos tipos de poder constituyente: uno originario y uno
derivado.

El poder constituyente ha sido definido3 como la "la facultad soberana del

pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario,
por medio de una Constitución y a revisar totalmente ésta, total o
parcialmente, cuando sea necesario" y existe en los regímenes de
Constitución rígida.

5.3. Leyes propiamente dichas.

Procedimiento formativo de las leyes
Precisamente es la Constitución Nacional que, en su carácter de ley
fundamental, establece en sus arts. 77 a 84 inclusive el procedimiento de
formación de las leyes, ahí se diferencian seis etapas a saber:

1-Iniciativa:4 “El artículo 77 de la Constitución Nacional establece que las

leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional. Si bien
los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cámaras, existen
algunos supuestos en los cuales la Cámara de Diputados posee el
monopolio como cámara de origen. Por un lado, los proyectos que surjan
de la iniciativa popular y, por otro, aquellos casos que nombra el artículo
52 de la Constitución: la iniciativa de leyes sobre contribuciones y
3
Linares Quintana, Segundo. Derecho constitucional e instituciones políticas. Ed. Plus
Ultra. Bs. As. 1981. Pág.405
4
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

5
reclutamiento de tropas. También es la Cámara Baja la que tiene la
iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley
(C.N., art. 40). El Senado, por su parte, posee exclusividad como cámara
iniciadora en la ley convenio sobre regímenes de coparticipación impositiva
y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2° y 19). “. La reforma de 1994
introdujo en el artículo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier
ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados,
con excepción de aquellos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El ejercicio de este
derecho está reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la
adhesión de un número de ciudadanos no inferior al uno ymedio por ciento
(1,5%) del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados
nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales.5

2-Discusión6: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, " e importa el

ejercicio de la función legislativa. “ En el sistema bicameral que la
Constitución establece para el Poder Legislativo las dos cámaras están en
un plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente. La
reforma de 1994 simplificó el procedimiento parlamentario, reduciendo a
tres las intervenciones posibles de las cámaras en la formación y sanción de
las leyes”. Hay dos discusiones: una general (sobre la idea del proyecto en
su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusión), una particular
(discusión artículo por artículo, si ambas Cámaras lo aprueban el Proyecto
se considera aprobado)

3) Sanción por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la

voluntad de ambas para la sanción de un proyecto de ley. Dicha voluntad
debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningún caso se acepta la
sanción tácita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita
separadamente en cada cámara, denominándose "cámara de origen o
iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del
proyecto, y "cámara revisora" a la restante., ambas Cámaras deben haber
sancionado, esto es ,aprobado el proyecto de ley, según lo establece el art.
84 de la C.N

5
Procedimiento: “El proyecto debe presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cámara de
Diputados, de donde se remite a la Comisión de Asuntos Constitucionales que debe
dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia
de la cámara ordena su inclusión en el orden del día, como asunto entrado con tratamiento
preferente, siguiendo en adelante el trámite previsto para la sanción de las leyes. La cámara
puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince días
corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o
sin despacho de comisión, pudiendo a tal efecto declararse en comisión manteniendo la
preferencia.” http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta
18/3/08
6
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

6
4) Promulgación por el Poder Ejecutivo7: es el acto de aprobación del
proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y “de acuerdo al artículo 83 de la
Constitución Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el
Congreso, el Poder Ejecutivo puede:

-Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolviéndolo con sus

objeciones a la cámara de origen. Dicha cámara lo discute nuevamente, y si
lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa a la cámara revisora.
Si ésta también insiste con igual mayoría, el proyecto es ley y la
promulgación se torna obligatoria para el Poder Ejecutivo, que no puede
vetarlo nuevamente. Por el contrario, si las cámaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese año
(C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cámaras son en este caso
nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publican
inmediatamente por la prensa.

-Desechar sólo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo.
Hasta la reforma de 1994, la doctrina y jurisprudencia constitucional era
pacífica acerca de la obligación del Poder Ejecutivo de reenviar todo el
proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo
examen. No obstante ello, en la práctica política no es posible afirmar que
haya cobrado vigencia uniforme una única conducta acerca de la
promulgación o no de la parte no vetada. La promulgación parcial ha sido
utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso
Nacional el proyecto íntegro. A partir de la reforma constitucional
mencionada, el trámite a seguir ante un veto parcial estáexpresamente
legislado en el artículo 80 de la Carta Magna, que establece que los
proyectos desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser
promulgados en la parte restante. Sin embargo, el mismo artículo
contempla una excepción a la norma, al permitir la promulgación de las
partes no observadas, cuando posean autonomía normativa y su
aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. Por último, la norma constitucional dispone
que la promulgación parcial de lo no vetado tenga el mismo trámite que los
decretos dictados por razones de necesidad y urgencia.

5) Publicación: para que una ley sea obligatoria (según lo dispuesto por el
Código Civil) debe ser publicada, en nuestro sistema se publica por el
Boletín Oficial y empieza a regir desde el día en que se indica en la misma
ley. Aunque el Boletín Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el
que el Estado se asegura de la certeza de que llegará a todos los
destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de

7
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

7
derecho es inexcusable, esto se basa en lo recién explicado sobre la
publicación.

6) Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley válida,

ésta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 días siguientes al de su
publicación, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida.

Derogación:

La derogación es el procedimiento a través del cual se deja sin efecto a una

disposición normativa, ya sea ésta de rango de ley o inferior, es decir que
pierde su obligatoriedad.

Como principio general la regla es que deroga las leyes el mismo órgano
que las dictó dictando otra norma que las deja sin efecto, puede ser
expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o
Tácita (cuando la ley posterior tiene un contenido opuesto a la anterior)
Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un órgano
superior (Congreso) deroga la ley provincial. Además también existe el
desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa
cuando una la misma pierde vigencia. Este último caso no es receptado en
nuestro ordenamiento

Decretos

Un decreto es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del

poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario.
Jerárquicamente es inferior a las leyes.

Los decretos se pueden clasificar en: a) reglamentos ejecutivos: son los

decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y
son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso,
b) reglamentos autónomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en función
de las atribuciones conferidas por la Constitución y c) reglamentos
delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas
económicos o sociales, d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan
cuando existe un estado de necesidad (es así cuando se encuentra
amenazada la seguridad y el orden público), cuando el Poder Legislativo se
encuentra en receso y no se lo puede convocar; con la condición de que
luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideración del Poder Legislativo ;
e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el
gobierno militar que hubo en nuestro país)

Ordenanzas Municipales

Una ordenanza es un tipo de norma jurídica, que se incluye dentro de los

reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley.

8
La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente
para la gestión del municipio o comuna. Es una norma general

Los Códigos

La codificación consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera

orgánica y sistematizada, su resultado se denomina Código.

VENTAJAS
Las normas agrupadas en un solo cuerpo
normativo facilitan la interpretación y
aplicación del derecho.
Es un factor de unificación política en algunas
ocasiones
DESVENTAJAS
De alguna manera “cristalizan” el derecho en
normas que se quedan escritas y no se
actualizan con la realidad histórica

De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que

actualizan el tema, un ejemplo es el Código de Comercio cuyo cuerpo
codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican.

Jurisprudencia

Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la función de

interpretar y aplicar la ley, tienen a su cargo la función especifica que les
compete: la jurisdiccional .Del ejercicio de tal función surge en sentido
amplio la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina así cuando las
sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea por la misma
autoridad judicial o por otros jueces.

Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el

anglosajón, pero no así en el nuestro. Es importante de todos modos
porque es una manera de que los jueces tengan presente . Además muchas
provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme interpretación
de la ley, en nuestro país por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal
Superior de Justicia) integra una jurisprudencia importante a la hora de
realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo.

Doctrina

La opinión de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro

derecho en cuanto a fuentes de producción material de origen científico,
pero no tiene carácter obligatorio; aunque es importante para los jueces en
el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la práctica
la transforma en útil.

Costumbre jurídica.

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En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen,
y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho.

Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repetición

más o menos constante de actos uniformes".

La costumbre jurídica tiene dos requisitos:

a. El factor subjetivo, que es la creencia de que dicha práctica

generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas. Esto es propio de la costumbre jurídica

b. El factor objetivo o material, que es la práctica de la costumbre

en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

Tiene como características: surge espontáneamente, es de formación

lenta, no tiene autor conocido, es incierta o imprecisa. Es, según el caso,
una fuente formal no sistematizada.

Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento

En nuestro país no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera

expresamente a la misma o que nos encontremos ante una “laguna del
derecho” (recordemos que este concepto no vale para el Derecho Penal).

Esto así según se desprende de lo dispuesto por el art 17 del Código Civil
que dice: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

En nuestro país no está aceptada la costumbre “contralegem” (contra la

ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo
contrario se fomentaría la desobediencia, pues bastaría que la comunidad
se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera el desuso o
perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni
deja sin efecto una ley.

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