PRIVADO I -

Persona humana
Derechos y actos personalísimos
Definición. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de
la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la
intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc.
Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y
Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22
CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez
que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y
derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.

Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles
por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da
derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado
en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los
miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar
la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del
Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas
condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario
a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma
clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y
libremente revocable”9.

Atributos de las personas

Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son
inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda
persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial
de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio
familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar
determinado.
Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.

Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda
carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad.

Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un
momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del
mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son
inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo.

Nombre

Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está

compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o
cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila
individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Régimen legal
 El prenombre
 Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a
todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona
física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar,
pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho
grupo.

El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los
cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y
madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de
que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya
decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el
apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida
para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los
cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los
apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del
niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que
debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con
el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la
persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido
que esté usando (art. 66).

 Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de

los cónyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o
sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18.

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de

ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la
prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar
su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

 Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido
notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19;
c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”20.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder
Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último
párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando
se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o
alteración o supresión del estado civil o de la identidad” 21.

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con
intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el diario oficial una vez por mes
en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes
respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado”23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a
terceros.

Acciones de protección
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para

que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe
ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para
que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas
o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la
publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.24

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

 la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se
requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del
sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado.
 la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere
que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la
sentencia es el cese en dicho uso indebido.
 la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido
por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un
personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la
sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el titular
exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes,
cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Seudónimo
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del
nombre”25.
El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona
voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica cultural,
artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para
darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un
prenombre, o con una designación de fantasía.
Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección, podrá
interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a
criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el
seudónimo hubiese adquirido notoriedad.

Domicilio
Noción. Caracteres

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no

actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como
centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el
especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que
representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva
residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general
sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que
una persona no puede tener más de un domicilio general.
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea
por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de
edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por
ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere
trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus
relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el
domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas
determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su
residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que
el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que
habitual y permanentemente habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o

económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo
depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está
conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero
está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la
intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se
constituye por la reunión de sus dos elementos.
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en

que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple
comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el
lugar que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como
los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes.

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del

interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de
interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en
tanto es una clase de domicilio general u ordinario.

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un
atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas,
es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido.
Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los
contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo
modifiquen.

Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no
se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de
domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la
jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente
donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio

especial alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios
especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores
universales como a los singulares.

Capacidad

Noción.

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso

anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de
derecho siempre está presente.

Clases. Caracteres
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–
puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de
las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no
pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las
restricciones a la capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.”

Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para
ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la
personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede
concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos
y obligaciones, porque sería contrario al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos

derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir, por
ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado encargados;
a) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
b) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos
en procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad
de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”
La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio
general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a
las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia
que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de
edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del
CCCN.

Estado civil

Definición
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que
ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo
estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden
público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de
una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener
dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no
ser padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el

ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces o
funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que
se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o
eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el
matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o
por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental.
Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este
reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos
patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley
establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos
acciones:

 De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
 De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde
al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo).

Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de
modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del interesado,
sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en obtener información útil.
El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas
físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de
derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La existencia
de la persona humana comienza con la concepción”.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual

se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la
ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el
sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la
concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de
gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese
instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que
“las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1
del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción…”.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida
humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el
enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la
asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación
común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°,
establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al
comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de
ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser
humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza
de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque,
como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía
constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una
unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con
jerarquía constitucional.

Ausencia de la persona

Definición
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas y
procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines
de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del
ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para
que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.

Presupuestos fácticos y jurídicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus
poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es
preciso que:

 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga

noticias sobre su existencia;
 Haya dejado bienes que exijan protección;
 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del
ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de
su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el
juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un
hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes
para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el
patrimonio del ausente.

Procedimiento
Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de
ausencia.
Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de ausencia:

 El Ministerio Público
 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si éste no
lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si
hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el
art. 81.

El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia simple,

disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante
cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o,
en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la
matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su
intervención resulta imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la
desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos
legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple
y designar al curador.

Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los
actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba
realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la
que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado; por su
muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).
Muerte presunta

Régimen legal. Casos y términos

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos
extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el
fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias
fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de
proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los
datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya
encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.

Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos

extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella
por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado
apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio,

terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o
participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que
la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres
años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una
circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada,
incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de
tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.

La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto ordinario, se

debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las
posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.

Procedimiento para su declaración

En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona
que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir
la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de
diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente” 42 que arrojen resultado
negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido
de declaración de fallecimiento presunto.

 Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el

derecho de defensa durante la tramitación del juicio.

 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por
mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que
resulte de importancia.

 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el

que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus
bienes a los fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye

presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación
de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida la
prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el
juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el
día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento.

Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del
suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo
haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que
se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la
hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del
día declarado como presuntivo del fallecimiento.

Efectos de la declaración
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que
hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del
declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro
correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la
prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de
los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de
aquéllos a petición del interesado.

La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la

prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el
dominio pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

La incapacidad

Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal
llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son
incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al
interés público. Es decir, son restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relación jurídica.
El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al incapaz
para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene

aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir
que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y
que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de debilidad.

El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas incapaces de
ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.

La incapacidad de derecho

Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como

prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e
implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto
prohibido, no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona.
(Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al
hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de
incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por

excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de
realizar determinados “hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen
ser precisas, es decir sin tener carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la
capacidad de derecho responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas
costumbres.
c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad
de derecho no puede subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de
hecho (Borda, 2008).

La incapacidad de ejercicio

Definición. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son
los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad
del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede
suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código
único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés mismo
del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad
de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.

Enumeración legal

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la

extensión dispuesta en esa decisión.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha
nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe
nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió.
a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de
madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25,
el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”. En
efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas
que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación
a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores
emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que
puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena
facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten
con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose
ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si
la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo
contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,

mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo
partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter
excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y
expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador.
Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un
apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que
determine la sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura
nos remitimos.

Menor de edad y adolescencia

Definición

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años, son
“menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona menor de
edad que ha cumplido la edad de trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que
transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”

La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la

Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061),
creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del Niño, que
integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define
al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en nuestro
ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son indudablemente niños, sin que el Código pueda
afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de jerarquía superior.

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convención de

los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el
que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con
fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto se le
reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento
implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos

judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en
forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en
aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus
representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de entre
trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo
ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de
salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos
esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última
determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo
general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en
criterios que desde el ámbito médico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en
caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el
interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización
del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como
un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia
a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

Personas con capacidad restringida

Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con incapacidad,
es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en
materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes
reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se

presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto especialmente de la
aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos supuestos
diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada
sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede
restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o
alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente
– elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño
a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad
“cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz”.

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá
ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre
tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de
los derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo
lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión y la
manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se

encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte
ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al
incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una

sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que padece
de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la incapacidad,
cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el
medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más adelante,
la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a determinados
actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas legitimadas a tal fin lo
soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas legitimadas y,
en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste quien lo solicite,
deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo
represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras
la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un
parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en
línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las personas
que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso
de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una
presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso.
(Rivera y Medina, 2014, p. 157).

Sentencia. Alcances

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación al
ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y
preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad del sujeto
y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones que la
persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le
designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir,
si la función debe ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o
indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el
apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores que se
designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda designar
quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea
descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la
sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de
cómo debe actuar la persona del incapaz.

Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la
sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones
interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo
que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el
Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad si
las circunstancias del caso así lo aconsejan.

Inhabilitados

Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los pródigos,
es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de dilapidar,
malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad y
medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas del
cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– de la pérdida del
patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger y

prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá

ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos de disposición
entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo
asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos
que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las personas
del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la
modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con
la persona del inhabilitado.

Persona Jurídica

Persona jurídica

Noción
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica. Dispone
que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creación.”19

Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa conformada por
una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados
intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputación con
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias de
las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que se
originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos
en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Naturaleza jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza
jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen distintas maneras
de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de

que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la
única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la
necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa
actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial,
producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este
sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo
representan.

b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías

parten de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear
un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley
es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.

c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona
jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este
grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la
actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del
órgano de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídico legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la
persona jurídica es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado
en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de toda institución
corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de
una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la
empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa
es un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a
su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la
"manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos de
gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica es
una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del pensamiento
jurídico.

Concepción de la personalidad de las personas jurídicas

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a un
ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad jurídica
plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación y, por ende, puede adquirir
compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de imputación distinto del
patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art. 143 del
código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica distinta de la de
sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por la persona jurídica,
salvo en los casos previstos en la ley.

Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y sus

miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurídicas. Este
principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no
pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que
ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas en el
Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550 de
Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, o
para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona jurídica,
es decir que, en tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios,
asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: a) la
imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia
persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y
solidariamente por los daños causados.

Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.

La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico.
Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas que son
titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las
que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean reguladas
principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas lo sean por el
derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento
(Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas
jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y
las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual
cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que corresponda a esa
actividad.

Atributos de las personas jurídicas

Noción

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con
fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye
una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.

Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende, posee
atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley aplicable y la
jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derecho y
limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus
fines.

Nombre. Régimen legal

El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es necesario a
los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes
requisitos:

a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan

la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.

b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello

así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.

c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas

costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas

humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.

Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio” remite a la
indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido la sociedad,
mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha
instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710
es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el domicilio y la
sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle, número y
designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.

Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse el
estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán vinculantes,
aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos de terceros que
contraten con el ente social.

Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y,
consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe tener un
patrimonio”.
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se
comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el cual la
sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.

Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el sustrato
material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho o

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos
inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es
absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus
órganos o representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen capacidad
de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén expresamente
prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de especialidad y
de la naturaleza de las cosas.

a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas

tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido
creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que
nada tengan que ver son su objeto de

creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios
para la mejor obtención de aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las
personas jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos.

Representación

Noción. Régimen legal

Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que actúan en su
nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma entidad.
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas
autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para
la consecución de sus fines.
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los
administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad con la
persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con
idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que
constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del mandatario
(art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y
el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa de los
intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración,
evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido
contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las
mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de
intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y
no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador no

puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si, en
determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber a los
demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno, y
abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se
puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes
aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que
le incumben y las específicas que le hubieran confiado.
4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común
encontrar en personas que administran negocios similares.

Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la

responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los administradores o
representantes de la persona jurídica.

Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables ilimitada y

solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados
por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).

Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la
persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre los
administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño causado ya
sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.

El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe congruencia entre el

daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es el resultado
directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la función cuando el
hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia
del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son
actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el
órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).

Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a la

persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los terceros.
(Rivera y Medina, 2014).

El objeto de la relación jurídica privada

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de diferente
naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los derechos
humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones que integran la
personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad física o espiritual; en las
que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el
conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la
personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa,
objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o prerrogativas del
titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de crédito, el
objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y por último, en los
derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la expresión de ideas,
procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos
inmateriales. (Tagle, 2002).

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación se
sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales,
porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico y no afectivo. Así, la
noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico y, por lo tanto, no podría
aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser
propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación
exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto
para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de
esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares”.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.

Distintas clasificaciones
Importancia e interés práctico

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en sí mismas:
a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d)
cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa, el
régimen jurídico que se le aplique variará.

 Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene

importancia desde diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen

por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen
por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso personal, o
bien por el lugar de situación de los bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN).
b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que
es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica,
continua e ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se
adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898
CCCN) o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora
bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que se trate de
cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de
buena fe de dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable,
se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037), tal como el
derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real de prensa
sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados (art. 2219).

 En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá

contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce
temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el alquiler o
arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve
su individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla estará obligada al término del
contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el
comodato, acerca del cual, el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se
obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.

Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas fungibles, pues
el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver lo mismo que recibió sino igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525).

 La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene

importancia debido a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y
otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el usufructo sólo puede
recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el usufructuario y el usuario pueden usar y gozar
de la cosa ajena sin alterar su sustancia.

 La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia

pues, al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles pueden
ser objeto de partición en especie.

Criterios de distinción

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al
dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los
derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe entenderse por
inmuebles y el art. 227, por muebles.

 Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su

naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran
bajo el suelo sin el hecho del hombre.3
 Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario.4

Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo incorporado
orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los árboles, ríos,
minerales enterrados, etc.

Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión
física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases de construcciones, casas,
edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera
permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un
edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa
condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad”, por lo que,
celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en él, adherido e inmovilizado
con carácter perdurable, forma parte de la contratación, salvo acuerdo en contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren transitoriamente
al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del
propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del inmueble, o los
utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros.

 Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse
por sí mismas o por una fuerza externa”.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro, movidas
ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí mismas, como son los animales
que se denominan semovientes.

Cosas divisibles y no divisibles

En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser
destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a
la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes presupuestos:

 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.

 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo contrario, podría
llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es divisible pues se
pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogéneo.
Pero falta el requisito de que sean análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo que no es
una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son
divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos desarrollados
anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una
colección de monedas, por ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su
adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las características del suelo, pues
puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del
terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario les
corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política económica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que pueden existir por sí
mismas”. Por su parte el art. 230 prevé:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas
por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa
principal, excepto disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa
principal ni accesoria.

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de cualquier otra
(por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen de existencia propia por
depender de otras, por ello siguen la suerte de la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.
b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles
adheridas a otras cosas muebles con el fin de uso, adorno,
complemento o conservación. Así, en los anteojos, las lentes son lo
principal y el marco lo accesorio. La calidad de accesorio se determina
por la función o el fin para el que se ha unido, y sólo cuando no pueda
distinguirse la cosa principal de la accesoria se tendrá por principal la de
 PRIVADO I - 2017

mayor valor, y si son iguales, no habrá cosa principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia

termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles
de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como
los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque

puedan consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado,
como los muebles de una casa, la vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa
“equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan
dos características esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a
otra y pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma
especie y calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de
determinada marca son fungibles.
Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa,
sino también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es
equivalente a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de
un ejemplar con una especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen

características que las hacen únicas y, por ende, no pueden ser
sustituidas por otras de características exactamente idénticas, como ser
un caballo de carrera, puesto que éste tiene particularidades.

Frutos y productos
EFIP 1
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Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de

modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o
la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos
son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran
o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la
cosa, si no son separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre
ambas categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se
producen y reproducen en forma periódica y regular; los productos no se
reproducen; b) la extracción de los frutos no altera ni disminuye la
sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma; la extracción de los
productos, por el contrario, trae como consecuencia la extinción
paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como
producto. La norma clasifica los frutos en:

Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como

las crías de ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre
o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de
una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de
un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con
ella mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren
existencia propia e independiente y deben ser considerados cosas
principales.

El patrimonio
Definición. Caracteres

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos

EFIP 1
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singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar,

aumentar o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser
tal.
El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes
materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las
relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo
acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica

del que es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde
al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los
patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin
determinado y sometidos a un régimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un
patrimonio general.

Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido

en su totalidad como unidad.

Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que

lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que
están afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen
legal. En cuanto a sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no
es suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se
trata de supuestos previstos por la ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es
independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).

Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio

de la sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene
separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del
emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el
patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el período de
prenotación, entre otros.

EFIP 1
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Vivienda
Definición

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la

Nación, refieren en relación a este instituto:

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en

diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un
Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del
bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en
tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular
del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más
frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia
sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni
cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a
petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de
divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;
c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé
expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una
nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección
a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación;
(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la
situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo
liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si
hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la
retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley
registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por
expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios,
etcétera.18

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del

CCCN, tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde
reside la familia, sino también la persona individual.
La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada
la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna
inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en
caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa
de la obligación, si ésta es posterior a la afectación.

EFIP 1
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Régimen de afectación: presupuestos fácticos

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un

inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Es decir que la ley permite una protección parcial a quien posee un
inmueble de gran valor, lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por
otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor
mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo
que, si alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar
por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer
término.

LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO

Los hechos jurídicos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones

jurídicas, tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos
destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas
nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el
ordenamiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano
por la ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los
requisitos que impone una determinada norma, produzca efectos
jurídicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de
que se produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter
definitivo e irrevocable, la personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del

Libro I, Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría
de los hechos y actos jurídicos.

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Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y

hechos humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene
para nada la conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la
destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un
terremoto, etc. Estos, si bien son hechos en los que no intervino la
voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias
para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se

considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento
(capacidad general de razonar, de conocer, que aumenta a medida que el
sujeto crece o madura), intención (la posibilidad de dirigir la voluntad
hacia lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad
(la posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de decidir
sin presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios, son los
ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y no
producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se
enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá
según la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según

sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos
pueden ser: delitos (se supone la intención de causar un daño) o
cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido intención; es por
culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los lícitos son los actos
jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.

La voluntad jurídica

Definición. Importancia
La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas
juega un papel fundamental.
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de
las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la
voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario,
indispensable de la capacidad de hecho.

Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste

se encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad
soberana de una persona capaz, en cuanto esté materializada de un
modo concreto.
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En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).
En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es
que la voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio
efectivo, a través de su declaración y condicionada de antemano por la
ley, es el factor predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas
de carácter privado.

El discernimiento. Definición

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la

madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su
bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y
puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el

primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar
y comprender, la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de
ejercer actos válidos. En una palabra, se puede tener discernimiento y
ser sin embargo incapaz, como los menores mayores de diez años que,
conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias,
y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que no pueden celebrar
actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002).

Causas obstativas del discernimiento

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a) el acto de quien, al momento de

realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor
de edad que no hay cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de
edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales.

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Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de

los elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la
ausencia de éste conlleva la involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para
hacer uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno
sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del
sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos

grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento
insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos
“b” y “c”) y las que importan considerar que el sujeto no estaba en pleno
uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la
razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la

falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos
permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o
accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que
incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello,
debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del
sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y
Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que

adopta el Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir
prueba en contrario, que las personas obran con discernimiento a partir
de determinadas edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre
actos lícitos y actos ilícitos.

En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta

antes la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que
para él puede ser conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin
admitir prueba en contrario, que los menores mayores de diez años
tienen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de
responder por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente
con su propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los
padres y del derecho de repetición que, en razón de este discernimiento,
estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino
sólo para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar,
como ser: la persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede
tomar decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos; a partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar

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decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede

ejercer profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor de
edad (art. 30 CCCN).

La intención. Definición

Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto

concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de
la acción y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler
Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos,
más adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o
bien el dolo y en ese caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la
intención presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede
concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de
un acto determinado.

La libertad. Definición
La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin
coacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad.
Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones
de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad
moral o libre albedrío.
Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada
por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o
desvirtuarla.
La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha
resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha
resuelto no hacer.

Elemento externo
La manifestación de la voluntad: noción

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe

manifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce
razonable, dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso
interno no puede ser valorado por el ordenamiento. Es decir que una
voluntad no manifestada no es de interés para el derecho, ya que, sin
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exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco

involuntario: a los efectos legales, en ambos casos no habría
modificación alguna susceptible de ser aprehendida por el derecho
(Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los

que la voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos

internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo
del derecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por
ejemplo, cuando se expresa algo que no se tiene la intención de
expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean
cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y,
además, a los criterios de interpretación que se deben utilizar para
determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que se manifestó.
Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de dar
respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el
problema de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la
teoría de la voluntad y la teoría de la declaración.

 La teoría de la voluntad, también conocida

como teoría francesa, expuesta originariamente por el alemán Savigny,
considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la
voluntad interna y no por la declaración que de ella se hace. Es decir que,
para este teoría, el elemento importante es el elemento interno o
voluntad real, en tanto que la declaración o elemento externo no es más
que el medio de dar a conocer la voluntad real, por lo que, en caso de
divergencia, debe darse preeminencia a la intención efectiva del agente.

 Por otro lado, la teoría de la declaración, o

teoría alemana, sostiene que la voluntad interna carece de relevancia
jurídica puesto que no es conocida por el derecho sino a través de sus
manifestaciones exteriores, por lo que sólo la declaración de voluntad
tiene valor y merece respeto.

 En otro orden de ideas se encuentran las

teorías intermedias, que advierten que, llevadas a sus extremos, la
teoría de la voluntad real y la de la declaración resultan inaceptables; la
primera porque protege exclusivamente el interés del autor de la
declaración, dándole la posibilidad de impugnarla cuando no coincide
con la voluntad interna, lo que atenta contra la seguridad jurídica. La
segunda, a la inversa, lesiona el principio de autonomía de la voluntad
sobre el que se construye toda la teoría del acto jurídico.

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De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto,

elaboran soluciones que combinan la necesidad de respetar la real
intención de las partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer
en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera
que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la divergencia
entre la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia
del declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por
otro lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración debe
prevalecer sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima
expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya obrado
culposamente al no poner la debida atención que le habría permitido
captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el
Código Civil y Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente

establezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones
demuestran que se ha acogido como principio rector la doctrina de la
voluntad, haciendo predominar la voluntad real del agente sobre la
declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general
del acto voluntario, en la recepción de la teoría general de los vicios de
la voluntad, en la consagración del respeto al principio de la autonomía
de la voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar sus
relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se

encuentra atenuado en diversas disposiciones particulares, en
resguardo del valor seguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia
ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su discordancia con el
íntimo querer del sujeto que las realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe,
la confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y
266), en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –
como en la ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9,
10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la
simulación dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y
Medina, 2015).

Vicios de los actos voluntarios

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Los vicios de la voluntad

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición

de voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que
genera, modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones
jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada

por la trinidad de: discernimiento, intención y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la
facultad de discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias
de los actos.

Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan

causas obstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí
pueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla
los vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no
habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza
irresistible o la intimidación.

El error. Noción

El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en

un conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la
falsa noción acerca de alguno de los elementos de las circunstancias
vinculadas al acto que se ejecuta o a su régimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una
determinada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto;
o sobre las circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o
relación jurídica de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la
persona haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido
inducida a la falsa creencia. Y entre error esencial o accidental: el
primero es el que recae sobre la naturaleza del acto, su objeto, la causa
principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la persona del otro
contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa.
Finalmente, el error puede ser excusable o inexcusable, según haya
habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).

El error de derecho. Definición. Principio general

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El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de

una norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a
la real, o hacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación
jurídica que no la regula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica
una calificación jurídica incorrecta, o suponer en vigor una norma
inexistente. En una palabra, es la defectuosa imputación de las
consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación o
negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance, sentido y
significación de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de

inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico”.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie,

so pretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o
eludir las sanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de
nuestros propios actos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido
aducir el desconocimiento de las leyes para eludir las consecuencias que
emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones que la
ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún
derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede
ceder ante excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así
también cuando, por una interpretación judicial, se pueda hacer mérito
de las situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definición. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae

sobre los elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la
relación jurídica de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o
presupuesto del acto, así
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características
de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial,
ello de acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé
“Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la
nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error
debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”.

Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien
lo ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además

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reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o

un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar,
o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad
sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica
según la apreciación común o las circunstancias del caso; sobre los
motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o
tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere
el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del CCCN);
en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la

persona misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a
error, pues sería un error provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer
según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos
jurídicos bilaterales –por ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales
recepticios, en los que la declaración va dirigida a otra persona y, una
vez conocida por ella, comienza a producir efectos (por ejemplo una
oferta contractual, una notificación de la cesión del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe

comportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a
favor del emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el
receptor de haber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que
determinar es si la persona afectada por la declaración del que yerra
estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se había
equivocado y, en consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser
efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulable el acto por haber
actuado de mala fe.

Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un

negocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare
cualquier cosa sin
medir las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se
está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda
rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN).
(Rivera y Medina, 2014).

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración

implica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con
una normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario,
produce la plenitud de sus efectos.

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Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.

Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error
de derecho; tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos
o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de
que se trate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto,
sobre la identidad de las personas; mientras que el error de derecho
consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica
o interpretar su significado de una manera distinta a la real o hacer una
aplicación inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y

error accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es

el que afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla
distintos supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae

sobre la especie jurídica del acto que se celebra, produciéndose una
divergencia o falta de concordancia entre la declaración o
comportamiento de una de las partes y la representación de lo
declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien
entiende que se lo están regalando.

b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el

sujeto cree celebrar un negocio jurídico respecto de un determinado
objeto o de un determinado hecho y, en realidad, se trata de una cosa o
hecho distinto. Puede afectar la individualidad de la cosa, por ejemplo:
creo estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos,
el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador de
trigo; error sobre la cantidad, extensión o suma, este error de cantidad
no debe consistir en un mero error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o
cualidades sustanciales de una cosa, todas las partes y todas las
propiedades de una cosa, sin las cuales dejaría de ser lo que ella es. Es
decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa
cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser
accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las
cualidades esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes
esperaron encontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente
tenidas en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas

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cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser

apreciada conforme a las circunstancias del caso.

d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el

elemento moral, es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar
el acto. Al pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo
pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente
del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien
compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no
podría, una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la
nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.

e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel

que recae sobre alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea
respecto de la identidad de uno de ellos o de sus cualidades. Este error
es causa de nulidad solamente cuando la consideración de la persona ha
sido causa determinante para su celebración, como la donación hecha a
una persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae
personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor
o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el
error en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda
desvirtuado en su manifestación externa por distracción,
apresuramiento o inadvertencia. Esta categoría tiene dos variantes: la
primera, cuando hay una divergencia entre la voluntad interna y la
declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto (lapsus
calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo,
si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La
segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de
manifestar algo, por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y
levanta la mano para saludar, y se interpreta que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor

que, encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño
del negocio jurídico, la expresa desvirtuándola.
Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden
referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar
el acto. (Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible
es el que justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por
quien lo ha sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues
se ha viciado la voluntad o, más precisamente, el elemento interno

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“intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la

manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el
negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba
celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error,
desaparece la causa que da origen a la anulación y el consecuente
derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo ello
de conformidad al art. 269 del código único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las
cualidades no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no
determinantes del acto, por lo que no acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El
error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”.28

El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el

acto, se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el
cálculo para fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del
precio, etc. En la práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues
del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y determinar que es un
error. Esto es así siempre que no fuera determinante del
consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial y
habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).

El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como

elemento intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de
causar un daño; b) en el ámbito obligacional, el dolo es la deliberada
intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad,
en tanto interviene en la formación del acto jurídico, consiste en
maniobras engañosas empleadas por una de las partes para inducir a la
otra a celebrar un determinado acto jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad. Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en

los actos voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código
Civil y Comercial.
El art. 271 expresa:

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Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o

disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.

De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de

inducir a alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado
de no mediar este vicio. Puede consistir tanto en una acción como en
una omisión dolosa. En el primero se realizan maniobras o ardides
destinados a provocar una falsa visión en la víctima para que realice un
acto que, de otra manera, no habría decidió ejecutar; en tanto, en el
segundo, se aprovecha el engaño de otro, pese a no haber realizado
nada concreto para que cayera en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será

imprescindible que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la
voluntad.
b) Que haya ocasionado un daño importante.
c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

Dolo esencial e incidental. Efectos

El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y

causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad,
causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante,

causa eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del
acto y puede ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es
esencial, habrá que verificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija
el precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia
o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a
engaño a una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos,
calidad que ha de ser

evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del

sujeto engañado.
Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber
mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico.
Ésta es la principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente

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veremos.
Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la
víctima haya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con
cierta significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de
significación económica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle,
2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede
pretender que se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por
la otra parte. Ello así, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo
fundamento radica en la regla de que nadie puede alegar la propia
torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben presidir las
relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene
derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más

requisitos que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar
como vicio. El dolo incidental no afecta la celebración del acto, sino sus
condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no
haber mediado el engaño, aunque en condiciones distintas; por ende, no
es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los
daños causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental

pueden ser directo, si es cometido por una de las partes del acto
jurídico, su dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la
conducta de un tercero ajeno a la relación de que se trata para
beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de dolo afectan la
validez del acto (art. 274 del CCCN).

La violencia. Noción

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite

autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales.
Precisamente, la violencia importaría una influencia superior a la
tolerable: consiste en ejercer coerción sobre una persona para obligarla
a realizar un acto.

Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e

“intimidación” para referirse a la violencia como vicio de la voluntad que
excluye la libertad. Así, la violencia en términos jurídicos es la coerción
que por distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a
ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se
presenta en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar
cuando se excluye la voluntad mediante el empleo de una presión física
irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, la intimidación o
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amenazas que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrir un mal

inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.

Clases. Efectos

El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan
el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso.

Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a

través de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o
intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la

libertad constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar
de hacerlo. Se trata de una fuerza suficientemente grave como para
impedir a la víctima repelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de

reducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio de
otro. Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por una parte,
entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sino que
antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configura un tipo
penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona
humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en

inspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el
ánimo y la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de
sus propios intereses.

Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para
crear el temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a
la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276
del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que
pueden ser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la
reputación, la intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de
cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren aptos para
alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente

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presente o actual, pero sí de realización en un lapso más o menos

próximo, de modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el
auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o defenderse de
ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un

significado más amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece
ciertamente de relevancia. La amenaza puede recaer sobre cuestiones
que el amenazado no quiere revelar (deshonra por la revelación de
hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos de esa naturaleza)
o situaciones en que las características de las amenazas obstan a que la
persona se decida a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de
medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre
la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad o
imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del
acto, pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría
celebrado, no puede considerare que el vicio de violencia haya excluido
la voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una

de las partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe
reparar los daños (art. 278 del CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un

requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la
práctica al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia
siempre apareja un daño al menos de naturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de la
violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida
por la otra parte, se le atribuye la condición de cómplice y responde
solidariamente, aun cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y
guardara silencio al respecto (Rivera y Medina, 2014, p. 638).

Acto jurídico
Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
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relaciones o situaciones jurídicas”.

Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se

funda el Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto
jurídico se presenta como un hecho humano –acto– voluntario y lícito
que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,

es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta
voluntad interna debe traducirse en una acción material que la dé a
conocer.

2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en
sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.

3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés

que la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del
acto jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del
negocio jurídico como instrumento destinado a cumplir una función
económico- social. Este aspecto funcional es el que permite distinguir
el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son
actos jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer
relaciones jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de
efectos jurídicos (Tagle, 2002).

Elementos esenciales
En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y
representante

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo

integra, conformado por las reglas establecidas por los sujetos en
ejercicio de la autonomía privada, de los elementos que concurren a
formarlo. Estos últimos son los elementos esenciales que, por ser tales,
constituyen el negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la
causa y la forma.

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Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de

un acto jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes,
otorgantes y representantes.

Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de

voluntad, ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por
repercutir directamente en su esfera de interés patrimonial o
extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se imputan las
relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos
derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto

emitiendo la declaración de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas
ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro
sujeto que obra en su representación.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por
cuenta y en interés de otra, denominada representado. Según la
naturaleza de la autorización para obrar en nombre de otro, los
representantes son legales o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos

depende de dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí

mismos actos jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que,
tratándose de una persona menor de edad, el acto será válido cuando
se trate de aquél que la ley autoriza otorgar (por ejemplo, el supuesto
de que el adolescente puede decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni
comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres
elementos integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad
de los actos.

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Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico

aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que
modifican los efectos normales del tipo legal, subordinando a un
acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la resolución de
un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un
deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la
voluntad, pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b)
plazo; c) cargo.

La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos

jurídicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia o
resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o
extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.

Concepto

El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la

que las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho
futuro e incierto. De este concepto surgen los caracteres de la
condición: a) debe ser un hecho futuro,
b) incierto.

a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o

resolución de un derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente,
“que puede o no llegar a suceder”, característica esencial y propia de la
condición que la distingue del plazo, que es también un hecho futuro
pero necesario o fatal.

b) Además, el hecho previsto como condición ha de

ser futuro, lo que le da incertidumbre. Si se tratara de un hecho
pasado o presente no habría incertidumbre. Aunque puede ocurrir que

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las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto

subjetivamente, pero ello no basta para que exista condición.

Clases de condición

El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición,

aludiendo tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación

jurídica a la realización de un hecho futuro e incierto previsto como
condición, con lo cual se origina un derecho eventual ya que, si la
condición no se cumple, el acto jurídico no podrá perfeccionarse. Es
decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos
sino a partir del momento en que aquélla se cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del

hecho incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello
implica que los efectos del acto comienzan a producirse desde el
momento mismo de la celebración del acto, pero cesan si la condición
no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas,
disponiendo la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el
acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa
exclusivamente de la voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no

perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo
modalidad suspensiva, pues ello supone que, en definitiva, nada se ha
constituido, y tal obligación se considera pura y simple, sin que nada
pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se hubiere pactado
una obligación de no hacer una cosa imposible como condición
resolutoria, ésta anula la obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las

condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona,
como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil;
debiendo entender que el dispositivo es meramente enunciativo y por
lo tanto comprensivo de otros casuismos que impliquen afectar las
libertades individuales.
Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la

condición, sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el
futuro, lo que implica que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva
cobrará eficacia el día del suceso previsto como condición; en el caso
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del negocio jurídico bajo condición resolutoria, producido el

acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese momento.

La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto

hacia el futuro, dándole a la condición –suspensiva o resolutoria–
efectos retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición

suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa
conversión produce efectos desde el momento mismo en que se
cumple la condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como

condición suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a
tener un derecho efectivo y, por ende, podrá hacer valer las
prerrogativas que ese derecho
conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio
jurídico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la

condición se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es
decir: desaparecen los efectos jurídicos del negocio para el futuro, en
virtud del art. 346 de este cuerpo legal, y, consecuentemente, la otra
parte pasa a ser titular de este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las
facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la naturaleza, los
fines y el objeto del acto jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición

efecto retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se
adquiere desde la fecha de la celebración del acto y, en el caso de la
condición resolutoria, el derecho se extingue, considerándose como si
nunca hubiese existido.

Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que

veda el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro
ordenamiento jurídico positivo. Como derivación de este principio, se
impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta,
con una actitud de cooperación y generación de confianza en las
propias declaraciones.

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La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto

jurídico y, por ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la
simulación, del fraude, de la lesión) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos,

imperfecciones o anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del
negocio, por atentar contra la licitud, la buena fe o perjudicar los
intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.

La lesión
Definición. Presupuestos de procedencia:
subjetivos y objetivos

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude.
Así, la Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos

jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el
demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes,

explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviere por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de

la voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de
buena fe que debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber

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equidad entre las prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un

contratante sobre el otro, en razón de la explotación de la situación
jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una
conducta reprochable por el derecho.

Presupuestos de procedencia

Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es

necesario que concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones
que debe existir al momento de la celebración del negocio jurídico –
elemento objetivo– y b) el elemento subjetivo, que es la explotación
por parte del beneficiario de la “necesidad”, “debilidad síquica” o
“inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo

En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser
concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el
negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por
acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran
previsibles al tiempo de celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá
revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López
Mesa, 2008).

Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación,

lo que implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del
negocio, pues, si quien celebró el negocio pretendió efectuar una
liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la

demanda”, lo que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la
medida de la acción”; por ende, si, al momento de entablarse la acción,
las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron equivalentes,
desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.

El elemento subjetivo

Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos

presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento
de esa situación de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o

privación y comprende un estado carencial que puede ser material y
también espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester
para la conservación de la vida, lo que traduce una situación de angustia

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y agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de

lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.

b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de

conducta que, por razones ajenas a la voluntad de quien los
padece, lo colocan en una situación de
inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso,
teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto.

c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos

que tiene el sujeto respecto del acto en el momento de su celebración.
El término resulta de difícil delimitación, por cuanto la inexperiencia
debe referirse concretamente al acto de que se trate y del que se sigue
el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el

aprovechamiento o explotación por parte del lesionante, que
constituye un acto de mala fe de parte de él, que presupone la
intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el estado
de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto
jurídico.

Prueba. Presunción
El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la
explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada
la notable desproporción de las prestaciones, se genera una
presunción iuris tantum sobre la existencia del vicio, es decir que
quedan acreditados o presumidos los dos elementos subjetivos que
figuran en el articulado, el aprovechamiento y la situación de
inferioridad de la víctima. La carga de la prueba para sostener la
ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus
herederos dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta
acción; ello resulta así del art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir
que los sucesores singulares no pueden accionar por acto entre vivos,
porque la acción es de carácter personalísima. La intransmisibilidad se
funda en que la parte lesionada es la única que puede saber si se dan las
circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio de
lesión.

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Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por

vía de acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los
términos de los arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más
adelante veremos) como la modificación del acto lesivo, es decir, un
reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda
opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no
puede reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el

demandado puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo
en acción de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las
prestaciones.

La simulación

Definición. Elementos

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código

Civil y Comercial, que dispone:
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos o
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se

celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para
engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien,
que esconda uno verdadero diferente al declarado. (López Mesa,
2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su

declaración, sólo la apariencia exterior de un contrato del que no
quieren los efectos, o cuando crean la apariencia exterior de un
contrato diverso del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración

deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las
partes; b) el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y c) el
propósito de engañar a terceros.

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a) El primer recaudo supone que la disconformidad

entre la voluntad interna y la declarada por las partes es intencional, no
es producto del error, sino que es querida y conocida por ambas
partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio, la voluntad
interna y declarada coinciden; las partes, de común acuerdo, producen
la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a
terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.

b) El segundo presupuesto supone la conformidad de

todos los otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la
disconformidad entre lo querido y lo declarado, y se caracteriza por el
querer común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.

c) Por último, la acción de simulación requiere el

propósito de engañar, que no necesariamente implica ocasionar un
perjuicio jurídico a terceros (porque su causa puede ser inocua, en cuyo
caso estaremos en presencia de una simulación lícita) o bien, puede sí
implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia
legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de

negocio simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente
ejemplificativa.

Clases de simulación

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico

que nada tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es
decir, las partes no quieren en realidad celebrar ningún negocio
jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una disminución
del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en
perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación
lícita.

En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza

del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación
puede versar sobre: la naturaleza, cuando “se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”, por ejemplo: una
donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas
que no son sinceras”, por ejemplo: se expresa un precio que no es el
real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas”.

Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que
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ver con la causa determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un

acuerdo entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el
concierto para producir una declaración de voluntad diferente de la
voluntad real, y ello obedece a una razón determinante que se conoce
como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar

apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en
forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta razón que tuvieron
para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o
bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia
para distinguir la simulación lícita de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como

fin perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico,
hipótesis, ésta última, en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de
simulación causa la nulidad –relativa– del acto ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es

ilícito ni perjudica a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando

abarca íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial
cuando sólo recae sobre una parte del acto, sin que sea necesario que
destruya los aspectos reales del acto.

Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto

simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción
alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes
no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la
acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la
simulación. 28

El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen

de toda acción entre ellos.

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Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir
una prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en
principio, el derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el

simulador se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien
para entregarlo a sus acreedores. En este supuesto, quien acciona
pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo hace no ya
para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino
porque, arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente
enajenados para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En este
supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito
sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

Efectos de la acción de simulación

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no

procede contra los acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen
ejecutado los bienes simuladamente enajenados.

En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala

fe, sí procede la acción de simulación; en cambio, la invalidez del
negocio simulado no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe
–es decir, quien, al momento de la transmisión, ignorase que el
derecho tiene como antecedente un acto simulado– y a título oneroso,
respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.

Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que

conocieron o pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la
simulación.
Efectos

Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene

derecho a ser resarcido del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se

haya enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por
lo que no le alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste
podrá demandar tanto a quien contrató con él como al subadquirente –
ambos de mala fe– por daños y perjuicios, quienes responderán de
manera solidaria.

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Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva

acción en contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito,
éste responderá sólo en la medida de su enriquecimiento.

El fraude
Noción
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto
contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El
fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que
esta realidad amparada en una norma legal elude las disposiciones de
otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la
ley y que está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.
El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos

otorgados por el deudor, que tienen como nota común una afectación
de su patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia,
impidiendo así la satisfacción de los créditos concedidos con
anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es
decir que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de la
insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en
perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes

en la noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor
de actos o negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la
insolvencia del deudor y c) sustracción de bienes del patrimonio del
deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.

La acción de inoponibilidad
En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la
nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto
otorgado por el deudor en fraude a los acreedores es válido entre éste
y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda privado de eficacia
frente al acreedor que acciona, es decir que no puede hacerse valer
contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra

EFIP 1
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qué tipo de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes

pueden solicitar la declaración de inoponibilidad

Titulares de la acción

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la

declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en
fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o
facultades con los que hubiese podido mejorar o evitarlo empeorar su
estado de fortuna.

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo

acreedor”, es decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con
privilegio general, especial, condicionales, a plazo, etc., puedan incoar
la acción, pues sólo deberán acreditar su calidad de acreedor y los
requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.

Requisitos de procedencia

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales

para la procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración

de inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa
anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o
agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor
a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia. 31

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad.

a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa

anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el

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propósito de defraudar a futuros acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha

posterior al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio,
pues, cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato,
sea por disposición de la ley, los bienes habían salido del patrimonio
del deudor y, por ende, no conformaban parte de su garantía
patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que

el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido
realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir
que, si el deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras
perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar la acción de
inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del
deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la

insolvencia del deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo
se explica porque lo que caracteriza al negocio fraudulento es el
perjuicio que acarrea para el patrimonio del deudor el generar o
agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de
responder a todas su obligaciones contraídas y, por ende, el daño que
causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de

un perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción
actual o futura de los créditos vigentes producto de un estado de
impotencia patrimonial, provocado o agravado precisamente por los
negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el

deudor a título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido
o debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en

cuyo caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se
prefiere el interés de los acreedores por sobre el del adquirente y, por
ende, sólo habrá que acreditar que el acto fue a título gratuito.

Ineficacia de los actos jurídicos

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Definición. Categorías de ineficacia. Efectos

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque

la eficacia del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es
válido cuando está perfectamente conformado, cuando no presenta
vicios o defectos congénitos que afectan su estructura. Sin embargo, un
acto jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o

disminución de los efectos propios de un determinado negocio
jurídico, que las partes tuvieron en cuenta al momento de su
celebración.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o
funcional. En el primero de los supuestos, la privación de los efectos
propios de un negocio jurídico se produce por defectos en su estructura
y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando
la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el
negocio deja de ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que
los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de una causa extrínseca a
la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de

los actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado
amplio, que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el
negocio jurídico carece de fuerza o eficacia para producir los efectos
normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su
celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la celebración
del acto, referido a la estructura del acto jurídico (ineficacia
estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con
posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).
Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un
lado la invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia
estructural y también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es
la que priva al acto de efectos sólo respecto de determinadas personas.

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