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Bustos., Hassemer., Baratta, y Otros. - Pena y Estado. 1994 PDF
Bustos., Hassemer., Baratta, y Otros. - Pena y Estado. 1994 PDF
PENA Y ESTADO
Función simbólica de la pena
PENA Y ESTADO
Ahora bien, dentro & estas posiciones han tenido una especial relevancia tanto
aquellas de carácter preventivo general positivo, esto es, para las cuales la pena es una
reafiiación respecto de la generalidad de los valores del sistema, como de las
alternativas.que consideran a la pena como unadefmicióno autoconstatacióndel poder.
Tanto unas como otras, necesariamente tienen que coincidiren que la pena tiene una
función simbólica, además de la instrumental,y que aun faltando esta iíltima, no por ello
se afecta la significaciónde la pena. En otros tenninos, que la función simbólica es la
característicamás relevantede la pena, sin perjuicioque un análisismás preciso del tema
pueda llegar a seííalar que un distanciamientoradical de la función simbólica respecto
de la instrumental implique una distorsión profunda del sistema penal, ya sea porque
conlleva encubrimiento de determinados problemas sociales, politicos o, en general,
incapacidad de respuesta del poder frente a un conflicto, o bien, porque simplemente se
está abarcando por el sistema penal ámbitos que no le son propios a él.
De uno u otro modo las diferentes contribuciones que se incorporan en este volumen
dan cuenta de la preocupación por esta temática,que se analiza tanto desde perspectivas
generalescomo de otras más especificas. pero que marcan de manera puntual y relevante
el debate sobre la función simbólica de la pena. Tal es el caso de la penalización de los
hechos contra el medio ambiente, el terrorismo y h violencia domestica.
En opinión doctrinal unánime, compartida incluso por los adalides del neo-
retribucionismo. el sistema penal debe orientarse hoy hacia la prevención y la disua-
sión. Sin embargo, datos abrumadores, fruto de la investigación empírica, impiden
el optimismo respecto a la eficacia preventiva. Asistimos, pues, a la quiebra de la cre-
dibilidad de los fines manifiestos del sistema penal, lo que nos empuja, ineludible-
mente, a la reflexión sobre sus fines latentes u ocultos, a la reflexión sobre sus funcio-
nes materiales y no ideológicas 1.
Debemos analizar, en consecuencia, en qué medida la criminalización responde
a la finalidad de tutelar bienes jurídicos, como continuadamente proclama el poder,
o si, por el contrario, busca objetivos distintos, como pueden ser la definición de un
tipo de individuos como autores, la consolidación de mecanismos de control incluso
extra-penal, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultación de deficiencias en la
política social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal. Si
esto fuese así, la proclamada tutela penal serviría como pretexto para no recurrir a
otros medios de protección más eficaces, con lo que la situación de hecho sería la
de desprotección programada.
No es momento, pues, de arremeter contra un principio, el del bien jurídico; de
cuyo primado se reclama respetuoso todo Estado democrático, sino de intentar ana-
lizar si realmente despliega todos sus virtuales efectos o queda en agua de borrajas,
porque, como decía PAVARINI en duro alegato anti-abolicionista publicado en las
páginas de PODER Y CONTROL2, «se trata de un principio cuya admisibilidad y
utilidad son difícilmente cuestionables en el plano del deber ser, lo cual no es obstá-
culo para que en el plano del ser quede mucho camino por andar)).
Y ello porque se trata de un principio inane si no se le somete a ulteriores preci-
siones. Basta con echar una ojeada a la literatura penal para ver, p. ej., cómo sigue
viva, cuando no estéril por el alejamiento de los puntos de partida, la polémica sobre
cuál sea el referente material del bien jurídico, o, dicho de otro modo, cuál ha de
ser el criterio de selección de los objetos de tutela penal.
Cuando menos, la controversia doctrinal ha servido para poner en cuestión la
pretendida eficacia legitimante del principio del bien jurídico, ya que ha hecho evi-
dente que la mera apelación al mismo nada dice sobre su contenido.
1. Pavarini, M., «El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en Poder y Con-
trol, 1987 (1). pág. 147-148.
Nadie discute hoy que la función del Derecho penal debe ser la protección de
bienes jurídicos, y cara a ese objetivo, las opciones político-criminales han de valo-
rarse, exclusivamente, con criterios de racionalidad, economía y eficacia. De idonei-
dad, en resumen, frente al objetivo, genéricamente formulado, de reducir al máximo
los comportamientos prohibidos.
DURKHEIM -en cuya obra culmina la dimensión social del simbolismo ya que
fue el primero en manejar complejos íntegros de creencias, frente a sus predecesores
que manejaban simbolos aislados 3- dejó sentado, con carácter definitivo, que esta
función instrumental está unida, en el Derecho penal de nuestros días, a la función
simbólica, entendiendo aquí por simbolo el término significante que, caracterizado
por una estructura de doble significación, añade un plus al significado literal inicial 4.
Si la eficacia instrumental del Derecho penal reside en su aptitud para prevenir
la realización de ciertos comportamientos, la simbólica residiría en su aptitud para
producir un cierto número de representaciones individuales o colectivas, valorizantes
o desvalorizantes(. En este sentido el Derecho penal no es una excepción, ya que, se-
gún se deduce de las enseñanzas de LEVI-STRAUSS, exponente principal del estruc-
turalismo en la antropología, todas las acciones humanas en contextos sociales están
diseñadas para comunicar significados a los demáss.
La función simbólica es, así, inescindible de la instrumental, a la que sirve de
complemento. La eficacia protectora de bienes jurídicos reforzada cuando las escalas
axiológicas en base a las cuales se desvaloró la conducta, hasta elevarla a la categoría
de delito, se transmiten y refuerzan mediante la conminación de pena.
El riesgo, denunciado por HASSEMER, de limitarse a potenciar esa inevitable
función simbólica así concebida, es el de la ineficacia, pues cuando las normas y las
ronminaciones penales carecen de operatividad frente al delito ((sólo pueden tener
el sentido de que el sistema penal demuestre ... la apariencia de efectividad y protec-
ción social. Sin embargo, un Derecho penal que en muchos de sus ámbitos tenga tan
sólo un efecto simbólico no será capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas
ni en otras materias, pues habrá perdido toda su credibilidadn7.
La mera promulgación de las normas, como critica NITSCH siguiendo a EAS-
TON, cubre buena parte de los objetivos simbólicoi, y ello explica la existencia de
Claro que pretender hablar de función ideológica comporta también sus proble-
mas, porque, como ya denunciara FRITZ MAUTHNER, el concepto de ideología
corre el riesgo de transformarse en fórmula vacía, arbitrariamate manejable y sus-
ceptible de recibir contenidos varios, que van desde los autoengaños individuales y
colectivos hasta las, en palabras de LENK, representaciones conscientes de los intere-
ses dominantes, presentados como intereses generalesld.
El MARX de los escritos económicos maneja una concepción semejante a esta
última, pero desarrollándola en el sentido de que las ideologías, en cuanto expresión
necesaria de los datos económicos y políticos, son producidas socialmente. En conse-
cuencia su contenido será históricamente cambiante, pero su función es siempre la
misma: estabilización de las relaciones determinantes de las relaciones políticas y eco-
nómicas, y cerrazón frente a experiencias e ideas que pudieran romper esas relacio-
nes, en favor de aquellos que están interesados en el mantenimiento del statu quol5.
Éste es el concepto que aquí vamos a utilizar, pero no sin recordar que el primer
autor que se refiere al carácter ideológico del pensamiento como un atributo de la
razón, Francis BACON, cuando se enfrenta al hecho, para él innegable, de que el
hombre está sometido en toda sociedad a la influencia de determinados ídolos (de
la raza, de la caverna, del mercado y del teatro), postula, como única forma de com-
batir esa influencia, el recurso a los métodos inductivos de conocimientol6.
11. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo y Derecho. Madrid 1989, págs. 15-16.
12. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo..., cit., pág. 16.
13. Es la denominación que emplea Robert, Ph., en «La crise de I'économie répressive)),en Revue
de science criminelle et Droit pénal comparé», 1986 (l), pág. 77.
14. Lenk, K. «Ideologia», en Reyes, R.. (dir.), Terminología cientrjcico-social.Barcelona 1988, p. 477.
15. Lenk, K . «Ideología». cit., 478.
16. Lenk. K. «ldeolog/a», cit., p. 477.
Si, en efecto, sometemos a un más detenido estudio a instituciones penales fun-
damentales, podemos deducir que su función real es, ante todo, ideológica y no
instrumental.
Es patente, p. ej., la función ideológica que juega el mito de la resocialización,
como alibi alimentador de la política criminal reformista", a pesar de los ralos re-
sultados a que han llegado las transformaciones sufridas por los sistemas penitencia-
rios italiano, alemán y español en la década de los setenta, ralos resultados entre los
que se incluyen los obtenidos por las instituciones totales's.
Las anteriores consideraciones pueden extenderse a todo el sistema carcelario.
El pretendido fracaso de la prisión no ha producido su desaparición, a la que inevita-
_
blemente habría que llegar si nos moviéramos con datos empíricos referentes a los
efectos de la prisonización o a la cifra de reincidencia. Si no desaparece es porque
la función de la prisión no es rehabilitar o reinsertar, por mucho que eso nos diga
la Constitución, sino, como denunció FOUCAULT, porque «lejos de constituir un
fracaso, la prisión ha logrado dar forma específica a una determinada delincuencia
(la de las capas populares), ha generado una concreta clase de delincuentes y ha defi-
nido sus contornos, para disociarlos mejor de otras categorías de infractores que pro-
vienen sobre todo de la burguesía»i9. La prisión, pues, inidónea para cumplir su fun-
ción instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta cifra negra,
desempeña una función intermitentemente ideológica.
Pero ahora lo que nos interesa es l a ideología subyacente a la pretendida defensa
de bienes jurídicos. O dicho de otro modo, la función real que se oculta tras la fun-
ción ideológica de protección de bienes jurídicos.
Porque, segun denuncia HORMAZÁBAL, las fórmulas ideológicas pueden tam-
bién manifestarse en los bienes jurídicos, encubriendo la verdadera naturaleza de las
relaciones sociales concretas que se protegen por el Derecho penal, con lo que el ob-
jetivo protegido se corresponderá, aunque en forma encubierta, con los intereses de
los grupos hegemónicos, y «ello traerá como consecuencia que una determinada y
particular concepción del mundo se habrá objetivado a través de una norma penal
que habrá de fijar, conforme a ella, pautas de conducta social»*o.
En el fondo se están persiguiendo objetivos muy distintos a la tutela de los bie-
nes jurídicos. No puede, por ello, extrañarnos otra construcción ideológica: el deno-
minado fracaso del Derecho penal.
Es un lugar común el de que el sistema penal no funciona. Su bancarrota ya fue
certificada por V. LISZT. Tan negativa visión está racionalmente basada no sólo en
las altas cotas que alcanza la reincidencia, sino, y sobre todo, en la gravedad de la
cifra negra de la criminalidad, lo que es tanto como constatar que el Derecho penal
fracasa en sus dos posibles objetivos de prevención especial y general. Los seguidores
de V. LISZT son, en torno a este tema, legión21.
23. Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 21 ed., Valencia 1987, pág. 221.
24. Rocco, A., «L'oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali
del reato e della pena», en Opere Giuridiche, 1, Roma 1932, pág. 574.
25. Jakobs, C . , Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und Zurechnungslhere, Berlin-Nueva
York 1983, pág. 4.
26. ((Tal como los sociólogos habíamos mantenido siempre», precisa G . Smaus, fuertemente crítica,
sin embargo, frente a los planteamientos, abocados al autoritarismo, de Jakobs. Vid. «Le legitimazioni
technocratiche del diritto penale. Fuga in avanti nella prwenzione generale», en Dei delirti e delle pene,
1985 (l), pág. 93 a 118.
27. Negri, A., «John M. Keynes e la teoria capitalisitica dello stato nel '29)).
En términos económicos la evolución es paralela. La reconstrucción posterior
al 29 requiere, como lúcida e influyentemente pensara KEYNES, suprimir el riesgo
en las inversiones que pudiera generar una situación abocada al crack. «El riesgo en
las inversiones debe ser superado o reducido por la planificación, y el Estado debe
asumir la función de garante de las convenciones económicas fundamentales... Y si
el único modo para hacerlo es actualizar el futuro, prefigurándolo según las expecta-
tivas de presente, el Estado desplegará su intervención, hasta constituirla en activi-
dad planificadora, y lo económico quedará incorporado a lo jurídico. La interven-
ción estatal actuará mediante normas, imponiendo lo que debe ser. Ello no garanti-
zará la certeza del hecho, sino la certeza de lo convenido)) 2s. Este análisis, que es
cierto en el ámbito económico, encuentra un asombroso, por mecánico, paralelismo
en el funcionamiento penal. Las leyes penales tendrán como efecto asegurar el con-
senso en torno a valores, intereses, reglas del juego, más que castigar la infracción
de éstas o evitar la lesión de aquéllos. Y el castigo, cuando sea necesario, lo será no
para defender bienes jurídicos, sino para fortalecer la confianza en el sistema, cuyas
coordenadas han venido definidas al margen de esos bienes jurídicos individuales.
Los argumentos sistémicos-funcionales ((recurriendo a los criterios de eficacia,
instrumentalidad y funcionalidad, pueden brindar un soporte legitimador al aparato
penal más acorde con la crisis del Estado de bienestar que la apelación a valores pro-
pia de las tesis retribucionistas. Pero estos criterios -que N. LUHMANN incorpora
explícitamente a la teoria del Derecho- y que suponen que la función de las institu-
ciones democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular co-
mo la de seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compati-
bles con las decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden consta-
tarse sino mediante el cotejo medios-fines; y si no se somete a éstos a crítica, lo que
se está preconizando es un no disimulado proceso de funcionalización de la ley penal
dentro de un sratu quo que se acepta y se pretende reforzar... Superado (?) el pensa-
miento ilustrado que veía en la coherencia del discurso jurídico, en el desarrollo del
principio de legalidad, en el respeto, en última instancia, de la voluntad popular, la
base de la legitimidad, la sociedad postindustrial se orienta más por el criterio de
la eficacia»zu.
De ahí que, refiriéndose en términos generales a todas las teorías de impronta
funcionalista, pueda criticar BUSTOS que desaparece en ellas «toda la trascendencia
garantista y dogmática de la teoria del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma
o dogma o bien una perogrullada; a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición
inmanente de BINDlNG a nivel juridico»30.
No parece, pues, que se pueda seguir por esa vía en la búsqueda de referentes
materiales al objeto de tutela jurídico-penal. Hay que ir a la Constitución; mas no
para dar cobijo penal a los derechos constitucionalmente reconocidos de modo explí-
cito, sino para extraer de ella un complejo mucho más amplio y heterogéneo de valo-
res, derechos e intereses. Ello implica respeto a la Constitución, pero no limitación
a los aspectos que ésta recoge, que pueden ser parciales, pues sirve, dentro del orde-
Una Constitución democrática consagra una serie de derechos que pueden ser
objeto de tutela jurídico-penal, pero, ante todo, obliga a que el recurso a la pena sea
el mínimo indispensable y progresivamente decreciente31.
Esto es importante, porque hoy asistimos, sobre todo entre quienes pretenden
que sólo los derechos constitucionalmente reconocidos puedan constituirse en objeto
de tutela jurídico-penal, a una inversión del planteamiento, en cuya virtud se preten-
de que se dispense esa tutela a todos los derechos fundamentales. El del bien jurídico
deja de ser así un criterio limitador, liberal, para pasar a fundamentar una interven-
ción penal creciente. Como advierte PULITANO, «de la necesidad de que la tutela
penal se oriente a objetosidóneos, se ha pasado a afirmar la necesidad de que se
proporcione tutela penal a todo objeto idóneo»32. Con ello se adecua el ordenamien-
to punitivo a los catálogos constitucionales de derechos fundamentales, pero se trai-
ciona la naturaleza misma de aquél.
En palabras de BARATTA, «el uso inflacionario de las definiciones de desvia-
ción y de criminalidad no es compatible con la realización del ideal de una sociedad
de individuos libres e iguales, bajo cuya bandera el proletariado había ido a tomar
el Palacio de Invierno. El principio cardinal de una política criminal alternativa no
es la criminalización alternativa, sino la descriminalización, la más drástica reduc-
ción posible del sistema penal~33.
Hay que advertir, no obstante, que el reflejo jurídico-penal del Estado democrá-
tico no se reduce al recorte, o incluso la desaparición, de la intervención penal. No
es de recibo ese ingenuo abolicionismo penal que no sirve para nada si no es en el
contexto de una reforma supra-penal.
De lo contrario, se corre el riesgo de monetarizar el Derecho penal mediante un
recurso abusivo a sanciones pecuniarias, mecanismos resarcitorios, compensaciones,
etc., sólo asequibles a los acaudalados.
34. Vid. Terradillos Basoco, J., «Protección penal de la libertad de conciencia», en Revisra de la Fa-
culrad de Derecho de la Universidad Complufense, 1983 (69). pags. 139 a 162.
35. Vid. Terradillos Basoco, Terrorismo..., cit., págs. 16 a 19.
36. Vid. Terradillos Basoco, «Constitución y ley penal. La imposible convergencia», en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1986, monográfico 11 de Estudios de Derecho
Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, pags. 662 a 664.
37. Vid. Baylos GrauTerradillos Basoco, «Protección penal de la libertad sindical y del derecho de
huelga)), en Relaciones laborales, 1986 (l), pág. 51.
38. Aunque tampoco en estos casos faltará polémica, pues, incluso acerca de bienes juridicos cuya
importancia nadie discute, surgirán dudas en torno a sus limites. Es lo que ocurre en la polémica perma-
nente sobre el aborto. Vid. Arzt, G., «La parte especial del Derecho penal sustantivo», en Roxin-Arzt-
Tiedemann, Inrroducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal (trad. Arroyo-Gómez). Barcelona
1989. p. 105.
39. Pavarini, «El sistema de derecho penal...)),cit., pág. 149.
por otra parte, sólo un pequeño porcentaje -el 15% en el caso de Francia- de las
infracciones denunciadas llega a ser dilucidado por la investigación oficial, puede afir-
marse que la persecución penal se aleja progresivamente de la tutela del bien jurídi-
co, y que se utiliza como medio de garantizar la compensación económica por parte
de las compañías de seguros (robos domésticos, automóvil) o para eludir ulteriores
eventuales problemas (pérdida de talonarios de cheques o de tarjetas de crédito). To-
do ocurre como si el Estado hubiese abandonado la,gestión de estos contenciosos
a las compañías aseguradoras y al mercado de bienes y servicios de seguridad@. El
Derecho penal se transforma así en mero instrumento condicionante de la actuación
de otros órdenes normativos.
La defensa penal de la propiedad no es, pues, sino la función ideológica de la
punición de los delitos patrimoniales. La real es lograr que todos asuman los códigos
de comportamiento del propietario, aun no siéndolo. Tiene razón BLOCH al afirmar
que «el delincuente no es nunca un revolucionario, y también el de los slums termina-
ría en rentista, si se le diera ocasión para ello»41, pero esa aceptación cuasi-universal,
no objetable en términos de coherencia, no puede llevar a desconocer el dato de que
sólo la existencia de rentistas explica la de los slums, en los que nace el delito.
Freny a quien acepta la mentalidad de rentista la respuesta penal no necesita
ser excesivamente contundente. «Un ladrón de origen miserable -advierte BLOCH-,
no tiene la misma actitud respecto a la propiedad privada que el ladrón burgués, y,
por tanto, la exigencia de protección de la propiedad no puede tener el mismo tono
altisonante frente al primero que frente al segundo.))Y añade: «El ladrón distinguido
reconoce la propiedad en el momento en que la viola para constituirse la suya propia;
la apropiación indebida es un asunto entre burgueses, nada al margen de poder de
la sociedad. El falsificador de documentos no arrastra consigo al banquillo de los
acusados a la sociedad, como si éste le fuera algo opuesto, ya que él forma parte de
ella, si bien en la forma de fracaso. Demanda para el documento falsificado la misma
fe pública que él socava en sus límites con la falsificación; se halla, en suma, de acuerdo
con el mundo al que él engaña~42.La respuesta penal, en consecuencia, es frente a
él menos enérgica, y con razón, ya que al no protegerse el derecho particular, sino
el sistema, y al no ser puesto éste en cuestión por el delincuente, no es necesario gas-
@renergías en el objetivo de prevención general integradora. No hay nada que integrar.
En consonancia con ello, los arts. 522 y 525 del Código Penal privilegian la de-
fraudación cometida por sujetos integrados en el tráfico mercantil al calificar de com-
plicidad ciertas conductas que, en aplicación de las reglas generales, deberían consi-
derarse como autoría43. Y como autores, en efecto, serán castigados quienes, fuera
de esos circuitos mercantiles, realicen los mismos comportamientos en, por ejemplo,
otras defraudaciones, como pueden ser las estafas.
La impunidad o la atenuación de conductas que constituyen extralimitación en
el empleo de mecanismos habituales de la economía concurrencial, aunque sean gra-
vemente lesivas de derechos patrimoniales individuales, se debe a que recalcan mor-
fológicamente mecanismos estructurales. La dureza será, por el contrario, la nota ca-
40. Vid. Robert, Ph., «La crise de I'économie répressiveu, cit., págs. 74-75.
41. Bloch, E., Derecho naturaly dignidad humana (trad. González Vicén), Madrid 1980, pág. 262.
42. Bloch, E., Derecho natural..., cit., págs. 261-262.
43. En contra, Rodriguez Dwesa. J. M., Derecho Penal. Parte Especial, Il! ed., a cargo de Serrano
Gomez, Madrid 1988, pag. 493.
racterística frente a los violadores de la regla que exige proporción entre consumo
y trabajo retribuido44, frente a esos sujetos cuya vida BLOCH situaba correctamen-
te en los slums.
Véase, si no, que la pena del tipo básico de hurto, art. 515, es superior a la del
delito de lesiones del párrafo segundo del art. 420. Las faltas contra la propiedad
del art. 587 están conminadas con penas iguales o superiores a las faltas contra las
personas de los arts. 582 y 585. Y obsérvese que el rigor penal no se logra aludiendo
a las características del sujeto activo. Son delitos comunes cuyas penas amenazan igual-
mente al menesteroso que al acaudalado. La selección discriminante se efectúa al des-
cribir la conducta típica45, pues no es fácil imaginarse a un banquero quemando ra-
maje o rastrojos ni al profesional liberal saltando muros para entrar en la heredad
ajena.
El art. 509, por su parte, castiga, so capa de defensa de la propiedad, una con-
ducta que en nada la amenaza. Criminalizar, en efecto, la tenencia de ganzúas u otros
instrumentos para el robo es, en la época de la delincuencia computerizada, como
querer matar un mosquito a cañonazos. La razón de su tipificación, y el desparpajo
con que el Código se salta en este caso el principio de presunción de inocencia sólo
puede responder a que el robo con fuerza en las cosas es conducta que se halla en
las antípodas del contrato -«símbolo de la satisfacción propietaria de las necesida-
des individuales, que constituye el signo de respeto a los cánones de vida burgue-
sesv46- y su autor es la figura opuesta a la del comerciante que, traspasando la mo-
ral de frontera -«y más víctima que criminal en el juicio de sus iguales-, abusa
ilegalmente de los mecanismos mercantiles Iícitos»47.
Cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 105/1988, de 8 de junio,
ha declarado inconstitucional este artículo, en cuanto se interprete en forma opuesta
a la presunción de inocencia. Pero no puede dejar de resultar llamativa su perviven-
cia y el hecho de que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la L.O. de 25 de
1983, anunciaba su derogación «por contrariar la seguridad jurídica)), ésta haya teni-
do que venir impuesta, de facto, al propio poder legislativo.
Esta persecución acentuada del robo, como delito violento contra la propiedad,
censura duramente el recurso a un particular medio de fuerza que, de hecho, es pro-
bablemente lo último que les queda a los que nada tienen, los socialmente inhábiles,
los que no disponen de relaciones ni medios coactivos consentidos48.
La pervivencia en un Código Penal de finales del siglo XX de estos preceptos
no puede explicarse por referencia al bien jurídico presuntamente protegido, sino por
la fuerza expansiva del mensaje penal, que difunde el modelo ideológico de honesto
ciudadano respetuoso con la propiedad ajena. Se castiga la peligrosidad para el siste-
ma económico y la desviación respecto a las reglas de actuación de los «honrados
comerciantes»jY.
111. PROPUESTAS
56. Arroyo Zapatero, L.A., «Fundamentoy función del sistema penal: el programa penal de la Cons-
titución», en Revista jurídica de Castillo-La Mancha, 1987 (1). pág. 100.
57. Terradillos Basaco, J.M.. «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del ob-
jeto de tutela juridico-penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981
(63). págs. 129 a 136.
58. Terradillos Basoco, «La satisfacción...». cit., págs. 139-140.
DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS*
WINFRIED HASSEMER
Prof. Universidad de Frankfurt
Traducción de Elena Larrauri. Esta traducción fue realizada durante mi estancia en Alemania becada
por la Alexander-von-Humboldt-Stiftung a la cual agradezco su constante apoyo.
l. Véase $5 464 y SS. del StPO. Sigo siendo de la opinión que la obligación respecto de los costes
del procesado (4 465 StPO) esta expuesta a objeciones fundamentales:un examen de las razones dogmáti-
cas, político-criminales y constitucionales en contra de esta obligación en ZStW, 85 (1973).651 y SS.
Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate política y científicamen-
te la efectividad y justeza del Derecho pena! se vería desautorizada si éste tuviera un
objeto exclusivamente simbólico. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen
unas raíces demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como
para poder aceptar su aspecto solamente simbólico2.
Y aun así debemos tomarnos este tema en serio.
Los investigadores políticos, sociólogos y criminólogos norteamericanos ya des-
de la década de los sesenta3 han analizado que la política no es sólo cuestión de po-
der e intereses, sino que también abarca la provisión y defensa de símbolos: procesos
de ((elaborating symbols~y ((summarizing symbols~(los cuales tienen también un
potencial emotivo y manipulativo)" o la eliminación y concreción de los símbolos (los
cuales tienen sólo una relación vaga con la realidad preexistente, y con ello desarro-
llan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)s, Cuando se ana-
liza el fenómeno norteamericano de la Prohibición6encontramos aspectos como los
((empresariosmorales» y ((cruzadas simbólicas»; ello significa que la prohibición es-
tatal sólo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento pro-
hibido: tras éste existen valores culturales y morales que simbolizan un determinado
estilo de vida, y que son colonizados por medio de la prohibición penal. Y finalmen-
te también la nueva criminología tiene que ver con símbolos; al amparo de las teorías
del «labelling approach~7lascuales pueden ser vistas como variantes de la crimino-
logía críticas, sostienen los teóricos del llamado ((interaccionismo simbólico»9 que
la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada
interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fun-
damentalmente simbólico, de adscripción de etiquetas y estigmas al ofensor.
Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir a ejem-
plos más cercanos.
Ya Hans Ryffel en su temprano tratado clásico de filosofía Rechtssoziologie~o
2. Cfr. también Arthur Kaufmann, Haande weg von symbolischen Gesetzen!, en: Arztliche Praxis
1987,205.
3. Al respecto con atencibn al Derecho penal véase Monika Vofl,Symbolische Gesetzgebung.Fragen
zur ~ationalitatvon Strafgesetzgebungsakten. Diss.Munchen 1987, cap.8 814, C1; ~assemer/~kinert>~reiber,
Strafgesetzgebung. Sogale Reaktion auf abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en Has-
semei/liidensen ( ~ r s ~ .Sozialwissenschaften
), im Studium des Rechts. ~ a n 111:
d Strafrecht, 1978, p. 23 y SS.
4. S.B. Ortner, On Key Symbols en American Anthropologist 75 (1973), 1338 y SS.
5. Edelman. Politik als Ritual. Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen
Handelns, 1976; al respecto con consideración del Derecho penal, Gallandi, Staatsschutzdelike und Pres-
sefreiheit, 1983, p. 205 y ss.
6. Un clásico: Gusfield. Symbolic Crusade. Status Politics and the American Temperance Movement,
1%3.
7. Al respecto, Kaiser, Kriminologie, 8t ed. (1989). p. 144 y SS.
8. Al respecto, Sack. ~KritischeKriminologie))en Kleines Kriminologisches Worterbuch, 2: ed. (1985).
p. 277 y SS.
9. Adicionalmente, Steinert, Symbolische Interaktion. Arbeiten zu einer reflexiven Soziologie, 1973;
del mismo, Das Handlungsmodell des symbolischen Interaktionismus, en Leck (Hrsg.), Handlungstheo-
rien, Bd. 4, 1977, p. 79 y SS.;Stangi, Staatliche Normgenese und Symbolixher Interaktionismus, en Kritir-
che Kriminologie heute. Beiheft 1986 des Kriminologischen Journals. p. 121 y SS., 128 y SS.; respecto el
«labelling approachw referido al Derecho penal simbólico Vofl (cit. en nota 3). cap. C.I.
10. Ryffel, Rechtssoziologie. Eine systematiscche Orientierung, 1974, p. 256.
sostuvo, ((también en nuestro ordenamiento jurídico", las funciones latentes y sim-
bólicas del Derecho son amplias y juegan un rol importante. Ello es cierto funda-
mentalmente en el Derecho económico, pero también en el Derecho penal»l*. Ha si-
do especialmente Peter No11 quien se ha preocupado extensamente de la ((promulga-
ción de leyes simbólicas)). Ya en su Gesetzgebunglehre habia advertido de forma
cautelosa13 que «Leyes con un carácter exclusivamente simbÓlico»~4no son ((excesi-
vamente infrecuentes)). Posteriormentels desarrolló este tema de forma monográfi-
ca y adoptó las enseñanzas de la ((teoría del comportamiento»; ésta estudia ((reaccio-
nes de sustitución~~ y se refiere con ello a los comportamientos de animales que se
agotan en actitudes de combate o amenazantes porque no están en condiciones de
llevar a cabo la batalla real: del mismo modo también en el caso de leyes simbólicas
existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones para
su aplicación y ejecución. En el ínterin ha aumentado tanto la literatura16 acerca de
la función simbólica del Derecho y especialmente del Derecho penal, que merece la
pena realizar un inventario crítico y seilalar vías de ulteriores análisis .
Que las leyes, especialmente las penales, están vinculadas de una u otra forma
a efectos simbólicos, no es en principio ningún reproche, sino que cuando menos de
acuerdo a la opinión contemporánea es una simple obviedad". Las justificaciones
para ello son múltiples y -cuando menos en una primera aproximación- amplia-
mente discutidas.
11.1. Clasificación
11.2. Ejemplos
Esto son sólo ejemplos. Si se observa más detenidamente puede observarse que
@tos ejemplos son casos aislados sólo aparentemente.
Lo que es válido para el principio de «Defensa del ordenamiento jurídico)) es
valido para todos los fines de la pena orientados de forma preventiva, especialmente
para la teoria de la prevención general positiva25.
En tanto que esta función implica más que un mero adiestramiento y cruda mo-
dificación de comportamientos26, está obligada a realizar una intervención simbóli-
ca sobre sus destinatiios (el delincuente condenado en el caso de la resocialización
y todos en los modelos preventivos generales)27. Debe implantar una determinada vi-
sión del Derecho penal en las mentes de la gente el cual enfatice la invulnerabilidad,
*la igualdad y la libertad, ya que de otra forma no se puede esperar una aceptación28
de las partes. Cuanto más exigentes se formulen los fines preventivos de la pena (re-
socialización del delincuente; intimidación de la capacidad delictiva; reafirmación de
:ksnormas fundamentales), cuanto más extensos sean los fines de la pena, más clara-
.!*ente parece su contenido simbólico: Persiguen con la ayuda de una intervención
instrumental del Derecho penal (en cierto modo acorde con esta práctica) transmitir
(cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al Derecho.
Transmisión de una vida fiel al Derecho por medio de una utilización instrumen-
'tal del Derecho penal; ésta es la característica de un Derecho penal contemporáneo
desde que finalizó -si alguna vez hubo inicio29- una fundamentalización absoluta
de la pena. Lo que en nuestro siglo se conoce como teoría retributiva -desde Lobe
pasando por Nagler hasta Maurach y Welzel30- tiene en realidad fines preventivos
en el sentido aquí utilizado. No se trata sólo de la aplicación instrumental del Dere-
cho penal y de la justicia penal sino (tras ellos) de objetivos preventivos especiales
y generales: transmitir al condenado un sentimiento de responsabilidad, proteger la
conciencia moral colectiva y asentar el juicio social ético; se trata de la confirmación
del Derecho y de la observación de las leyes.
¿Qué significa por consiguiente la expresión de que las leyes simbólicas «no son
infrecuentes»31 o que son «un golpe en el vacío)@, cuando evidentemente son la ma-
yor parte de los supuestos? Parece claro que el problema radica en el concepto de
«simbólico» y que quien utiliza este término para designar un rasgo del Derecho pe-
nal moderno está utilizando un concepto más amplio, en cualquier caso distinto, de
aquellos que denuncian al Derecho penal o a parte de éste como «sólo simbólico».
Por consiguiente debemos prestar atención al propio término «simbólico».
Pueden considerarse varios rasgos que deben ser tomados en consideración cuando
se construye el concepto. El término de Derecho penal «simbólico»:
a. Tiene sentido sólo en una consideración del Derecho penal orientado a las
consecuencias3*. Quien utilice el concepto de Derecho penal orientado exclusivamente
hacia el interior (input)39 , coino concreción de las normas generales en los casos con-
cretos no puede entender la <<gracia»del Derecho penal simbólico: la oposición entre
efectos manifiestos y latentes (o como quiera denominárselos). Esta vinculación con
el concepto actual de orientación a las consecuencias aclara también por que el fenó-
meno de «simbólico>)tiene actualmente una dilatada existencia;
40. Más y extensamente, mi Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 1981. 8 19 111.
41. Así procede por ejemplo Noll en su determinación del concepto «legislación Ymb6liaw ai Ia
nota 14.
42. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8' ed. (1983). p. 88 y SS.
43. Compárese también Vol3 (nota 3). p. 66 con explicaciones adicionales.
44.Véase 11.3.
45. Compárese la circunscripción de la literatura en 111.1.
Esta cualidad critica se basa -y ésta se presenta en todos los casos de promulga-
ción de leyes simbólicas- en la oposición eetre apariencia y realidad, apunta al ele-
mento de engaño, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Esta cuali-
dad da en mi opinión en el objetivo acertado, con los requisitos ya enumerados, que
bajo «engaño» no se entiende una determinada disposición (motivos e intenciones
históricas del legislador) sino una cualidad objetiva de la norma46 y siendo consciente
que «promulgación simbólica)) es un concepto aumentativo, que describe un más-o-
menos y no un y/o47.
«Simbólico» en sentido crítico es por consiguiente un Derecho penal en el cual
las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que
realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en la
norma. Con ello se entiende -como ya expresa la determinación del concepto- por
«funciones manifiestas)) llanamente las condiciones objetivas de realización de la nor-
ma, las que la propia norma alcanza en su formulación: una regulación del conjunto
global de casos singulares que caen en el ámbito de aplicación de la norma, esto es,
la protección del bien jurídico previsto en la norma. Las ((funciones latentes)), a dife-
rencia, son múltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas am-
pliamente en la literatura: desde la satisfacción de una ((necesidad de actuar» a un
apaciguamiento de la población, hasta la demostración de un Estado fuerte. La pre-
visibilidad de la aplicación de la norma se mide en la cantidad y cualidad de las con-
diciones objetivas, las que están a disposición de la realización objetiva instrumental
de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta lo que aquí
denomino «engaño)>o ((apariencia)): Los fines descritos en la regulación de la norma
son -comparativamente- distintos a los que se esperaban de hecho; no se puede
uno fiar de la norma tal y como ésta se presenta. Finalmente en esta concreción de
«simbólico» no se trata sólo del proceso de aplicación de las normas, sino frecuente-
mente ya de la formulación y publicación de la norma: en algunas normas (como
$220a StGB) apenas se espera aplicación alguna.
49. Más ampliamente véase mi trabajo Genelpravention und Strafzumessung en Hassemerl Lüders-
sen/Naucke (nota 27), p. 29 y SS.,p. 49 y SS.;adicionalmente, Pfivention im Strafrecht en Juristische Schulung.
1987, 257 y SS. 260.
50. Véase por todos Amelung, Rechtsgüterschutzund Schutz der Gesellschaft, 1972, passim; W.Has-
semer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973/1980, p. 17 y SS.,p. 57.
51. De forma ~aradigmática,H. Jager, Strafgesetzgebungund Rechtsgüterschutz be¡ Sittlichkeitsde-
likten, 1957, p. 37 y SS. y passim.
El concepto de bien jurídico
El problema central de la doctrina del bien jurídico era y es que ha permanecido
anclada en esta tareas2. Ya inicialmente era previsible que el concepto de bien jurídi-
co no fuese capaz de enfrentarse a dos grandes obstáculos vinculados: los intereses
criminales de conseguir una criminalización global y los intereses de la cien-
cia penal de ser capaz de oponer un concepto crítico sistemático de bien jurídico?
se trataba de extender el concepto de bien jurídico para poder abarcar a todo el Dere-
cho penal o de restringirlo para criticar al Derecho penal por su abandono del campo
, delimitado por bienes juridicos. Asi Feuerbach había admitido «Delitos en sentido
52. Al respecto, Stratenwerth, Strafrecht. Allgerneiner Teil 1. Die Straftat, E ed. (1981). Randnurnern
52 y SS.
53. Para un mayor desarrollo, mi trabajo Theoria und Soziologie des Verbrechens, p. 19 y SS., p.
27 y SS.,p. 41 y SS.
54. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts. 141 ed. (Hrsg.
C.J.A. Mittermaier), 1847, $9 388 y ss.
55. Birnbaum, Uber das Erfordernip einer Rechtsverletzungzum Begriffe des Verbrechens, con espe-
cial consideración al concepto de ofensa en Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge 1 (1834). págs. 150,
178, 183 y SS.
56. Para una diferencia entre bienes juridicos individuales Y universales véase Jescheck, Lehrbuch
dei Strafrechts. Allgerneiner Teil, 4 ? ed. (1988) $ 26 1 3 c.
Se trata de una criminalización anticipada a la lesión del bien jurídicos'; de la
protección del «bienestar» de los hombres «en un sentido puramente somático» en
vez de la protección de la vida y la salud de las personasss; de la salud públicas9;
del funcionamiento del mercado@; de la protección estatal empresarial61 o de la acu-
mulación de datos comercial o administrativa62.
V. CONSECUENCIAS
'
He expuesto este desarrollo no con intenciones valorativas74 sino sólo para mos-
Aar sus consecuencias respecto de la protección de bienes jurídicos y respecto del De-
recho penal simbólico. Estas consecuencias me parecen bastante evidentes.
Este alivio se ha intentado buscar por medio de los delitos de peligro abstracto,
los cuales en los ámbitos aquí tratados han eliminado prácticamente los clásicos deli-
tos de resultado. Encubren la ausencia de fuerza fáctica del Derecho penal para pro-
teger bienes juridicos, al suprimir el vínculo entre comportamiento criminalizado y
lesión de bien jurídico. El injusto penal no es la comprobable causación de un perjui-
cio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la elección de esta
actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesión no puede ser
discutido en el ámbito de aplicación de la norma, sino que es sólo un elemento de
evaluación en la promulgación de la norma. En segundo lugar, los delitos de peligro
abstracto facilitan la cuestión a efectos preventivos, siempre molesta, de la atribución.
Dispensan la prueba de un daño (y con ello la causalidad del comportamiento)
y facilitan por ende la atribución. Que con ello debilitan la posición del autor y aten-
tan contra un bastión del Derecho penal clásico es tan obvio como discutible. Que
ello alivie la presión preventiva como se pretende, está aún menos claro; ya que preci-
samente en el ámbito, en el que se dictan delitos de peligro abstracto con particular
celo -medio ambiente y tráfico de drogas-, las quejas sobre los ((déficit en la apli-
cación)) se han convertido en una constante música de acompañamiento76.
El Derecho penal simbólico no aligera este proceso sino que lo fortalece. La ga-
nancia preventiva que lleva consigo no se produce respecto de la protección de bienes
jurídicos sino respecto de la imagen del legislador o del ((empresario moral)). Lo que
se consigue cuando el Derecho penal simbólico efectúa este engaño entre funciones
latentes y manifiestas es que la pregunta crítica sobre la capacidad real del Derecho
penal para proteger bienes jurídicos ni siquiera se plantee.
La legislación penal y la ejecución penal como pura fanfarronada: no hace falta
fundamentar extensamente por qué esta salida al dilema de la prevención es una vía
76. En relación al Derecho penal del medio ambiente, Heine/Meinberg, Empfehlen sich Anderungen
im Sirafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit dem Verwalttungsrecht? Gutachten D
für den 57. Deutschen Juristentag, Múnich 1988, D 77 y SS.,p. 152 y SS.;W. Hassemer/Meinberg, Umwelt-
schutz durch Strafrecht, en Neue Kriminalpolitik 1 (1989), p. 46 y SS.;respecto el Derecho penal de estupe-
facientes, Kühne, Staatliche Drogentherapie auf dem Prüfstand, 1985, p. 29 y SS., p. 108 SS.;Scheerer, Die
Genese der Betaubungsmittelgesetze i der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden, 1982,
p. 196 y SS., y passim.
-
equivocada. Un Derecho penal simbólico que ceda sus funciones manifiestas en fa-
de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente
de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población
m la Administración de Justicia.
Queda por ver, en tanto el carácter de apariencia acompañe al Derecho penal
y a la politica criminal, cómo éste puede cumplir las supuestas funciones preventivas
en vez de cederlas. Precisamente es un período en el cual predominan las tendencias
preventivas y las necesidades sociales globales, el Derecho penal podría tener la mi-
sjbn de reanimar la tradición de orientarse hacia las acciones concretas de lesión a
un bien jurídico''.
VI. RESUMEN
El Derecho penal simbólico se da bajo formas muy diversas: Derecho penal que
está menos orientado a la protección del bien jurídico que a efectos políticos más
amplios como la satisfacción de una ((necesidad de acción». Es un fenómeno de la
crisis de la política criminal actual orientada a las consecuencias. Ello convierte gra-
dualmente al Derecho penal en un instrumento político flanqueador de bienes jurídi-
cos universales y delitos de peligro abstracto. Este Derecho penal se aviene a las imá-
genes de una ((inseguridad global» y de una ((sociedad de riesgo». Un Derecho penal
simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal
y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia.
Hasta algún tiempo parecía haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cues-
tión del bien jurídico en el Derecho penal. Por lo menos los términos del problema
parecían seguros. No parecía problemática la distinción tradicional entre las dos fun-
ciones asignadas al concepto de bien jurídico: una función inmanente al sistema del
Derecho penal positivo y una función extrasistemática.
La primera función obedece a la interpretación teológica de las normas penales
y a su construcción sistemática. La consecuencia dogmática principal de este uso in-
trasistemático del concepto de bien jurídico es la duplicación de la antijuridicidad:
Antijuridicidad formal es la violación de la norma social o jurídica correspotidiente
al tipo delictivo (Binding); antijuridicidad material es la lesión o puesta en peligro
del interés protegido por la norma. Hay responsabilidad penal sólo si se realizan am-
bas formas de antijuridicidad. Sin embargo, la antijuridicidad material está condi-
cionada a la existencia de la antijuridicidad formal'.
Junto a esta función intrasistemática y con una pretendida independencia de és-
ta, se construye una función extrasistemática de concepto de bien jurídico como cri-
terio de valoración del sistema positivo y de la política criminal. No existe una corre-
lación necesaria entre antijuridicidad material considerada a la luz del uso extrasiste-
mático del bien jurídico y la antijuridicidad formal (intrasistemática) de un compor-
tamiento. Es decir, se admite que el legislador penal puede separarse de ella por de-
fecto o por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, considerados vitales
para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecenz.
1. Cfr. entre otros R. MaurachlH. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilbad. 1, 6?, Múnich 1983;
H. -H. Jeschek, Lehrbuch des SrraJrechts. AIIgemeiner Teil, 3: ed., Berlín 1978, pág. 5 y SS.; H. -J. Ru-
dolphi, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en «Festchrift fürR. -M. Hoing», 1970, pág.
151 SS.;K. -H. Gossel, Das Rechtsgut ak ung~chriebenesstmfbarkeit-seeischhmnklendes Tatbestandsmerkma/,
en «Festschrift für D. Dhlen», 1985, pág. 97 SS.; véase también G. Bettiol, L'odierno problema del bene
giuridici, en «Scritti giuridi~i»,tomo 11, Padua 1%6, pág. 911 SS.
2. Véase para el efecto F.V. Liszt, khrbuch des Strafrechhts, 12/13?. ed., Berlín 1903, pág. 140 SS.;
Binding, Die Norme und ihre Uberlretung. Elne Untersuchung über die rechtmüssige Handlung und die
Arten des Delikts, Bc. 1 (Normen und StrafgesetZe). Aalen 1872, pág. 193.
En realidad, a esta duplicidad de funciones3 no ha correspondido hasta ahora
Una terminología unívoca. Por ejemplo Ah4ELUNG asigna a la función extrasiste-
d t i c a el término «antisocialidad»4, con la cual se hace referencia a una antigua tra-
dición de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz «bien jurídico)) ha sido utilizada
principalmente para la función intrasistemática. En 1872 BINDING escribía que «sólo
la norma penal eleva un objeto a la categoría de bien jurídico»s. VON LISZT ha-
blaba en 1888 de las ((condiciones vitales de la comunidad estatal)) que el legislador
penal transforma en «objeto real de tutela)), pero que de otra parte, él puede faltar
por defecto o por exceso.6
Sin embargo, a pesar de las diferencias terminológicas, en el pensamiento penal
alemán aparece clara la distinción entre dos niveles de construcción al interior de la
teoría de los bienes jurídicos (o en sentido negativo, de la antisocialidad o antijuridi-
cidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por HASSEMER').
A nivel ideológico y político se trata de la individualización de las condiciones nece-
sarias (y/o suficientes) de producción de normas penales (función de legitimación y/o
qe limitación); a nivel exegético y dogmático, se trata de la interpretación y de la sis-
k a t i z a c i ó n teológica de las normas; las diferencias hacen relación a los presupues-
'tos ontológicos y epistemologicos que intervienen en las operaciones propias de los
dos niveles de discursos.
El concepto intrasistemático de bien jurídico es normalmente utilizado por el
legislador mismo en el articulado de la «parte especial))del Código Penal y en la inti-
túlación con base en el objeto a proteger. Igualmente en la «parte general)) del Códi-
go Penal, el concepto de bien jurídico es usado por el legislador en sus propias elabo-
'raciones técnico-jurídicas: piénsese en la formulación del estado de necesidad como
justificante, del artículo 34 del Código Penal alemán9. No se trata siempre, enton-
ces, en la función extrasistemática del bien jurídico, de definiciones «tácticas» del
legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente, de enuncia-
dos legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penales
y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia.
En el ámbito del presente discurso, no es posible analizar las variantes y los di-
versos presupuestos que se encuentran en la historia más que centenaria de los usos
de «bien jurídico)), o de expresiones equivalentes en las dos funciones arriba mencio-
nadas. La literatura al respecto es rica en análisis históricos; a ella nos remitirnoslo.
3. Cfr. a proposito W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt 1973.
4. Véase K . Amelung, Rechtsguterschutz uns Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972.
5 . K. Binding, Die Normen, cit. pág. 193.
6. F.V. Liszt , Des Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der «Enz~klopüdie»des Wissenschaft,
en ((Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschafts», V111, 1888, págs. 133-156.
7. Véase W. Hassemer, Theorie, cit. pág. 19 SS.
8. Cfr. H . Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafre~hiss~stematik,
k i i n 1939.
9. El estado de necesidad como justificante se fundamenta en el principio de compensación de inte-
M, sobre todo entre interés amenazado e interés sacrificado para su salvación. Cfr. H.H. Jeschek, Lehr-
buch. cit. pág. 288 SS.
10. Entre otros véase P. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrifjs Rechtsgut», Bael
1962; W. Naucke, Zur Lehre von strafbaren Retrug, Frankfurt 1964; K. Amelung, Rechtsgürerschurz, cit.
*s. 25-56; M. Frommel, Próventionsmodelle in der deutschen 9ra/zweck-~rskussion,f-. Berlín 1987, págs.
115-168. b
Me limitaré a indicar una alternativa entre dos líneas de tendencia que comienza a
perfilarse desde los orígenes de las teorías del bien jurídico y que acompañan la his-
toria. Se trata de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo y un uso tam-
bién promocional de la pena respecto de bienes e intereses relevantes. La segunda al-
ternativa tiene su más notable expresión en la llamada «teoría metodológica» del bien
jurídico introducida por HONIG en 191911. Se trata de dos líneas de tendencia al in-
terior de la misma concepción instrumental de la función punitiva.
Podemos denominar ((teorías del bien jurídico)) en sentido lato a las teorías pro-
mocionales. Sin embargo, esta distinción, como se verá mejor más adelante, se ha
vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia práctica, en la medida en que
la tutela se ha extendido de intereses individuales y circunstancias, hacia áreas de in-
tereses generales y difusosl2.
Igualmente la distinción entre teorías intrasistemáticas y teorías extrasistemáti-
cas se revela problemática en un análisis más riguroso. Esta distinción clasifica los
discursos según las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para
clasificarlos según las premisas epistemológicas y los contenidos. Esto sería posible
sólo si la definición extrasistemática de áreas de intereses dignos de tutela fuese real-
mente independiente de la definición intrasistemática, tanto respecto a las premisas
epistemológicas como a los contenidos y si, viceversa, el criterio del bien jurídico uti-
lizado en las operaciones exegéticas y sistemáticas sobre las normas existentes, fuese
realmente independiente de las valoraciones político-criminales dirigidas a lo que de-
bería ser tutelado por las normas penales.
En una reciente contribución, BALOG ha demostrado que esta condición no ha
sido realizada ni en uno ni en otro sentidoi3. En realidad, las definiciones extrasiste-
máticas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente,
como punto de vista heurístico, el sistema de los bienes protegidos por las normas
penales existentes. Viceversa, en las definiciones intrasistemáticas, a las operaciones
analíticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los mode-
los ideales y las valoraciones político-criminales de los diferentes autores.
La circularidad del resultado se traduce en un doble inconveniente. Por un lado,
intereses y valores «extrapositivos» son definidos al interior de la lógica del discl~rso
punitivo. Son dos las características principales de este discurso, así como se ha con-
solidado en la tradición de la ciencia del Derecho penal: en primer lugar, la sociedad
es considerada como una comunidad homogénea de valores e intereses que se defien-
de de una minoría de personas desviadas. En segundo lugar, la atención del discurso
es polarizada sobre los conflictos interindividuales y sobre aquéllos entre individuos
y «sociedad», mientras quedan excluidos los conflictos estructurales y entre grupos.
Aparece evidente que si estas características influencia la óptica ((extrasistemática))
sobre la negatividad social, se producirá una visión deformada y parcial de ella, inca-
paz de proveer criterios eficaces para la valoración crítica de los sistemas punitivos
existentes y para la formulación de proyectos innovadores de política del control social.
11. R. Honig, Die Binwilligung des YerletZzen, 1, Mannheim Berlín hipzig, 1919, pág. 94.
12. W. Hassemer, 11 bene giuridjco riel raPPorto di tensione tm Cosrituzione e diriffonafurale, en
«Dei delitti e delle pene)), 11, 1984, pág. 109 SS.
13. Cfr. A. Balog, Rechtsgüter in Theorie und Praxis, en «Kriminalsoziologische Biographiew, VIII,
1981, págs. 51-57.
Por otro lado, los contenidos positivos del Derecho penal son idealizados y legi-
timados a través de la vinculación «metodológica>)con principios y valoraciones ex-
trasistemáticas. Estas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en
común con el discurso punitivo las dos características principales de éste: la visión
.consensual de la sociedad14 y la óptica parcial sobre 10s conflictosl5.
Algunas teorías extrasistemáticas de los bienes juridicos elaborados con una in-
dudable perspectiva crítica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble función
de legitimación que ellas cumplen independientemente de la intención de los autores
en relación con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teoría
«personal» del bien jurídico elaborada recientemente por HASSEMERl6: su inten-
ción es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teoría la legitimidad
extrasistemática únicamente de la tutela penal de bienes jurídicos «aferrables» y de-
terminados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas físicas.
La deslegitimación de las normas penales de tutela de intereses difusos y de ((funcio-
nes», implica sin embargo una indirecta legitimación de las otras normas.
El riesgo es que la exclusión «por principio)) de los bienes jurídicos difusos e
indeterminados sea compensada con una aceptación, también «por principio)), de
los bienes juridicos personales e indeterminados, y que ésta aceptación sustituya la
comprobación empírica de la hipótesis de la idoneidad de la pena en la tutela de es-
tos bienes, transformándose en un nuevo soporte ideológico de la teoría instrumental
del Derecho penal. De esta manera, la portada critica y política del discurso queda
de hecho limitada a la dimensión cuantitativa (contener la expansión del sistema pu-
nitivo) sin intervenir sobre la dimensión cualitativa, es decir, sobre el concepto de la
función instrumental del Derecho penal tout court.
La legitimación de ciertos objetos de tutela y no de otros, sobre la base de su
«relevancia penal)), deja abierto el problema de la legitimación del Derecho penal so-
bre la base de su cualidad instrumental. Por más que sea laudable cualquier opera-
ción teórica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a
contener su tendencia expansiva, el déficit de verificación cualitativa de la legitima-
ción instrumental del sistema no sera jamás saneado por los resultados cuantitativos
de aquella operación.
La distinción entre concepto extrasistemático y concepto intrasistemático de bien
jurídico deviene más problemática con la incertidumbre y la fluidez de los confines
que deberían delimitar al «sistema». ¿Se trata del Derecho penal «en sentido estric-
to», o también del Derecho penal administrativo? Más en general, ¿debemos consi-
derar un sector específico del ordenamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento
en su conjunto? Y si la consideración intrasistemática se extiende hasta las normas
14. Esta visión ha encontrado entre los dos siglos su formulación clásica (aún vigente) en la teoría
de la pena de Durkheim, según la cual, la función de la sanción penal sería la de expresar y reforzar los
valores entorno a los cuales la sociedad está integrada. Crf. E. Durkheim. Les rkgles de la mkthode socio-
logique, 13.' ed., Paris 1956, pág. 64 SS. De lo división du travailsocial. Eludesur I'organisation dessocié-
res supérieures, 2! ed., París 1902, pág. 35 SS.
15. Al respecto me permito remitir a mi Criminolográ Crítica y Critica del Derecho %al, Siglo
XXI, México 1986, especialmente, en el capitulo X, «Las teorías conflictivas de la Criminalidad».
16. Véase la contribución de W. Hassemer recopilado en Scritti in onore di A. Kaufmann per il su0
65 compleano, de próxima publicación.
constitucionales, jse hace referencia a la constitución en sentido formal, o compren-
derá también la constitución en sentido material? ¿Se limitará a la praxis interpreta-
tiva de la constitución o se anticipará dinámicamente a las posibles praxis interpreta-
tivas del mañana? Si se tienen presentes estos interrogantes y se considera además
cuán difícil es distinguir entre interpretación de las normas constitucionales y cons-
truccijn de teorías sociológicas y políticas, y cuán arduo es distinguir entre princi-
pios normativos de la constitución positiva y principios generales del Derecho, fácil-
mente nos daremos cuenta que la construcción intrasistemática y la extrasistemática,
antes que corresponder a dos esferas de operaoiones limitadas entre sí, son momen-
tos de un continuum en el que suceden pasajes relativos en cuyo transcurso lo que
era «extrasistemático» en una fase precedente, deviene «intrasistemático» en la fase
posterior y así sucesivamente.
La relatividad de la distinción entre concepto intrasistemático y concepto extra-
sistemático de los bienes jurídicos, explica la Óptica deformada con la cual a veces
los juristas buscan definir bienes e intereses dignos de tutela independiente del Dere-
cho penal positivo, sin preocuparse por dejar previamente la visión del penalista. El
programa mismo de la investigación, es decir el que define áreas de negatividad so-
cial desde el punto de vista del posible empleo instrumental del sistema de la justicia
criminal, representa una reificación de este sistema y de la negatividad social. De esta
manera no se tiene en cuenta que negatividad social y sistemas de control son objetos
de una construcción social e institucional que refleja la dinámica de los conflictos
y su dislocación; la transformación del poder de definir de los actores implicados
y de las relaciones de poder entre ellos.
Desde el punto de vista epistemológico, esta reificación se deriva de una inver-
sión conceptual característica de saberes sociales separados generados en el interior
de sectores especializados de la función pública. Ella se verifica cuando los juristas
intentan definir qué problemas o conflictos sean aptos para ser afrontados con el ins-
trumental del sistema criminal, antes que, cuáles de los instrumentos existentes en
los diversos arsenales institucionales o que deben todavía ser inventados, sean aptos
para afrontar determinados problemas o conflictos.
El resultado es en primer lugar, la reproducción ideológica y material del sistema
punitivo; en segundo lugar, la distinción tradicional entre situaciones ((relevantes))
para éste, y «no relevantes)). En este último caso, estamos en presencia de otro razo-
namiento circular típico de los saberes sociales separados: se deduce la llamada «frag-
mentariedadn del sistema penal de la relevancia de ciertas materias y no de otras,
mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas materias se deduce del hecho de
que éstas, y no otras, son objeto de la intervención de aquel sistema.
Se derivan así, definiciones de interés y de bienes dignos de tutela personal, o
demasiado genéricas (la vida, la libertad personal) o demasiado específicas. Los re-
sultados hasta ahora alcanzados por las investigaciones extrasistemáticas sobre el bien
jurídico y sobre la negatividad social, han sido modestos e inadecuados a las finali-
dades críticas y de política del Derecho asignadas a ella en el ámbito de las posiciones
más «progresistas» que encontramos en la literatura 17.
17. A análogas conclusiones llega también A. Balog, Rechtsgürer, cit. pág. 56 SS.
Éste es un síntoma de la escasa interdisciplinariedad y de la parcialidad autorre-
flexiva con la cual se ha desarrollado generalmente, salvo alguna excepciónlg, la dis-
cusión sobre 10s bienes jurídicos en el interior de la ciencia penal.
Examinando esta discusión, hay fundamentos para sostener que el interés espe-
cífico haya hecho perder de vista el carácter general del concepto que es relevante
en todos los sectores del Derecho y no sólo en el Derecho penal. Mientras la preten-
sión de que los intereses protegidos penalmente tengan una cualidad privilegiada res-
pecto a todos los otros intereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, es
un ejemplo ulterior de argumentación circular, o sea, se define el Derecho penal co-
mo un instrumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las personas
y de la sociedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fundamentales los
intereses que tradicionalmente ha tomado en consideración el Derecho penal.
Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad, la integridad personal,
el honor, la salud, o el funcionamiento de los órganos del Estado y de las institucio-
nes públicas, son objeto de tutela por parte de prácticamente todas las ramas del De-
recho. Realmente la ((fragmentariedad))de las áreas de tutela en cada rama del Dere-
cho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las
diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que varias ramas del Derecho
se ((hacen cargo)), concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas con las pro-
pias y específicas técnicas de tutela. Por esto la cuestión de los contenidos de la tutela
colocada en términos de la cualidad intrínseca de los bienes jurídicos, es al fin y al
cabo una cuestión imposible de resolver y por lo tanto vana.
Desde un punto de vista epistemológico, una investigación correctamente «ex-
trasistemátican sobre los «bienes jurídicos)), o mejor sobre las situaciones conflicti-
vas o problemáticas en las que aquéllos pueden encontrarse comprometidos, debería
por lo menos respetar dos condiciones: la primera consiste en colocar provisional-
mente «entre paréntesis)), con un procedimiento de sustracción o de epoché
meto do lógica^^, los conceptos de «delito» y de «pena)) y la existencia de la justicia
criminal. La segunda condición consiste en considerar, entre las situaciones conflicti-
vas y problemáticas, aquéllas producidas por la intervención del sistema de la justicia
criminalzo. En realidad, una correcta investigación ((extrasistemática))sobre la (me-
gatividad social)) debe tener un horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio
objeto la realidad institucional, pues ésta, segun la colocación de los actores en los
conflictos y la percepción de ellos, es la sede de su «resolución)), o la sede de su pro-
ducción o consumación. Cuando se habla de ((referente material))21 de las definicio-
nes de desviación y de criminalidad, no se hace referencia a las cualidades ontológi-
18. Entre las investigaciones,,sobre el bien jurídico que se caracterizan por su interdisciplinariedad,
merecen mención expresa por su profundidad teórica y por la originalidad que logran, las investigaciones
de W. Hassemer, Theorie, cit.. K . Amelung, Rechstgüterschutz, cit.
19. Cfr. al respecto mis reflexiones en Principi del dirirro penale mininlo. Per una ieoria de; diritfi
utnani come oggetri e limitii della legge penale, en «Dei delitti e delle pena)) 111, 1985.
20. Insiste particularmente sobre este punto en sus análisis críticos del sistema de la justicia criminal,
L.H.C. Hulsman, Crirical Criminology and [he Concept of Crime, en H. Bianchi, R. van Swaaningen
(a cargo de) Abolirion - Toward a Non-repressive Approach lo Crime fproceedingsof rhe Second Interna-
cional Conference on Prison Abolirior, Amsterdam, 1985, Amsterdam 1986, págs. 25-41; cfr. también L.H.C.
Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le mystere pénal en question. París 1982.
21. Cfr. para un intento por definir epistemologicamente tal concepto, A. Baratta, Forma giuridica
e conrenuro sociale: labelling aproach, en «Dei delitti e delle penen, 11 págs. 241-269.
cas de situaciones y de procesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son
atribuidas por los actores implicados en los conflictos y que reflejan la dinámica de
éstos y de las relaciones de poder entre los actores. Se trata también de los resultados
de una redefinición continua de las finalidades, de los objetos y de los límites del
Una vez cumplidas estas condiciones epistemológicas, será después más oportu-
no, desde el punto de vista de la terminología, reservar el término «bien jurídico»
a los resultados de las construcciones intrasistemáticas y llamar con otro nombre al
referente material construido en el ámbito de operaciones extrasistemáticas23.
Como hubo de observarse precedentemente, la distinción entre concepción de-
fensiva y concepción promocional del bien juridico ha perdido en buena parte su
significado. Esto se debe, como quedó señalado, a la expansión del área de la tutela
penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambiente, la salud, los intereses del con-
sumidor, el del orden público, etc.) y hacia funciones de la administración pública
(como el sistema monetario, el sistema de la economía, la actividad del Estado como
monopolista del mercado de cambios, etc.). La estructura misma de estos bienes jurí-
dicos hace que en relación con éstos, el concepto estático, defensivo, de los bienes
jurídicos, no se pueda seguir distinguiendo claramente del concepto dinámico,
promocional.
El fenómeno general en que se inscribe este devenir evanescente de la línea de
distinción entre función defensiva y función promocional del concepto de bien jurí-
dico, puede ser indicado como «administrativización» del Derecho penal. Este tér-
mino indica por lo menos dos hechos complementarios pero distintos: en primer
lugar, el hecho de que la mayor parte de las normas penales que los legisladores pro-
ducen en cantidad cada vez mayor, junto a los códigos, y también algunas leyes de
reforma de los códigos mismos (véanse por ejemplo los nuevos artículos sobre tutela
del ambiente incorporados al código de la República Federal de Alemania24), sean
normas penales accesorias a las normas generales y a la actividad administrativa del
Estado y de los entes públicos; o sea, normas que sostienen las funciones, intervi-
niendo de manera subrogativa. Esto significa, como ha sido puesto en evidencia por
LASCOUMES25, que la discipiina penal interviene, eventualmente, en una fase avan-
zada de la interacción entre administración y sujetos privados, cuando su comporta-
miento no parece regulable mediante mecanismos de control propios de la acción ad-
ministrativa, en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una «norma so-
cial» que sirva de base a la norma penal como lo sostenía la teoría clásica de
BINDING26, sino una función administrativa pública.
22. Cfr. T. Pitch, Che ros'& il controllo sociale, P. de Leonarolis y otros (a cargo de) en «Curare
e punire~,Milán 1989, págs. 21-44.
23. En mis investigacionesuso términos anegatividad social y/o situaciones problemáticas y conflic-
t i v a s ~Véase
. entre otros, A. Baratta, Problemas sociales y decepción de la criminalidad, en «Revista del
Colegio de Abogados del Valle», 9, págs. 17-32; Principi, cit. También las críticas formuladas contra un
uso «indiscriminado» del concepto «problemas sociales)) de Steinert , Widersprüche, Kapifalstrategien
und widerstand oder: warum ich der Begriff «Sociale Problems nicht mehr horer kann, en kriminalsozio-
logische Biographie, VI 11, 32, págs. 56-88.
24. Cfr. H. P. Sander, Umweltstraf -und Ordnungswidrigkeiten- recht: mit Einführun zu allgemei-
nen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten und Verfahrensrechts, Berlín, 1981.
25. Cfr. P. Lascoumes, Sancrion des fautes en question des illegalismes. Un exemple, la repression
de la fraude fiscal, en «Revue lnterdisci~linaired'Etudes Juridiques)), 10, 1983, págs. 125-156.
26. K. Binding, Die Normen, cit. 35 SS.
El otro hecho indicado en el término «administrativización» es aquel por el cual
tipos penales nuevos se parecen cada vez más en su forma, a las normas de in-
tervención de la administración pública, alejándose de los requisitos «clásicos» de
la ley (abstracción y generalidad). Las normas penales se transforman de esta manera
en un instrumento de administración de situaciones particulares, de riesgos excepcio-
nales; en otras palabras, en un instrumento de respuesta contingente y puntual a «emer-
gencias» c0ncretas2~.Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidencia por STORTO-
NIy otros28, cómo se expande la esfera de competencia decisional y de discreciona-
lidad de la magistratura; las decisiones judiciales tienden a asumir un carácter prag-
mático y «político)) similar al de las leyes.
Este fenómeno del «Derecho penal jurisprudencial» es ayudado, en primer lu-
gar, por la técnica legislativa usada en la formulación de la: leyes (empleo de concep-
tos indeterminados, de elementos normativos o de cláusulas generales). Esta técnica
es el instrumento por el cual el legislador, como sucede en no pocas ocasiones a cau-
sa de los inciertos equilibrios de las mayorías parlamentarias y de los gobiernos de
coalición, procura transferir a las decisiones judiciales la responsabilidad política que
él no puede o no quiere asumir con las decisiones «programaticas» que a él le corres-
ponderian (esperando del juez, en cambio, aquéllas «programadas» de los casos
particulares).
En segundo lugar, la consolidación de un Derecho penal jurisprudencia1 provie-
ne de transformaciones en la estructura y en la función de la magistratura; de una
expansión, por así decirlo, autógena de su discrecionalidad, que se manifiesta con
el compromiso con la gestión política de los conflictos. Estos cambios que reciente-
mente han llamado la atención en Italia, corresponden a su vez a los que intervienen
en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otros poderes, entre magistratura
y sociedad y en la interacción comunicativa entre jueces y opinión pública y publicada.
En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenómenos complementarios
que concurren a lo que ha sido definido, la asignación y/o la asunción por parte de
la magistratura de una «función de suplencia)) respecto del poder legislativo y de la
administración~9.Para comprender estos fenómenos en su raíz histórico-política, es
necesario dejar el campo específico de la justicia penal y tener presente las transfor-
maciones que intervienen en la realidad del Estado contemporáneo en su conjunto.
En una reciente contribución de DENNINGER30, se nos presenta un cuadro
analítico bastante útil para comprender esta transformación de la estructura política,
y a través de ella, las transformaciones en curso en los sistemas penales de las socie-
dades industrializadas avanzadas. DENNINGER analiza la evolución del Estado ha-
cia un ((Estado de la prevención». En una confrontación con el modelo clásico, esta
transformación significa que la seguridad de los bienes jurídicos tiende a prevalecer
(se podría agregar: por lo menos desde el punto de vista de las funciones declaradas)
sobre la seguridad o «certeza» del Derecho. El Estado preventivo es entonces el «Es-
27. Respecto a este fenómeno cfr. las observacionescriticas de W. Naucke, Dre Wechselwirkungzwuchen
Strafzrel und Verbrechensbegrfi Stuttgart 1985.
28. Me refiero a los actos no publicados todavia de un seminario s o b y «el.Derecho penal juris~ru-
dencialn que tuvo lugar en el Departamento de Ciencias Juridicas de la Universidad de Trento en marzo
de 1988.
29. Ibidem.
30. E. Denninger, Der Pruvenlions-Slaat, en «Kritische Justiz», XXI, P ~ S 1-15. .
tado de la Seguridad)), en el sentido en que esta expresión es usada por HIRSCH
en un significativo libro de 198031. Este a su vez, no es sino la manera como la es-
tructura política se adecua a las características de una sociedad que en forma cada
vez más acelerada, conduce a, situaciones de riesgo: es la forma política que asume
la ((sociedad del riesgo» tal como BECK ha definido nuestra sociedad32. El Estado
de la prevención o Estado de la seguridad, precisando entonces, es aquel en el que
la producción normativa y los mecanismos decisionales también tienden a reorgani-
zarse permanentemente como respuesta a una situación de emergencia estructural.
Esto explica la «delegación» de competencias decisionales por parte del legisla-
dor a la administración y a la justicia; pero se explica también el fenómeno que DEN-
NINGER estudia bajo la etiqueta de «dinamización de los bienes jurídicos»33. Di-
namización de los bienes jurídicos posee por lo menos dos significados: en primer
lugar, un desplazamiento en la relación entre Estado y sociedad en relación con la
producción y protección de bienes jurídicos. En el modelo del Estado liberal clásico,
el Estado de la certeza del Derecho, los substratos reales de los bienes juridicos son
producidos en la sociedad civil, preconstituidos en relación con las funciones públi-
cas. En el Estado de la prevención, los bienes juridicos por proteger son, cada vez
más, «bienes» producidos por el Estado mismo, conciernen a infraestructuras, com-
plejos administrativos y funciones que tienen que ver con la actividad del Estado y
de los entes públicos.
En segundo lugar, el Estado de la prevención asume por sí mismo, ampliamente,
la distribución de los bienes producidos en la sociedad civil, el control de su produc-
ción, así como la administración de los riesgos que acompañan a la producción34.
La administrativización del Derecho penal, en el sentido de la tendencia de las nor-
mas y de las decisiones penales a devenir accesorias a normas y a funciones adminis-
trativas, constituye entonces, sólo un aspecto de una administrativización general del
Estado. De garante de la certeza del Derecho (o sea de las reglas del juego y del espa-
cio jurídico en el que se realizan las relaciones de producción y los relativos confli-
tos), el Estado se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador
de los riesgos anexos a la producción de ellos y de los conflictos que los acompañan.
El segundo aspecto de la transformación de los sistemas penales indicado por
el término ((dinamización de los bienes jurídicos)), hace relación al desarrollo de téc-
nicas de imputación de responsabilidad penal que anticipan la esfera de punibilidad
a fases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todavía una lesión
efectiva del bien tutelado. Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia se
manifiesta, también con motivo de la respuesta de algunos sistemas punitivos a la
emergencia terrorista primero, y luego a ((nuevas))emergencias35. Basta recordar la
31. J. Hirsch, Der Sicherheitsstaa. Das «Modell Deulschland~und seine soziale Bewegung. Frank-
furt 1980.
32. U. Beck, ~isikogesellschaft.Auf dem Weg ifl eine ondere Moderne, Frankfurt 1980.
33. E. Denninger, ob. cit. pág. 7.
34. E. Denninger, ob. cit., pág. 10 SS.
35. Cfr. entre la extensa literatura sobre e!im~actode la emergencia terrorista en el sistema del Dere-
cho penal AA.VV., Terrorismo e Stato della crlsl. fascículo especial de «La questione criminale,, V, 1979;
F. Bricola, Legalita e crisi: I'art. 25 mmmi 2: e 3P della Costituzione rivisitalo alla fine degla anni 79,
en «La questione criminale)), VI, 1980, págs. 179-275; L. Ferrajoii, Emergenzo penale e crisi della giuris-
1984*
dizione, en «Dei delitti e delle Pene)), 11, pags. 271-f92; Y sobre la emergencia mafiosa y de la crimi-
nalidad organizada en general. A. Gamberini,Lortaalcrrm<ne?rgOnizzalo e cicloriprocessuali Riconos-
cibiliti dell'intervento... e ... della .funzlone difensfva*en «Dei delitti e delle penen, IV, págs. 63-74.
reciente discusión sobre 10s tipos de peligro abstracto36, sobre los delitos de asocia-
=ion, así como sobre las figuras de responsabilidad penal «por sospecha)), para usar
la terminología empleada por FERRAJOLI en el análisis de ciertos aspectos de la
legislación antiterrorista en Italia37.
~a anticipación de la esfera de punibilidad y la aceptación que ella goza entre
la opinión pública, señalan igualmente una tendencia de desarrollo hacia una nueva
forma de «personalización» de la antijuridicidad distinguida por una mayor relevan-
cia de los ((elementos subjetivos)) de los tipos penales38, por un mayor empleo de ele-
mentos normativos en su formulación, por una tendencia del Derecho penal a con-
trolar no sólo la conducta, sino también la lealtad del sujeto al ordenamiento y al
EstadoJY. Se trata de aspectos de lo que contextualmente puede ser considerado co-
mo una transferencia del concepto de antijuridicidad y de las técnicas de imputación
de responsabilidad penal de las características de la actión hacia las características
del autora.
Estas tendencias han sido interpretadas por JAKOBS en una significativa contri-
bución de 198541, como el desplazamiento de una concepción liberal del Derecho pe-
nal ((orientado hacia el ciudadano)), a una autoritaria de un Derecho penal «orienta-
do hacia el enemigo)). En este caso la imputación de responsabilidad penal no tiene
como término de referencia a un ciudadano dotado de una esfera de derechos y de
un espacio de libertad interior, substraidos del control del Estado, sino a un sujeto
concebido como fuente de peligro por los bienes jurídicos a proteger, como potencial
«enemigo». Se comprende entonces, cómo pueden ser abandonados los limites obje-
tivos del comportamiento, cómo el control penal puede penetrar también en la esfera
de las intenciones y de las opiniones. Igualmente, el principio ((cogitationis penam
nemo patitur)) no queda más fuera de discusión, concluye JAKOBS.
36. C. Fiangaca, La ripizzazione del ..., en «Dei delitti e delle pene», 11, 1984, págs. 441-472.
37. L. Ferrajoli, Etnergenza penale, cit.
38. Cfr. para una interpretación c<garantista)>de la subjetivización de la figura del delito, G. Bettiol,
Su1 dtritto penale dell'attoggiamneto interiore, en «Rivista italiana di Diritto e procedura penalen, 1971,
pag. 3 SS.
39. La crítica en particular de la legislación sobre los «arrepentidos» del terrorismo, primero, y de
la mafia posteriormente, denuncia con fuerza el aporte substancial de estas disciplinas a la transformación
general del sistema penal italiano en el sentido indicado en el texto. Véase entre otros L. Ferrajoli, cit.;
7: Padovani, L a soave inquisizione, en «Revista italiana di diritto e procedura penale)), 1981; E. Resta,
11 diritro penale «Nueve strategie di controllo sociale», en «Dei delitti e delle pene», 1, 1983, pág. 41-70.
40. En realidad, como resulta de numerosas investigaciones sociológicas sobre la influencia de los
estereotipos y de las teorías de «todos los días» (every day teories), o del «sentido común» sobre los proce-
sos de aplicación de las normas penales y de imputación de la responsabilidad penal en particular, estos
procesos interpretativos son guiados por una «gramática)) (second code) en la cual adquieren relevancia,
ante todo, criterios subjetivos de adjudicación de responsabilidad independientemente de las formulacio-
nes más o menos «objetivas» del tipo normativo. Cfr. David Sudnow, Normal Crimes. Sociological Fea-
tures of rhe Penal Code, en Earl Rubington, Martin S. Weinberg (a cargo de), Deviance. The lnteractionist
Perspective, Nueva York - Londres, 1%8, págs. 158-169; H. Laurence Ross, Traffic Sociology and rhe Ste-
reol.vpe of (he Critninal, Londres, NuevarYork, Sidney, Toronto, 1968; Karl Dieter Opp, Zur Anwendoar-
keir der Soziologie im Straf prozefi, en ((KritischeJustizn, 3, 1970, pág. 383 SS.;Rudiger Lautmann, Justiz
- die stille Cen~alt,Frankfurt A.M., 1972, Dorotea Peters, Richrer im Diensf der Macht, Stuttgart 1973;
Gerlinda Smaus, Das Strafrechf und die Kriminalitar in der Allragssprache des deutschen Bevolkerung,
Opladen 1989; Cfr. también últimamente, Claudia Schonborn, Gabriele Frohlich, Waldeman LlLL Der
Prozess der Karegorisierung einer Person als Kriminellereine experimentelle Untersuchung. en «Krimino-
logisches Journal», 3, 1978, págs. 229-238.
41. G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgürerverletzung,en «Zeitschrift für die ge-
samte Strafrechtswissenschaft». XCVII, 1985, págs. 75-785.
Para dar un instrumento técnico de análisis de los problemas relativos a esta ma-
teria, JAKOBS, que toma decididamente posición a favor del Deiecho penal ((orien-
tado hacia el ciudadano)), propone distinguir entre tutela anticipada de bienes jurídi-
cos y anticipación de bienes jurídicos a fines de la tutela. En este segundo caso, la
norma penal no protege anticipadamente el bien jurídico ((principal))(como sucede
en el primer caso que ha sido también hasta ahora el más estudiado), sino protegería
por el contrario, un fragmento de él (((bien jurídico instrumental))), que constituye
un momento funcional. JAKOBS presta particular atención a esta forma de anticipa-
ción; en ella el ilícito no se basaría, como en el primer caso, el de la tutela anticipada
de los bienes jurídicos, en la puesta en peligro de la norma que los protege (piénsese
por ejemplo en la responsabilidad para la tentativa), sino sobre la puesta en peligro
de una norma subsidiaria que protege la norma principal. Sería en este sentido, un
ilícito parcial.
El bien jurídico parcial protegido por la norma subsidiaria es, según JAKOBS,
la validez de la norma principal. Esta validez se refiere a terceros, excluyendo en con-
secuencia, tanto al autor como a la víctima potencial. O sea, se trata de la seguridad
cognoscitiva de los coasociados, de su confianza en la norma principal42. A diferen-
cia de la transgresión de la norma principal que representa un atentado directo e in-
mediato a su validez, se trata en estos casos de un atentado indirecto. JAKOBS estu-
dia bajo este aspecto una serie de figuras de delito del Código Penal alemán conoci-
das con la etiqueta de ((perturbación de la paz pública)) y de ((perturbación del ciima
social)). iCuáles atentados indirectos a la validez de la norma principal -se pregunta-
podrán constituir hipótesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia el
ciudadano?
La crítica del autor se extiende a la mayor parte de los tipos penales pertenecien-
tes a las categorías arriba mencionadas43. No son compatibles con un Derecho pe-
nal orientado al ciudadano, principalmente: la apología del delito
(.§ 140 StGB-Código Penal alemán-); instigación a la población (.§ 130 StGB);
incitación al odio racial (.O 131 StGB); exaltación de la violencia (S 132 StGB). En
cambio en el caso de la amenaza de efectuar acciones delictivas ( 5 126, 241, StGB),
el perjuicio sufrido por la confianza en la norma principal podría ser considerado
relevante en dicho Derecho. A diferencia de lo que sucede en tal tipo, en las normas
arriba mencionadas se castiga sobre todo la expresión de opiniones o sentimientos,
o simplemente la desaprobación del ordenamiento juridico, mientras la confianza en
la norma principal encuentra una protección natural en la capacidad de juicio que
debería ser reconocida a terceros. Sólo el reconocimiento de una situación de emer-
gencia podría justificar la imposición al autor, del sacrificio de una parte del Dere-
cho propio; pero esta legitimación -concluye JAKOBS- equivale a una declaración
de bancarrota del ordenamiento jurídico liberal.
La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la tutela de bienes jurídicos
difusos o de funciones y hacia una progresiva anticipacióp de la esfera de tutela, son
dos fenómenos estrictamente complementarios. Es la misma estructura de los intere-
ses difusos y de las funciones, en cuanto se asuman como objeto de tutela penal, la
que favorece la adopción de formas de tutela anticipada, de incriminación por peli-
44. Piénsese en el interesante ensayo de Sgubbi F, Tufele penale di interessi difussi. en «La Cuestione
Criminale)) 3, 1975, pág. 43.. ss.
45. J. A.F. Birnbaum, Uber das Erfordernis einer Rechtssufuerletzung zur BegriJfe des Verbrechens
mil besonderen Rücksichr UICf der Begriff der Ehrenkrankung, en «Archiv des Criminalrecht. NP F)), XV,
1834. p.149 SS.
46. Por el contrario el reclamo a los dictámenes constitucionales en materia penal representa una
importante estrategia interior de un discurso crítico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drástica-
mente el área de intervención, Cfr. como ejemplo particularmente significativo, F. Bricola, Teoría generale
del reuro voz del <<Nuovissimodigesto italiano)), Turin, 1973, págs. 8-93.
mático» de un referente material construido bajo la Óptica del sistema punitivo, co-
mo el provisto precisamente por la teoría penal de los bienes jurídicos. Un discurso
crítico sobre los bienes jurídicos no puede ser solamente un discurso relativamente
extrasistemático; éste debe colocarse decididamente desde un punto de vista externo
al sistema penal y a la lógica de su legitimación instrumental.
La legitimación instrumental de los sistemas punitivos ha llegado en efecto, en
mi criterio, a una crisis irreversible. La función de prevención especial positiva (reso-
cialización del infractor) en la que se habían basado los programas de rehabilitación
en América del Norte y en Europa en los años setenta, puede ser hoy en día vista
como una hipótesis falsificada por los programas investigativos de contro147. La fun-
ción de prevención general negativa (disuasión de potenciales infractores), sobre la
cual todavía en buena parte se basa el consenso de que goza el sistema penal en el
((sentido común», puede ser considerada a su vez como una hipótesis empírica no
verificada ni verificable. La función de prevención especial negativa es hoy sostenida,
especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, en dos formas alternativas
o complementarias: la neutralización del infractor (incapacitation) y la intimidación
específica (specific deterrence). Mientras la discusión sobre su verificación empírica
está todavía abierta, ambas formas pueden ser consideradas, en relación con el dis-
curso axiológico, como dos variantes de una ideología tecnocrática del Derecho, in-
compatible con el principio de la dignidad de la persona como fin en sí mismo y con
una visión que asigna al hombre, antes que al «sistema», la prioridad en la escala
de los valores48. /
47. Cfr. entre otros D. Liotar, R. Martinsen, J. Wilks, The Effectivennes of Correctional Treatment.
ASurvey of Treatment Evaluation Studies, Nueva York, 1975; L.B. Sechrest, S.O. White, E.D. Brown,
(a cargo de) The Rehabilitation of Criminal Offenders: Problems ans Prospects, Washington 1979; S.E.
Martin, L.B. Sechrest, R. Redner (a cargo de), New Directions in the Rehabilitation of Criminal Offen-
ders. Washington 1981. En la literatura, sin embargo, el juicio negativo sobre el fracaso del tratamiento
no es tan perentorio como parece hacer creer el texto. En efecto, modificando los criterios de lectura de
los datos empiricos, por ejemplo de la reincidencia, se ha llegado a un juicio menos negativo respecto
de los resultados de los programas de resocialización, sobre todo, revalorizando los efectos de ~intimida-
ción especifican debidos a métodos de tratamiento, antes que a los de verdadera «resocialización». Cfr.
ad es. J.C. Wilson, What works? Revisired: New Dinfings on Criminal Rehabilitation, en «The Public
Interest)), C1, 1981, págs. 3-17). De aquí se ha abierto una amplia y muy articulada discusión metodológi-
ca sobre los programas investigativos de control de las formas de tratamiento. Para un cuadro general in-
troductorio de la problemática, véase H.Kury, Methodendiskussion in der ~ehondlun~sforschung,
en ~MethodischeProbleme der Behandlungsforachung - insbesongere - in der Sozialtherabie». a cargo de
Kury et al., Colonia 1983, págs. 27-80.
48. Cfr. A. Baratta, Ln teoria della ~reven~iones- intergraziones. Una «nueva» fondazione della
pena all'interno della teoria sistemica. en ((Del delltti e delle pene», 11, 1984, págs. 5-30 y G . Samaus,
TechnokratischeLegitimierungen des Strafwchts. en ~Zeitschriftfür Rechts soziologie», VI, 1985, págs.
90-103.
49. Asi en la formulación de la vigente ley Penitenciaria de la República Federal Alemana.
la teoría de la intimidación general, en cambio, la defensa social se realizaría creando
a travésde la amenaza de la pena Y/O el espectáculo de su aplicación, una contramo-
tivación en los potenciales infractores, O sea, en todos aquellos sujetos que aun no
gendo autores de infracciones, se puede hipotetizar que no tengan una actitud «es-
pontánea» de lealtad con el ordenamiento. Tal contramotivación es la función inme-
diata. En el caso de la teoría de la prevención especial negativa, en fin, el objetivo
se realizaría volviendo definitiva o temporalmente al autor de una infracción incapaz
de cometer ulteriores delitos (incapacitation), sea con la destrucción física o psíqui-
ca, con una custodia de máxima seguridad, con intervenciones quirúrgicas o con for-
mas hoy experimentadas de control electrónico en libertad, o produciendo en el autor
a través de un tratamiento severo una contramotivación a cometer ulteriores infrac-
ciones (intimidación específica).
Fuera de las dificultades axiológicas que han investido su legitimación, y sobre
las cuales no quisiera detenerme, la crisis de las primeras dos teorias instrumentales
se ha debido también a la clasificación o a la falta de verificación de sus bases empí-
ricas, o sea, la realización de las funciones inmediatas asumidas respectivamente. La
falta de evidencia empírica para la realización de estas funciones en medida estadísti-
camente relevante, ha hecho surgir dudas sobre la posibilidad de alcanzar la finali-
dad inmediata: la tutela de los bienes jurídicos y la def~nsasocial. Dicho déficit de
verificación empírica no parece haber quebrantado hasta ahora la base empírica de
la teoría de la prevención especial negativa. La realización de las funciones inmedia-
tas es asumida como evidente por el ((sentidocomún», y no ha encontrado hasta ahora
serias dificultades de verificación científica. En lo que respecta a la hipótesis de la
neutralización, los programas de control empírico no han alcanzado un nivel compa-
rable con el obtenido en relación con otras teorias utilitarias y por esto, la hipótesis
no es considerada ni falsificada ni verificable; en lo que respecta a la hipótesis de
la intimidación especifica, algunas investigaciones de control que han hecho uso de
nuevas metodologias estadísticas, parecen haberle otorgado verificaciones parcialesso.
Esto explica por qué la teoria de la prevención especial negativa se ha vuelto hoy en
los Estados Unidos la última frontera de resistencia de la concepción instrumental
del Derecho penal.
Sin embargo, ya hay signos de fragilidad de esta frontera, y diversas considera-
ciones hacen surgir dudas sobre la base empírica de la teoría. Me limitaré a indicar
la principal de ellas: se puede observar que la realización de la finalidad mediata es
bastante menos «evidente» en este caso, de lo que parece serlo la realización de los
efectos inmediatos. Para valorar la relevancia de tales efectos para la tutela de los
bienes jurídicos y la defensa social, es necesario tener en cuenta también en el caso
de esta teoría la elevadísima selectividad de los sistemas punitivos en el reclutamiento
de su clientela potencial. Como se ha observado, la impunidad no es la excepción
sino la regla en el sistema de la justicia criminal51. El porcentaje de infractores que
son, o pueden ser disuadidos o neutralizados (en la mayor parte de los casos sólo
temporalmente) con la intervención de la justicia criminal, es tan bajo, que es justo
preguntarse si ella es significativa, también en relación con los costos sociales de la
intervención.
DAR10 MELOSSI
Universidad de California, Davis
* t \ t c artículo es la bersión revisada de la ponencia en las jornadas sobre «La función simbólica del Dere-
cho penal». organizada5 por el Area de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona (11-13
Mayo 1989)y e5 fruto de una actividad de ectudio e investigación desarrollada, en calidad de Jean Monnet
Fellow, en el Instiiuto Universitario Europeo de Florencia, durante el aiio académico 1988-1989. (Titulo
original IDEOLOGIA E DIRlTTO PENALE: CARANTISMO GIURlDlCO E CRIMINOLOGIA CRI-
TICA COME NUOVE IDEOLOGIE DELLA SUBALTERNITA?, trad. de José Cid.)
do. Esta investigación ha manifestado grandes dudas sobre la eficacia preventiva, ge-
neral y especial, del instrumento penal, Y también sobre su eficacia de defensa social
(Nagin, 1978). A su vez, la investigación sociojurídica ha expresado dudas sobre el
nexo entre comportamiento criminal y sistema penal, por cuanto las variaciones de
la intervención penal no parecen responder a cambios en la entidad (por lo menos
en la entidad oficial) de los comportamientos criminalizables. En este sentido, mu-
chas investigaciones recientes sobre los factores que influyen las variaciones en las
tasas de encarcelamiento han mostrado que variables como la gestión de las institu-
ciones penitenciarias (Berk y otros, 1983), los cambios en el clima económico y político-
social (Melossi, 1985 y 1989 b) y la composición demográfica de la sociedad (Blums-
tein y otros, 1980) son estadísticamente más explicativas de las variaciones de tales
tasas de encarcelamiento que los cambios en la cantidad de criminalidad oficialmen-
te definida.
Hay, por tanto, motivos para pensar, como han destacado los teóricos del eti-
quetamiento o Michel Foucault en la última y sorprendente parte de Vigilcr y casti-
gar (1975, pp. 282-340), que el sistema penal opera, más que para extinguir, para re-
producir y estabilizar la criminalidad. Lo cual, por otra parte, es consecuente con
lo dicho respecto del carácter simbólico del Derecho penal, ya que -razonando por
absurdo- si la represión fuera verdaderamente victoriosa sobre la criminalidad se
eliminaría asimismo la función de delimitación del área de valores que integran la
sociedad, a la que Durkheim se refería. La única consecuencia de tal victoria del bien
sobre el mal podría ser, según Durkheim, la creación de nuevas formas de mal, debi-
das a un proceso de criminalización que encontraría pecados, y delitos, incluso en
una sociedad de santos.
Frente a ello quiero proponer una tesis vieja, que me parece evidente a péiar de
la oposición que encuentra entre los juristas más o menos ingenuos: el Derecho, de
acuerdo a como de él se habla en las facultades de Derecho italianas y de otros paí-
ses, «no es más que un conjunto de papel)), como afirmó Marx en su autodefensa
frente a los juristas de Colonia (1849: 330), si no va acompañado de rios elementos
muy importantes y en relación entre sí, que son, un cierto grado de consenso social
respecto de sus contenidos y una actuación de aquellos a los que el derecho se dirige,
sean destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuación social
son en todos los campos y, por tanto, también en el jurídico, los instrumentos del
cambio. Sin ellos no hay Derecho. (Para evitar equívocos hay que decir que Marx
ignoró por lo que se refiere al Derecho tales elementos, prefiriendo la fórmula, típica
de la filosofía dualista del siglo XIX, de la «superestructura».)
Pero, en verdad, esto que se llama «estado» (horrible abstracción del Derecho
público y sobre todo de la filosofía, de la que el científico debería rehuir en la misma
medida que el diablo el agua bendita) es justamente una abstracción que abarca in-
numerables intereses y reagrupamientos políticos en lucha (Melossi, 1989a). Gran parte
de la criminalidad actual es obra de sujetos que en absoluto son débiles sino que,
al contrario, como en los casos anteriormente mencionados, son sujetos particular-
mente fuertes que se aprovechan de la libertad en que les deja la ideología jurídica
actual para ocupar con la violencia, el fraude y la corrupción amplios sectores de
los recursos económicos y políticos. Respecto a tales sujetos el Derecho penal ya ha
sido ampliamente «abolido)>o «minimizado)) y el problema, si creyesemos en algún
tipo de funcion instrumental del Derecho (subrayo: si creyesemos), sería como mu-
cho restaurar la autoridad.
Sutherland, uno de los más importantes criminólogos norteamericanos, dio una
respuesta, a principios de los años cuarenta, a algunos de los dilemas que hoy atena-
zan a los criminólogos críticos (1949): no existe relación necesaria entre defensa de
los sectores más débiles y negación del Derecho penal si se cree -como creía
Sutherland- que éste puede cumplir con la funcion que se le atribuye. Sutherland,
y tras él Cressey, tenían una visión constructivista pero realista del fenómeno crimi-
nal, considerando que él tenía como base unas opciones político-jurídicas que defi-
nen como criminales, de derecho y de hecho, determinados comportamientos. Y fue
justamente el interés de Sutherland por la criminalidad de cuello blanco lo que per-
mitió ver claramente que las clases dominantes podían ser criminalizadas en la mis-
ma manera que las clases inferiores y que, por tanto, nada había de «natural» en el
comportamiento criminal (como por tantos decenios habían afirmado los criminólo-
gos al vincularlo a características frecuentes en las clases inferiores) sino que éste ve-
nía aprendido socialmente, es decir, que tanto los comportamientos criminalizados
como los no criminalizados venían trasmitidos culturalmente (1942).
Sutherland quería importar a la criminología -criminología que él consideraba
dependiente de una definición de la criminalidad basada sobre el Derecho positivo
entendido en forma realista- el profundo cambio jurídico de la época del New Deal,
el cual había llevado a desplazar las construcciones jurídicas de la defensa de los tra-
dicionales derechos individuales (que inevitablemente favorecen a los que en mayor
medida poseen tales derechos) a la defensa de todos los miembros de la sociedad.
Sutherland intentaba, entre ciertos límites, disminuir las enormes diferencias de po-
der entre masas y élites atribuyendo mayor posibilidad de intervención al poder pú-
blico, a asociaciones colectivas como los sindicatos y dando la posibilidad de un ejer-
cicio efectivo y por todos de los derechos humanos fundamentales. Dado que aque-
llos que ocupaban posiciones de poder social no querían reconocer la legitimidad de
tal transformación, transformación que venía protegida por sanciones de tipo penal,
o de naturaleza intermedia entre las penales y las civiles, Sutherland descubría una
nueva fenomenologia criminológica en los delitos de estos poderosos y sobre todo
de las grandes c'orporarions frente a sus dependientes, a sus competidores, a los sindi-
catos, al interés público.
Con ello Sutherland expresaba un punto de vista «de gobierno». En cambio a
menudo parece que'los criminólogos críticos y los juristas ingenuos se hayan queda-
do anclados en una definición de la situación política basada en la existencia de un
poder público que no es realmente tal sino que, con independencia de su forma tota-
litaria, autoritaria o democrática, constituye una esencia maligna que utiliza'el orde-
namiento jurídico para oprimir y disciplinar a una masa de «individuos>).Esta tradi-
cional contraposición individuo-estado es hoy particularmente risible. Dados la ac-
tual fragmentación politica y los enfrentamientos continuos dentro y fuera de este
fantasma conceptual llamado estado, resulta que el Derecho y en particular el Dere-
cho penal no son más que instrumentos de conflicto, recursos que vienen utilizados
por las partes en juego. En tal situación no puede dudarse que el Derecho penal pue-
da ser visto por aquellas masas que tienen un preciso interés en invocar la primacía
del interés público sobre el privado como un instrumento oportuno de lucha, en la
misma manera en que el Derecho penal viene usado por de aquellos individuos,
grupos y organizaciones que buscan alcanzar posiciones de fuerza frente al interés
público. Una retórica que equipare el individuo p o ~ a d o rde derechos al débil y lo
público al fuerte, retórica que suele ser básica en el discurso garantista y en el de la
criminología crítica, es absolutamente inadecuada y puede llevar a proteger a los ele-
mentos mas fuertes de la sociedad, a aquellos que pueden manipular el Derecho para
sus propios intereses. Sólo la conclusión del conflicto podrá decirnos quién era el dé-
bil y quién era el fuerte y nada permite afirmar a priori que sea lo público quien jue-
gue el rol de fuerte (por el término «públíco» entiendo aquello que viene definido
como público en la discusión ético-política de un cierto tiempo y lugar, sobre la base
de un juicio socialmente fundado respecto de cuales son las materias que «deben ser
satisfechas en modo sistemático)) por parte del conjunto de miembros de una socie-
dad (Dewey, 1927: 15-16).
Muchas de las cosas que nosotros. criminólogos críticos. escribíamos hace años
se referían a formaciones sociales ideales, con características estructurales consolida-
das, en las que el sistema penal era coherentemente entendido por las clases domi-
nantes como instrumento de disciplinamiento y civilización de las clases inferiores,
un tipo de narración inmortalizado en la obra de Foucault. La confianza en esta fun-
ción civilizadora de control social por parte del instrumento penal ha desaparecido
en una sociedad cada vez más consciente de que tanto las exigencias reales de control
social como los instrumentos para ejercerlo son de otro tipo. Contemporáneamente,
sobre todo en los EE.UU., la decadencia de los aspectos instrumentales del Derecho
penal ha dejado el campo a posiciones rígidamente neo-retribucionistas, las cuales
destacan con vigor la realidad simbólica del Derecho penal (Garland, 1988).
Aludo con ello a un aspecto de la pena, en especial de la pena de prisión, que
la ha caracterizado desde sus orígenes: la función que siempre ha cumplido ha sido
la de representar teatralmente tanto un estilo de vida ideal (la disciplina) como la ig-
nominia de quienes, infringiendo la norma penal, han refutado tal estilo de vida (és-
ta me parece una versión más satisfactoria, desde un punto de vista sociológico, de
lo que Rusche y Kirchheimer [1929] llamaron less eligibility, principio por el cual las
condiciones de vida garantizadas por el régimen penal deberían ser siempre inferio-
res a las vividas por el grupo social más bajo en libertad). No son, por tanto, la pre-
vención general y la especial las funciones realmente importantes. Lo que parece im-
portante es la función educativa (Andenaes, 1974), o, mejor dicho, teatral del Dere-
cho penal, su carácter de representación moral en la que se manifiestan los misterios
del bien y del mal propios de un cierto grupo social. Desde un punto de vista socioló-
gico se debe destacar -más de lo dicho por los teóricos de la prevención-integración
(para una crítica, v. Baratta, 1984)- el hecho de que el publico de la representación
penal no viene constituido por quienes tienen realmente el riesgo de delinquir, los
cuales, como enseña la sociología de la pena, viven en una especie de relación sim-
biótica con el sistema penal, sino por todos los demás, por la gran mayoría de los
miembros de la sociedad, por mí y por usted. Es a esta mayoría a la que es realmente
importante controlar, no porque los individuos que la componen tengan la intención
o la oportunidad de llevar a término comportamientos criminalizables, sino porque,
en su conjunto, podrían llevar a cabo comportamientos desviados o ilícitos, a menu-
do de naturaleza no penal, que constituirían, aun cuando sólo fuera por su cantidad,
un peligro mucho más grave para la estabilidad del orden social y, por tanto, para
los intereses y valores que este garantiza. Por ello, puede ser provechosa la hipótesis
de que la función simbólica del Derecho penal consiste en una llamémosla «dosifica-
ción» del grado de tolerancia social respecto de un abanico de comportamientos trans-
gresores muy superior a los definidos en los tipos penales -hipótesis que se basa
en una interpretación dinámica de la teoría del etiquetamiento (Melossi, 1985)-.
No es sorprendente, por tanto, que los sociólogos renuncien a encontrar vincu-
los reales entre los cambios de entídad del fenómeno criminal y los del fenómeno
punitivo. Las razones de uno y otro fenómeno son absolutamente diversas, su vincu-
lación se debe más a la imaginacibn de los reformadores penales -autores y directo-
res del drama representado en la ejecución penal- y de su público (cuya representa-
ción de la criminalidad se basa en una muestra de quienes, en forma nada casual
[Baratta, 19761, han entrado en contacto con los rigores de la ley penal) que a la pra-
xis de la actividad cotidiana de quienes dan vida al fenómeno criminal y al penal.
Por ello el foucaultiano, imprevisto e inexplicado fracaso de la cárcel no es nada sor-
prendente. De la misma manera que en la obra de reconstrucción histórica llevada
a cabo por Foucault cuentan más los proyectos disciplinarios que cualquier realidad,
en la realidad, como el propio Foucault destaca en las páginas finales de Vigilar y
castigar, tales proyectos disciplinarios cuentan muy poco instrumentalmente pero mu-
cho simbólicamente. Una sociedad sin transgresión no podría existir, porque seria
una sociedad sin normas. iCÓmo podría ser una pena realmente reeducativa, real-
mente disciplinaria, que no se autoanulase, autoanulando también el principio de in-
tegración social, la distinción entre el bien y el mal? En el Derecho penal, la represen-
tación del bien y del mal debe reproducirse hasta la eternidad, combatiéndose pero
no anulándose, porque una depende de la otra, éstas no pueden existir sino como
aspectos de una única realidad.
De todo lo anterior se deriva, por un lado, que está fuera de lugar presentar los
graves problemas que antes se han definido como criminales, como plausibles de ser
afrontados mediante el Derecho penal. Está también fuera de lugar considerar que
el problema sea meramente garantizarnos el Derecho penal, reducirlo o incluso abo-
lirlo. Si se plantea en tales términos, la lucha contra la represión penal está amenaza-
da de devenir una lucha a favor de la prepotencia de los socialmente fuertes contra
los débiles, los cuales sólo pueden defenderse asociándose a un poder público que
los garantice con efectividad de las prevaricaciones de los más fuertes.
El problema, a mi entender, estriba en una imaginación social capaz de pensar
en formas de control social democrático -es decir que protejan y garanticen a los
débiles- no basadas en el uso del instrumento penal, lo cual significa trabajar para
conseguir la abolición tendencia1 de este instrumento del teatro del control social,
sustituyéndolo por formas simbólicas e instrumentales de otra naturaleza. Tales for-
mas se deberían basar en la construcción, en el sentido literal de la palabra, de condi-
ciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados a la
vez que en la puesta en marcha de un control social no reactivo sino activo. La cues-
tión básica a la que aludo, que aquí no puedo profundizar (para ello reenvío a mi
obra The state of social control 1989a), es que los procesos de construcción democrá-
tica, de legitimación racional del poder político, y del aumento de un tipo de control
social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son procesos ín-
timamente conectados. El problema del control social no es un problema que se pue-
da eludir, de la misma manera que, como enseña Foucault, no se puede eludir el pro-
blema del poder. Se puede sólo intentar cambiar la forma, y el fundamento de legiti-
mación, pasando de ser «externo>>al individuo y autoritario (es decir, monista), a
ser ((interno)) y democrático (es decir, pluralista), con la esperanza -sÓI,o una
esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximación más cercana concedi-
da a los seres humanos a la idea de «libertad».
En este sentido -y abro un paréntesis para evitar confusiones- garantía de li-
bertad puede ser sólo la difusión social de un sentido moral de la libertad, cuya base
sean unas condiciones de vida adecuadas. Esta libertad moral será garantía de liber-
tad porque constituirá el fundamento de un derecho a la resistencia, una garantía
material que forma parte del garantismo de las grandes democracias. Se trata de una
fundación afirmativa, revolucionaria, de los derechos, la cual se manifiesta tanto en
el campo jurídico como en otros campos sociales. Ha sido tal fundación histórico-
moral la que, como señaló Gramsci, ha faltado en Italia y que sólo parcialmente fue
adquirida entre 1943 y 1945, con la lucha de la Resistencia contra el fascismo y la
ocupación nazi, la cual supuso una nueva dignidad de Italia en el consenso de las
naciones así como la Grundnorm de su democracia. Una muestra de que tal funda-
ción ha sido sólo parcial se encuentra, por desgracia, en la crónica cotidiana del «pÚ-
blico)) italiano. Es la práctica de la libertad el fundamento de las libertades jurídicas
y no viceversa, aunque es cierto que en la tradición de estas últimas se puede encon-
trar un importante recurso conceptual y retórico.
En conclusión, me parece, por un lado, que las problemáticas sociales definidas
como criminales no pueden ser afrontadas, como quisiera el realismo criminológico
(«Contemporary Grises)), 1987), mediante el instrumento de la represión penal sino
con la transformación -transformación real y no planteada en el plano utópico-
de las relaciones sociales inherentes a tales problemáticas y a través de instrumentos
de control social activos (y no meramente reactivos) desarrollados en el marco de tal
transformación. Por otro lado, creo que los realistas tienen razón cuando piden que
la criminología crítica se confronte con la necesidad de afrontar problemáticas socia-
les de conflicto y de sufrimiento que han sido definidas hasta hoy como delitos, en
una óptica que fomente la asociación de los debiles en un poder público contra la
prepotencia de aquellos que (por su ocupación, su prestigio, su riqueza, su violencia,
su edad, su sexo, su pertenencia a cierto grupo étnico o lingüístico, a una religión,
partido, asociación, etc.) son socialmente fuertes. En cualquier sociedad el compor-
tamiento criminal es frecuentemente la exasperación, desviada en cuanto a los me-
dios pero no en cuanto a los fines, de las relaciones y prácticas sociales características
de aquella sociedad. Esto significa que las relaciones de fuerza presentes en la socie-
dad vienen exasperadas por el crimen (contrariamente a lo que pensaba cierta retóri-
ca rebelista de los años sesenta y setenta para la cual el crimen, como si fuera de Ro-
bin Hood, transformaba las relaciones de fuerza). Las víctimas de los delitos son fre-
cuentemente los más débiles y la única defensa de los débiles es la asociación en un
poder público que los represente y actúe por su cuenta. Por el hecho de que este po-
der publico en muchos países y épocas se haya mostrado incapaz de responder a la
pregunta de quién controla a los controladores no se puede renunciar a demandar,
y si es necesario a imponer, que el poder sea un fiel y obediente servidor, pronto a
defender la vida asociada de los miembros de la sociedad mediante las formas y me-
dios que éstos democráticamente se dan. Es extremadamente dudoso que tal defensa
pueda llevarse a cabo mediante el instrumento del Derecho penal. Lo cual no signifi-
ca, no obstante, que esta defensa no deba llevarse a cabo. Así deberá opinar, al me-
nos, quien asuma el punto de vista de la gran mayoría de miembros de la sociedad
y no el de sus sectores más fuertes y privilegiados.
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DERECHO E IMPUNIDAD*
Algunos estudios sobre las funciones reales de la cárcel' y una famosa frase de
un ilustre jurista nos van a permitir una reflexión sobre el Derecho. Tal frase reza
así: «No es verdadero y completo jurista el que, aun conociendo con precision cientí-
fica el Derecho Positivo de un determinado país, no se da cuenta de la abismal dis-
tancia entre el Derecho y la vida»2. El interrogante central de tal reflexión podría
plantearse en los siguientes términos: ¿Cuál es el origen de esa distancia entre las fun-
ciones reales de la cárcel y sus funciones declaradas? O en términos más genéricos,
¿cuál es el origen de la distancia entre la vida y el Derecho?.
Una primera respuesta que pudiéramos dar a este interrogante consistina en afir-
mar que, en buena forma, nuestra característica de país dependiente culturalmente
nos llwa a tomar instituciones y contenidos del Derecho elaborados en el contexto
de los paises desarrollados. De este traslado de contenidos e instituciones del Dere-
cho es evidente que resulta una distancia entre la vida y el Derecho, pues la realidad
de los paises desarrollados difiere de la nuestra de países de la periferia.
Esta primera respuesta que es sin duda inobjetable, no nos permite sin embargo
un acercamiento al problema. Antes por el contrario, nos lo oculta un poco. En efec-
to, pareciera inferirse de esta primera respuesta que en los países desarrollados, o me-
jor, en aquellos en que la producción jurídica goza de cierta autonomía, no existe
esa distancia entre el Derecho y la realidad. Nada más falso. Aun en esos países tal
distancia existe.
Llegado este punto, creemos que no tenemos otra alternativa que dejar de lado
nuestra situación de dependencia, al menos en un primer momento, y partir del su-
puesto de un país que goza de cierta autonomía en el desarrollo de su sistema jurídi-
co. En un contexto tal, tendríamos que afirmar que la distancia entre la realidad y
el Derecho proviene de una escasa capacidad de quien dicta las normas jurídicas
-legislador- y de quien las conceptualiza y sistematiza -jurista- para plasmar
en categorías jurídicas la realidad. En términos elementales podríamos decir que ni
el legislador ni el jurista saben hacer el Derecho.
Esta afirmación elaborada en términos tan sencillos, nos sirve sin embargo para
destacar lo que a nuestro entender es el centro del problema:
15. Véanse las denuncias formuladas por Amnistía Internacional en Colombia una crisis de los De-
rechos Humanos, abril 1988, p. 5.
16. Véase A. 1. Informe Colombia una..., pág. 13.
16' Nos parece que tal situación ocurre por ejemplo cuando se pretende explicar la violencia de los
anos 50 como una lucha entre liberales y conservadores por el poder, cuando el problema es mucho más
complejo que ese simple enfrentamiento partidista.
que dieron origen a la Unión Patriótica, formada por grupos de alzados en armas
y por personas no comprometidas con la lucha armada, dieron la oportunidad para
que esta nueva organización política pudiera conquistar algunas alcaldías, sobre to-
do en aquellos municipios de influencia guerrillera. A pesar de la apertura democrá-
tica que implicaban la reforma constitucional de elección popular de alcaldes y los
diálogos de paz, algunos sectores de la clase dominante, del Ejército y del tráfico de
drogas, no aceptan que la más lejana e insignificante alcaldía vaya a quedarse en ma-
nos de la Unión Patriótica. Se inicia así la eliminación sistemática de los miembros
y dirigentes de la Unión Patriótica, que en tres años de existencia legal de esta agru-
pación política, cobra ya 721 víctimasl7.
Otro foco de violencia aún más oscuro, y al cual se le ha dado menos trascen-
dencia, tal vez por la misma procedencia social de sus víctimas, es la eliminación,
en ocasiones con carácter masivo, de marginales. No tenemos una respuesta clara pa-
ra este tipo de violencia, pero creemos que su explicación puede intentarse a partir
de la crisis del ciclo productivo, que implica un aumento considerable de la margina-
lidad y de la incapacidad del Estado para seguir sosteniendo los centros de reclusión,
tal como lo afirmamos en los párrafos siguientes.
Las anteriores reflexiones, por supuesto del todo insuficientes para comprender
la compleja realidad colombiana, nos son útiles sin embargo para destacar cómo la
justicia es sólo el último y más insignificante de los eslabones de todo el problema.
El escándalo levantado en torno a ella y a la impunidad no tendría otro objetivo que
evitar las reformas en lo económico, lo político y lo social. En efecto, una reforma
de la justicia, sobre todo si ésta es estrictamente técnica, dejaría inalterados los de-
más frentes, y serviría de elemento distractor. En este contexto se explicarían la gran
cantidad de reformas de la justicia de los últimos diez años, y la inexistencia de refor-
mas en lo económico, político y social. Incluso la única reforma política de impor-
tancia que se ha logrado, la elección popular de alcaldes, ha sido interferida por la
eliminación sistemática de los miembros de la oposición.
Para que lo dicho aquí no genere equívocos, conviene aclarar que no se está pro-
poniendo en forma exclusiva una revisión sectorial de la impunidad. Simplemente
tratamos de resaltar que dadas las características de nuestra ((criminalidad)),una dis-
minución indiscriminada de la impunidad generaría consecuencias demasiado gra-
ves. Por ello nuestra propuesta va desde una redefinición de los contenidos mismos
del Derecho penal, hasta una profunda revisión del funcionamiento de todo el siste-
ma penal.
4.- El Derecho penal se presenta como un mecanismo poco apto para «tratar»
adecuadamente los grandes conflictos sociales. El Derecho penal adquiere connota-
ciones negativas para el tratamiento de los conflictos sociales por dos características
suyas que no se resaltan lo suficiente, y que tal vez puedan permanecer ocultas. Tales
características son las siguientes:
a.- El Derecho penal parte de considerar al hombre en una situación irreal. Las
exigencias de una responsabilidad eminentemente individual y e1 presupuesto de la
culpabilidad -la relativa libertad del hombre al actuar- llevan al Derecho penal a
partir de un sujeto a quien se atribuye esa libertad, así estos dos supuestos no se co-
18. Baratta, Alexandro, «La vida y el Laborator...» Ob. Cit., pág. 43.
18'. Molano, Alfredo, ((Violencia y Colonización», en Revista Foro, N? 6, Bogotá, junio de 1988,
págs. 21 y SS.
más alejado de la realidad. En la práctica, el emplazado nunca se va a enterar de
que lo están juzgando, por consiguiente jamás comparecerá al juicio, y el defensor
encontrará obstáculos insalvables para defender adecuadamente a una persona que
no conoce. La situación es preocupante porque un elevado número de procesos se
tramitan con reos ausentes.
En el ámbito de la ejecución penal tenemos otro ejemplo claro de la base irreal
de la cual parte el Derecho penal. En efecto, la concesión de ciertos subrogados pe-
nales como la condena de ejecución condicional y la libertad condicional se encuen-
tra subordinado a la necesidad del tratamiento penitenciario. En Colombia no existe
tratamiento penitenciario. Sin embargo los jueces continúan negando en muchas oca-
siones los subrogados mencionados sobre la base de que el condenado necesita una
tratamiento inexistente.
b.- El Derecho transforma la realidad social. Su intervención produce consecuen-
cias negativas de las cuales no responde. Nos produce una gran preocupación el he-
cho de que el Derecho penal, partiendo de una base irreal, produzca consecuencias
reales. Tal capacidad para construir consecuencias reales de supuestos ficticios debe
ser explicado por el uso del poder y por sus nexos con lo estructural.
La intervención penal destruye física y síquicamente a los sujetos encarcelados.
Afecta a sus relaciones familiares, laborales y sus amistades. Los estigmatiza, etc. En
fin, su intervención va más allá de la simple privación de libertad.
Tendríamos que considerar aquí todas las funciones reales del sistema penal's.
Éstas bien las podríamos catalogar como negativas frente al individuo penado y ante
la gran mayoría de grupos sociales, por los grandes costos humanos y sociales que
genera.
Veamos algunos ejemplos. Los delitos sobre el patrimonio tienen en primer lu-
gar penas privativas de la libertad demasiado elevadas. En segundo término, un sin-
número de causales de agravación -tanto específicas como genéricas- y de califica-
ción que implican considerables aumentos punitivos, a tal punto que es difícil encon-
trar una conducta que se adecue al tipo básico de hurto simple -art. 349 C.P.-20.
Una de esas causales de agravación comunes a los delitos contra el patrimonio
económico es la contemplada en el artículo 372 del Código Penal, según la cual, la
pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando la cuantía de la infracción
sea superior a los cien mil pesos. Esta cuantía permanece constante desde que empe-
zó a regir el Código Penal de 1980 -29 de enero de 1981-, pues no hay un mecanis-
mo legal que permita su reajuste. De suerte que la privación de la libertad permanece
inalterada, al paso que el grado de la ofensa, en este caso la cuantía del ilícito, varía
al ritmo del proceso de devaluación de la modena. Con ello, cada vez más conductas
19. Sobre funciones reales del sistema penal véase... Sandoval Huertas, Emiro, «Las funciones...)),
ob. cit. Baratta, Alexandro, «Enfoque Crítico del Sistema Penal y la Criminologia en Europa)), en Revista
del ler. Seminario de Criminología Critica, hledellín 1984, págs. 3 y SS. Rushe, Georg y Kirchheimer, Ot-
to, Pena y Estructura Social, Ed. Temis, Bogotá 1984. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI,
México 1976. Basaglia, Franco y otros, Los Crímenes de la Paz, Siglo XXI, México 1977.
20. Una investigación adelantada por estudiantes de la Universidad Autónoma, estableció que el nú-
mero de sentencias por delitos de hurto simple es muy reducido. En efecto, de una muestra de 1060 senten-
cias por delitos de hurto que se revisaron, tan sólo 62 correspondían a la modalidad del hurto simple.
Mimeógrafo sin publicar.
Melossi, Dario y Pavarinni, Massimo, Cárcel y Fábrica. Los orígenes del Sistema Penitenciario, Si-
glo XXI, México 1980.
de hurto o cualquier otra infracción contra el patrimonio económico resultan agrava-
das por esta causal, porque el precio de los bienes se incrementa constantemente. Es-
te mecanismo implica ciertamente un proceso permanente de desvalorización del bien
jurídico afectado con la pena -privación de la libertad- frente al bien jurídico tute-
lado por la norma -patrimonio económico-. Cada vez más, de los pocos bienes
jurídicos cuyos titulares son todas las personas como la libertad, así sea tomada en
términos abstractos, valen menos, frente al derecho de propiedad.
El problema no termina ahí. Tal mecanismo interno del Derecho penal, de dete-
rioro de la libertad personal frente a la propiedad privada, en algo debe contribuir
al deterioro de la vida humana. En efecto, en una sociedad como la capitalista en
donde el valor de la vida humana se mide por los bienes, especialmente por la propie-
dad privada -capital-, la vida de los sujetos que carecen de estos bienes es asumida
o tasada por otros bienes considerados subsidiarios como la libertad. Pero cuando
este bien jurídico -libertad- vale cada día menos, en los mismos términos, la vida
de tales sujetos pierde valor.
Visto lo anterior, nos parece que el deterioro del valor de la vida humana influye
necesariamente en ese proceso violento que sufre la sociedad colombiana y cuya ma-
nifestación más dramática es la pérdida de un numero muy elevado de vidas.
Otro mecanismo del sistema penal que implica una pérdida del valor de la vida
humana, es el llamado proceso de estigmatización21. En efecto, las valoraciones ne-
gativas que implica tal proceso, sobre todo cuando termina en carreras desviadas,
le quitan valor a la existencia de los estigmatizados. El problema se agrava en épocas
de crisis sociales, cuando la marginalidad aumenta considerablemente. Es tan grande
el número de marginales, que los sitios de reclusión tradicionales como las cárceles,
hospitales siquiátricos, instituciones de asistencia, etc. ven sobrepasadas sus capaci-
dades reales de albergue. Con la crisis fiscal que atraviesa el Estado, no tiene ni si-
quiera cómo sostener el costo de las instituciones de encierro existentes, y mucho me-
nos cómo aumentar su cobertura. De otro lado, ciertos grupos sociales con mucho
poder sobre la opinión pública no aceptan que la marginalidad criminalizada se en-
cuentre por fuera de las instituciones de encierro22. Ante esta critica situación, el sis-
tema penal ha adelantado ya la respuesta. En efecto, si el proceso de estigmatización
termina por quitarle valor a la vida de los marginales criminalizados, al punto de
considerarlos desechos humanos, basura humana que ni siquiera merece estar en las
cárceles, la única medida para ellos sería la eliminación. En este contexto se entiende
el porqué de la eliminación masiva de marginales -pequeños ladrones, prostitutas,
homosexuales, drogadictos, gamines, locos, pordioseros, etc.- que bajo el nombre
de «OPERACIONES DE LIMPIEZA» se pusieron de moda no solamente en nues-
tras grandes ciudades, sino también en los pequeños poblados.
21. Sobre Proceso de Estigmatización véase Sandoval Huertas, Emiro, Penología. Parte Especial.
U . Externado de Col., Bogotá 1984, págs. 258 y SS. Aniyar de Castro, Lola, Criminología de la Reacción
Social. U . Zulia, Maracaibo 1977. págs. 118 y SS.Goffman, Erving, Estigma (la identidad deteriorada).
Amorrortu. Buenos Aires 1970, págs. 15 y ss.
22. En nuestra opinión tal situación sucedió con los decretos 1853 de 1985 y 056 de 1986, los cuales
restringieron el uso del auto de detención, y permitieron la excarcelación de un número considerable de
procesados. Hubo fuertes reacciones de ciertos sectores sociales, y la Corte Suprema de Justicia terminó
por declarar inexequibles tales decretos, revisando anteriores decisiones jurisprudenciales.
Los anteriores son sólo dos ejemplos de mecanismos internos al sistema penal
que degradan el valor de la vida de los sujetos sometidos a su control.
Sin embargo, hemos dejado de lado lo que tal vez puedan ser las consecuencias
reales más importantes del sistema penal, como son las relaciones que presenta con
los procesos económicos y políticos, bien sean éstas directas o indirectas, puesto que
no es el objetivo de este trabajo, y además tales relaciones meritan un estudio mucho
más profundo23.
Las dos características anotadas con anterioridad nos muestran al sistema penal
como un instrumento desaconsejable para solucionar conflictos sociales. Este sólo
tiene aptitud para reprimir en forma desmedida los problemas que le son sometidos
a su intervención. Esto nos lleva a pensar que necesitamos otro mecanismo diferente
al Derecho penal si queremos dar respuestas adecuadas a muchos conflictos sociales.
La poca aptitud del Derecho penal para solucionar graves conflictos sociales se
pone de presente en forma más clara en épocas de inestabilidad social. En ellas el
Derecho penal ni siquiera es capaz de guardar su función simbólica de dar la falsa
impresión de que actúa contra la delincuencia y de «protección social)). Son éstas
las épocas de preocupación de los juristas por el problema de la IMPUNIDAD, cuando
en verdad el desbordamiento de los conflictos nos está poniendo de presente que la
dimensión jurídico-penal no puede de ninguna manera dar una respuesta satisfacto-
ria a los conflictos sociales. No es de extrañar entonces que en épocas de crisis, como
las varias guerras civiles que sufrimos con posterioridad a la independencia, la vio-
lencia de los años 50, y esta segunda oleada de violencia que nos invade, el Derecho
penal como sistema de control social pierda vigencia.
En síntesis, el hecho de que la impunidad sea un problema de segundo grado
-O tercero si tenemos en cuenta que nuestro Derecho penal no tiene un desarrollo
autónomo-, de que está en crisis la determinación de los contenidos mismos del
Derecho penal, de su función meramente simbólica y por ultimo de su escasa capaci-
dad para ventilar satisfactoriamente los conflictos sociales, nos lleva a rechazar la
impunidad como el eje de los problemas de la justicia.
En realidad para la impunidad habrían dos respuestas posibles:
a.- La primera es contraria a todo lo que aquí se ha dicho. Consiste en conside-
rarla como un problema eminentemente técnico. La podríamos llamar sofisticación
para la represión. Se implementaría a través de reformas procesales, mejor dotación
de la justicia, incorporación de modernas tecnologías -informática, ciencias auxi-
liares del Derecho penal, etc.-. No es que nos opongamos a que los adelantos técni-
cos se utilicen en la administración de justicia. Rechazamos esta opinión porque im-
plica dejar inalterados los contenidos sustanciales del Derecho penal; porque una
mayor sofisticación de la represión no soluciona ningún conflicto social y traería en
algunos casos consecuencias negativas, tal como lo expusimos en párrafos anterio-
res. Y por último porque opera como un mecanismo obstaculizador y distractor de
las reformas en lo económico, político y social.
b.- La segunda es una respuesta que parte de considerar a la impunidad como
un desajuste, como una distancia entre los dos niveles del proceso de criminalización
24. Garcia Méndez, Emilio. Para una Historia del Control Penal de la Infancia: Lo Informalidad
de los Mecanismos Formales de Control Social. Escrito sin publicar, pág. 3.
LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO PENAL:
VIOLENCIA DOMÉSTICA*
SUSAN EDWARDS
Universidad de Londres
En las ultimas décadas los movimientos feministas han exigido de forma cons-
tante más Derecho penal, más policía, más condenas y más castigo para una catego-
ría especial de infractores. El violador, el marido abusón, el que realiza malos tratos
físicos y sexuales a niños, el proxeneta, el alcahuete, el chulo, el distribuidor y vende-
dor de pornografía, y otros muchos más han sido el objeto de ataque de los movi-
mientos feministas.
Algunos críticos de este movimiento feminista de izquierdas han objetado que
el feminismo estaría aliándose con las tendencias reaccionarias de derechas que exi-
gen más ley, más orden y más castigo y que como observa de Haan (1987) «están
extendiéndose por todo el mundo occidental)).
¿Cómo debe entenderse este vínculo del movimiento feminista con el Derecho,
el orden y el castigo?
Este artículo pretende examinar esta cuestión específica y el impacto de los mo-
vimientos feministas de izquierda en las políticas penales destinadas a procesar y cas-
tigar al esposo abusivo.
AUSENCIA DE LEY
En áreas como abuso y violaciones maritales y abuso de ni6os ha existido una
ausencia sistemática de ley, control, procesos y castigos. De hecho, en todas las juris-
dicciones, al hombre se le ha permitido castigar a su mujer. Al Derecho sólo le ha
preocupado establecer límites a la extensión y método de cómo se lleva a término
esta «corrección». En Inglaterra, el juez Jefferson en el siglo XIX remarcó que un
hombre podia azotar a su esposa con un látigo o con un palo pero que no podia gol-
pearla con una porra o con una barra de hierro.
La «regla del dedo» suministra incluso otro ejemplo de cómo los jueces intenta-
ron delimitar este castigo razonable admitiendo los casos en que el marido podia azotar
a su mujer con un palo de un grosor no mayor que el de un dedo.
Examinamos normilmente la función simbólica del Derecho existente y no del
Derecho penal ausente. Pero la ausencia de Derecho penal en esta área es igualmente
decisiva para definir y reforzar la ausencia de derechos de las mujeres y la suprema-
cía de derechos de los hombres para disponer de sus mujeres a su libre voluntad.
PENAS Y ESTADO
La ley en su forma, contenido y aplicación en esta área de violencia en contra
de las mujeres ha servido para reafirmar la visión social de que la violencia contra
las mujeres carece de graves consecuencias y puede ser justificada. En los casos en
que existen leyes, éstas no se aplican y en los casos que se aplican los Tribunales tien-
den a condenar a pena de multa en vez de otro tipo de castigos. El castigo no se con-
sidera apropiado y la cárcel se aplica en escasas ocasiones. Por lo que parece una
puñalada a la propia mujer es de una naturaleza legal y social distinta que una puña-
lada asestada a un extraño.
A pesar del argumento que afirma que el Derecho no puede cambiar actitudes,
debe observarse que «al alterar la situación en la cual se forman actitudes y opinio-
nes, la ley puede de forma indirecta alcanzar las áreas más privadas de la vida que
no pueden ser abordadas de forma directa en sociedades democráticas)) (Berger,
1952:187).
Yo concluiría que en ausencia de ley, en ausencia de aplicación de la ley, a falta
de persecución policial y judicial, estas omisiones se traducen en un clima que influ-
ye las actitudes sociales y las políticas públicas. No tengo por ello dificultad alguna
en aceptar la versión que sostiene que «El valor simbólico del Derecho como Dere-
cho, ei hecho de que la mayor parte de la gente quiere obedecer la ley y la obedecerá,
tiene consecuencias importantes para la conformidad a largo plazo... Las sanciones
sociales pueden ser utilizadas de forma deliberada para modificar formas de acción
social -no sólo comportamiento público, sino también en actitudes cognitivas, afec-
tivas y latentes»- (Ball y Friedman, 1965:197).
La función simbólica del Derecho en áreas como la violencia en contra de las
mujeres realizada por hombres conocidos no puede examinarse sin un análisis de la
sociedad patriarcal la cual como ya observó Engels (1972) permite al hombre azotar
y matar en ejercicio de su derecho legal.
No sería correcto finalizar este debate sin señalar que el recurso a la ley y a su
aplicación para conseguir una mayor justicia social y protección para las mujeres plan-
tea problemas particulares para las feministas y para los sectores feministas de iz-
quierda. Las demandas de más leyes, más intervención, más castigo para el que reali-
za violencia doméstica, para el violador, para el molestador de niños, tiene un sabor
conservador si sólo se realiza un analisis desde una perspectiva de clase social. Por
ello un análisis basado en el genero es crucial para entender cómo la ley ha definido
un sexo respecto del otro en el contexto familiar.
Vale la pena concluir con las palabras de Lord Wilberforce quien al resolver el
famoso caso Hoskyn en 1978 dijo que permitir a la propia mujer dar testimonio Con-
tra su marido ((abriría posibles discordias y perjurios y sería repugnante para la pro-
pia sociedad)) (en 138).
Las feministas y las víctimas están hartas de ser maltratadas, están hartas de la
ausencia de protección, nada hay más repugnante que un Estado que permite los ex-
cesos de violencia machistas sin mover un solo dedo.
Las mujeres tienen un sentimiento de solidaridad internacional que no conoce
fronteras. El 11 de Mayo en las Ramblas de Barcelona cientos de mujeres se manifes-
taron con una reivindicación que era familiar a feministas de otros países: «Cap agressió
sense resposta, reforma del codi penal)) (original en el texto).
Es tiempo ya de que el Estado responda a estas demandas, es tiempo ya de que
las mujeres gocen de protección como ciudadanas. ¿Cuántas mujeres deben morir
aún antes de que ello suceda?
Andriesson (1982)
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14: 109 23.
SOBRE LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DE LA LEGISLACIÓN
PENAL ANTITERRORISTA ESPANOLA
1
1.- En un trabajo anterior sostuve en relación con la legislación antiterrorista es-
pañola, que ésta presentaba abundantes elementos de carácter simbólico y que exte-
riorizaba una rechazable huida hacia el Derecho penal, concebido no como última
ratio, sino como única ratio, al pretender exteriorizar una apariencia de efectividad
y de respuesta a una demanda social. También aquí el paradigma de la víctima pasa-
ba a un primer plano en la orientación de la política criminal española. Con esta
normativa el legislador demostraba a la sociedad la trascendencia que para él tenía
el problema terrorista, pese a que sus experiencias anteriores le mostraban que el ca-
mino de la exesperación penal era erróneo.
Estas afirmaciones se efectuaban al hilo del contenido de la Ley Orgánica 9/1984
de 26 de diciembre contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas
y desarrollo del art. 55.2 de la Constitución. Desde entonces y hasta hoy, se han pro-
ducido cambios jurídicos en nuestra legislación antiterrorista que no pueden ser ig-
norados, en particular la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre
de 1987 que deroga algunos proyectos de la Ley antes mencionada y la derogación
final de la mencionada Ley, con motivo de la modificación del Código Penal y de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 25 de mayo de 1988.
La pregunta a abordar y a debatir hoy es si la variación en la situación jurídica
exterioriza o no un cambio, y en qué medida, en el contenido de la política criminal
que en materia de terrorismo se sigue en nuestro país, y si en ésta continúan estando
presentes abundantes elementos simbólicos.
2.- La situación generada por la normativa contenida en la Ley de 26 de diciem-
bre de 1984, se caracterizaba:
A.- Por el recurso a lo excepcional como medio para responder a lo que legislati-
vamente se consideraba como una causa excepcional. La excepcionalidad del ataque
terrorista requería la excepcionalidad formal de una Ley especial y la excepcionalidad
material en el contenido de la respuesta.
B.- Por una falta de concreción del concepto de terrorismo, que arranca del pro-
pio texto constitucional y que posibilita utilizar las normas excepcionales más allá
de lo que en principio podía derivarse de una formulación jurídica de este concepto.
C.- Por la no justificación desde los fines de la pena de muchos de los supuestos
de agravación que se concretaban en las vías siguientes:
a) Agravación de delitos comunes, cuando son realizados por organizaciones
terroristas.
b) Alteración de categorías conceptuables de la parte general del Derecho penal.
c) Creación de nuevas figuras delictivas referidas exclusivamente a la actuación
terrorista.
D.- Por el cuestionamiento desde el texto constitucional de más de una de las
disfunciones que aparecían en esta ley, en particular:
a) La prolongación de la detención gubernativa hasta 10 días.
b) La tipificación de la apología.
C) La institución de los arrepentidos.
d) La asignación de la competencia a un tribunal «ad hoc» como la Audiencia
Nacional y no al juez natural.
e) Por el establecimiento de un cuadro normativo que dificultaba que el poder
judicial llevara a cabo una función de control sobre los poderes concedidos al ejecutivo.
Tras todas estas objeciones subyacía algo que a veces se olvida, lo excepcional
no supone la negación de la Constitución, pues ésta también rige en los supuestos
excepcionales.
3.- Una situación jurídica como la expuesta era exteriorización clara de una polí-
tica criminal muy determinada, presidida por la idea de la utilización simbólica del
Derecho penal.
Esta política criminal se caracterizaba formalmente por una orientación preven-
tiva, por poner dos ejemplos: con la agravación de las penas se pretendía aparente-
mente lograr una mayor efectividad, y así se justificaba en el preámbulo de la ley.
Con la institución de los arrepentidos se daba forma jurídica, según se sostenía, a
la prevención especial.
Pero, frente a estos principios, no debe olvidarse que una orientación preventiva
se justifica en su propia efectividad y la realidad demostraba justamente lo contrario,
es decir, que la variación del contenido de las leyes penales no tenía nada que ver
con las alteraciones que experimentaba el número de hechos terroristas. En suma,
el dixurso de las leyes iba por un lado y la realidad de nuestra sociedad iba por otro.
El empleo de un Derecho penal diferenciado en la forma y en el fondo del Dere-
cho penal ordinario era coherente con una determinada política frente a la utiliza-
ción de la violencia en la política, caracterizada respecto al Derecho penal por su uti-
lización simbólica, es decir, no se justifica en los fines de la pena sino en la afirma-
ción del Estado en una determinada orientación social.
Ahora bien, toda esta normativa aparecía investida de un escrupuloso respeto
de la legitimidad formal, que aprovechaba el impacto emocional de determinados
momentos para lograr provocar unanimidad política en la utilización de lo excepcional.
4.- El sistema que consagraba esta ley generó consecuencias jurídicas y políticas
que deben tenerse presentes en su valoración.
a) La utilización expansiva por parte de la policía de las facultades que le conce-
día esta legislación, generó, en casos concretos, importantes tensiones entre los pode-
res del Estado (recuérdese el célebre caso de la desaparición del Nani).
b) La progresiva y constatable conciencia social de que el Derecho penal no es
el medio eficaz para abordar el conflicto social que exterioriza el terrorismo. Con
una conciencia progresiva de que lo que es un problema político se debe resolver po-
líticamente, y que la solución ultima está, por tanto, al margen del Derecho, en la
discusión política. La realidad demuestra que en los momentos en que en nuestra
historia próxima se abordó políticamente el problema del terrorismo efectivamente
generó una disminución del mismo.
c) Las agravaciones carecen de efectos preventivos comprobables y por el contra-
rio generan una afirmación en la base social que apoya al terrorismo.
d) El cuestionamiento de la constitucionalidad, esta legislación solamente supe-
raba la legitimación formal. Lo que se estaba cuestionando en el debate jurídico y
en debate social era el principio de legitimación material, discusión que venía ade-
más acrecentada por los riesgos evidentes para las garantías individuales, que emana-
ban de la aplicación de estas leyes.
e) En la práctica la defensa del modelo del Estado podía llevar al modelo de Es-
tado opuesto al que se decía defender.
Finalmente, respecto a la tercera vía agravatoria que seguía la ley especial, la crea-
ción de nuevas figuras delictivas referidas a la actuación terrorista, se plasmaba en
dos opciones.
1. Véase Sgubbi, Filippo: Tuela penale di cinteressi diffusi~,en La Questione Criminale, Anno 1,
n.3 (1975), p.439 SS.
2. Cfr. Padovani, Tullio: La problemática del bebe giundico, en Dei delitti e delle pene, n. 1 (1984). p. 117.
3. Cfr. Amelung, Knut: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 286.
4. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Derecho Penal. Parte General. 3f edic., Ariel, Barcelona 1989, p. 54 ss.
5. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Los bienes juridicos colectivos, en Control Social y sistema penal, PPU,
Barcelona 1987, p. 195 ss.
de «metáforas» o de simples «funciones». Y ello tanto porque tradicionalmente siempre
han existido bienes jurídicos ligados al funcionamiento del sistema, como es el caso
de la salud pública, la seguridad común o la fe pública, como por el hecho que los
bienes jurídicos colectivos están ligados a necesidades básicas de los sujetos. En efec-
to, nada se sacaría con señalar que se protege la salud individual, si se permite una
actividad industrial irrestricta que hace irrespirable el aire, el agua intomable, los ali-
mentos incomibles, etc. El desarrollo industrial que estaría en principio para mejorar
las condiciones de vida, resultaría justamente lo contrario. De ahí que el Estado ha
de intervenir, con el objeto justamente de proteger la salud de todos y cada uno, pues
mientras en la protección de la llamada salud individual se trata de la relación de
uno con otro, y, por tanto, de carácter puntual y discontinua, en el caso del medio
ambiente se trata de la relación global de todos dentro del sistema y de sus condicio-
nes de funcionamiento. Por eso todos quedan afectados y de modo continuo en su
vida cotidiana.
El medio ambiente es un bien jurídico, pero de carácter colectivo, esto es, ma-
crosocial, referido al funcionamiento del sistema. Luego es un bien jurídico jerárqui-
camente inferior y que está en razón de la protección del bien jurídico salud indivi-
dual (y vida).
Ahora bien, el artículo 347 bis del C.P. pareciera oponer dos conceptos de me-
dio ambiente, uno en relación a la salud de las personas (bajo la expresión «que pon-
gan en peligro grave la salud de las personas))), y otro en relación a «las condiciones
de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles)). Esta oposición
entre uno y otro caso estaría en contradicción con lo que hemos señalado anterior-
mente sobre el bien jurídico medio ambiente y, por otra parte, tampoco estaría reco-
giendo lo que se señala en la Constitución sobre el medio ambiente, ya que el art.
45.1 expresa que «todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona...)). Es decir, la Constitución claramente señala que
la protección del medio ambiente está teleológicamente anclada en la protección a
la persona, luego como hemos recalcado en razón del bien jurídico vida y salud
individual.
¿Cómo explicar entonces esta diversa configuración del medio ambiente en el
artículo 347 bis del C.P.? Habría dos alternativas posibles. La primera sería plantear
que efectivamente el artículo 347 bis contempla dos dimensiones diferentes del me-
dio ambiente. Una en el sentido del art. 45.1 de la Constitución, esto es, el medio
ambiente como un bien jurídico colectivo en relación a la persona. Y otra, en que
se trata de un bien jurídico en defensa de una especie de patrimonio natural, referido
justamente a la vida animal, a los bosques, espacios naturales y plantaciones útiles;
luego algo análogo al patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de Es-
paña, que se recoge en el art. 46 de la Constitución. Esta interpretación, en principio,
no parecería inadecuada y, más bien, se trataría de reparar un olvido del legislador
respecto del art. 46 de la Constitución (sobre el patrimonio histórico, cultural y artís-
tico «de los pueblos de España))), ya que evidentemente se nota una preocupación
no sólo en España, sino mundial por la desaparición de ciertas especies animales,
vegetales o de espacios naturales, y, evidentemente, tal desaparición se puede provo-
car no sólo por la actividad directa del hombre, sino también en razón de los cambios
que éste produzca en el medio ambientes.
6. Cfr. Greco, Nicola: Beni pubblici, territorio, ambiente, en Politica del Diritto, nP 4 (1982). anno
XIII, p. 666 SS.
Sin embargo, desde la perspectiva del principio constitucional de proporcionali-
dad (que también surge del principio de necesidad de la pena) no parece adecuado
incluir en una misma disposición hechos tan diferentes. Esto es, unos ligados a la
vida y salud de las personas y otros vinculados exclusivamente a una idea patrimo-
nialista (a los daños en cosas: animales, plantas, etc.) y, tambien, seguramente a una
visión orgánica, estética y afectiva del mundo que nos rodea. No hay duda que tam-
bién en este caso se podría hablar de un bien juridico colectivo, en cuanto tal patri-
monio natural es como dice la Constitución en el art. 46 «de los pueblos de España»,
esto es, de cada uno y de todos los españoles; pero en todo caso se trata de un bien
jurídico colectivo totalmente diferente y de orden jerárquico inferior, que requeriría
un tratamiento autónomo y distinto.
En razón de lo anteriormente dicho, hay que buscar otra interpretación del artí-
culo 347 bis. De ahí que surja una segunda alternativa. Esto es, se podría afirmar
que en el tipo legal del artículo 347 bis siempre se da la protección de un mismo bien
jurídico, esto es, el medio ambiente, como bien juridico ligado al desarrollo de la
persona (a su vida y salud individual). Y que desde esa perspectiva lo único que hace
el tipo legal, por ello mismo, es equiparar aquellas afecciones al medio ambiente que
ponen directamente en peligro la salud de las personas (y, por tanto, también su vida)
con aquellas en que ello no sucede, pero que al afectar aspectos esenciales del medio
ambiente (vida animal, bosques, plantaciones útiles y espacios naturales) ciertamen-
te se da la ligazón teleológica con el desarrollo de la persona. En definitiva lo único
que estaría recalcando tal disposición es justamente la naturaleza colectiva del bien
juridico medio ambiente, señalando que da lo mismo que haya o no un peligro con-
creto para la vida y la salud de las personas, porque ése no es el problema de fondo.
La cuestión básica a resolver es que se afecte al medio ambiente como bien juridico
colectivo, esto es, como condición básica para el funcionamiento del sistema, en or-
den a proteger en definitiva el desarrollo de las personas (su vida y salud individual).
Lo cual entonces aparecería congruente, pues el peligro para la salud de las personas
es una exigencia en sí contradictoria en un tipo legal referido a un bien jurídico colec-
tivo (si en cambio si se trata de un tipo legal referido a un bien jurídico microsocial,
a la salud individual, como sería por ejemplo el caso de la riña tumultuaria). En otras
palabras, el tipo legal del artículo 347 bis ciertamente podría ser de lesión o puesta
en peligro, pero en relación al bien jurídico medio ambiente, no al de Salud indivi-
dual. Si existe acuerdo y así parece desprenderse de la propia tipificación que hace
el legislador, que existen bienes jurídicos colectivos, entonces necesariamente hay que
ser consecuente con ello y referir los tipos legales al medio ambiente y no a otro bien
juridico, por muy importante que sea.
En definitiva, se puede señalar que en el art. 347 bis se está protegiendo el bien
juridico medio ambiente, lo cual hace referencia con el derecho al medio ambiente,
como derecho social, que reconoce a «todos» (y por tanto, tambien a cada uno) el
art. 45.1 de la Constitución.
Wolf Paul
Universidad de Frankfurt
O. NOTA PRELIMINAR
La introducción del concepto Megacriminalidad es útil para determinar un fe-
nómeno endémico de la destructividad humana que por su incidencia y efectos ubi-
quitario~y por su potencialidad apocaliptica trasciende toda noción hasta ahora co-
nocida de criminalidad. La criminología tradicional margina todas las formas ma-
crodimensionales de criminalidad. Sus intereses cognitivos están limitados a los ám-
bitos de la criminalidad y desviación individual o más precisamente a los ámbitos
de la criminalidad personal perseguida por la justicia penal. Consecuentemente son
clasificados como no-específicos o paracriminales los «crímenes» realizados en con-
textos o en correlaciones de guerra o guerrilla, sistemas totalitarios, conflictos reli-
giosos, terrorismo, acciones de servicios secretos, actividades empresariales, etc. Es
decir: a partir de la perspectiva criminológica tradicional el concepto de criminalidad
no abarca la dimensión de la macrocriminalidad~-la cual es característica de los
* Agradezco las sugerencias recibidas para la traducción del texto al Prof. Miguel González Marcos, Panamá.
l. Véase al respecto el trabajo reciente de Herbert Jager, Macrocriminalidad. Estudios acerca de la
violencia colectiva, Franckfurt 1989; Sebastian Scheerer, La criminalidad de los Roderosos. en: Kaiser, Kemer,
Sach, Schellhoss, Pequeiio Diccionario Criminológico, 21 ed. 1985. págs. 211 - 215.
delitos cometidos en los sectores de la política, el Estado, la economía y en las rela-
ciones internacionales- y mucho menos puede captar la dimensión de la Megacri-
minalidad o el crimen total o sistémico. Las estadísticas de la delincuencia ecológica
muestran claramente la estrechez e insuficiencia de la perspectiva doctrinal. No cabe
duda sobre la existencia de la dimensión transpersonal colectiva y sistémica del cri-
men. Aunque es difícil de percibir como tal y apropiarlo en categorías abstractas pre-
senciamos hoy el proceso histórico de la ocupación y usurpación total de la biosfera
para fines humanos, lo cual en términos criminológicos calificamos como el saqueo
y la devastación del planeta natural: la terra Mater de la humanidad. Por ello com-
prendemos como megacriminalidad ecológica a todos los actos, manejos, procesos,
conductas y disposiciones realizados en el sistema de la moderna civilización tecno-
lógica industrial que contribuyen directa o indirectamente al colapso de ecosistemas
y medios ambientales.
5. Vease P.e. Max Horkheimer, Traditionelle und kritische Theorie, 1937, Frankfurt 1968; Theodor
W. Adorno, Negative Dialektik, Frankfurt 1966.
6. Cf. Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt 1986.
11. EL CASO DE LOS LOBOS MARINOS Y LA ENCRUCIJADA DE LA REPÚ-
BLICA FEDERAL ALEMANA
Los Estados Industriales y tecnológicos se encuentran en una encrucijada. por
un lado deben garantizar las condiciones para el mantenimiento de la producción in-
dustrial y por el otro lado son responsables por la conservación del medio ambiente.
La relación Hombre-Naturalezano se caracteriza en la actualidad exclusivamente por
el dominio y la explotación de esta Última en beneficio del primero, sino también
y sobre todo por la vital salvaguarda de la Naturaleza como aconditio sine qua non»
de la sobrevivencia de la Humanidad. La idea del progreso tecnológico ilimitado ori-
ginada en los albores de la Revolución Industrial ha devenido una falacia.
A pesar del Derecho ecológico cuyo extraordinario desarrollo pareciese indicar
que los Estados Industriales se han decidido por priorizar la preservación y conser-
vación del ambiente, innumerables acontecimientos demuestran lo contrario. Los bienes
jurídicos protegidos por el Derecho ecológico -en Última instancia la propia vida-
son relegados por los intereses de la producción industrial. Es necesario entonces pre-
guntarse cuál es la verdadera función del Derecho ecológico.
Trataré de esclarecer, a través de la óptica de un caso jurídico concreto, cómo
el surgimiento a nivel práctico del denominado problema ecológico y su solución por
medio del Derecho ha cobrado en nuestros días un carácter dramático cuando no
grotesco. Me refiero al proceso ventilado hace pocos meses atrás ante el Tribunal Ad-
ministrativo de Hamburgo7 y que constituye absoluta novedad en la historia del De-
recho alemán. El caso es un estreno Judicial, cuyo acto principal es una tragedia eco-
lógica. El caso es el siguiente:
Los Lobos Marinos -incluídos los leones y las focas- del Mar del Norte enta-
blaron una acción contra la República Federal Alemana representado por el Ministe-
rio de Tránsito y este a su vez por el Instituto Hidográfico.
La pretensión de la demanda de los Lobos Marinos era obligar al Estado Ale-
mán a la prohibición de la denominada «Marina de los Residuos Tóxicos))(Giftmüll-
Marine)g . La prohibición debía comprender -expresado en terminología
burocrática- «el acarreo de desechos en alta mar» o -dicho en categoría ecológica-
la contaminación o polución del Mar del Norte, la cual es realizada por los navíos
de empresas comerciales especializadas en el acarreo de desechos. El aludido acarreo
o contaminación abarca la eliminación de los residuos tanto líquidos como sólidos
de la Industria -entre los cuales se encuentran ácidos tóxicos, residuos radiactivos
o plásticos (PCB)- mediante diversos métodos tales como combustión, sumersión
o simple evacuación.
En los fundamentos de hecho de la demanda.10~Lobos Marinos expusiéron lo
siguiente:
1. La población de los Lobos Marinos en el Mar del Norte se ha reducido drásti-
camente en el último año. De los originarios 8000 sólo sobrevive un 20%, y éstos
padecen de diversas enfermedades, las cuales los conducen a una muerte prematura.
12. Gesetz zu den Ubereinkommen vom 15. Februar 1972 und 29. Dezember 1972 zur Verhütung der
Meeresverschmutzung durch das Einbringen von Abfallen durch Schiffe und Luftfahrzeuge, vom 11. Fe-
bruar 1977; además Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zu etc., vom 7. Dezember 1977.
13. Véase Ulrich Beck, op. cit. (nota 6).
14. Véase al respecto Wolf Paul, Die Brasilianische Verfassung von 1988, Frankfurt-Bern-NuevaYork-
Paris 1989.
al Poder Público a revocar las diversas autorizaciones para el acarreo de desechos
tóxicos en alta mar o para la construcción de centrales nucleares; tampoco ningún
ciudadano brasileño o especialmente el indio brasilefio como directamente afectado
podría por el simple apelar al Artículo 225 de la Constitución del Brasil obligar a
su Gobierno a revocar y desistir del proyecto de la presa Balbina, Amazonia, aunque
los responsables conocen perfectamente la consecuencia real de ese proyecto: la de-
vastación forestal y la destrucción del hábitat natural del Indio y por tanto su expul-
sión y probable exterminiols. Claro está, la Constitución brasileña protege al Indio
y le asegura la conservación de sus tierras tradicionales tal como contempla el Artí-
culo 231, pero reserva el interéspúblico de la Unión sobre las mismas. La Constitu-
ción -ello es lo que significa- asegura el derecho a la existencia de los Indios de
manera simbólica y no de forma real y efectiva.
La óptica anteriormente expuesta del caso jurídico práctico en el ámbito del De-
recho ambiental puede fascinar y debe provocar al pensamiento iusfilosófico. Ésta
debe, como creo, ser motivo para reflexionar sobre la esencia y función del Derecho
y, si fuese necesario, cuestionar y relativizar determinados enfoques y tradiciones.
El denominado Derecho postmoderno, esto es, el Derecho de las superindustria-
lizadas y altamente tecnificadas sociedades muestra características que posiblemente
rompan los modelos de la filosofía del Derecho o por lo menos los hagan inadecua-
dos. Debo abordar brevemente -antes de profundizar en mi tesis- la determinación
de las funciones esenciales del Derecho: a saber la distinción entre la función simbó-
lica y la función instrumental.
El denominado Derecho moderno -Derecho formal de la sociedad burguesa-
es en todas sus expresiones un Derecho orientado a fines racionales. Es un Derecho
de racionalidad finalista, o mejor, teleológico-racional, -zwecksrationalesRecht co-
mo expresaba Max WEBER. Como Derecho Privado cumple el imperativo funcio-
nal adecuado a un sistema económico centrado y regulado por mercados libres y el
tráfico de mercancías y es concebido, en palabras de J. HABERMAS,16 para dar lu-
gar «a la racionalidad estratégica de los sujetos jurídicos orientados a/por fines ra-
cionales en sus actuaciones». Su núcleo es la garantía institucional de la propiedad
privada con las garantías conexas a aquélla, tales como libertad empresarial o liber-
tad económica en general, el derecho de contratación y el derecho de sucesión.
Como Derecho Público el Derecho moderno se adecua y cumple el imperativo
funcional del Estado-Sociedad Industrial. Esto es, apoyado en un centralizado, com-
petente, especializado y organizado aparato administrativo garantiza las condiciones
esenciales del libre, autónomo y privado orden económico. En este sentido el derecho
moderno es el instrumento de la racionalidad sistémica de la libre sociedad de merca-
do. En condición de tal mantiene el statu quo, promueve sus condiciones de desarro-
llo y controla disfunciones y regula los riesgos.
15. Véase Manuela Carneiro da Cunha, Os direitos do Indio. Ensaios e Documentos, Sáo Paulo 1987;
sobre la situación ecológica véase: Meio Ambiente, Pará Desenvolvimento N? 23/1988, ed. por Instituto
do Desenvolvimento Económico-Social do Pará.
16. Uberlegungen zurn evolutionaren Stellenwert des rnodernen Rechts, en: Zur Rekonstruktion des
historischen Materialismus, Frankfurt 1976, págs. 260 y sig.
A las funciones del Derecho moderno les corresponden los siguientes rasgos
teleológicos-racionales y técnico-instrumentales:
1. Es un Derecho positivo: Un Legislador soberano regla las relaciones sociales
de manera que transforma los imperativos de la racionalidad sistémica en Leyes for-
males. El soberano crea un Derecho positivo, esto es, codificado y expresado
simbólicamente.
2. Es un Derecho general: Consiste en normas obligatorias generales con validez
para y contra todos y es por ello legitimado como expresión de los intereses genera-
les. Crea calculables previsiones y orientaciones externas para la actuación, (garanti-
za la igualdad formal ante la ley, por ejemplo) las cuales son independientes de valo-
raciones morales, poseen simplemente validez formal. Se deja, no obstante, un área
neutral de libertad en la que es permitido todo lo que la Ley no prohibe. El área de
la autonomía privada.
3. Es un Derecho formal, operacional y profesional: La creación y aplicación del
Derecho es exclusiva ocupación de entendidos profesionales y asociada con procesos
altamente formalizados. El Derecho moderno -en virtud de la racionalidad y siste-
matización de las normas, la coherencia dogmática, la conceptualización analítica,
la unidad y estricta deductividad del pensamiento jurídico, y en virtud igualmente
de la uniformación y estandarización de los criterios de valoración- se convierte en
un derecho operacional con características que nos hacen pensar en formas de
automatismo.
Las cualidades formales del Derecho aquí puntualizadas permiten su uso instru-
mental a través de la política en la Sociedad y en el Estado. Principalmente se presen-
ta el Derecho como el medio del Poder Público para el logro de deseables condicio-
nes de estabilidad política y social. Por medio de la Legislación se intenta dirigir el
comportamiento de los destinatarios de las normas, ya sea a través de incentivos, per-
misiones o prohibiciones con el fin de lograr los efectos calculados y previstos. Asi-
mismo se controla el éxito de las Leyes mediante la implementación administrativa,
y su eficiencia social se mide en el cumplimiento de sus fines. Los Legisladores mo-
dernos -orientados por este espíritu instrumental de las Leyes tal como se muestra
especialmente en la Legislación sobre protección del medio ambiente en todos los
paises- son convertidos en hiperproductores de Leyes. En los últimos quince años,
verbigracia, se ha consolidado en la República Federal Alemana el Derecho ambien-
tal como Derecho autónomo: Es un conjunto de derechos civiles, penales, adminis-
trativos, procesales y constitucionales. Sus bases se conforman con la obra legislativa
que, según mis estimaciones, supera más de trescientas (300) unidades de Leyes, De-
cretos y Reglamentos. Se ha originado igualmente una voluminosa infraestructura
institucional con sus propias técnicas administrativas para la ejecución y control es-
tatal de relevantes comportamientos ecológicos de los empresarios, de las comunida-
des y de los ciudadanos en general. Surge entonces un nuevo tipo de conflicto social
del que se ocupan todas las ramas de la Justicia, desde la jurisdicción administrativa,
civil, penal y social, hasta la jurisdicción constitucional. En el campo jurídico, por
otra parte, se pueden designar nuevos roles profesionales: policías y abogados, profe-
sores, jueces y fiscales del Derecho ambiental, así como también nuevas cátedras y
textos de la dogmática del Derecho ecológico. Esta muy alemana realización del De-
recho ecológico ha encontrado muchas imitaciones y está en ciernes el estadio de su
europeización.
El leit motiv impulsador del más reciente desarrollo en el campo del Derecho
puede ser resumido iusfilosóficamente así: el medio ambiente y/o la Naturaleza son
descubiertos como valores éticos y ante su ostensible destrucción se declara su abso-
luta protección redefinidos como bienes jurídicos. La quasi consagración iusnatura-
lista del valor fundamental de la Naturaleza o sea del Derecho Natural de la
Naturaleza17 fue transformada en Derecho positivo, es decir, instrumentalizada. La
protección de la Naturaleza es normada por la creciente codificación e implementada
mediante la administración ejecutiva.
En conclusión: por su cualidad como protección técnico-formal, por su trata-
miento profesional, su forma operacional y su presuntiva capacidad de controlar la
conducta social ecológicamente peligrosa se presenta el Derecho ambiental como el
principal instrumento para garantizar la convivencia pacífica y armónica entre la Hu-
manidad y la Naturalezalg.
Al Derecho Estatal se le ha atribuido la función instrumental de contrapoder
contra las fuerzas omnipotentes de la destructividad o sea la capacidad de «defender
y preservar un medio ambiente ecológicamente equilibrado para las presentes y futu-
ras generacionesd9.
17. Véanse mis trabajos: Acerca de la Actualidad de la Teoría del Derecho Natural, en: Boletín de
la Asociación de Filosofía del Derecho, Año 4, N? 45, Junio de 1987, La Plata/Argentina. págs. 3-7; Os
Riscos da Civiliza$áo tecnológica e a Actualidade do Direito Natural. en: Revista do Centro de Ciencias
Jurídicas, Universidade Federal do Pará, Belém/Pará, Brasil, N? 1, Ano 1 (1988) págs. 27 - 37.
18. Véase al respecto Klaus Michael Meyer-Abich. Wege zum Frieden mit der Natur. Praktische Na-
turphilosophie für die Umweltpolitik, München-Wien 1984.
19. Art. 225 Constituiq&ode Republica Federativa do Brasil. 1988.
LO. Cf. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 1967, 15 y sig.
En otras palabras: corporifica la racionalidad específica del sistema predominante
de la Organizada Irresponsabilidadzi.
El Derecho ambiental desempella su función instrumental y efectiva cuando se
trata de la utilización económica del medio ambiente, del uso y consumo, de la ex-
plotación, distribución, administración, organización, información, determinación
de los valores límites contaminadores, etc. Pero -al contrario- el Derecho ambien-
tal sólo opera simbólicamente cuando se trata de la decisiva y efectiva protección,
conservación y preservación del medio ambiente y cuando se trata de la decisiva y
efectiva intervención en los procesos de la ecodestructividad megadimensional. La
progresiva ocupación, degradación y destrucción de los ecosistemas, espacios y me-
dios ambieritales se realiza en gran medida legalmente, con observancia de las dispo-
siciones legislativas y administrativas. Por eso el Derecho ambiental puede ser consi-
derado como la forma de la descontaminación simbólica de la realidad contaminada.
El interés ecológico es sólo simbólicamente protegido. El Derecho ambiental es-
tatal pone en escena una pseudo-realidad. Su expresión simbólica en forma de obras
legislativas, declaraciones eco-constitucionales, instituciones, actos administrativos
y decisiones judiciales crea la impresión de que existe una actitud y completa asisten-
cia y prevención ecológica de parte del Estado y con ello se reproduce al mismo tiem-
po la lealtad y confianza' de los ciudadanos en el sistema.
Los símbolos jurídicos poseen -en este sentido- una función manipulativa.
Crean deslumbramiento, tranquilidad e ilusiones. Estos representan una ficticia rea-
lidad y estructuran una falsa conciencia forjadora igualmente de autoengaño. Los
propios políticos. legisladores, jueces y funcionarios del Derecho ambiental no sólo
son «prodtictores», sino tainbiéii víctimas de sus interpretaciones simbólicas de la rea-
lidad ecológica. Eri su imperturbable creencia en las pretensiones normativas y las
posibilidades instrumentales del Derecho ecológico sustituyen la real situación del Ser
por lafictiva situación del Deber Ser. El Derecho ecológico y su aplicación se mues-
tran como una multidimensional y deslumbrante obra, como la racional industria
de la ilusión en la cual nadie puede distinguir entre apariencia y realidad.
La protección del medio ambiente como tarea histórica de la Humanidad -que
irrumpe desde la mitad de los años setenta- parece ser hoy en todos los Estados
tanto del primer como del tercer mundo una simbólica Cruzada escenificada en to-
dos los espacios de planetazr. En ella se realizan batallas, se propagan victorias y se
declara el perpetuo control del enemigo. Un presunto enemigo con el cual ni se tiene
ni se tendrá contacto, pues éste se expresa en la estructura imponente y trágica de
inviernos atómicos, catástrofes climáticas, desertificaciones de amplias zonas de la
tierra, mares contaminados, extinción de especies, y otras monstruosidades análogas
nacidas del sueño de la razón humana y desenfrenada por el sistema de Irresponsabi-
lidad Organizada. Somos testigos -y como juristas del Derecho ambiental o ecoló-
gico lo experimentamos- de una muy antigua verdad iusfilosófica: Fial iustitia pe-
reat mundus.