CON ESTA EDICIÓN

Suplemento Constitucional

AÑO lxxXII N° 25 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2018-A

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 5 de febrero de 2018 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Responsabilidad indirecta o
¿Reforma por el hecho de otro en
jubilatoria
o modificación el Código Civil y Comercial
presupuestaria Marcelo López Mesa
con impacto en
las jubilaciones? SUMARIO: I. Planteo del problema.— II. El perfil de la responsabilidad indirecta en el Código Civil y Comercial.—
III. Carácter excepcional de esta responsabilidad.— IV. La responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo Código.—
V. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro.
Jorge García Rapp
El carácter excepcional de la rebote, surge cuando alguien debe responder Ahora bien, pensar que con esta breve ex-
por un hecho ajeno, debido a que existe una plicación se agota el esquema de la responsa-
responsabilidad por el hecho ajeno
F
inalmente, luego de jornadas violen- relación de segundo grado con la víctima; en bilidad refleja en el nuevo Código sería ilusorio
tas, y en el marco de fuertes críticas resulta indudable en el nuevo Código; estos casos, la relación básica de la víctima y casi una confesión de ignorancia o inocencia
de la oposición y organizaciones so- con el dañador se ve extendida a un tercero, irremediable, impropias ambas de un jurista.
ciales, el Gobierno Nacional logró la apro- ello, porque no existe una norma en ajeno a la relación primaria.
bación de la ley 27.426, denominada refor- este ordenamiento que establezca un La asistematicidad, característica acendra-
ma previsional. El Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y da del nuevo ordenamiento (2), permite adver-
principio general de la responsabilidad Com.) sienta en el art. 1749 la regla de que tir que hay varios supuestos de responsabili-
En realidad, no es una verdadera refor- por el hecho de otro, como sí existe una “Es responsable directo quien incumple una dad refleja contemplados no solo fuera de esta
ma al sistema jubilatorio, pues no contie- obligación u ocasiona un daño injustificado Sección 6ª sino directamente fuera del “siste-
ne modificaciones paramétricas del siste- determinando con carácter general la por acción u omisión”; sin que exista luego ma de responsabilidad civil”, que contiene a
ma, y en esencia implica un cambio en el responsabilidad por el hecho propio. una norma general que establezca la respon- los arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com.
índice de movilidad de las jubilaciones y sabilidad por el hecho de un tercero.
pensiones que paga el sistema de seguri- Y ¿cuáles son esos supuestos de respon-
dad social, reemplazando el que había sido Pero luego el nuevo Código recepta la sabilidad refleja que se hallan fuera del tí-
establecido en la ley 26.417 de Movilidad I. Planteo del problema Sección 6ª titulada “Responsabilidad por el tulo respectivo?
(2008). Además, modifica la jubilación mí- hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753
nima garantizada; y, eleva la edad a la cual Si bien no es la situación más corriente o a 1756 y que establece cuatro supuestos par- Al menos, los siguientes:
el empleador puede intimar al trabajador numéricamente más vista, existen diversos ticulares de responsabilidad refleja:
a iniciar los trámites jubilatorios para fi- casos en que el hecho generador de la respon- — Art. 200, Cód. Civ. y Com., responsabili-
nalmente resolver el contrato de trabajo. sabilidad no ha sido realizado por la persona 1) El art. 1753, responsabilidad del prin- dad de los fundadores y administradores du-
obligada a resarcirlo, sino por otro individuo. cipal por el hecho del dependiente; rante la etapa de gestación de una fundación.
I. La nueva movilidad
“En la relación obligatoria a que da lugar la 2) El art. 1754, responsabilidad de los — Art. 776, Cód. Civ. y Com., responsabi-
La cuestión más controversial ha sido la responsabilidad civil, el deudor es el sujeto res- padres por los hechos de los hijos que es- lidad por la incorporación de terceros a la
modificación del mecanismo de movilidad ponsable o persona obligada a indemnizar el tán bajo su responsabilidad parental y que ejecución de la prestación comprometida
de las prestaciones que abona la ANSeS, daño: Por regla general lo está en primer lugar habitan con ellos; por el deudor.
reemplazando la fórmula polinómica allí el autor material del hecho dañoso, pero tam-
prevista, que se combina el 50% de la va- bién existen casos en que se obliga a responder 3) El art. 1756, 1ª parte, que regula la — Arts. 1370 a 1375, Cód. Civ. y Com., res-
riación de la recaudación del sistema pre- a quien, aun sin haber tenido una intervención responsabilidad de los delegados en el ponsabilidad del hotelero.
visional (aportes personales, contribucio- directa en la realización de ese hecho, mantiene ejercicio de la responsabilidad parental,
nes patronales, y tributos de afectación con su autor material una determinada relación como tutores y curadores, por el hecho de — Art. 1254, Cód. Civ. y Com., responsa-
específica, como el 20% de Ganancias, 10% que, a los ojos del legislador, justifica que se le sus tutelados; y bilidad en materia de contrato de servi-
del IVA, bienes personales, combustibles, haga responsable de las consecuencias de tal cios derivada de la cooperación de terce-
cigarrillos), y el 50% de la variación de los hecho. En el primer caso se habla de responsa- 4) El art. 1756, 2ª parte, que comprome- ros para ejecutar el servicio.
salarios (INDEC o RIPTE), por otra fór- bilidad por hecho propio. Y, en el segundo, de te la responsabilidad del establecimiento
mula compuesta por 70% de la variación responsabilidad por hecho ajeno, aunque... esta que tiene a su cargo personas internadas, — Arts. 1289 a 1294, Cód. Civ. y Com., res-
del Índice de Precios al Consumidor (IPC) terminología no es totalmente exacta” (1). el que responde por la negligencia en el ponsabilidad del transportista.
del INDEC y 30% restante por la variación cuidado de quienes, transitoria o perma-
Para ponerlo en palabras llanas, esta res- nentemente, han sido puestas bajo su vigi-
continúa en página 7 ponsabilidad indirecta, refleja, vicaria o de lancia y control. continúa en página 2

Columna de OPINIÓN Concurso preventivo. Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta de cancelación de
¿Reforma jubilatoria o modificación presupuestaria con impacto en las jubilaciones? impuestos. Otorgamiento de préstamos a empresas vinculadas (JNCom.)..................... 7
Jorge García Rapp......................................................................................................................... 1

DOCTRINA. Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial Redes sociales. Libertad de expresión. Incitación al odio. Alcance de las medidas auto-
CORREO Marcelo López Mesa...................................................................................................................... 1 satisfactivas (CNFed. Civ. y Com.)................................................................................. 9
ARGENTINO

CENTRAL B

NOTA A FALLO. La compleja apertura de un concurso preventivo

Claudio A. Casadío Martínez...................................................................................................... 8 Despido. Justa causa. Encargada de local comercial. Ausencia injustificada. Numerosas
faltas disciplinarias (CNTrab.).......................................................................................11
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

jurisprudencia
Concurso preventivo. Auto de apertura. Requisitos. Juez natural. Estado de cesa-
ción de pagos (CNCom.)............................................................................................... 7
2 | Lunes 5 de febrero de 2018
Responsabilidad
indirecta o por
el hecho de otro
en el Código Civil
y Comercial
viene de tapa
— Art. 1763, Cód. Civ. y Com., responsa-
bilidad de la persona jurídica.
— Art. 1767, Cód. Civ. y Com., responsabi-
lidad de los titulares de un establecimiento
educativo.
— Arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com., res-
ponsabilidad del profesional por la incorpo-
ración de terceros a la ejecución de la pres-
tación comprometida por él ante su cliente
o paciente.
— Art. 2096, Cód. Civ. y Com., responsabi-
lidad del administrador de un tiempo com-
partido por el tercero designado por él para
administrar en su nombre.
A la luz de todas las normas del nuevo
ordenamiento que contemplan situaciones
de responsabilidad indirecta, es dable dis-
tinguir tres clases de fuentes de la respon-
sabilidad refleja:
1) Una relación o vínculo familiar o afectivo,
como en el caso de la responsabilidad de los
padres, los tutores o los curadores;
2) Una relación funcional, que obliga a
responder por los hechos de subordinados,
como en el caso de la responsabilidad del
principal, de la persona jurídica, de quien se
obliga a prestar servicios y de los fundado-
res o administradores de una fundación; y
3) Una actividad riesgosa y a la vez lucrativa,
que obliga a quien la encara a responder por
el hecho de terceros con los que incluso no
conoce o no tiene trato frecuente, pero cuyo
proceder ilícito, dañoso o irregular debe an-
ticipar y evitar, pues el comportamiento de
estos terceros, por los que otros no responde-
rían, integran también la ecuación económi-
ca de su actividad, de por sí riesgosa, como el
caso del hotelero, del transportista, del titu-
lar de un establecimiento educativo, etc.
Esta última fuente es la más extensa de
las tres, como que en ella se alarga ponde-
rablemente la esfera de responsabilidad del
responsable indirecta. La noción de riesgo
de actividad parece ser la télesis de este
alongamiento.
Como se verá a lo largo de este estudio
el régimen de la responsabilidad refleja
es, en el nuevo ordenamiento de derecho
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) GÓMEZ CALLE, Esther, “Los sujetos de la res-
ponsabilidad civil. La responsabilidad por el hecho
ajeno”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (coord.),
Tratado de responsabilidad civil, Ed. Aranzadi, Nava-
rra, 2006, 3ª ed., p. 479, nro. 20.
(2) Sobre la asistematicidad del nuevo Cód. Civ.
y Com. vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, “El nuevo Có-
digo Civil y Comercial y la responsabilidad civil (de
intenciones, realidades, concreciones y mitologías)”,
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP, año 13, nro. 46, 2016, ps. 57 y ss.
(3) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Servicios de-
pendientes e independientes y autónomos”, LA  LEY,
1987-E, 228; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La
responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1980, p. 76, nro.
privado, disperso, intrincado y complejo.
Y, sin una guía, serán muchos los que per-
derán el sendero.
II. El perfil de la responsabilidad indirecta en
el Código Civil y Comercial
El nuevo Código ha venido a darnos la
razón en un principio que sosteníamos
respecto del Código de Vélez: que en él la
responsabilidad por el hecho propio era la
regla y la responsabilidad por el hecho de
otro conformaba un elenco de responsabi-
lidades de excepción y, por ende, limitadas
a los supuestos específicos contemplados
por el ordenamiento y no extensibles a
otros supuestos no previstos en él.
En ese sentido se había manifestado
también la doctrina mayoritaria y más
prestigiosa, que entendía que la respon-
sabilidad por el hecho de otro constituía
en el Código de Vélez una responsabilidad
extraordinaria o excepcional (3) y como tal
debía ser tomada, con sus consecuencias y
derivaciones naturales.
En la jurisprudencia nacional también
se había seguido el criterio de la excepcio-
nalidad de la responsabilidad por el hecho
ajeno, sosteniéndose que ella es de carác-
ter excepcional por cuanto lo normal es
que cada uno solo responda de las conse-
cuencias de su propia conducta  (4).
La excepcionalidad de la responsabi-
lidad refleja no era una ocurrencia, sino
que surgía sin dubitaciones de la interpre-
tación coherente y sistemática del Código
de Vélez.
Ahora, el nuevo ordenamiento civil y co-
mercial nos ha dado la razón al establecer un
sistema como el que nosotros describimos (5),
en el que la responsabilidad indirecta es una
suma de supuestos de excepción (6).
Felizmente el nuevo Código ha hecho in-
equívoco e indisimulable lo que antes era
explícito, pero había que tener la lucidez
para advertir.
Y no se trata de un tema árido ni abs-
tracto. La idea de la excepcionalidad de la
responsabilidad refleja no constituye una
disquisición baldía, sino que la asignación
de tal carácter lleva implícitas importan-
tes consecuencias prácticas.
Por caso, de su carácter excepcional, se si-
gue que la responsabilidad por el hecho ajeno
se reduce a los casos previstos en la ley, pues
no puede interpretarse extensivamente o por
analogía un supuesto de excepción (7).
En este sentido, con acierto, se ha dicho
jurisprudencialmente que “La responsa-
bilidad civil indirecta no es extensible a
cualquiera: alcanza solo a aquellos que la
ley hace responsables en razón de cierta
situación jurídica (dueño o guardián de la
cosa, padres, patrón, etc.)”  (8).
9-B; PARELLADA, Carlos, “Responsabilidad y de-
pendencia”, en Derecho de Daños, primera parte, Ho-
menaje al Prof. Mosset Iturraspe, TRIGO REPRE-
SAS – STIGLITZ (dirs.), Ed. La Rocca, Buenos Ai-
res, 1996, p. 456; CAZEAUX, Pedro – TRIGO RE-
PRESAS, Félix, “Derecho de las Obligaciones”, Ed.
Platense, La Plata, 1996, t. V, ps. 17 y ss., nro. 2559.
(4) CNCiv., sala D, 10/02/1999, “Estalles, José
M. c. 17 de Agosto Cía. de Transportes Línea 26”,
LA  LEY, 1999-F, 133 y en RCyS, 1999-871.
(5) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado
de la responsabilidad civil”, Ed. La Ley, Buenos Ai-
res, 2011, 2ª ed., t. IV, ps. 793 y ss. e ídem, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2004, 1ª ed., t. III, ps. 2 y ss.
(6) En igual sentido, LÓPEZ HERRERA, Edgardo,
su comentario al art. 1753, en Código Civil y Comer-
cial de la Nación comentado, Graciela MEDINA – Julio
Ciertamente que, en ocasiones —en gene-
ral en los casos de responsabilidad del comi-
tente—, la ley obliga a una persona a reparar
un perjuicio, aun cuando haya permanecido
ajena a su realización; pero la mayoría de las
veces —responsabilidad de los padres, tuto-
res, curadores, etc.—, las personas declara-
das responsables tienen normalmente algo
que ver con la realización del perjuicio y aun-
que su hecho no haya constituido la “causa”
del daño, no por ello deja de ser una de las
“condiciones” sine qua non, es decir una que
si faltara habría obstado a la materialización
del evento dañoso (9).
Como brillantemente dice Patrice Jour-
dain, “el hecho de otro no juega en estas
responsabilidades más que un rol de ‘reve-
lador’ de la falta del responsable”  (10).
Para caracterizar llanamente a este su-
puesto, diremos que por no ser él un caso
arquetípico de responsabilidad, la rela-
ción causal aparece como borroneada o, al
menos, no se aprecian con nitidez algunos
de los presupuestos de la responsabilidad
civil, como sí ocurre en la responsabilidad
por el hecho propio. Es más, tan es así,
que en el supuesto de la responsabilidad
del principal, una mera condición —que el
hecho dañoso acaezca con ocasión de las
funciones encomendadas al subalterno—
es elevada por el legislador al rango de
causa.
Pero, más allá de esta opacidad de algu-
nos de los presupuestos, lo cierto es que
ellos están presentes en este supuesto,
como en cualquier otro caso de respon-
sabilidad; si así no fuera, no existiría obli-
gación indemnizatoria, precisamente por
faltar alguno de los presupuestos esencia-
les generadores del deber de resarcir (11).
III. Carácter excepcional de esta responsabilidad
El carácter excepcional de la respon-
sabilidad por el hecho ajeno resulta indu-
dable en el nuevo Código; ello, porque no
existe una norma en este ordenamiento
que establezca un principio general de
la responsabilidad por el hecho de otro,
como sí existe una determinando con ca-
rácter general la responsabilidad por el
hecho propio (art. 1749, Cód. Civ. y Com.).
La generalidad y abstracción de la for-
mulación del art. 1749 del Cód. Civ. y Com.,
norma genérica e indeterminada por donde
se la mire, se contrapone netamente con la
especificidad y concreción de las —al me-
nos— trece normas especiales que el nuevo
ordenamiento asigna a la responsabilidad re-
fleja, las que supra enlistáramos.
El nuevo régimen de la responsabilidad
refleja (arts. 1753 a 1756, Cód. Civ. y Com. y
normas sueltas), sensatamente interpreta-
dos, muestra claramente que los supuestos
especiales de responsabilidad refleja son
como sombras que se recortan o reflejan
contra el principio general de responsabili-
C. RIVERA (dirs.), Mariano ESPER (coord.), Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., t. IV, ps. 1104 y ss.
(7) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil ano-
tado”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I,
p. 41; BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Ci-
vil. Parte general”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1980,
7ª ed., t. I, p. 233; BELLUSCIO – ZANNONI, “Có-
digo Civil...”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1,
ps. 86/88, etc.
(8) C. 1ª CC Córdoba, 14/05/1992, “Ledezma Luna
Com. SRL c. Ramos Hnos. SA”, LLC, 1993­ 7 37.
(9) CASTÁN TOBEÑAS, José, “Derecho civil es-
pañol, común y foral”, Ed. Reus, Madrid, 1985, 12ª
ed., t. 4, p. 961; MORENO QUESADA, Bernardo -
BUSTOS VALDIVIA, Ceferino - TRUJILLO CALZA-
DO, Ma. Inés, “Derecho Civil patrimonial. Conceptos
y normativa básica”, Ed. Comares, Granada, 2002, 5ª
dad por el hecho propio (art. 1749 Cód. Civ.
y Com.).
Es decir que no existe apoyo normati-
vo ni conceptual para los abanderados de
la responsabilidad refleja como principio
general. Solo una tentativa de socializa-
ción del riesgo de accidentes y el funcio-
namiento de la responsabilidad civil como
sistema asegurador, que brillantemente
Denis Mazeaud denominara “ideología de
la reparación”   (12), puede dar cobertura a
estos intentos.
Consideramos que tal postura implica
una desnaturalización del sistema de res-
ponsabilidad civil, además de que —más
grave aún— choca contra la normativa
nacional vigente en la materia, ahora de
manera evidente.
Merece recordarse una aguda opinión
de Luigi Corsaro: “La propugnada inver-
sión moderna del sistema de la responsa-
bilidad civil al solo favor de la víctima del
ilícito (que deja de lado la culpa), el inten-
to de resarcir al damnificado, pase lo que
pase (como si el problema de la responsa-
bilidad civil consistiera solamente en la
distribución del costo de los ‘accidentes’),
la creciente atención hacia la reparación,
con menoscabo hacia el hecho ilícito (fa-
vorecida por una legislación especial cada
vez más copiosa) explica por qué la doctri-
na ya no tiene necesidad de preguntarse
si quien está obligado al resarcimiento es
el verdadero autor del ilícito, ni si es que
aquel responde por el hecho ajeno o por un
hecho propio, ni por qué él responde del
comportamiento ajeno; todo lo cual cons-
tituye un distanciamiento del principio de
la moralidad del Derecho”  (13).
Llamamos la atención sobre este tema,
para que disimuladamente no pretenda
llevarse artificiosamente la interpretación
de los arts. 1749, ss. y concs., del Cód. Civ.
y Com. hacia tesituras inconvenientes e
incompatibles con su recta interpretación.
Creemos que una tentativa tal, además de
facilista e imprecisa, sería peligrosa en ex-
tremo, porque permitiría a cualquier juez o
intérprete —sin mayores controles— abrir
una “caja de Pandora”, para extender nor-
mas legales de aplicación acotada —como los
arts. 1753, 1754 y 1756, en los dos supuestos
diversos que reglan su primera y segunda
parte y las normas sueltas ya vistas—, a casos
que por vía de una hermenéutica correcta no
podrían alcanzarse con esos textos legales.
Y, además, es dable recordar aquella
máxima interpretativa de las leyes dada
por Renard y repetida en inteligentes sen-
tencias de la Suprema Corte bonaerense:
“La materia de la ley no es un caucho tan
elástico, y la técnica puramente interpre-
tativa no es de una flexibilidad tal, que a
fuerza de tirar sobre el texto, se llegue
siempre a solucionar el caso. El rendi-
miento de la ley no es ilimitado”  (14).
ed., p. 480; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Car-
los - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PÉREZ ÁL-
VAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCÁN, María Án-
geles, “Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obli-
gaciones”, Ed. Colex, Madrid, 2000, p. 844; JOUR-
DAIN, Patrice, “Les principes de la responsabilité
civile”, Ed. Dalloz, París, 2003, 6ª ed., p. 103.
(10) JOURDAIN, Patrice, ob. cit., p. 103.
(11) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Trata-
do de la responsabilidad civil”, 2ª ed., t. IV, ps. 796 y
ss.; ídem, 1ª ed., t. III, p. 4.
(12) MAZEAUD, Denis, “Réflexions sur un malen-
tendu”, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 332.
(13) CORSARO, Luigi, “Responsabilitá per fatto al-
trui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione
Civile, vol. XVII, UTET, Turín, 1998, ps. 383-391.
(14) SCBA, 04/07/1989, “Martijena de Zubiani,

Pero, lo que surge transparente de la
lectura de las normas que corporizan los
diversos supuestos de responsabilidad por
el hecho de otro en el nuevo ordenamiento
es que se trata de normas sin vocación de
generalidad, es decir, de aplicación a un
universo de sujetos acotados desde un co-
mienzo, que son los que caben dentro de
cada una de esas categorías, por lo que no
puede extenderse más allá de las fronte-
ras de tales rubros o anaqueles.
Una norma es general cuando está des-
tinada a una universalidad de individuos
indeterminados, no cuando agota la tota-
lidad de un numero clausus de sujetos que
caen en sus previsiones. Es decir que la
universalidad de sujetos pasivos no brinda
por sí sola a una ley carácter general.
La indeterminación inicial de la regla en
cuanto a los sujetos que caen dentro de su
órbita es lo que confiere a esta el carác-
ter de general. Por ello no es suficiente
al efecto que una norma determinada se
aplique a la totalidad de los individuos
contemplados en ella, toda vez que aún
en ese caso podría tratarse de normativa
particular. Cuando el legislador legisla te-
niendo en mira al resolver una situación
particular, una circunstancia concreta, la
ley tiene naturaleza particular.
En cambio, cuando se contempla una si-
tuación abstracta, impersonal, indetermi-
nada, estamos en presencia de una norma
general, aun cuando se aplique solamente
a una persona o a varias y no a todas. La
“vocación” de generalidad de la norma,
tipificada en sus notas esenciales caracte-
rizantes: abstracción e impersonalidad, es
lo que cuenta al momento de categorizarla
como general o particular (15).
Vista la redacción de todas y cada una de
las normas de responsabilidad refleja que
contiene el nuevo Código, salta a la vista
que el o los legitimados pasivos a que se
dirigen ellas están perfectamente precisa-
dos al comienzo de cada una, no pudiendo
extenderse a otros sujetos distintos, ni in-
ducirse de todas esas reglas excepcionales
una matriz indeterminada o genérica para
ser empleada en otros casos (16). Ello im-
plicaría crear la ley, por vía interpretati-
va, generalizando supuestos de excepción,
lo que constituye un desatino.
De la excepcionalidad de la responsabi-
lidad por el hecho de otro derivan diversas
consecuencias:
a) La principal es la taxatividad de los
supuestos legales de responsabilidad por
el hecho ajeno;
b) Del principio de que exceptio est stric-
tisima interpretationis, se sigue que la in-
terpretación de las normas legales relati-
vas a supuestos de excepción debe ser res-
trictiva (17), y que no pueden sus mandas
ser extendidas por analogía a otros casos
distintos de los expresamente contempla-
dos en la norma de modo indudable;
c) No es posible, entonces, aplicar los
principios de la analogía para juzgar la
responsabilidad surgida de este supuesto
{ NOTAS }
Nora c. Dirección de Energía de la Provincia de Bue-
nos Aires”, LA  LEY, 1989-E, 130, ED, 136-285 y AyS,
1989-II-613, voto de la mayoría liderado por el Dr. San
Martín; en igual sentido, ídem, 13/12/1994, “Construc-
tora Lihué SACCIF c. Vega, Elías P.”, JA, 1995-IV-417
y AyS, 1994-IV-426, voto de la mayoría liderado por el
Dr. San Martín.
(15) Cfr. en este sentido, TSJ Neuquén, 22/10/1997,
“Contreras, María Isabel y otro / concejales de San
Patricio del Chañar c. Bertoya, Elso L. y otra s/ ac-
ción de inconstitucionalidad”, en Juba sum. NQ
ni conjeturar casos de esta responsabili-
dad;
d) Importando toda obligación una res-
tricción a la libertad individual, no puede
ella ser creada sino expresamente por
contrato o por la ley, y en caso de duda la
decisión debe ser, por lo tanto, en favor de
su inexistencia y no de su constitución  (18);
e) Por ello, solamente constituyen su-
puestos de responsabilidad por el hecho
ajeno, aquellos previstos expresamente en
la legislación.
En lo que sigue analizaremos los princi-
pales aspectos y clases de responsabilidad
por el hecho ajeno.
IV. La responsabilidad por el hecho de otro
en el nuevo Código
La responsabilidad refleja o indirecta
está reglada por el Código sancionado por
ley 26.994 principalmente en su Libro 3º
(Derechos Personales), Título V (Otras
fuentes de las obligaciones), Capítulo 1
(Responsabilidad civil), Sección 6ª (Res-
ponsabilidad por el hecho de terceros),
que contiene los arts. 1753 a 1756.
Y decimos “principalmente” porque,
como dijéramos supra, no son éstas las
únicas normas de responsabilidad refleja
que contiene el nuevo Código. Como sea,
en ese cap. I se halla la parte general o
principal segmento de la regulación de la
responsabilidad indirecta.
IV.1. La responsabilidad del principal
Por medio del art. 1753 se reglamenta la
responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, estableciéndose que “El
principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obli-
gaciones, cuando el hecho dañoso acaece
en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.
“La falta de discernimiento del depen-
diente no excusa al principal.
“La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente”.
La sanción del Código Civil y Comercial
ha alterado drásticamente la regulación
que en esta materia mostraba el Código
de Vélez; ello, por varios motivos:
a) En primer lugar, todo lo atinente a la
responsabilidad del Estado, sea o no por
daños causados por sus agentes, ha que-
dado marginado del ámbito regulatorio
del derecho privado y remitido al seno
del derecho público, por conducto de lo
dispuesto en los nuevos arts. 1764 y 1765,
Cód. Civ. y Com.);
b) La regulación de la responsabilidad
de la persona jurídica ha sido cambiada de
sitio y de signo; y
c) La responsabilidad del principal y de
casi todos los casos de responsabilidad re-
Q0005011. Lo mismo debe decirse de los principios
generales. Un principio general sin vocación de
generalidad o sin alcance indeterminado es una con-
tradicción en sí mismo.
(16) En la misma dirección, cfr. VINEY, G., “Expo-
sé de motifs”, en Avant-Projet de réforme du droit des
obligations (arts. 1101 à 1386 du Code civil) en el Droit
de la Prescription (arts. 2234 à 2281 du Code civil)”,
Informe a Mr. Pascal Clément, 22/09/2005, ps. 161 a
170.
(17) CNCiv., sala I, 20/05/1997, “Chamorro de
fleja, salvo uno (art. 1756 in fine, Cód. Civ. y
Com.) ostentan hoy carácter objetivo, con
lo que toda la disputa que existía sobre la
esencia de la responsabilidad del principal,
desde el 1 de agosto de 2015, fecha de en-
trada en vigencia del nuevo ordenamiento,
ha perdido toda actualidad y, por ende, in-
terés práctico.
d) Ya no cabe hablar de responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente,
sino del auxiliar o subordinado, pues no
se requiere la nota de dependencia a los
efectos de extender la responsabilidad al
principal, bastando que un mero auxiliar
ocasional provoque el daño con ocasión de
la función encomendada, para que el prin-
cipal sea responsabilizado, si concurren
los demás recaudos exigidos.
La responsabilidad del comitente o prin-
cipal por el acto ilícito del subalterno resi-
de en la circunstancia de que este último
es un instrumento que prolonga su activi-
dad práctica y económica; la obligación de
aquel de responder por el propio hecho se
hace extensiva al cometido por el subor-
dinado, quien debe haber causado ilícita y
culpablemente un daño (19).
El mayor porcentaje de las actividades
económicas de hoy se desarrollan como
formas de relación patrón-empleado, aun-
que bajo diversas modalidades, que pue-
den o no engendrar una modelo de depen-
dencia clásica (20).
Bien se ha dicho que “actualmente, la re-
lación entre el empresario y sus auxiliares
carece ya de ese carácter personal y direc-
to, lo que obviamente hace difícil el cálculo
de la responsabilidad del principal en tér-
minos de la clásica regla de culpa presun-
ta del principal... Así, el posterior y radical
cambio industrial actual ha reconvertido a
las empresas y, en consecuencia, ‘las orga-
nizaciones empresariales actuales son com-
plejas y anónimas, de manera que el centro
de atención se traslada de la conducta indi-
vidual a la actividad organizativa’. Esto es
así porque el empresario individual ha per-
dido peso frente la aparición de estas gran-
des organizaciones empresariales. En efec-
to, los nuevos modelos empresariales ya no
se basan exclusivamente en una relación
vertical o de dependencia. La complejidad
de la situación empresarial actual, revela el
problema de delimitar el sujeto titular del
poder de dirección, entre otras causas, bien
por la implantación de las relaciones hori-
zontales, bien por repartir el trabajo entre
diferentes directivos. Lo que conduce inevi-
tablemente a que la relación entre trabaja-
dores y empresa sea inestable, impersonal
e indirecta” (21).
El trabajo independiente es hoy una nota-
ble excepción, ya que las relaciones de sub-
ordinación, mediante las cuales una persona
se coloca al servicio de otra, constituyen la
regla en materia de empleo en la industria y
los servicios. Y a su lado debe colocarse otro
importante lote, que es el de prestación de
tareas de forma independiente pero bajo di-
rección del beneficiario del trabajo o servicio.
Ergo, no debe extrañar en este marco
que el legislador haya virado hacia la obje-
Soto, Aurora R. c. Paganelli, Armando S”, JA 2001-I-
síntesis.
(18) PUIG BRUTAU, José, “Fundamentos de
derecho civil”, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, t. 2, v. II,
ps. 687 y ss., nro. 4-A).
(19) CNCiv., Sala F, 21/10/1996, “Albarracín de So-
telo, Olga I. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”,
LA  LEY, 1997-C, 277.
(20) Vid. SCHICK, Horacio, “Las zonas grises de
la dependencia laboral”, LA  LEY, 2005-E, 380; OS-
SOLA, Federico A., “Responsabilidad civil”, Ed.
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tivación de la responsabilidad en este tipo
de supuestos. Pero no puede perderse de
vista que ella no será neutra sino al con-
trario, tendrá un sensible impacto econó-
mico, repercutiendo tanto sobre el costo
del aseguramiento empresarial como so-
bre la tasa de desempleo.
Pensar en la neutralidad económica de
decisiones jurídicas de tal importancia e
impacto muestra un rasgo de candidez,
sino de improvisación.
Yendo un paso más allá, puede precisar-
se que la regulación del art. 1753 del Cód.
Civ. y Com. es insuficiente, esquemática
y corta de miras y no despeja muchos de
los interrogantes que existían antes de
su sanción, con el texto decimonónico del
art. 1113 del Cód. Vélez.
La nueva reglamentación de la respon-
sabilidad refleja del principal ha precisado
cinco aspectos de ella, nada más. Impor-
tantes sí, pero quedaron muchos otros in-
terrogantes en pie.
El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. da cin-
co pautas regulatorias claras sobre la res-
ponsabilidad del principal:
a) Es una responsabilidad objetiva, con lo
cual las teorías que afincaban en la culpa
el fundamento de este deber de responder
han quedado perimidas.
b) La responsabilidad del principal alcanza a
los daños que causen los que están bajo su depen-
dencia, o las personas de las cuales se sirve para
el cumplimiento de sus obligaciones. Tal for-
mulación hace recordar mucho a Ferrara en
cuanto sostiene que el principal será respon-
sable por el hecho de aquellas personas que
no pueden considerarse extrañas al deudor,
porque él ha incorporado al cumplimiento de
la obligación o, voluntariamente, ha relacio-
nado o asociado al goce de un derecho (22).
c) Existe un requisito funcional: el he-
cho dañoso debe acaecer en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente, para que el principal esté
obligado a responder. Sin tal vinculación
funcional del daño, este es por completo
ajeno al comitente.
d) La ocasión, que normalmente sería una
condición, ha sido elevada al rango de causa
por el legislador, en el art. 1753 del Cód. Civ.
y Com.;
e) La falta de discernimiento del depen-
diente no excusa al principal, lo que es neta
consecuencia del carácter objetivo de su
responsabilidad, por un lado y, por otro,
de que el deber suyo de responder surge
de una obligación legal de garantía, en su
especie obligación de seguridad (23); y
f) La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente, esto
es, como reconocen fuentes distintas, no
se trata de obligaciones solidarias, pero
cualquiera de ambos responsables puede
ser requerido al pago del total de la deu-
da, sin perjuicio de su posterior derecho
de repetir del otro corresponsable, lo que
haya pagado en exceso.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, p. 283.
(21) Cfr. CASADELLÁ SÁNCHEZ, Mónica, “La
responsabilidad civil del principal por hecho de sus
auxiliares”, tesis doctoral, Universitat de Girona, Gi-
rona, 2014, p. 37.
(22) FERRARA, Francesco, “Responsabilità con-
trattuale per fatto altrui”, en Archivio giuridico, Ed.
Filippo Seraffini, Nueva Serie, vol. XI. 1903, p. 510.
(23) La CS en un caso esgrimió expresamente la ob-
ligación de garantía como fundamento de la responsab-
ilidad del principal, en ese supuesto singular un orga-
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La nueva norma vino a confirmar lo que
decíamos cuando adherimos a la teoría de
la obligación legal de garantía, como fun-
damento mejor y más acabado de la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.
Dada la forma como fue reglada la ma-
teria en el art. 1753 del Cód. Civ. y Com.
debe aceptarse que el incumplimiento de
una obligación de garantía es el verdade-
ro fundamento de la responsabilidad civil
del principal, puesto que ella —como lo
expresa Compagnucci de Caso— “tiene un
evidente sustento de equidad ya que la ley,
mediante valoraciones sociales que anti-
cipa el legislador, impone determinados
deberes que tienden al mantenimiento de
equilibrio y concreción de la justicia en el
caso concreto” (24).
El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. ha to-
mado el criterio mayoritario de que la res-
ponsabilidad del comitente queda compro-
metida cuando se conforma una tetralogía
de presupuestos; tales los siguientes:
1) Existencia de un daño antijurídico
imputable al dependiente;
2) Que medie una relación funcional en-
tre el autor del hecho y quien deba respon-
der;
3) Que se cause un daño a un tercero o
terceros que no tengan el deber de sopor-
tarlo;
4) Que el daño se provoque “en ejerci-
cio” o “con ocasión” de las funciones.
Sólo dos de estos recaudos merecen un
tratamiento especial, el segundo y el cuar-
to.
En el segundo requisito obsérvese que
hablamos de relación funcional y no de
relación de dependencia entre principal
y dañador. No se trata de un desliz sino
de una precisión deliberada que introdu-
cimos, a tenor del nuevo texto legal, que
tanto responsabiliza al principal “por los
daños que causen los que están bajo su de-
pendencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obliga-
ciones”.
Esta situación de servirse de otro puede
configurarse de múltiples maneras: a tra-
vés de una relación laboral clásica —de-
pendencia—, por medio de un mandato, de
un contrato de obra o de servicios, a tra-
vés de un contrato, permanente, temporal
o, incluso, ocasional (25), pudiendo nacer
de una relación jurídica como las enuncia-
das, de una relación de tercerización de
labores (a través de una empresa de ser-
vicios eventuales o de una firma subcon-
tratada) o de una situación de hecho, en
la cual de palabra el principal contrata al
dependiente y le indica qué labores debe
realizar, por ejemplo, trasladar materia-
les de construcción desde la vereda hacia
dentro de un inmueble, o sacar escombros
desde él hacia la calle, etc.
Ello implica que no se requiere al efecto
de una dependencia en sentido laboral del
término, ni menos aún que quien ocasio-
{ NOTAS }
nizador de espectáculos deportivos, como responsable
indirecto de daños causados por terceros. Lo hizo en
términos que merecen recordarse: “no resulta incon-
veniente que la ley disponga esa obligación de garantía
a cargo de aquellos que se benefician económicamente
de la organización y participación en espectáculos de-
portivos, a fin de que seleccionen correlativamente
las mínimas medidas de seguridad para mantener in-
cólumes a los espectadores” (CS, causa D. 352. XXIV,
“Di Prisco, Rosana c. Club Gimnasia y Esgrima de La
nara el daño deba ser necesariamente un
empleado registrado ante las autoridades
laborales y que figure como tal en los li-
bros del principal  (26), bastando con que el
daño fuera causado por alguien de quien
se sirviera el comitente, aún sin estar bajo
su dependencia, como puede ser un chan-
garín que ha sido contratado episódica-
mente para descargar un camión.
Dicho de otro modo, es indudable que
si se prueba la existencia de relación de
dependencia entre el dañador y el deman-
dado indirecto y que el daño tiene relación
con la función cumplida por el primero,
con ello sobra para responsabilizar al co-
mitente. Pero si no se prueba ese extremo,
ello no constituye un valladar a la preten-
sión de obtener de él una reparación me-
diata.
Esta amplitud de la formulación de la
relación entre responsable directo e indi-
recto es compatible con la realidad actual,
que muestra una variedad de formas de
relación laborativa o de colaboración que
escapan muchas veces de la noción de de-
pendencia, en sentido laboral.
Como dijimos en un voto, no debe per-
derse de vista que en ciertos casos se
presentan supuestos de lo que la doctrina
suele ubicar en las denominadas “zonas
grises “de la dependencia, que se confi-
gura cuanto el modo de prestación pu-
diendo ser objeto de figuras propias del
derecho laboral, se realiza empero como
una actividad civil o comercial autónoma
por el empleado. No siempre es sencillo
distinguir la inclusión o exclusión de la
dependencia, lo que exige un análisis cir-
cunstanciado en cada caso a efectos de
constatar si se dan las notas tipificantes
de ella  (27).
Pero dada la redacción del art. 1753 del
Cód. Civ. y Com. determinar si existe o no
relación de dependencia entre ambos res-
ponsables no es necesario, ya que bastará
comprobar que el principal se ha servido
del dependiente para el desarrollo de una
labor encomendada, para que el primero
será responsable reflejo por los hechos del
segundo.
En lo concerniente al cuarto requisito,
es dable puntualizar que como el art. 1753
responsabiliza al principal cuando el he-
cho dañoso acaece en ejercicio o con oca-
sión de las funciones encomendadas al de-
pendiente, la fórmula “con ocasión” será
la más utilizada y prevalecerá por sobre
los daños causados “en ejercicio”. Ello,
por cuanto bastará probar que el trabajo
ha dado la ocasión de que el daño se pro-
dujese para que el patrono sea responsa-
bilizado.
Ello alivia mucho la carga probatoria del
demandante, pues es mucho más fácil pro-
bar que el trabajo fue la ocasión del daño
que el mismo fue causado en ejercicio de
la función.
Causar un daño en ejercicio de la fun-
ción implica —en todos los casos— que
el empleado actúa durante el horario de
cumplimiento de su actividad y en los lu-
gares correspondientes, pues si lo hiciera
Plata”, del 24/03/1994, en http://sjconsulta.csjn.gov.
ar/sjconsulta/documentos/ verDocumentoSumario.
html?idDocumentoSumario=4523).
(24) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “Respon-
sabilidad civil por el hecho ajeno”, Ed. Lex, La Plata,
1987, p. 127.
(25) BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obli-
gations”, Ed. Montchrestien, París, 2007, 11ª ed.,
ps. 412/413, nros. 578 a 580.
(26) CALVO COSTA, Carlos A., “Reflexiones en
en su vida privada o fuera de su lugar de
trabajo, ya no se trata de un acto imputa-
ble al patrón, sino al empleado mismo. Y
que la función ha tenido una relación di-
recta e inmediata con el daño.
El principal no responderá de cualquier
daño que cause su subordinado, sino so-
lamente de aquellos que tengan relación
con la función encomendada, pues la res-
ponsabilidad “no puede extenderse sino a
aquellos daños que pudieren ocasionarse
cuando el dependiente está cumpliendo
una actividad en el interés del principal”,
precisamente porque la atribución de res-
ponsabilidad resulta de haberse encomen-
dado o delegado cierta actividad y por lo
tanto, no hay razón para extenderla fuera
de sus límites (28).
El efecto jurídico de un daño tal, es
que “mientras el dependiente haya obra-
do dentro del marco de sus funciones,
el principal responde, aunque aquel se
haya apartado de las instrucciones recibi-
das”  (29).
Pero, con el concepto de ocasión que
ahora recepta el art. 1753 del Cód. Civ. y
Com. se amplía mucho la esfera de res-
ponsabilidad del principal, ya que existen
casos en que la violación de instrucciones
u órdenes, ni siquiera puede ser concebi-
da como integrando la esfera aparente de
la incumbencia. Y, pese a ello, esta última
ha sido la ocasión para que sobrevenga el
acto ilícito.
En el daño causado con ocasión de las
funciones encomendadas, la función tiene
una relación mediata con el daño: no ha
sido ella el motivo ni, menos, la causa ade-
cuada de ese daño, pero sí ha permitido
que él ocurra, brindando la oportunidad
de que suceda. Y el legislador ha elevado
de categoría a la ocasión, asignándole una
eficacia causal que anteriormente no te-
nía.
La locución “con ocasión de” implica que
la función ha incorporado al hecho ciertas
circunstancias que proporcionan la opor-
tunidad para que el daño sea cometido y
sin las cuales no habría podido serlo.
Este concepto de ocasión permite alar-
gar la responsabilidad del comitente por
daños que son ajenos a la función, pero
que solo pudieron ser provocados por el
dañador debido a las funciones que reves-
tía en la organización del principal; ejem-
plo de esta situación sería el acoso sexual
de un encargado hacia una empleada, o el
atentado al pudor de una pasajera por un
taxista, peón de una flota de taxis.
Éste es el supuesto más extremo, ya que
se responsabiliza al comitente de aquellos
actos que corresponden por su naturaleza
a la función encomendada y también a los
ajenos o extraños a esta, pero que solo han
podido ser llevados a cabo por el depen-
diente en tal carácter y en razón de sus
funciones.
Dentro de la “ocasión” solo pueden que-
dar comprendidos aquellos actos ajenos o
extraños a la función, pero que únicamente
pudieron ser llevados a cabo por el depen-
torno a la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente”, RCyS 2012-II, 37.
(27) C. Civ. Com. Trelew, sala A, 12/02/2009, “Co-
lil, V. c. Patagonia Stone SA” (expte. nro. 251 - año:
2008), en sist. Eureka.
(28) CNTrab., sala II, 29/07/1993, “Manzanzani,
Olinda N. c. Somisa”, JA, 1994-III-545; en similar
sentido, Juzg. Nac. en lo Civil Nº 52, 16/03/1992, “R.
de C., D. c. C., M. A. y otro”, LA  LEY, 1993-E, 214.
(29) CNCiv., sala B, 10/09/1985, “Pereira, Osvaldo J.
diente en su calidad de tal y por su relación
con esas funciones. Si los daños causados en
ocasión del trabajo no habrían podido rea-
lizarse de ninguna manera de no existir la
función, entonces el principal es respon-
sable (30).
Si sólo se trata de un elemento favore-
cedor de un resultado dañoso que igual-
mente hubiera podido cometerse sin que
el dañador tuviera esa función, entonces
el principal no debe ser responsabilizado.
Es así que el trabajo del dependiente
—su función— no debe ser respecto del
daño un mero elemento facilitador del
acto dañoso; ni alcanza tampoco con que
exista una simple coetaneidad entre daño
y función, para obligar al principal por el
hecho del dependiente.
A este efecto debe darse una relación de
necesidad entre el desarrollo de la labor
y la causación del daño: la función debe
ser requisito necesario para la causación
del detrimento. Ella opera como elemento
propiciatorio del menoscabo, yendo más
allá de favorecerlo; ella brinda el marco
temporal y el escenario físico para que el
daño sea provocado.
Un ejemplo claro de esta situación se
da con los llamados “patovicas” que a la
entrada de lugares de diversión nocturna
controlan el ingreso de las personas y que,
con más frecuencia cada vez, practican
golpizas, abusos o discriminaciones con-
tra jóvenes —y no tanto— que por causas
nunca bien explicitadas han ofendido la
fina sensibilidad de tales personajes.
Cabe aclarar igualmente que, cuando la
víctima del dependiente ha sabido o de-
bido saber que este obraba fuera de sus
funciones, no puede demandar reparación
al principal; porque con respecto a dicho
damnificado no concurre el requisito de la
vinculación entre la función y el daño, que
sí podría existir en cambio frente a otros
sujetos ignorantes de la verdadera reali-
dad de la situación.
Bien dice Gamarra respecto de este caso,
que el conocimiento de la víctima sobre la ac-
tividad extrafuncional del dependiente opera
como límite que restringe el campo de res-
ponsabilidad del empleador (31).
Es por ejemplo el caso del chofer de un
vehículo que lo saca del garaje de su em-
pleador fuera de horario, en complicidad
con unos amigos, para salir juntos de re-
corrida nocturna; estos amigos suyos no
pueden luego reclamar indemnización al
patrón por los daños que sufrieran a con-
secuencia de un accidente de tránsito que
los lesionara a bordo de ese automóvil.
IV.2. La responsabilidad de los padres
Por conducto del art. 1754 se rige la res-
ponsabilidad de los padres por el hecho de
los hijos, declarándose que “Los padres
son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos que se en-
cuentran bajo su responsabilidad parental
y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente
que pueda caber a los hijos”.
c. Club Italiano”, LA  LEY, 1986-C, 183 y ED, 116­
234.
(30) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Ejercicio u oc-
asión de las funciones como requisito de la respon-
sabilidad refleja del principal por los hechos de sus
dependientes”, LA  LEY, 1982-B, 428 y ss.; CNCiv.,
sala F, 07/04/1988, “Peña c. Di Genova”, LA  LEY,
1990-A, 256; C. 1ª CC Mar del Plata, ala 2ª, 17/09/1992,
“Prieto c. Manzo”, Juba sum. B1400579.
(31) GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil
uruguayo”, Ed. FCU, Montevideo, 1993, 1ª ed. reim-

La norma siguiente, vinculada necesa-
riamente con la anterior, no establece un
supuesto de responsabilidad sino de exo-
neración de ella, estatuyendo bajo el título
“Cesación de la responsabilidad paterna”
que “La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es
puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa
en el supuesto previsto en el art. 643.
“Los padres no se liberan, aunque el hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les
es atribuible.
“Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inheren-
tes al ejercicio de su profesión o de fun-
ciones subordinadas encomendadas por
terceros.
“Tampoco responden por el incum-
plimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos”
(art. 1755, Cód. Civ. y Com.).
La norma es metodológicamente cuestio-
nable en tanto incorpora dentro de un con-
tinente definido por el título Cesación de la
responsabilidad, nada menos que una primera
manda sobre el carácter objetivo de tal res-
ponsabilidad, que indudablemente debió ir
incluida en el artículo anterior.
Más allá de ello, cabe decir aquí que ella
ha dado cobijo a la jurisprudencia de los
tribunales nacionales que, de hecho, pese a
interpretar una norma escrita y pensada en
clave de culpa (art. 1116, Cód. Vélez), lo ha-
cían con un marcado tinte objetivista, toda
vez que constituía un milagro que los padres
pudieran exonerarse probando la “vigilancia
activa”, estándar estrictísimo que no se al-
canzaba nunca, lo que implica que ya existía
una objetivación judicial de hecho de la res-
ponsabilidad de los progenitores, que ahora
se ha plasmado legalmente.
Para que quede comprometida la respon-
sabilidad indirecta de los padres y éstos de-
ban indemnizar los daños causados por sus
hijos, deben cumplirse tres requisitos previs-
tos en el art. 1754 del Cód. Civ. y Com.:
1) Que el hijo sea menor de edad;
2) Que se encuentre bajo la responsabili-
dad parental de su padre, madre o ambos;
3) Que conviva con ellos  (32).
Y además de ello deben cumplirse dos
que no surgen de este artículo, pero que
son obvios y sí surgen de la sistemática del
Código.
4) Que el hecho realizado por el hijo menor
sea ilícito o antijurídico (art. 1717, Cód. Civ. y
Com.); y
5) Que se produzca daño a un tercero.
Analizar en detalle estos recaudos insu-
miría un espacio del que no disponemos
aquí.
IV.3. La responsabilidad de otras personas
encargadas
Por último, el art. 1756 del Cód. Civ. y
Com. reconoce dos partes bien marcadas:
{ NOTAS }
presión inalterada, t. XX, vol. 2, p. 189.
(32) Al respecto se ha expuesto que “...el requi-
sito de cohabitación debe ser interpretado según las
circunstancias que la vida contemporánea presenta
manteniendo por tanto una concepción extensa, lle-
gando si fuera necesario a otorgarle una nueva com-
prensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe
la primera se refiere a la responsabilidad
de otras personas encargadas, expresan-
do que “Los delegados en el ejercicio de
la responsabilidad parental, los tutores y
los curadores son responsables como los
padres por el daño causado por quienes
están a su cargo.
”Sin embargo, se liberan si acreditan que
les ha sido imposible evitar el daño; tal im-
posibilidad no resulta de la mera circuns-
tancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia”.
En cambio, por la última parte de dicho
artículo se contempla la responsabilidad
del establecimiento que tiene a su cargo
personas internadas, el que responde por
la negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control.
El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
consagra la única responsabilidad indirecta
de naturaleza subjetiva de la Sección 6ª.
Llama la atención que en un marco de
firme objetivación del deber de respon-
der de los responsables indirectos, la
única excepción subjetivista, en la que el
demandante deberá probar la culpa de la
accionada, es el supuesto de los estableci-
mientos que tienen a su cargo personas in-
ternadas, que tanto pueden ser una clínica
o sanatorio, un establecimiento de salud
mental, un geriátrico, etc.
En el comentario a esta norma en la
obra dirigida por el Presidente de la Co-
misión se dice que en el último párrafo
del art. 1756 Cód. Civ. y Com., “el Código
establece la responsabilidad de los esta-
blecimientos de internación por el hecho
de las personas que se encuentren bajo
su cuidado o supervisión, sea transitoria
o permanentemente. Aun cuando también
en este supuesto el Código establece que
dichas instituciones responderán subjeti-
vamente por el hecho de los internados,
a diferencia de lo que ocurre con los tu-
tores, curadores y delegados, no consa-
gra una presunción de culpa a favor de la
víctima, de forma tal que será esta últi-
ma quien deberá probar la existencia de
negligencia por parte del órgano asisten-
cial”  (33).
Esta aseveración exacta pretende luego
amenguarse con una conjetura que no sur-
ge del texto vigente sino de la opinión de
los comentaristas: “Más allá de ello, es da-
ble destacar que este supuesto de respon-
sabilidad será aplicable únicamente res-
pecto de los daños que los internados oca-
sionen a terceros, pero no a los perjuicios
que sufran estos últimos durante la inter-
nación. Ello así pues este último supuesto
se regirá por las disposiciones relativas a
la relación de consumo (arts. 1092, 1093 y
1094 del Código, y 1º y 2º de la ley 24.240).
Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido
por el internado, la institución responderá
objetivamente por el incumplimiento de
la obligación de seguridad prevista en el
art. 5º de la ley 24.240” (34).
La verdad que echar mano a las rela-
ciones de consumo para encuadrar la res-
ponsabilidad del establecimiento hacia
los pacientes o sujetos internados care-
ce de justificación y bien hubiera podido
evitarse esta necesidad de construir una
ser entendida en sentido amplio como unión que va
más allá de la cohabitación física y que en determi-
nadas situaciones puede no ser constante, ya que
en estos tiempos es frecuente que los padres (por
razones laborales) como asimismo los hijos a deter-
minada edad (generalmente por razones de estudio)
puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro
hermenéutica, tan compleja como azaro-
sa, a través de una redacción más feliz y
una concepción más atinada del in fine del
art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
Además, en supuestos equiparables,
como el del art. 1767 del Cód. Civ. y Com.
no se deja este tipo de vacíos, sino que se
prevé una regulación integral.
Si se piensa que los padres y tutores res-
ponden objetivamente y que el principal
también lo hace, en suma que casi todos
los casos de responsabilidad indirecta en
el nuevo Código responden objetivamente
y que el único caso contenido en este seg-
mento de subjetividad reparatoria es el de
los establecimiento que tienen a su cargo
personas internadas, fuerza es concluir
que ello —jurídicamente— carece de toda
lógica.
Si los demás responden objetivamente,
con más razón deberían hacerlo en igual
medida tales establecimientos. Una dife-
rencia de trato así es incomprensible des-
de un punto de vista lógico y jurídico.
El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
es una ínsula de subjetividad en un mar de
objetivismo. Y no se trata de cualquier isla,
sino de una que encierra supuestos que ar-
quetípicamente debieran ser de responsa-
bilidad objetiva.
En una posible reforma que se haga al nue-
vo ordenamiento, debiera ponerse remedio a
esta marcada asimetría regulatoria.
IV.4. Otros supuestos de responsabilidad
refleja
Ahora bien, con esta normativa no se
agota el esquema de la responsabilidad
refleja en el nuevo Código. Hay varios
supuestos de responsabilidad refleja con-
templados fuera del “sistema de responsa-
bilidad civil”.
Uno de los más importantes es el art. 776
del Cód. Civ. y Com., que capta el supuesto
de la responsabilidad por la incorporación
de terceros a la ejecución de la prestación
comprometida por el deudor. Este caso pue-
de reconocer dos variantes, que el deudor
sea un profesional, en cuyo caso responderá
en los términos del art. 1768 del Cód. Civ. y
Com. o que no lo sea, en cuyo caso respon-
derá según la naturaleza de la obligación
asumida, según la obligación sea de medios
o de resultado.
También es objetiva la responsabilidad del
hotelero, reglada por los arts. 1370 a 1375 del
Cód. Civ. y Com.; si bien específicamente no
lo aclara ninguna de estas normas el hotelero
es responsable reflejo por el comportamiento
de dos distintos grupos de personas: a) sus
empleados y encargados; y b) otros clientes
y terceros.
Si cualquiera de ellos causara un daño a
alguno de los clientes, a los efectos intro-
ducidos en el hotel o al vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros
lugares adecuados puestos a disposición
del viajero por el hotelero, este último
responderá objetivamente (art. 1370, Cód.
Civ. y Com.), salvo que pruebe que los da-
ños o pérdidas son causados por caso for-
tuito o fuerza mayor ajena a la actividad
hotelera (art. 1371, Cód. Civ. y Com.).
que, no es suficiente cualquier distanciamiento para
que los padres queden exonerados de responsabi-
lidad, ya que si la ausencia del menor del hogar fa-
miliar resulta atribuible a inconductas o irregulari-
dades paternas, no resultan los progenitores exentos
de responsabilidad” (PLOVANICH, María Cristina,
“Responsabilidad de los padres en el Código Civil y
Lunes 5 de febrero de 2018 | 5
Otro caso de responsabilidad refleja lo
recepta el art. 1254 del Cód. Civ. y Com.,
que en materia de contrato de servicios,
establece: “Cooperación de terceros. El
contratista o prestador de servicios puede
valerse de terceros para ejecutar el ser-
vicio, excepto que de lo estipulado o de
la índole de la obligación resulte que fue
elegido por sus cualidades para realizar-
lo personalmente en todo o en parte. En
cualquier caso, conserva la dirección y la
responsabilidad de la ejecución”.
Un importante supuesto de responsa-
bilidad que se halla fuera del ámbito de los
arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com. es el de
la responsabilidad del transportista, que en
materia de transporte de personas reglan los
arts. 1289 a 1294 del Cód. Civ. y Com.
Y otro caso trascendente de responsa-
bilidad indirecta, al menos en algunos de
sus supuestos, lo constituye la responsa-
bilidad del titular del establecimiento edu-
cativo, pues en los términos del art. 1767
del Cód. Civ. y Com., él responde objeti-
vamente, entre otros eventos, por los da-
ños causados o sufridos por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban
hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. Claramente en el supuesto de los
daños causados por sus alumnos menores
de edad, como los daños causados a ellos
por empleados o docentes del estableci-
miento, la responsabilidad es por el hecho
de otro.
Si bien esta norma se encuentra con-
templada dentro del sistema de respon-
sabilidad civil, lo está fuera del segmento
específico que rige la responsabilidad re-
fleja, por lo que consideramos que siste-
máticamente ello es cuestionable, ya que
no tiene razón de ser dónde está ubicado.
Las modificaciones que el art. 1767 del Cód.
Civ. y Com. introduce, respecto del texto del
art. 1117 del Cód. Civil derogado, son las si-
guientes:
1) El cambio de la expresión autoridad
educativa por autoridad escolar;
2) La sustitución de la expresión propie-
tarios de establecimientos educativos por el
titular de un establecimiento educativo;
3) La redacción en singular en vez de en plu-
ral del primer párrafo de la nueva norma;
4) La supresión de la mención de las au-
toridades jurisdiccionales, que tantas críti-
cas había recibido en 1997 y años poste-
riores; y
5) La quita de la mención de los estable-
cimientos terciarios, mentando más correc-
tamente a los establecimientos de educa-
ción superior o universitaria.
Fuera de ello, solo se han producido lige-
ros toques de redacción, por lo que el nú-
cleo o meollo del nuevo art. 1767 del Cód.
Civ. y Com. es sustancialmente equivalen-
te al del art. 1117 del Cód. Civil texto según
ley 24.830, aunque es una versión depura-
da de éste.
Pero, su análisis no es tan sencillo,
puesto que ese artículo se enmarca en un
cuerpo normativo muy diferente del Códi-
go de Vélez, en el que se han incluido nor-
Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, número especial sobre la responsabi-
lidad civil y el nuevo, año 17, nro. 4, 2015, ps. 174/175).
(33) Cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, Ricardo L. LORENZETTI (dir.), Ed.
Rubinzal, 2014, t. VIII, p. 574.
(34) Cfr. ob. y loc. cit. antes.
6 | Lunes 5 de febrero de 2018
mas tales como el art. 1764 del Cód. Civ. y
Com. que declaran que las normas civiles
sobre responsabilidad no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera direc-
ta ni subsidiaria o el art. 1765 del Cód. Civ.
y Com. que señala que la responsabilidad
del Estado se rige por las normas y princi-
pios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda. Lo propio ocurre,
respecto del art. 1117 del Cód. Civil, por
imperio de la ley 26.944, que hace que no
sea aplicable este artículo a los estableci-
mientos públicos desde mediados de agos-
to de 2014.
Ello así, un segmento significativo de la
doctrina y de los análisis elaborados en
torno al texto del art. 1117 del Cód. Civil
sancionado en 1997 no podrán ser puestos
más en juego, puntualmente, en cuanto
a la responsabilidad de establecimientos
educativos estatales importa.
También carece de sistematicidad la ubi-
cación del art. 1763 del Cód. Civ. y Com.,
que regla la responsabilidad de la persona
jurídica, estatuyendo que la persona jurídica
responde por los daños que causen quienes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones.
Esta norma recepta claramente un caso
de responsabilidad refleja, también ubica-
do fuera de su sitio natural, que debió ser,
al igual que el de los titulares de estable-
cimientos educativos, la Sección 6ª, de la
que debieron ser especies.
No vamos a avanzar aquí en el análisis
de estos casos específicos de responsabi-
lidad indirecta, pues cada uno ameritaría
un trabajo entero; sino que sólo consig-
namos su existencia fuera del segmento
específico de la responsabilidad refleja,
para que nadie se haga la falsa idea de que
toda la regulación de la responsabilidad
indirecta está incluida dentro del prieto e
insuficiente reglamento de los arts. 1753 a
1756 del Cód. Civ. y Com., que es no obs-
tante algo así como la parte general en la
materia, ya que regula los casos arquetí-
picos, aunque llamativamente no los más
importantes o trascendentes de respon-
sabilidad refleja.
V. La situación jurídica del responsable en la
responsabilidad por el hecho de otro
Llegado este punto es menester pre-
guntarse ¿en qué consiste el hecho ajeno ge-
nerador de responsabilidad civil refleja? Y,
luego, ¿qué tienen en común los diversos
casos particulares de responsabilidad por
el hecho de otro?
La respuesta es simple: no existe un fun-
damento único para responsabilizar a una
persona por el hecho de otro, sino dos fun-
damentos distintos.
En ciertos casos, como ocurre respecto de
la responsabilidad del padre de un menor pú-
ber, del titular del establecimiento educativo
o del tutor, el hecho del menor, del alumno
o del pupilo, es un hecho ilícito, completo en
sus elementos estructurales, incluida la cul-
pa del autor material del hecho (35).
Pero en otras ocasiones (v.gr. en el caso de
la responsabilidad de quien tiene a su cargo
a un incapaz o a un niño de menos de diez
años), el hecho ajeno es solamente un he-
cho objetivamente dañoso, que no toma en
cuenta el elemento de la culpa, en vista de
{ NOTAS }
(35) Cfr. ROVELLI, Roberto, “La responsabilità ci-
vile da fatto illecito”, Ed. UTET, Torino, 1964, p. 24;
POGLIANI, Mauro, “Responsabilità e risarcimen-
to da illecito civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1969, 2ª ed.,
p. 237; PATTI, Salvatore L., “Famiglia e responsabil-
que su autor, según la tradición civilista y los
arts. 259, 260 y 1724 del Cód. Civ. y Com., es
incapaz de incurrir en culpa (36).
Es así, que debe efectuarse una clasifi-
cación de tales fundamentos, ubicándolos
en dos categorías diversas:
A) En un primer anaquel, corresponde
situar el caso de la responsabilidad por ne-
gligencia propia en la causación de un daño
por otra persona, esto es, la responsabili-
dad del establecimiento que tiene a su
cargo personas internadas, supuesto en
los que si ellos demuestran que obraron
diligentemente, quedan eximidos de toda
responsabilidad por los hechos de sus pa-
cientes o internos (art. 1756 in fine, Cód.
Civ. y Com.).
Dado que se trata de un supuesto híbri-
do porque es la responsabilidad de base
subjetiva de un ente ideal, la culpa es una
culpa objetivada apreciada con base en un
promedio o tipo medio.
También cabría incluir en este grupo a
la responsabilidad del profesional que ha
incluido a terceros en el cumplimiento del
contrato, como podría ser un abogado que
ha contratado a un junior para que le con-
trole los expedientes en tribunales y éste
omite realizar alguna actuación crucial que
se le encomendara y el pleito se pierde por
su culpa. O un médico cirujano que integra
a otros profesionales y auxiliares para que lo
asistan en una práctica u operación. A tenor
de lo dispuesto por el art. 1768 del Cód. Civ. y
Com. y salvo que se tratara de obligaciones
de resultado, la responsabilidad profesional
sería de base subjetiva.
B) En un segundo casillero, debe ubicar-
se a los casos en los que se responde por el in-
cumplimiento de una obligación de seguridad
o deber legal de garantía, es decir, aun sin
culpa alguna del responsable en la vigilan-
cia o elección del dañador; en este anaquel
cabe colocar a aquellos casos donde el fun-
damento es típicamente objetivo y por lo
tanto impide al obligado probar la ausen-
cia de culpa para exonerarse de la carga
obligacional (v.gr. los casos de la respon-
sabilidad del principal (art. 1753, Cód. Civ.
y Com.), de los hoteleros (arts. 1370 a 1375,
Cód. Civ. y Com.), los titulares de estable-
cimientos educativos (art. 1767, Cód. Civ.
y Com.); los padres y madres (art. 1754,
Cód. Civ. y Com.), etc.
Es cierto que elevando un poco la mira-
da, se concluye que en ambos casos concu-
rren hechos objetivamente antijurídicos;
es decir, violatorios de reglas de conducta
legalmente exigibles (37).
Pero algunos (disparo de arma de fue-
go contra una persona por un menor de
quince años, arrollamiento de un ciclista
por un automóvil manejado por una me-
nor de trece años, etc.) son hechos ilíci-
tos propiamente dichos, por los que tam-
bién responden sus autores respectivos;
mientras que otros (lesión de un ojo de
un transeúnte por una piedra arrojada
por un menor de seis años) son hechos
solo objetivamente ilícitos, por los cua-
les no responderá el autor, ya que éste,
en virtud de las disposiciones generales
sobre imputabilidad, establecidas en los
arts. 259, 260, 261 y 1724 del Cód. Civ. y
Com., no resulta ser responsable por su
propio comportamiento antijurídico en
dichas hipótesis, ya que al no haber al-
ità civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1984, p. 264; FRAN-
ZONI, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en Commentario
del Codice civile, de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, Ed. Zanichelli, Bolonia-Roma, 1993, p. 348.
(36) Participan de este criterio: BRASIELLO, T.,
canzado la edad para comprender la ili-
citud de su accionar (diez años, art. 261
inc. b) del Cód. Civ. y Com.) no puede ser-
le imputada culpa alguna.
La antijuridicidad del daño es entonces
presupuesto de la responsabilidad por el
hecho de otro, como lo es de toda respon-
sabilidad civil y no únicamente de ésta
(art. 19, CN y art. 1717 Cód. Civ. y Com.).
¿Cuál es, entonces, el elemento que tipi-
fica o caracteriza a este supuesto de res-
ponsabilidad refleja o de rebote?
Además, la responsabilidad por hecho aje-
no involucra en alguna medida la persona del
responsable indirecto, su comportamiento,
su posición en el ámbito del fenómeno de la
organización familiar o empresarial (38).
Con relación a este último aspecto, el res-
ponsable por el hecho ajeno responde inde-
pendientemente de la culpa propia, salvo el
caso previsto en el in fine del art. 1756 del
Cód. Civ. y Com., pero sí responde en ge-
neral por hechos culposos o dolosos de su
dependiente o de su hijo o de su pupilo, etc.
Por lo que sí se requiere que el proceder del
responsable directo sea reprochable; ello
pues si así no fuera no habría motivo para
que responda el principal, como principio.
Sin reprochabilidad de la conducta al daña-
dor, no queda vinculado ni este ni el princi-
pal al hecho dañoso.
La responsabilidad por hecho ajeno se
manifiesta bajo dos formas:
a) Como responsabilidad por el hecho ajeno
en sentido estricto, esto es, como el deber de
responder por un hecho cometido exclusi-
vamente por otro, sin que se pueda repro-
char al responsable nada en términos de
diligencia, o, en todo caso, independiente-
mente de cualquier consideración en torno
a la diligencia con que obrara, que en el Có-
digo Civil y Comercial constituyen la mayo-
ría de los supuestos de responsabilidad re-
fleja, dado que este ordenamiento ha dado
un tinte marcadamente objetivista a esta
categoría resarcitoria; o
b) Como responsabilidad por el hecho
propio, esto es, dependiente de un com-
portamiento culposo o negligente pro-
pio del responsable reflejo, o sea, de un
comportamiento en grado de no impedir
—pudiéndolo hacer—, o de facilitar, o de
tornar posible en algún modo el hecho ilí-
cito ajeno; este caso se reduce, en el nuevo
Código, al in fine del art. 1756 del Cód. Civ.
y Com. y eventualmente a la responsabili-
dad de los profesionales cuando incluyen
a terceros en el cumplimiento del contrato
(arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com.).
En el primero de los supuestos debería ha-
blarse de una responsabilidad por garantía
ante el hecho de otro, esto es, de una obliga-
ción de garantía por el hecho ajeno (numeral
a), lo que debe distinguirse claramente de la
responsabilidad por la culpa propia en la cau-
sación de un daño por otro, que caracteriza a
los supuestos de los arts. 1768 y 1753 in fine
del Cód. Civ. y Com. (num. b).
Responsabilidad por garantía será no
solamente la del principal o comitente,
sino también la del hotelero, el propietario
de establecimientos educativos, el trans-
portista, etc.
En síntesis, todas las veces que la ley lla-
ma a una persona para responder por un
“I limiti della responsabilità per danni”, Milán, 1959,
t. 7, p. 64; FRANZONI, ob. cit., ps. 321 y 331.
(37) CORSARO, Luigi, “Responsabilità per fatto
altrui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezi-
one Civile, vol. XVII, Ed. UTET, Turín, 1998, vol.
hecho ilícito ajeno, y cuando la responsa-
bilidad de la persona es independiente de
la culpa propia —culpa que también puede
existir, pero cuya presencia es indiferente a
efectos de la responsabilidad— estaremos
en el campo de la responsabilidad por ga-
rantía ante el ilícito ajeno (39).
Y se adoptará con propiedad la expre-
sión de “responsable” en vez de “autor del
hecho ilícito”, resultando indiferente para
la ley que esta persona llamada a respon-
der por el daño haya cooperado para su
realización.
Por el contrario, cuando el ordenamien-
to hace responder a alguien por el hecho
ajeno, fundando la responsabilidad de la
persona en el comportamiento culposo de
la misma (por ejemplo, art. 1756 in fine del
Cód. Civ. y Com.), estaremos en presencia
de un supuesto de cooperación en la pro-
vocación del evento dañoso, y nos halla-
remos en el campo de la responsabilidad
por hecho propio, es decir, en el ámbito de
la regla general sobre el hecho ilícito y de
la responsabilidad del autor que es conse-
cuencia del mismo.
Contra esta distinción no tiene validez
objetar que la prueba liberatoria, previs-
ta para estas formas de “cooperación” en
la comisión de un hecho ilícito, ofrece, de
ordinario, pocas vías de salida al respon-
sable
Pero al menos en este supuesto es fac-
tible el descargo, probando la falta de ne-
gligencia, porque la ley prevé una prueba
liberatoria —que no es admitida, en cam-
bio, en la responsabilidad por garantía
(al principal o comitente, por caso, se le
responsabiliza objetivamente y hasta se
dispone a su respecto que la falta de dis-
cernimiento del dependiente no lo excusa
(art. 1753, párr. 2º, Cód. Civ. y Com.)  (40)—
y algo similar ocurre en las otras res-
ponsabilidad indirectas, mayormente de
esencia objetiva y donde, por concepto, la
falta de la prueba de culpa es irrelevante
(art. 1722, Cód. Civ. y Com.), lo que el in-
térprete está impedido de ignorar.
En realidad, quien crea una ocasión para la
comisión ajena del hecho ilícito se encuentra
en una situación distinta de la de quien coo-
pera en la comisión del hecho mismo.
El comitente o principal responsable no
es necesario que coopere en la realización
del hecho ilícito por parte del empleado:
lo que se requiere al efecto es que él cree
la ocasión, al asignar a este último una ta-
rea a desempeñar, idónea para causar el
daño (art. 1753, Cód. Civ. y Com.), bastan-
do con que el hecho dañoso acaezca con
ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente por su principal o un factor o
encargado suyo en su nombre, para que el
comitente deba responder. l
Cita online: AR/DOC/124/2018
MÁS INFORMACIÓN
Ramos Martínez, María Florencia, “La respon-
sabilidad del principal por el hecho del dependiente
conforme al nuevo régimen de derecho privado”,
RCyS 2017-XI, 32.
Boragina, Juan Carlos - Meza, Jorge Alfredo,
“Responsabilidad del principal por los daños causa-
dos por sus dependientes”, RCyS 2017-IV, 15.
XVII, p. 390.
(38) CORSARO, ob. cit., ps. 390/391.
(39) CORSARO, ob. cit., ps. 388 y ss.
(40) BARASSI, Ludovico, “Istituzioni di diritto priva-
to”, Ed. Giuffrè, Milano, 1955, 4ª ed. actualizada, p. 376.

_Columna de OPINIÓN
¿Reforma jubilatoria
o modificación
presupuestaria
con impacto en las
jubilaciones?
viene de tapa
de la Remuneración Imponible Promedio de
los Trabajadores Estables (RIPTE).
Resumiendo, variación en recaudación
(contribuciones y tributos) y salarios, 50% y
50%, frente a variación en el índice de precios
(inflación) más salarios, en una proporción
70% y 30%.
Sobre este cambio —que poco tiene de
contenido estrictamente previsional—, y sus
efectos en el tiempo han generado las más di-
versas especulaciones, según se vea el corto
o mediano plazo, y se analice su aplicación a
partir de marzo de 2018, o su aplicación en los
períodos posteriores, en las movilidades pos-
teriores a ese mes.
El índice modificado, al considerar en
uno de sus componentes la recaudación, y
computar para la primera movilidad del año
próximo, las variaciones del último semestre
de 2017 —con aumentos importantes en la re-
caudación—, situaba el índice en alrededor
del 12%, algunos lo sitúan en más del 14,5%.
Por el contrario, aplicando el índice de la ley
aprobada, la variación podría ubicarse en
un 5,7%.
II. Impacto económico-financiero
El cambio de fórmula implicará un “aho-
rro” para las cuentas públicas (algunos es-
timan de entre 80 y 100.000 millones en las
erogaciones en concepto de prestaciones),
que en lógica correlación implicará una pér-
dida —de ingresos futuros— en las prestacio-
nes que mensualmente percibirán los benefi-
ciarios durante toda su vida (estimada en un
porcentaje de entre un 6% y un 8%).
Las prestaciones previsionales del siste-
ma de jubilaciones y pensiones (6,3 millones
de personas) que abona ANSeS, en el presu-
puesto 2017, alcanzaron la suma de 764.838
millones de pesos, las asignaciones familiares
67.107 millones, la AUH 60.834, todo como
parte de un presupuesto en Gasto Público So-
cial (GPS) de más de 1.500.000 millones de
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) RAMÍREZ BOSCO, Luis - GARCÍA RAPP, Jorge,
“La ley que rige la adquisición de los derechos jubilato-
NOTA A FALLO
Concurso
preventivo
Auto de apertura. Requisitos. Juez natu-
ral. Estado de cesación de pagos.
Véase en página 8, Nota a Fallo
Hechos: El juez rechazó la petición de aper-
tura de concurso preventivo de una empre-
sa petrolera. Contra la precedente decisión,
pesos. Una reducción del presupuesto futuro
en alrededor de 100.000 millones no parece
una suma menor.
Sin analizar aquí la conveniencia de obte-
ner otra vía de financiamiento, o el restable-
cimiento de algún tributo sectorial que fuera
reducido o eliminado, podemos concluir en
forma preliminar que si el objetivo es la re-
ducción del gasto público, y en esta caso el
GPS, esta modificación era la única que gene-
raba un “ahorro” inmediato, ya que reformas
paramétricas como el aumento de la edad mí-
nima o reducción del haber inicial de los futu-
ros jubilados no generarán reducción de las
erogaciones en el corto y/o mediano plazo.
III. Litigiosidad
Sobre la aplicación de la nueva fórmula, de-
bemos advertir que la cuestión más conflicti-
va es la vigencia de la misma, y su aplicación
inmediata en el mes de marzo próximo.
En primer lugar, la implementación de un
nuevo mecanismo de movilidad, para un pe-
ríodo de seis meses anteriores (última movi-
lidad setiembre 2017), parece imponer la con-
sideración de que han transcurrido ya, más
de cinco meses y 20 días de ese lapso, con un
índice que podría considerarse “devengado”.
En segundo término, la nueva fórmula solo
toma un período trimestral, que según el ane-
xo I de la ley sería junio-setiembre de 2017, y
la fórmula anterior como se dijo considera-
ba seis meses. Por último, la aplicación del
mecanismo derogado suponía una variación
estimada en más del 14% (¿devengada?), y el
nuevo solo una de 5,7%.
Se preanuncia un aumento de la litigiosi-
dad, con innumerables reclamos y acciones
judiciales, y debe decirse que esto es proba-
ble que ocurra, pero también quiero destacar
que los fundamentos y el enunciado de los
planteos judiciales contra la reforma mere-
cen algunas salvedades.
Algunos sostienen lisa y llanamente que
estamos en presencia de una inconstitucio-
nalidad, y basan sus fundamentos en las dis-
posiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 26) y del Pacto de
Naciones Unidas sobre derechos económi-
cos, sociales y culturales (art. 2.1), ambos con
jerarquía constitucional a partir de la refor-
ma de 1994, en virtud de los principios de pro-
gresividad o en realidad de no regresividad.
Otros colegas fundan los cuestionamientos
y hasta plantean la inconstitucionalidad de
la movilidad aprobada, en viejos principios
enraizados en la seguridad social, como los
rios”, Doctrina jurisprudencial de la Corte, LA  LEY del
05/08/2013, 1; LA  LEY 2013-D, 1067; DT 2013 (septiem-
bre), 2389; AR/DOC/2898/2013).
apeló la vencida. La Cámara revocó la sen-
tencia en crisis y ordenó al juez el dictado de
auto de apertura del concurso preventivo de
la recurrente.
1. - El auto de apertura de concurso preventi-
vo de la empresa petrolera recurrente debe
decretarse, toda vez que se dio un adecua-
do cumplimiento de los recaudos sustan-
ciales previstos en sus varios incisos por
el art. 11 de la ley 24.522 y se comprobó un
estado de cesación de pagos real, efectivo
y no simulado; máxime cuando retrotraer
derechos adquiridos y su doctrina y la juris-
prudencia que sobre el tema se construyó en
los últimos cincuenta años.
Aquí, nuevamente y en clave de conclusión
preliminar, debe recordarse la clara distin-
ción que formulara Germán Bidart Campos,
entre: a) el estatus de jubilado, incorporado
desde el cese y/o resolución que otorgara
el beneficio, al patrimonio del beneficiario,
quien no podría dejar de serlo, con las garan-
tías del derecho de propiedad consagrado en
la Constitución Nacional, y, b) el quantum de
la jubilación, o sea el monto del haber, que po-
día ser modificado, con ciertos límites.
Esto posteriormente ha sido pacíficamente
receptado por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, en una extensa lista de preceden-
tes (1), sosteniendo la validez de algunas nor-
mas o mecanismos normativos que no impli-
caran vulnerar el principio de razonabilidad
y que no resultaran confiscatorios. Creo que
en esto podrían pensado en el Gobierno Na-
cional al otorgar un pago por único a quienes
perciban menos de 10.000 mensuales de ha-
ber de la prestación.
En suma, creo que debemos analizar con
cautela la normativa vigente, la modifica-
ción introducida, y efectuar algunos cálculos
y proyecciones, a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Suprema, que ha sostenido que el
parámetro de la movilidad debe tener un con-
tenido salarial o remunerativo, y también ha
fijado pautas sobre lo confiscatorio, en por-
centajes que se fueron reduciendo desde un
33% inicial a un 15% en fallos más recientes.
IV. Sobre el futuro de la fórmula en el tiempo
Del impacto de esta modificación en el
tiempo poco se puede decir ahora, pues de-
penderá de la inflación y de las paritarias, y
de la correlación que exista entre ambas, que
el mecanismo de movilidad brinde adecuada
cobertura a los jubilados y pensionados res-
pecto del poder de compra de los haberes ju-
bilatorios.
Cierto es que la fórmula actual permitió
que las jubilaciones crecieran por sobre la
inflación en alrededor de un 20% desde 2008
hasta la fecha, y que también crecieran por
sobre los salarios en actividad, sin que nece-
sariamente esto último fuese deseable, en un
sistema “contributivo” (convertido en mixto
con 50% de financiamiento tributario).
El recupero de los haberes previsionales
por sobre la inflación resulta deseable y equi-
tativo, más aún en las prestaciones mínimas
que están verdaderamente atrasadas, y a la
vez son las percibidas por la mayoría de los
beneficiarios de la ANSeS, en un número de
entre el 65 y el 70%.
Ya habíamos sostenido antes de ahora,
para no provocar una pérdida en el reajuste
a realizar en marzo próximo, que podría pen-
Concurso
preventivo
Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta
de cancelación de impuestos. Otorgamien-
to de préstamos a empresas vinculadas.
Véase en página 8, Nota a Fallo
Hechos: Una empresa petrolera solicitó que
se la declarase en concurso preventivo. Lue-
Lunes 5 de febrero de 2018 | 7
sarse en un mecanismo de transición entre
ambos mecanismos, dejando despejadas las
dudas que pudieran surgir sobre la vigencia
de la modificación, y una suerte de “derechos
adquiridos” por los beneficiarios por las va-
riaciones producidas en los meses anteriores,
y el índice “devengado”.
El Gobierno Nacional aspira a obtener del
monto a abonar de jubilaciones y pensiones
en 2018 un monto que duplicaría o triplicaría
todo lo que se invirtió hasta ahora en la repa-
ración histórica desde su implementación,
desde julio de 2016. Se destinó hasta octubre
de 2017, en concepto de retroactivos e incre-
mento de haberes, la suma de $36.531 millo-
nes de pesos (según datos de la Nación citan-
do como fuente a la ANSeS), y el ahorro sería
de más de $70.000 millones de pesos (algu-
nos especialistas indican más de $100.000
millones de pesos), con el cambio del índice
de movilidad.
V. El haber mínimo
Se modifica la garantía del haber mínimo,
fijándola en el 82% sobre el salario mínimo
vital y móvil, esta proporción podrá signifi-
car a futuro un mayor resguardo en las pres-
taciones mínimas, de muy escasa incidencia
en la actualidad, cuando la jubilación mínima
que abona ANSeS supera el 81% del mínimo
salarial. Tampoco puede considerársela una
amenaza para sustentabilidad del sistema.
Agregando que para tener derecho a esta ga-
rantía debe haberse alcanzado el mínimo de
30 años de servicios.
Se excluye de la garantía a los beneficiarios
que hubieran adquirido el derecho a la pres-
tación previsional, utilizando los mecanismos
de moratoria para el pago y reconocimiento
de servicios autónomos no declarados opor-
tunamente, conocidas como compra de años
de servicios. Esta distinción podrá ser modi-
ficada en sede judicial con fundamento en la
igualdad ante la ley.
VI. Cambio en la edad de acceso voluntario a la
jubilación
Por último, la reforma permitirá a los tra-
bajadores optar por seguir en actividad cinco
años más allá de la edad de jubilación (has-
ta los 70 años de edad), período en el que las
empresas dejarán de efectuar la contribución
patronal.
En los hechos es una reforma a la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que modifica el
art. 252 de la ley 20.744, postergando la fa-
cultad del empleador de intimar a la inicia-
ción del trámite jubilatorio, obtenido el cual
o vencido el plazo de un año el contrato de
trabajo quedará extinguido sin que el em-
pleador deba la indemnización por antigüe-
dad. l
Cita online: AR/DOC/164/2018
go de que el juez acogiera la pretensión, la
Corte Suprema decretó la nulidad de la reso-
lución y devolvió las actuaciones. Finalmen-
te, el juez rechazó el pedido.
La decisión de presentarse en concurso
preventivo de la peticionante lo fue en frau-
de a la ley, dado que ésta ha optado por no
cancelar el impuesto a los combustibles lí-
quidos y acogerse a las facilidades de pago
otorgadas por la AFIP, mientras que, en
forma paralela a ello, efectuaba préstamos
de dinero —equivalentes a las sumas que
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el trámite implicaba, además, generar in-
certidumbre con impacto en la tutela de los
acreedores y con relación a la conservación
de la empresa como fuente de empleo.
2. - Los jueces de la Cámara no cercenaron la ac-
tuación del juez natural de primera instancia
que, por cuanto éste no es el único encarga-
do de examinar el cumplimiento de los re-
caudos que debe contener una presentación
solicitando la apertura de un concurso pre-
ventivo, sino que la Alzada, en el marco de
La compleja apertura de un concurso preventivo
Claudio A. Casadío Martínez
SUMARIO: I. Proemio. — II. La senda recorrida. — III. La primera cuestión: el conflicto de
competencia. — IV. La nulidad de la apertura del concurso. — V. El segundo fallo de la Corte
Suprema: la nulidad. — VI. El nuevo fallo de primera instancia. — VII. La nueva sentencia de
segunda instancia. — VIII. Nuestra opinión.
I. Proemio
En el presente comentario analizaremos
brevemente los fallos dictados en la causa “Oil
Combustibles s/ concurso preventivo”, desde
una óptica estrictamente jurídico-concursal.
No obstante mencionemos que la deudora,
no es cualquier deudora, sino que conforme
surge de las publicaciones periodísticas se
trata de una sociedad integrante de un hol-
ding (Grupo Indalo) del que resulta ser el ac-
tivo más importante, con refinerías, parte del
puerto de San Lorenzo y más de 360 estacio-
nes de servicio (1).
Además sus principales directivos se en-
cuentran sometidos a proceso penal (y con
prisión preventiva).
II. La senda recorrida
El proceso tuvo su comienzo cuando la
sociedad pide su concurso preventivo en la
provincia de Santa Cruz (domicilio social re-
cientemente mudado), y un acreedor, la Ad-
ministración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP) pide luego que tramite en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (CABA); ante el
conflicto de competencia entre ambos ma-
gistrados, la Corte Suprema (CS) dirime la
cuestión entendiendo que corresponde inter-
venir al magistrado capitalino.
Al recibir este último la causa (que ya lleva-
ba un buen tiempo de trámite en Santa Cruz)
resuelve la nulidad de la sentencia de aper-
tura y de todo lo actuado; ante apelación de
la sociedad, la sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial (CNCom.),
revoca parcialmente la nulidad manteniendo
la apertura del concurso.
Ante el recurso extraordinario de un
acreedor (nuevamente la AFIP) el Máximo
Tribunal de la Nación revoca la sentencia de
Cámara manteniendo la nulidad (total) del
auto de apertura.
Llegada la causa nuevamente al juez de
grado éste no hace lugar a la apertura del
concurso por diversas razones (formales y de
fondo), apela la sociedad y la CNCom., revoca
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Diario Clarín del 02/01/2018, p. 12.
(2) CHOMER, Héctor - SICOLI, Jorge, “Ley de con-
cursos y Quiebras”, Ed. La Ley, p. 14.
(3) GRAZIABILE, Darío, “Ley de concursos comen-
tada”, Ed. Erreius, 2ª ed., p. 17; GEBHARDT, Marcelo,
los recursos por ante ella concedidos, tam-
bién está habilitada para ese examen en la
misma condición de juez natural del caso.
120.781 — CNCom., sala D, 27/12/2017. - Oil
Combustibles SA s/ concurso preventivo.
[Cita on line: AR/JUR/90006/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
el decisorio entendiendo que debe abrirse el
concurso preventivo.
Sentado muy someramente el camino que
ha transitado la petición de concurso, anali-
zaremos con más detalle (dentro del acota-
do margen de esta colaboración) las razones
por las que se llegó a recorrer este intrincado
sendero y los fundamentos principales de las
decisiones adoptadas.
III. La primera cuestión: el conflicto de compe-
tencia
La sociedad deudora originalmente poseía
su domicilio social en la Ciudad de Buenos Ai-
res, y lo muda a la ciudad de Comodoro Riva-
davia, Provincia del Chubut, donde peticiona
su concurso preventivo. El mismo es abierto.
La AFIP, a la sazón principal acreedora,
realiza una presentación ante la Justicia
Comercial de CABA para que declarare su
competencia en el proceso. Acotemos que el
cambio de domicilio de una persona jurídica
en principio es sólo el ejercicio regular de
una facultad social, que no requiere justi-
ficación, mas si sobreviene la presentación
en concurso, debería ser necesariamente
explicada en debida forma a fin de evitar
suspicacias o dudas sobre el uso abusivo de
esta potestad (2).
Ahora bien, ante el conflicto de competen-
cia suscitado entre ambos Tribunales (el ma-
gistrado porteño y el chubutense) debió diri-
mir la cuestión, como único superior común,
la CS, que interpretó que debía intervenir la
justicia de Ciudad de Buenos Aires.
Recordemos que conforme el art. 3º de la
Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) “en el
caso de caso de concurso de personas de exis-
tencia ideal de carácter privado regularmen-
te constituidas... entiende el juez del lugar del
domicilio”, además ésta y las demás reglas de
competencia consagradas, son de orden pú-
blico y por lo tanto improrrogables (3), si bien
en diversas oportunidades la jurisprudencia
hizo prevalecer a la realidad por sobre el do-
micilio ficto (4) y también cuando se procede
al cambio de domicilio estando la sociedad ya
en cesación de pagos (5).
“Ley de Concursos y Quiebras”, Ed. Astrea, t. 1, p. 18 en-
tre muchos otros.
(4) GRAZIABILE, Darío, “Régimen concursal”, Ed.
Abeledo Perrot, t. I, p. 255.
(5) FRICK, Pablo en Concursos y Quiebras, CHOMER, Os-
valdo (dir.) - FRICK, Pablo (coord.), Ed. Astrea, t. 1, p. 133.
no ingresó a las arcas del Estado— a perso-
nas integrantes de un grupo societario que
por sus estrechos vínculos con la acreedo-
ra no habrían de restituirlos; máxime cuan-
do los integrantes de dicho grupo, junto a
ex funcionarios del Estado nacional están
siendo investigados en al menos una causa
penal por delitos de corrupción, que repre-
senta el 90% del pasivo verificado.
120.782 — JNCom. N° 4, 04/12/2017. - Oil
Combustibles SA s/ concurso preventivo.
IV. La nulidad de la apertura del concurso
Ante la decisión del Alto Tribunal, el pro-
ceso que estaba en pleno trámite en Santa
Cruz, quedó radicado en CABA y al recibirlo,
el juez de grado capitalino resolvió decretar
de oficio, la nulidad de la apertura del concurso
preventivo y de todas las actuaciones cumpli-
das en su consecuencia, con excepción de los
pedidos de verificación presentados ante la
sindicatura, cuya rectificación o ratificación
sería provista, de corresponder, en la instancia
procesal pertinente.
Ante apelación de la sociedad, la sala D
de la CNCom., revoca parcialmente la nu-
lidad al entender que algunas de las partes
de la sentencia de apertura dictada en San-
ta Cruz resultaban válidas: en lo esencial,
la apertura del concurso en sí y también la
calificación como “gran concurso”, la orden
de anotar la inhibición general de bienes y
la comunicación de la interdicción de salida
del país de la concursada y sus administra-
dores. Además, declaró la validez de ciertos
incidentes —por considerar que no se jus-
tificaba su nulidad— y, respecto de otros,
difirió el análisis hasta tanto fueren sustan-
ciados los recursos de Oil Combustibles SA
con la sindicatura concursal.
Respecto de los demás puntos mantuvo la
declaración de nulidad, encomendando al ma-
gistrado a quo la “integración” de la sentencia
de apertura de concurso preventivo dispuesta
por el magistrado declarado incompetente.
La sala entendió que si bien existió una
conducta fraudulenta de la concursada al
crear un domicilio ficticio en la Provincia del
Chubut con el fin de eludir la competencia
del juez natural, los jueces tienen amplias
facultades para repararlo, entre ellas la de
declarar la nulidad del acto y de todos aque-
llos que se encuentren involucrados en el
artificio; empero tales atribuciones debían
ser ejercidas de forma prudente, en la me-
dida necesaria para restablecer el derecho
de los acreedores que pudo resultar concul-
cado, pero sin causar un daño injustificado
al sujeto concursado. En el caso concreto se
resolvió que la solución no podía pasar por
la nulidad de la demanda de concurso pre-
ventivo que ha cumplido con los recaudos
del art. 11 de la LCQ, sino por la nulidad de
la sentencia de apertura dictada por el juez
incompetente, pero solo en la medida nece-
saria para establecer una adecuada traslatio
iudicii de los efectos cumplidos o decididos en
un único proceso debiendo distinguirse ade-
cuadamente los efectos conservativos, los
procesales y los sustanciales que derivan de
la demanda de aquéllos resueltos por el juez
incompetente, tanto en su sentencia de aper-
tura como por actos jurisdiccionales ulterio-
res, que pudieron haber afectado el derecho
de los acreedores,
En definitiva con esta sentencia, la socie-
dad obtiene la apertura de su concurso pre-
ventivo rectius, mantiene el concurso ya de-
cretado.
[Cita on line: AR/JUR/85693/2017]
COSTAS
Se imponen al vencido.
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA  LEY del 20/12/2017, p. 3, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
view]
Esta decisión es recurrida por la AFIP ante
al máximo Tribunal de la Nación en cuanto
mantiene abierto el proceso concursal.
V. El segundo fallo de la Corte Suprema: la nulidad
En primer lugar la Corte Suprema aclara
que ingresan al análisis del fallo de la Cámara
al entender que esta sentencia no constituye
una derivación razonada del derecho vigente
con aplicación a las circunstancias comproba-
das de la causa.
Analizado el mismo añaden que se omitió se-
ñalar de qué modo la nulidad del auto de aper-
tura del concurso, en el caso, podría calificarse
como un “daño injustificado”, ni individualiza
cuál sería el perjuicio concreto que le provoca-
ría al deudor retrotraer el proceso a fin de que
sea el juez natural quien decida respecto de la
petición de la convocatoria.
Postulan que el juez debe apreciar objetiva-
mente si el deudor ha contrariado la finalidad
económico-social del concurso preventivo, que
está dada no sólo por la conservación de la
empresa como fuente de producción y traba-
jo sino que también está definida por el logro
de una finalidad satisfactiva del derecho de los
acreedores.
En tal senda estiman que la decisión de man-
tener la apertura del concurso decidida por un
juez que carecía de jurisdicción para hacerlo,
cuando previamente se había calificado de
fraudulenta su conducta para iniciar el proce-
so ante ese magistrado, y con la sola mención
de considerar cumplidos los recaudos previs-
tos en el art. 11 de la LCQ, hace que la sentencia
resulte sustentada en afirmaciones dogmáti-
cas que dan fundamento aparente a la decisión
sin atender adecuadamente a las constancias
de la causa, afectando de modo directo e inme-
diato las garantías constitucionales del debido
proceso y de defensa en juicio.
Luego de formular una serie de conside-
raciones axiológicas referentes al concurso
preventivo, exponen que la demanda de con-
vocatoria debe ser resuelta por el juez natural
del concurso, único encargado de examinar el
cumplimiento de los recaudos que debe con-
tener dicha presentación, más aún cuando en
autos se ha tenido por consumada la constitu-
ción de un domicilio ficticio —en violación del
principio legal de orden público establecido en
la ley de Concursos y Quiebras— y no se han
identificado situaciones de extrema excepcio-
nalidad que pudieran justificar una eventual
convalidación de lo actuado.
Asimismo citan el art. 12 del Código Civil y
Comercial (Cód. Civ. y Com.), que recordemos
prevé en su párr. 2º que: “El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente aná-
logo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma impe-
rativa que se trata de eludir”. Norma ésta que
establece que al intentar un negocio fraudu-
lento el corolario no debe ser necesariamente

la invalidez sino el sometimiento del negocio a
la norma que se pretendió eludir, con lo cual
puede ser válido, adaptado —en su caso— a la
aplicación de la norma (6).
VI. El nuevo fallo de primera instancia
Vueltos los autos al juez de grado este se
aboca al análisis de la petición de apertura del
concurso.
Comienza remarcando que más allá de la
nulidad decretada, no puede ignorarse la in-
formación que ha sido colectada y plasmada
en los diversos informes mensuales efectuados
por la sindicatura, en el informe general y en la
resolución general de verificación de créditos
y luego señala que por las particulares circuns-
tancias del proceso y la manda expresa de la
Corte Suprema debe efectuar tal examen con
mayor rigurosidad, dado la conducta asumida
por la deudora al inicio, es decir el intento de
tramitar su concurso fuera de la jurisdicción
natural.
Analiza que la deudora en su petición ini-
cial señala como causa concreta de su estado
de cesación de pagos a “...la conducta de la
Administración Federal de Ingresos Públi-
cos, quien mediante acciones y resoluciones
arbitrarias e ilegales a logrado la asfixia fi-
nanciera de la compañía...” y que “uno de los
objetivos de dicha presentación era: “Deter-
minar con exactitud la deuda fiscal y abonar-
la en un 100% bajo las propias reglamenta-
ciones de la AFIP vigentes al momento de la
cesación de pagos...”.
En definitiva, estima que “sin dudas” la so-
ciedad se encuentra en cesación de pagos, em-
pero la decisión de presentarse en concurso
preventivo en forma “urgente” lo fue en fraude
a la ley.
El fraude consistió básicamente en que des-
de mayo del año 2011 y hasta diciembre del año
2015, Oil Combustibles SA optó por no cance-
lar el Impuesto a los Combustibles Líquidos y
acogerse a las facilidades de pago otorgadas
por AFIP, mientras que, en forma paralela a
ello, efectuaba préstamos de dinero —equiva-
lentes a las sumas que no ingresó a las arcas
del Estado— a personas integrantes del grupo
al que pertenecía en condiciones desfavora-
bles ya que la tasa de interés convenida resulta
mucho menor que la del Fisco. Esta situación
continuó permanentemente hasta que la AFIP
excluyó por RG 3836/2016 del Plan de Facili-
dades de Pago al Impuesto a los Combustibles.
{ NOTAS }
(6) ALTERINI, Jorge (Dir. Gral.), “Código Civil y Co-
mercial comentado”, Ed. La Ley, t. 1, p. 100.
jurisprudencia
Redes sociales des democráticas, dado que el artículo 1
de la Ley de Servicio de Internet dispo-
Libertad de expresión. Incitación al odio.
Alcance de las medidas autosatisfactivas.
Hechos: El señor juez de grado hizo lugar
a la medida cautelar solicitada por la accio-
nante, y dispuso que la demandada Twitter
procediera a eliminar todos los dichos y mon-
tajes fotográficos que insultaban a la actora.
Frente a aquella decisión, los vencidos inter-
pusieron los recursos de apelación. La Cáma-
ra modificó los alcances de la medida dictada.
1. - Las peticiones relativas a la actividad de-
sarrollada en las plataformas que brin-
dan las redes sociales deben ser analiza-
das a la luz de la protección que confiere
la libertad de expresión como garantía
constitucional y la especial valoración
que debe conferírsele a ésta en socieda-
Es decir que impedía continuar con esta forma
de financiación encubierta con fondos públicos
retenidos.
Concluye que el proceso concursal no es, en
este caso más que el instrumento procesal de
un fraude con cobertura legal; en el caso si bien
estrictamente no se trató de falsear la cesación
de pagos, sí de utilizarla para eludir la norma
prohibitiva de la AFIP.
Postula que el análisis de este fraude no se
ve enervado por la interpretación que la mayo-
ría de los autores y la jurisprudencia otorga a
la facultad con que cuenta el juez del concurso
para analizar el estado de cesación de pagos a
la luz de lo dispuesto por el art. 1º de la LCQ,
en el sentido que el magistrado no “podría” in-
dagar la causa por la cual se generó tal estado.
En este punto remarca que los directivos están
siendo investigados penalmente.
También analiza la conducta de la deudora
luego de abierto el concurso de continuar otor-
gando préstamos de dinero en las mismas con-
diciones desventajosas a compañías del grupo
por casi mil millones de pesos sin brindar ade-
cuadas explicaciones.
Expresa que no vale la pena tramitar un
proceso hasta el final para decidir una no ho-
mologación causada en hechos que el juez ha
conocido mucho antes.
Respecto de los recaudos legales mínimos
de la petición de concurso, expone la falta de
seriedad con que pretendió la deudora alcan-
zar el remedio concursal intentado por cuan-
to en las la certificación contable del estado
valorado del activo y del pasivo presentadas,
el profesional se abstuvo de brindar opinión
por la inminente presentación concursal y
porque no tuvo tiempo de obtener los ele-
mentos suficientes para opinar. Además, re-
marca que hasta la oportunidad de dictarse
la sentencia verificatoria (art. 36, LCQ) no se
había contado con los legajos previstos por el
art. 11, inc. 5º de la LCQ.
En definitiva por estas omisiones formales
más el abuso detectado rechaza la petición de
apertura del concurso.
VII. La nueva sentencia de segunda instancia
Apelado el rechazo por la concursada, la
sala D nuevamente debe abordar la cuestión
y finalizando el año 2017 dicta una nueva
sentencia, disponiendo que el juez de grado
deberá dictar el auto de apertura del concur-
so preventivo de Oil Combustibles SA, prosi-
guiendo el proceso colectivo según su estado
y sin perjuicio de las precisiones que podrá
hacer como director del proceso para encau-
zar adecuadamente el trámite.
ne que la búsqueda, recepción y difusión
de información e ideas de toda índole, a
través del servicio de Internet, se consi-
dera comprendido dentro de la garantía
constitucional que ampara la libertad de
expresión.
2. - La red social debe eliminar los dichos y
fotomontajes indicados en la documen-
tal acompañada por la actora, dado que
de su sola compulsa permite determinar
la nocividad de los dichos respecto de los
derechos de la esta, y, por lo demás, debe
destacarse que aquellas adjetivaciones
respecto de la accionante y las reiteradas
expresiones de odio hacia su persona que
se verifican en las impresiones glosadas,
tampoco se ajustan a las reglas de funcio-
namiento de la demandada, en cuanto es-
pecíficamente prevén las “políticas relati-
Los magistrados abordan sucintamente el
fallo de la Corte Suprema que descalificó el
anterior dictado por la sala y en lo esencial
expresan que el juez de grado no es el “único”
encargado de examinar el cumplimiento de los
recaudos que debe contener una presentación
solicitando la apertura de un concurso preven-
tivo, ya que los camaritas también son jueces
naturales del caso.
Paralelamente sostienen que la Corte Su-
prema nada dijo explícitamente sobre si la
sociedad estaba o no en cesación de pagos
(incurriendo así en abuso de derecho), cues-
tión que acotan fuera expresamente postulada
por el acreedor (AFIP) al plantear recurso ex-
traordinario. Además explican que el “daño” al
que aludieron en su anterior sentencia —cuya
ausencia de individualización recordemos fue
criticada por el Alto Tribunal— radicaba en
la incertidumbre generada con impacto en
la tutela de los acreedores y con relación a la
conservación de la empresa como fuente de
empleo.
Luego ingresan de lleno al análisis de los re-
caudos previstos por el art. 11 de la LCQ y res-
pecto de la crítica de incumplimiento del inc. 3º
(estado valorado del activo) remarcan que el
juez de grado omitió considerar otro estado,
presentado a posteriori, suscripto por conta-
dores de CABA y agregan que lo atinente a la
falta de los legajos, no es dirimente para enten-
der existente un incumplimiento que deba ser
sancionado con el rechazo de la apertura, toda
vez que la omisión correspondiente no impidió
la adecuada elaboración de los informes indivi-
duales ni la sentencia verificatoria.
Postulan que al analizar el Informe General
del síndico incurrió el magistrado en una inda-
gación causal del estado de cesación de pagos
no admitida por la ley argentina en la etapa
preliminar de la apertura concursal y se valió
de un concepto: el merecimiento del remedio
concursal, que tampoco es reconocido por la
ley 24.522. Reafirman este concepto recordan-
do que la actual ley concursal desterró incluso
en sede de homologación la consideración de
si el deudor es o no por razón de su conducta
merecedor de la solución preventiva (y que sí
hacía la ley 19.551).
Sobre esta última cuestión expresan que la
meritación que pretende se efectúe en la aper-
tura del concurso es propia y adecuada para el
juzgamiento sobre la homologación de la pro-
puesta de acuerdo, pero descontextualizada
respecto de la apertura.
Luego hacen hincapié en la necesidad de se-
parar la empresa del empresario, de allí que el
procesamiento y eventual condena en sede pe-
nal no influye en sede comercial, donde los que
se busca en última instancia, es de conservar
vas a las conductas de incitación al odio”,
como modo de evitar actos de acoso a per-
sonas, a través de amenazas de violencia,
calumnias, epítetos, tropos racistas o se-
xistas u otro tipo de contenido que se utili-
ce para degradar a otra persona.
3. - Tras verificarse la dificultad de determi-
nar el cumplimiento de las medidas cau-
telares dictadas sobre bases amplias ante
el dinamismo del medio digital, la exten-
sión de la tutela debe limitarse poniendo
en cabeza de los pretensores la denuncia
de los sitios —URLS— cuya vinculación
solicita que se bloqueen.
120.783 — CNFed. Civ. y Com., sala II,
22/12/2017. - V., M. V. c. Twitter Inc s/ Ac-
ción preventiva de daños.
[Cita on line: AR/JUR/94674/2017]
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la empresa, que en el caso, es empleadora de
miles de trabajadores y fuente de trabajo indi-
recto de muchos más.
En la faz estrictamente procesal señalan
que a fin de no afectar la eficacia de las etapas
ya cumplidas del concurso y precluidas, estas
deben conservar eficacia aunque fueron cum-
plidas ante juez competente, sin perjuicio de
las medidas ordenatorias que entienda el juez
de grado deba disponer a fin de adecuar o re-
activar las etapas procesales cuya concreción
se vio afectada por el trámite de los diversos
recursos.
VIII. Nuestra opinión
Por nuestra parte estimamos que la apertu-
ra del concurso preventivo nunca debió man-
tenerse ya que deriva de un acto fraudulento,
como se sostuvo en el primer fallo de prime-
ra instancia. Además no concordamos que la
omisión de presentar los legajos de los acree-
dores sea un recaudo que puede obviarse con
el argumento que la verificación de créditos
pudo realizarse igualmente; los legajos de cada
acreedor deben acompañarse siempre.
Paralelamente resaltamos del último fallo de
la sala D de la CNCom., la diferenciación que
formulan entre empresa y empresario y que no
se puede analizar ab initio del proceso la buena
o mala fe del peticionante. En nuestras clases
solemos preguntar a los alumnos si el juez efec-
túa un control de mérito o sólo de legalidad de
la presentación concursal y también eso mis-
mo pero al momento de homologar y las res-
puestas correctas difieren; en el primer caso
solo de legalidad, es decir cumplimiento de los
recaudos del art. 11 y en el segundo también de
mérito (“no homologar en abuso o fraude a la
ley”). Sin embargo reiteramos no pueden sos-
tenerse actos frutos de un accionar ilegítimo,
por el caso la verificación realizada en Como-
doro Rivadavia por el juez incompetente.
La solución que en nuestra opinión debió pri-
mar es decretar la nulidad de todo lo actuado
y dejar en manos de la sociedad la posibilidad
de efectuar una nueva petición de concurso, ya
que al ser nulo no rige el plazo del art. 31 de in-
hibición, que impide peticionar un nuevo con-
curso existiendo pedidos de quiebra pendien-
tes, con lo cual se evitarían algunos efectos no
deseados, como por ejemplo que los intereses
de los créditos se encuentren suspendidos des-
de la petición formulada en Santa Cruz.
Ésta es la situación de la causa, empero aten-
to los intereses en juego, no resultaría extraño
que se produzcan nuevas decisiones judiciales
y no esté dicha por lo tanto, la última palabra. l
Cita on line: AR/DOC/123/2018
COSTAS
Por su orden.
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22 de
2017.
Considerando:
II. Recursos de apelación interpuestos por la
demandada Twitter Inc. a fs. 325 y por el terce-
ro interesado Twitter International Company
a fs. 412/414, contra la resolución obrante a
fs. 221/224:
II.i.- En el referido pronunciamiento el señor
juez de grado hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la accionante, y dispuso que la de-
mandada Twitter Inc. procediera a eliminar to-
dos los dichos y montajes fotográficos que se re-
fieren a la actora como “asesina”, “p...”, “judía”
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(puesto que se adjetiva su credo insultándolo),
“lacra”, “no grata”, “cucaracha”, “perra”, “mier-
da”, aquellos que la acusen de drogadicta y que
le deseen su “muerte”, “sufrimiento” o “dolor” o
que manifiesten “odio”. En igual sentido, ordenó
la supresión de los contenidos que surgen de la
documental obrante a fs. 32 a fs. 174, y las que la
actora individualice en el futuro.
II.ii.-Frente a aquella decisión, Twitter Inc.
y Twitter International Company interpu-
sieron los recursos de apelación de fs. 325 y
fs. 412/414, los que fueron fundados a fs. 365/379
y fs. 538/545, respectivamente.
En su memorial, la demandada alega que su
entidad no administra los servicios de los usua-
rios localizados en la Argentina. Sobre este pun-
to, advierte que la plataforma Twitter es opera-
da y soportada por Twitter Inc. —para aquellos
usuarios localizados en los Estados Unidos— y
por Twitter International Company —para los
que se encuentren en cualquier otra parte del
mundo—. Entiende que, en tanto los hechos ale-
gados por la demandante habrían ocurrido en
jurisdicción nacional, la acción debe dirigirse a
Twitter International Company, siendo dicha
compañía la que puede proceder al bloqueo de
los contenidos en cuestión.
Por otra parte, destaca que lo solicitado por la
señora V. constituye una medida autosatisfacti-
va y, como tal, los requisitos para su admisión
deben ser sometidos a un severo escrutinio. En
ese sentido, advierte que el Magistrado de la an-
terior instancia ha dispuesto la medida judicial,
sin que pueda apreciarse un análisis individual
de cada uno de los tweets cuya eliminación or-
dena, pues no consideró, caso por caso, como
afectarían aquellas manifestaciones los dere-
chos de la actora.
A su vez, señala que no se encuentra acredi-
tado el peligro en la demora como recaudo de
admisibilidad de la tutela reconocida. Sobre
este aspecto, resalta que la actora no informó
haber iniciado acciones legales contra ninguna
de las personas que publicaron los contenidos a
los que ella hace referencia, ni dirigido reproche
alguno a los diversos medios que publicaron las
imágenes que también fueran señaladas.
Por otro lado, puntualiza que, por tratarse
de un supuesto donde está en juego la libertad
de expresión en internet, la procedencia de lo
solicitado debe ser interpretada de modo res-
trictivo.
Subsidiariamente, plantea que lo ordenado
por el a quo resulta excesivamente amplio y de
imposible cumplimiento. Desde este enfoque,
argumenta que lo dispuesto en la resolución re-
currida se aparta de los lineamientos sentados
por el Máximo Tribunal en el precedente “Ro-
dríguez, María Belén”. Para aseverar dicho ex-
tremo, refiere que la manda judicial debe estar
acompañada de una inequívoca identificación de
los tweets cuyo bloqueo se ordena, la cual única-
mente se puede dar entregando el URL, corres-
pondiente a cada tweet. Agrega que su parte no
tiene el deber permanente de monitorear lo que
sus usuarios publican en la red social, sino que
es una carga de quien alega verse dañado por
el contenido que allí se incluye, la identificación
de las respectivas URL. Por último, cuestiona la
insuficiencia de la notificación de la medida otor-
gada, puesto que en su oportunidad no le fue ad-
juntada la documentación obrante a fs. 32/174,
en la cual constan los contenidos a eliminar.
Dichos agravios, fueron replicados por la par-
te actora en su presentación de fs. 417/423.
Por su parte, Twitter International Company
expone sus críticas a tenor de lo que surge de la
presentación obrante a fs. 538/545, mediante la
cual, en sustancia, reproduce los fundamentos
expuestos por Twitter Inc. en el memorial que
luce a fs. 365/379.
Conferido el traslado pertinente, fue replica-
do por la demandante en los términos que sur-
gen del escrito obrante a fs. 547/555.
II.iii.- Como aclaración preliminar, cabe
recordar que los jueces no están obligados a
analizar todos los argumentos articulados por
las partes, sino únicamente aquellos que a su
juicio resulten decisivos para la resolución de
la contienda (Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088;
304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros). Como
asimismo, que en los términos en que la cues-
tión se presenta, este tribunal sólo analizará las
argumentaciones que resulten adecuadas con el
contexto cautelar en el que fue dictada la reso-
lución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos:
278:271; 291:390, entre otros).
II.iv.- Sentado ello, corresponde aclarar, en
primer término, que los requisitos para la ad-
misión de la tutela solicitada por la señora V.
deben ser valorados con especial prudencia,
pues no puede perderse de vista, ante todo, los
derechos y garantías constitucionales en los que
las partes justifican sus posturas. Por un lado, la
accionante solicita la medida tuitiva con funda-
mento en la vulneración de sus derechos perso-
nalísimos a la intimidad y al honor. Por su parte,
la demandada discute la decisión adoptada en
la anterior instancia con sustento, entre otras
cuestiones, en el carácter restrictivo con que
debe ser interpretado cualquier acto que cons-
tituya una limitación al derecho a la libertad de
expresión.
Así planteada la cuestión, conviene puntuali-
zar que la actividad de la accionada se encuen-
tra amparada por la garantía constitucional
de la libertad de expresión (conf. arts. 14 y 32
de la Constitución; art. 13.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; art. 1° de la
Ley N° 26.032, Decreto N° 1279/1997). En ese
sentido,el artículo 1 de la Ley de Servicio de In-
ternet dispone que “la búsqueda, recepción y
difusión de información e ideas de toda índole,
a través del servicio de Internet, se considera
comprendido dentro de la garantía constitucio-
nal que ampara la libertad de expresión”. Por
su parte, el mentado decreto determina que el
servicio de internet “se considera comprendido
dentro de la garantía que ampara la libertad de
expresión, correspondiéndole en tal sentido las
mismas consideraciones que a los medios de
comunicación social” (art. 1°). De allí que nin-
guna duda existe respecto de que las peticio-
nes relativas a la actividad desarrollada en las
plataformas que brindan las redes sociales de-
ben ser analizadas a la luz de la protección que
confiere la libertad de expresión como garantía
constitucional y la especial valoración que debe
conferírsele a ésta en sociedades democráticas
(conf. doctrina C.S.J.N. Fallos: 167:121, 248:291,
entre otros).
Sobre esa base, la intervención estatal —y
esto incluye, claro está, a los tribunales— debe
ser particularmente cuidadosa de no afectar
ese derecho, sobre todo ponderando que inter-
net es un medio que prácticamente no recono-
ce limitaciones materiales para la difusión de
ideas. En este punto, no está de más recordar
que la Corte Suprema de nuestro país ha reque-
rido que toda restricción, sanción o limitación a
la libertad de expresión debe ser de interpreta-
ción restrictiva y que toda censura previa que
sobre ella se ejerza padece una fuerte presun-
ción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en
“Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro s/
daños y perjuicios”, del 28/10/2014).
Sin embargo, no puede dejar de advertirse
la singular relevancia que los ordenamientos
jurídicos contemporáneos atribuyen a los dere-
chos personalísimos. El replanteo de la cuestión
inherente a la delimitación del contenido de la
garantía arriba mencionada, no supone rene-
gar la plena vigencia de la libertad de opinión
sino postular que esa libertad “... no constituye
un altar en el que pueda inmolarse la dignidad
de las personas” (conf. Tobías, José W. “Dere-
chos personalísimos y libertad de información”
LA  LEY, T. 2008-A, Sec. Doctrina p. 621, con
remisión a las reflexiones de Ramón D. Pizarro
en “Responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicación”, Ed. Hammurabi, p. 38). En
ese sentido, el criterio de ponderación deberá
estar dado, por la ausencia de expresiones es-
tricta e indudablemente injuriantes y que mani-
fiestamente carezcan de relación con las ideas u
opiniones que se expongan. Dicho de otro modo,
no hay un derecho al insulto, a la vejación gra-
tuita e injustificada (conf. C.S.J.N. “Amarilla”,
Fallos: 321:2558, Considerando 13) del voto del
Dr. Petracchi).
En consonancia con lo expuesto, se advierte
que si bien la libertad de expresión es un valor
de incalculable importancia en toda sociedad
democrática, su ejercicio no merece protección
cuando por su medio se lesionan injustamente
los derechos de particulares. Al igual que todos
los derechos consagrados en nuestra Constitu-
ción Nacional, esta libertad no es absoluta, sino
que debe practicarse conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio, las que con carácter
general vedan todos aquellos actos que ocasio-
nan perjuicios a terceros (arg. arts. 14 y 19 de
la CN, conf. Vibes, Federico “Internet y priva-
cidad”, LA  LEY, 2000-D, 1018). De este modo,
no cabe mantener la pasividad ante agresiones
volcadas en Internet, pues la tutela que mere-
cen la intimidad, el honor, la identidad, como así
también la proscripción de actos discriminato-
rios, también alcanzan a la difusión informativa
y expresión de pensamiento realizadas por di-
cho medio (conf. Zavala de González, Matilde
“Tratado de daños a las personas. Daños a la
dignidad”, T. II, p. 316/317).
Por ello, en supuestos como el de autos, de
lo que se trata es de armonizar la libertad de
opinión con el derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva y con el derecho personalísimo
involucrado, demarcando sus esferas de fun-
cionamiento razonable (conf. Tobías, José W.,
op. cit. p. 629).
Como consecuencia de lo expuesto, los alcan-
ces que deben conferírsele a la garantía de la
libertad de expresión deben ser ponderados a la
luz de la protección que merece la dignidad hu-
mana como derecho fundamental consagrado
en el artículo 11, inciso 1, de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, que integra
el contexto de normativa convencional consti-
tucionalizada por el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional. No está de más recor-
dar, que aquel derecho ha sido reconocido ex-
presamente en el Cód. Civ. y Com. de la Nación,
en el Título 1 de la Parte General referido a la
“Persona Humana”. Allí, el Capítulo 3 destinado
a regular “Derechos y actos personalísimos”,
comienza su articulado disponiendo que “La
persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento
y respeto de su dignidad” (art. 51) y que, ante
afecciones a ese derecho, “La persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que
de cualquier otro modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la pre-
vención y reparación de los daños sufridos...”
(art. 52). De lo expuesto se colige el reconoci-
miento de una dignidad que corresponde a cada
ser humano por el sólo hecho de serlo y en la
que se fundan todos los derechos personalísi-
mos (conf. Lorenzetti, Ricardo L. “Código Civil
y Comercial de la Nación. Comentado” T. I, Ed.
Rubinzal - Culzoni Editores, p. 276).
En lo que aquí interesa, el uso de Internet
—ya sea mediante la utilización de motores de
búsqueda, blogspots o redes sociales—, no llegó
a determinar el surgimiento de nuevos daños a
la dignidad, pero sí de nuevos soportes y técni-
cas que sitúan los derechos de las personas en
una perspectiva inusitada de afectación, porque
el efecto multiplicador de la red y su consecuen-
te tráfico de información guarda relación con la
propagación del daño (conf. Zavala de Gonzá-
lez, Matilde op. cit. p. 328).
Por ello, cuando por medio de activida-
des desplegadas en la red se menoscaba la
dignidad del sujeto mediante lesiones a los
derechos relacionados al ámbito de la deno-
minada integridad espiritual de la persona
(intimidad, honor, imagen e identidad), cobra
relevancia la tutela judicial preventiva para
evitar el daño o hacerlo cesar.
Sobre este punto, cuando la petición de tutela
judicial se encuentra dirigida a la eliminación de
contenidos o comentarios en una red social, ha-
brá de determinarse, en cada caso concreto, la
procedencia de la medida pretendida. Para ello,
debe ponderarse primordialmente las garantías
que se encuentran en juego, como así también
si se configura —prima facie— la lesión al de-
recho que se invoca. En otras palabras, no se
trata de suprimir el libre intercambio de ideas,
opiniones o críticas que puedan ser formuladas
por los terceros usuarios de una red social, en la
medida que se trata de una prerrogativa que se
encuentra amparada por el derecho a la liber-
tad de expresión. Mas ello no puede traducirse
en una autorización indiscriminada y abusiva
de conductas nocivas, cuando los dichos cues-
tionados se traducen en expresiones que com-
portan insultos, agresiones, ofensas, vejaciones,
acciones discriminatorias o violentas.
II.v.- Partiendo de estas premisas, corres-
ponde examinar los agravios volcados por la
demandada y el tercero interesado, en cuanto
refieren a que, en el sub lite, no se encuentran
acreditados los requisitos de procedencia de la
medida preventiva solicitada por señora V.
En primer término, respecto de la verosimi-
litud en el derecho, a juicio de esta Sala, este
recaudo se encuentra satisfecho. Para ello, sólo
basta reiterar que la demandante es titular de
los derechos personalísimos en los que justifica
el pedido de que se dicte la medida judicial (in-
timidad y honor), y los que entiende lesionados
con la divulgación de comentarios con imprope-
rios, dichos violentos y manifestaciones discri-
minatorias. Entre otras cuestiones, puntualiza
aquellos que contienen expresiones tales como
“asesina”, “p...”, “judía” (puesto que adjetivan su
credo insultándolo), “lacra”, “no grata”, “perra”,
“cucaracha”, “mierda”, otros que la acusan de
drogadicta o buscan su muerte, “sufrimiento”,
“dolor” o que manifiestan odio (v. fs. 175vta./176,
punto IV, 2).
En efecto, las impresiones adjuntadas a la
demanda dan cuenta de las manifestaciones
volcadas en la red social Twitter a las que hace
alusión la accionante, y en las cuales se encuen-
tra mencionada por su nombre (“V. V.” o “V.”)
o por el usuario adoptado en la referida plata-
forma virtual (...) (v. fs. 32/174). Por ello, más
allá de las consideraciones particulares que
merezcan los alcances de la medida recurrida
—extremo que también será abordado por este
Tribunal—, lo cierto es que de aquellas constan-
cias se corroboran expresiones que exceden las
opiniones o críticas que deben ser toleradas por
la Señora V. —incluso, por tratarse de una per-
sona con cierta notoriedad en la sociedad—. De
este modo, esas expresiones redundan en insul-
tos, agresiones, dichos discriminatorios y mani-
festaciones que incentivan a la violencia hacia
su persona, y cuya proyección agraviante en el
derecho al honor y la dignidad de la accionante,
resultan determinantes al momento de conside-
rar la procedencia de la tutela requerida.
En igual sentido, tampoco puede prosperar
la queja relativa a la ausencia del peligro en la
demora, como requisito de admisibilidad de la
medida peticionada. Ello así, pues no debe sos-
layarse que la protección preventiva de dere-
chos personalísimos injustamente lesionados,
requiere hacerse efectiva sin dilaciones.
En lo que a este aspecto de la cuestión se
refiere, debe meritarse, incluso, que el modo
en que opera el tráfico del contenido que se en-
cuentra disponible en Internet —casi sin reco-
nocer limitaciones de tiempo y lugar— permite
la propagación exponencial, repotencializándo-
se la lesión causada a la integridad espiritual de
la demandante, en la medida que los contenidos
sigan disponibles en la plataforma en la que se
encuentran alojados. Dicho de otro modo, la
omisión de medidas puede reputarse como co-
adyuvante de la nocividad, cuando la inmedia-
tez y máxima propagación en Internet tornan
dirimente el logro de máxima velocidad en la re-
moción de contenidos agraviantes (conf. Zavala
de González, Matilde, op. cit. p. 434).

Por todo lo expuesto, corresponde desechar
los agravios expuestos por Twitter Inc. y por
Twitter International Company, respecto de la
falta de configuración de los presupuestos ne-
cesarios para el dictado de la medida solicitada,
máxime teniendo en cuenta que ellos han sido
valorados por este Tribunal con el criterio rigu-
roso con el que se debe evaluar su admisibilidad
en supuestos como el que aquí se trata.
II.vi.- Habiéndose arribado a idéntica solu-
ción que el Magistrado de la anterior instancia
con relación a la procedencia de la tutela pre-
ventiva solicitada por la demandante, corres-
ponde adentrarse en los agravios relativos a los
alcances con los que aquella manda judicial fue
dispuesta.
Sobre este punto, dos son las cuestiones a abor-
dar que se relacionan con las quejas que la accio-
nada formula al respecto. Por un lado, sostiene
que el a quo ha ordenado la eliminación de todos
los tweets acompañados en la documental obran-
te a fs. 32/174, sin formular un análisis de en qué
medida cada uno de ellos menoscaba los derechos
de la peticionante. Asimismo, cuestiona la admi-
sión de una medida genérica en orden a la supre-
sión de contenidos, por considerar que aquello se
aparta de lo dispuesto por el Máximo Tribunal en
el precedente “Rodríguez, María Belén”.
Con relación a la primera de las críticas, es
del caso señalar que la lectura de la documenta-
ción acompañada por la señora V. a fs. 32/174,
dan cuenta de que el tenor de las expresiones
vertidas resultan agraviantes, insultantes y
hasta en algunos casos incluyen amenazas y
actos de discriminación hacia la actora. Sin ne-
cesidad de formular una transcripción integral
de cada uno de los contenidos que conforman
la referida prueba instrumental, lo cierto es
que su sola compulsa permite determinar la
nocividad de los dichos respecto de los dere-
chos de la actora. Por lo demás, debe desta-
carse que aquellas adjetivaciones respecto de
la accionante y las reiteradas expresiones de
“odio” hacia su persona que se verifican en las
impresiones glosadas, tampoco se ajustan a las
reglas de funcionamiento de la red social, en
cuanto específicamente prevén las “políticas
relativas a las conductas de incitación al odio”,
como modo de evitar actos de acoso a perso-
nas, a través de amenazas de violencia, calum-
nias, epítetos, tropos racistas o sexistas u otro
tipo de contenido que se utilice para degradar
a otra persona (v. fs. 21).
En razón de ello, corresponde confirmar la
resolución cuestionada en cuanto dispuso a la
demandada la eliminación de los dichos y foto-
montajes indicados en la documental obrante a
fs. 32/174.
Ahora bien, distinta solución debe adoptarse
con relación a lo ordenado por el juez de grado
respecto de aquellos dichos que relacionan el
nombre de la actora con las palabras ya indica-
das y que no se encuentran individualizados en
la documental adjuntada. Ello así, en la medida
que reposa en cabeza de la propia accionante
identificar, en cada caso, los contenidos que
estima lesivos y solicitar, puntualmente, el blo-
queo de los tweets respectivos.
Desde esta perspectiva, no puede imponerse
una obligación indiscriminada y abierta hacia
la demandada de “monitorear” los contenidos,
puesto que su procedencia lo erigiría en una
suerte de censor privado, al margen de la di-
ficultad de filtrar determinados mensajes no
individualizados previamente (conf. Zavala de
González, Matilde, op. cit. p. 432).
Sin perjuicio de advertir las diferencias exis-
tentes entre el funcionamiento de los motores
de búsqueda y las redes sociales, lo cierto es
que la solución a la que aquí se arriba es la que
mejor se ajusta a la jurisprudencia del fuero
en cuanto a los alcances que corresponde con-
ferírseles a las medidas cautelares dictadas
contra los proveedores de servicios en inter-
net. Sólo debe recordarse que, tras verificarse
la dificultad de determinar el cumplimiento de
las medidas cautelares dictadas sobre bases
amplias ante el dinamismo del medio digital, se
ha limitado la extensión de la tutela poniendo
en cabeza de los pretensores la denuncia de los
sitios —URLS— cuya vinculación solicita que
se bloqueen (conf. esta Sala, causa “Nara Wan-
da c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños
y perjuicios”, del 30/11/2010; Sala I, “Slapka Pía
c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y
perjuicios”, del 31/8/2010; Sala III “García Cor-
nejo c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ da-
ños y perjuicios”, del 14/4/2011).
Por último, corresponde formular una última
aclaración en orden a las manifestaciones vol-
cadas por la recurrente con relación a la falta de
individualización de las URLs, relativas a cada
uno de los tweets. En ese sentido, sólo basta
mencionar que en tanto aquel extremo resulta
de fácil constatación para la empresa proveedo-
ra del servicio, pues así lo ha puntualizado en su
expresión de agravios —v. fs. 374, segundo pá-
rrafo—, el hecho de que la demandante identi-
fique los contenidos injuriosos mediante las co-
pias acompañadas sin denunciar las URLs, no
constituye obstáculo alguno para la admisión de
la tutela ordenada.
Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde
hacer lugar parcialmente a los recursos inter-
puestos por Twitter Inc. y por Twitter Interna-
tional Company interpuestos a fs. 325 y 412/414, y
modificar los alcances de la medida dictada en la
anterior instancia, en los términos que surgen de
este Considerando. Las costas de Alzada deven-
gadas con relación a estos recursos, deberán ser
soportadas por su orden, atendiendo al resultado
de los recursos, como así también lo novedoso de
la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo,
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
III. Recursos de apelación interpuestos en
subsidio por la demandada Twitter Inc. a fs. 383
y por la actora a fs. 389/393, contra la resolución
obrante a fs. 328:
III.i.- En la providencia obrante a fs. 328, el
Magistrado de la anterior instancia intimó a la
accionada para que en el término de cinco días,
de cumplimiento con la medida cautelar dicta-
da a fs. 221/4, bajo apercibimiento de aplicar la
suma de $1.500, en concepto de astreintes, por
cada día de retardo a computarse a partir del
vencimiento del plazo antes referido.
Dicha decisión, motivo el recurso de revoca-
toria con apelación en subsidio deducido por la
accionante a fs. 383. En sustancia, la recurrente
se queja del monto al que asciende la multa dis-
puesta, por considerar que aquella suma resulta
reducida si se tiene en cuenta el incumplimiento
en el que incurrió la demanda. En razón de ello,
solicita su elevación a la suma de $10.000 por
cada tweet vigente que lesiona los derechos de
la peticionante.
Aquellos agravios fueron replicados por
Twitter Inc. en punto II de fs. 425vta./426.
Por su parte, la demandada cuestiona la
decisión del a quo en su presentación obrante
a fs. 389/393. Entre otras cuestiones, reitera
que su parte no administra los servicios de los
usuarios localizados en Argentina. Asimis-
mo, advierte que la manda judicial resulta de
imposible cumplimiento en tanto correspon-
de a la actora indicar cada uno de los URL co-
rrespondiente a los tweets cuya eliminación
pretende, a fin de que el Juez interviniente
analice los mismos uno por uno y determine
si efectivamente afectan los derechos por
ella invocados. Por otra parte, con relación a
los contenidos que da cuenta la documental
adjuntada a fs. 32/174, al margen de advertir
que tampoco se han identificado los URL de
cada tweet en cuestión, refiere que su parte
siquiera ha tomado conocimiento de aquellas
constancias. Por último, reitera sus críticas
en orden a la amplitud de los alcances de la
medida dispuesta en la anterior instancia.
La referida presentación, no mereció réplica
alguna por parte de la demandante.
III.ii.- En primer término, corresponde seña-
lar que asiste razón a la demandada en cuanto
a que en la notificación cursada en la anterior
instancia respecto de la medida dictada, se
omitió acompañar las copias pertinentes de la
documental obrante a fs. 32/174. Aquella cir-
cunstancia se desprende de la copia del exhorto
diplomático que luce a fs. 236/237, en el cual no
se verifica que a la diligencia practicada se ha-
yan adjuntado las constancias de los contenidos
cuya eliminación fuera ordenada por el a quo.
En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta
que mediante el dictado de la presente resolu-
ción se han precisado los alcances de la medi-
da dispuesta por el juez de grado, subsistiendo
únicamente la orden de supresión de los conte-
nidos que surgen de las referidas constancias y
que aquellas, hasta el momento, no le han sido
notificadas a la accionada, corresponde dejar
sin efecto el auto de intimación de fs. 328. Por
tal motivo, se deberá dar cumplimiento con lo
aquí dispuesto en el plazo de diez días, los que
comenzarán a computarse una vez que la de-
mandante anoticie a la accionada y al tercero in-
teresado, en debida forma, adjuntándose copia
de la instrumental obrante a fs. 32/174, siendo
que la referida diligencia deberá ser practicada
en la anterior instancia.
En tales condiciones, resulta inoficioso un
pronunciamiento del Tribunal sobre los agra-
vios planteados contra la decisión obrante a
fs. 328, sin perjuicio de las peticiones que even-
tualmente pudiera formular la parte actora, en
caso de que la demandada no diera observancia
con lo que aquí se dispone. Las costas deven-
gadas con relación a los recursos interpuestos
en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393, se imponen
en el orden causado atendiendo al modo en que
se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En virtud de lo expuesto y oído al Minis-
terio Público Fiscal, este Tribunal resuelve:
a) Hacer lugar parcialmente a los recursos
interpuestos por Twitter Inc. y por Twitter
International Company interpuestos a fs. 325
y 412/414, y modificar los alcances de la medi-
da dictada a fs. 221/224, en los términos que
surgen del Considerando II (esp. Ap. vi) de la
presente. Las costas de Alzada devengadas
con relación a estos recursos, deberán ser
soportadas por su orden, atendiendo al resul-
tado de los recursos, como así también lo no-
vedoso de la cuestión planteada (art. 68, se-
gundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación); b) Declarar inoficioso el pronun-
ciamiento con relación a los recursos inter-
puestos en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393 e
imponer las costas en el orden causado aten-
diendo al modo en que se resuelve (art. 68,
segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Regístrese, notifíquese y al
Sr. Fiscal General en su despacho y devuél-
vase. — Alfredo S. Gusman. — Ricardo V. Gua-
rinoni. — Eduardo D. Gottardi.
Despido
Justa causa. Encargada de local comercial.
Ausencia injustificada. Numerosas faltas
disciplinarias.
Hechos: El juez de primera instancia hizo lu-
gar parcialmente a la demanda orientada al
cobro de indemnizaciones por despido y otros
créditos de naturaleza laboral; para así deci-
dir, luego de valorar las pruebas producidas y
los antecedentes del caso, concluyó que el despi-
do dispuesto por la demandada fue ajustado a
derecho por haberse demostrado los incumpli-
mientos endilgados a la trabajadora. La sen-
tencia fue apelada y la Cámara la confirmó.
El incumplimiento endilgado al trabajador
revistió la entidad suficiente como para de-
cidir el despido, ya que en virtud de la prue-
Lunes 5 de febrero de 2018 | 11
ba testimonial se demostró la ausencia in-
justificada y, dada su calidad de encargado,
no podía desconocer las formalidades y el
procedimiento de las licencias del personal
dentro de la sucursal, por lo que su actitud
de solicitarla sin antelación y no compare-
cer a trabajar, aun cuando aquélla no fue au-
torizada, es indicativo de una mala fe de su
parte, contraria a lo normado por el art. 63
de la LCT, máxime teniendo en cuenta que
la accionante no podía ignorar las conse-
cuencias de su ausencia en lo atinente a la
apertura del local, sumado a que su subor-
dinada ya había peticionado licencia para el
mismo día.
120.784 — CNTrab., sala I, 29/11/2017. - De Bia-
sio, Carla P. c. Telcom Ventures de Argentina
SA s/ despido.
[Cita on line: AR/JUR/85889/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 29
de 2017.
La doctora Pasten de Ishihara dijo:
I. La Sra. jueza de primera instancia hizo
lugar parcialmente a la demanda orientada al
cobro de indemnizaciones por despido y otros
créditos de naturaleza laboral. Para así decidir,
luego de valorar las pruebas producidas y los
antecedentes del caso, concluyó que el despi-
do dispuesto por la demandada fue ajustado a
derecho por haberse demostrado los incumpli-
mientos endilgados a la trabajadora.
II. Tal decisión es apelada por ambas partes
a tenor de las manifestaciones vertidas en las
memorias de fs. 240/243 y fs. 244/247.
III. Trataré en primer término el recurso in-
terpuesto por la parte actora quien postula la
revisión global de la decisión. Adelanto que, por
mi intermedio, el recurso interpuesto no tendrá
favorable recepción.
Llega firme a esta instancia que la Sra. Di
Biasio, quien se desempeñaba como encargada
de uno de los locales comerciales de la deman-
dada desde mayo de 2008, fue despedida el
26/04/2013 “...atento sus reiteradas faltas disci-
plinarias consistentes y derivadas en apercibi-
miento con fecha 19/01/2013 por no proceder a
la apertura del local comercial de la empresa a
su cargo, llamado de atención verbal con fecha
22/01/2013 por denuncia incoada por empleada
de la empresa a Ud. subordinada Sra. A. P. por
maltrato hacia su persona, apercibimiento con
fecha 13/03/2013 ante la negativa a evacuar su
lugar de trabajo... durante simulacro de evacua-
ción..., fuerte llamado de atención verbal con
fecha 13/04/2013 por nueva denuncia presenta-
da por empleada de la empresa Sra. A. P. por
maltrato hacia su persona ante el sector de Re-
cursos Humanos... y habiéndose ausentado sin
aviso e injustificadamente con fecha 25/04/2013
y como consecuencia de ello quedó nuevamente
sin abrir el local comercial...” (fs. 121).
Tales incumplimientos fueron notificados a
la trabajadora mediante acta notarial celebra-
da oportunamente el 19/04/2013 (fs. 100/102) la
cual no fue impugnada por la trabajadora. Sólo
rechazó y efectuó su descargo respecto del in-
cumplimiento del día 19/01/2013 conforme sur-
ge del telegrama de fs. 115.
Cabe recordar, conforme ha resuelto esta
sala en un caso de aristas similares (“Parpagno-
li, Máximo c. Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires s/ sumarísimo”, SD 89052 del
15/08/2013, del Registro de esta sala) que no
todo acto de incumplimiento constituye causa
de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo
aquel que puede configurar injuria. El concepto
de injuria es específico del derecho del trabajo y
consiste en un acto contra derecho y específica-
mente contra el derecho de otro. Para erigirse
en justa causa de despido el obrar contrario a
derecho (que es injuria) debe asumir cierta
magnitud, suficiente para desplazar del primer
12 | Lunes 5 de febrero de 2018
plano el principio de conservación del contrato.
La valoración de la injuria debe realizarse te-
niendo en cuenta los parámetros de causalidad,
proporcionalidad y oportunidad.
En el caso, corresponde analizar si la ausen-
cia injustificada del 25/04/2013 y por ende, la
imposibilidad de apertura del local, constituyó
injuria suficiente que impidió la prosecución del
vínculo en los términos del art. 242 de la LCT.
Estimo que, en el caso, ello fue demostrado por
la accionada. Digo esto porque los testigos que
su parte aportó, brindaron precisiones acerca
de los hechos que llevaron a tomar la decisión
de extinguir el vínculo, por lo que, tratándose de
personas que tuvieron un conocimiento directo
de los hechos en debate, gozan de pleno valor
convictivo (art. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación). En efecto, el testigo D. L. —gerente de
todas las sucursales— manifestó que la actora
había solicitado un compensatorio de horas a
destiempo, que avisó el día anterior que se iba
a tomar horas, que le avisó al dicente, pero que
no estaban autorizadas, además sabiendo que la
empleada que la Sra. De Biasio tenía a su cargo
—A. P.— no concurriría a trabajar ese mismo
Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
día, la actora como encargada no podía progra-
mar ninguna licencia ya que debía abrir el local,
que para solicitar el compensatorio de horas,
debía pedirlo por escrito con anticipación para
poder programar la actividad del local. Dijo
además que la relación de la actora con los su-
periores era siempre conflictiva dado que cues-
tionaba permanentemente las tareas y la forma
en que debía realizarlas, que las sanciones allí se
notificaban por escrito pero que la actora siem-
pre se negaba a firmarlas y hacer el descargo
y por eso hubo que notificarlas por carta docu-
mento que no recibió, y luego se le notificaron
ante escribano en la empresa. Asimismo agre-
gó que la accionante le había pedido esas horas
para no ir a trabajar ese día pero que el dicente
no se las autorizó porque no tenía arreglado la
actora misma quién más podía abrir el local ya
que A. P. había solicitado el permiso para no ir a
trabajar también, que la actora le había manda-
do mail pidiendo las horas y el dicente la llamó
por teléfono para decirle que no, porque la Sra.
P. no iba a ir a trabajar (fs. 199). Asimismo, los
testimonios de B. (excompañero), Q. (jefe direc-
to de la actora), A. P. (subordinada de la acto-
ra) y F. P. (empleada de Recursos Humanos)
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
—fs. 197, fs. 198, fs. 202 y fs. 204, respectivamen-
te— corroboraron en mayor o menor medida lo
mismo que dijo el testigo D. L. y dieron cuenta
de la mala relación que tenía la accionante tanto
con la Sra. P. como con el resto de los depen-
dientes, incluso sus jefes directos y demás auto-
ridades de la empresa.
Analizadas tales declaraciones en conjunto
con las restantes pruebas de la causa, encuen-
tro demostrada la ausencia injustificada de la
trabajadora del día 25/04/2013, máxime tenien-
do en cuenta la inexistencia de prueba que des-
virtúe los dichos de los declarantes citados.
Tengo para mí que la Sra. De Biasio, dada su
calidad de encargada, no podía desconocer las
formalidades y el procedimiento de las licencias
del personal dentro de la sucursal, por lo que su
actitud de solicitarla sin antelación y no com-
parecer a trabajar aun cuando la misma no fue
autorizada, es indicativo de una mala fe de su
parte contraria a lo normado por el art. 63 de la
LCT, máxime teniendo en cuenta que la accio-
nante no podía ignorar las consecuencias de su
ausencia en lo atinente a la apertura del local,
sumado a que su subordinada ya había peticio-
nado licencia para el mismo día.
A mi modo de ver, el incumplimiento endilga-
do revistió la entidad suficiente como para deci-
dir el despido. Resultan asimismo insoslayables
los antecedentes desfavorables de la trabajado-
ra (faltas injustificadas y sanciones disciplina-
rias ya reseñadas y reconocidas por la actora)
y su mala relación con su subordinada y demás
dependientes, pues los mismos, sólo pueden
servir de apoyo a un despido si existe un último
hecho que pueda ser utilizado como causa inme-
diata y directa de la decisión (SCBA, 09/11/1976,
DT 37-455, CNAT ). Es decir que, mientras el
hecho detonante no se verifique, los anteceden-
tes no pueden ser analizados porque o no han
merecido sanción o han sido perdonados y pre-
tender hacerlos valer sin un hecho “detonante”
afectaría el principio de la simultaneidad entre
la injuria y la sanción, todo lo cual no sucede en
el caso ya que fue verificada la ausencia de la
Sra. Di Biasio y la consecuente imposibilidad de
apertura del local del día 25/04/2013, injuria que
sumada a los antecedentes mencionados, resul-
tó susceptible de impedir la prosecución del
vínculo, por ello, la medida disolutoria dispuesta
deviene justificada (art. 242, LCT).
Lo dicho torna abstracto el tratamiento del
cuestionamiento relacionado con la falta de im-
pugnación del acta notarial de fs. 100/102 toda
vez que lo que primaba en el caso era demos-
trar y analizar el incumplimiento detonante del
despido, el cual, como se dijo, constituyó injuria
suficiente en los términos del art. 242, LCT.
En otro orden de ideas, señalo que la base
salarial tomada para el cálculo de la multa pre-
vista por el art. 80 de la LCT ($ 8.360,49) es co-
rrecta y es la que surge de lo informado por el
perito contador, quien tuvo a la vista los recibos
y registros de la demandada, suma que además
coincide con los recibos obrantes en autos. La
suma que pretende el apelante que sea conside-
rada no surge de ninguna probanza de la causa,
ni tampoco el quejoso explica cómo arriba a tal
cuantificación por lo que el agravio deberá ser
desestimado (art. 116, LO).
IV. El recurso interpuesto por la demandada
no prosperará.
Corresponde confirmar la procedencia del
recargo previsto por el art. 80 de la LCT toda
vez que la actora cumplimentó el requisito
formal de intimación al empleador previs-
to por el art. 3° del dec. 146/2001 sin que la
demandada diera cumplimiento con su obli-
gación. El argumento de que los certificados
fueron puestos a disposición y la trabajadora
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
no concurrió a retirarlos, no resulta proce-
dente, dado que los instrumentos acompa-
ñados a fs. 85/95 no fueron confeccionados
dentro del plazo legal. Nótese que la fecha de
certificación bancaria es el 14/07/2015 (fs. 95)
—más de dos años de la extinción— lo que es
indicativo de que los certificados previstos en
la norma nunca estuvieron verdaderamente
a disposición de la trabajadora como fuera
comunicado vía postal.
Tampoco prosperará la queja relacionada
con la procedencia del salario del mes de abril
de 2013, dado que la accionada no acreditó la
cancelación de dicho importe tal como lo esta-
blece el art. 138 de la LCT, resultando insuficien-
te lo informado por el perito contador a tal fin.
En síntesis, por todo lo hasta aquí dicho, su-
giero que la sentencia quede al abrigo de revi-
sión.
V. Respecto del cuestionamiento en torno a
la distribución de las costas y en atención a la
forma en que ha sido resuelta la cuestión en
esta Alzada, los planteos recursivos no alcan-
zan para modificar la solución adoptada en la
instancia anterior, por lo que sugiero se confir-
me aunque las correspondientes a esta Alzada,
dado el resultado obtenido en los respectivos
recursos, propongo se declaren en el orden
causado (art. 68, 2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Sugiero que se regulen los hono-
rarios de los profesionales firmantes de los es-
critos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25%,
respectivamente, de la suma que les correspon-
da percibir a cada uno de ellos por la totalidad
de lo actuado en la instancia anterior (art. 14,
ley 21.839).
VI. Por último, teniendo en cuenta el méri-
to, calidad, eficacia y extensión de los trabajos
cumplidos, el resultado del pleito y lo normado
por el art. 38 de la LO y disposiciones arance-
larias de aplicación (arts. 1°, 6°, 7°, 8°, 9°, 19 y
37 de la ley 21.839 y art. 3°, incs. b] y g] del dec.
16.638/1957), considero que los honorarios cues-
tionados lucen adecuados por lo que sugiero
mantenerlos.
VII. Por lo expuesto, propongo en este voto:
1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha
sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer
las costas de Alzada en el orden causado (art. 68,
2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3)
Regular los honorarios de los letrados firmantes
de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%
y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su
actuación en la instancia anterior (arts. 6° y 14,
ley 21.839, y dec. 16.638/1957).
La doctora González dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por com-
partir los fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente
acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar la sen-
tencia apelada en cuanto ha sido materia de
recurso y agravios, 2) Imponer las costas de
Alzada en el orden causado (art. 68, 2° párr.,
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) Re-
gular los honorarios de los letrados firmantes
de los escritos dirigidos a esta Cámara en el
25% y 25% de lo que le fue regulado a cada
uno por su actuación en la instancia anterior
(arts. 6° y 14, ley 21.839, y dec. 16.638/1957), 4)
Hágase saber a las partes que, de conformi-
dad con lo establecido en las Ac. 11/2014 de fe-
cha 29/04/2014 y 3/2015 de fecha 19/02/2015
de la CS, deberán adjuntar copias digitaliza-
das de las presentaciones que efectúen, bajo
apercibimiento de tenerlas por no presenta-
das. Regístrese, notifíquese, oportunamente
comuníquese (art. 4°, Ac. CS 15/2013) y de-
vuélvase. — Gloria M. Pasten de Ishihara. —
Graciela A. González.

febrero DE 2018 - Nº 01
Reingeniería del Estado y Gestión Pública
A propósito de la toma de decisiones en los procedimientos
y procesos administrativos
SUMARIO: I. Planteo. — II. Una digresión necesaria sobre el planteo. — III. La situación en el derecho comparado. — IV. Procedimiento y proceso administrativos.
Generalidades. — V. Los procedimientos y procesos administrativos. La visión clásica. Propuestas. — VI. A modo de conclusión.
I. Planteo
El proceso de modernización de la gestión
pública que llevan adelante el Estado nacio-
nal y algunas provincias importa modifica-
ciones encaminadas a obtener una mayor
eficiencia y transparencia en la actividad
estatal.
En ese marco, se impulsan distintas me-
didas tendientes a facilitar el acceso del
ciudadano a los organismos que integran
la administración pública, agilizando sus
trámites administrativos, incrementando
la transparencia y accesibilidad, mediante
el uso de herramientas tecnológicas que po-
sibiliten un acceso remoto y el ejercicio de
un seguimiento efectivo sobre la actividad
administrativa.
Se parte de la premisa, acertada a mi modo
de ver, que la mejora de las capacidades de
la Administración pública es una condición
necesaria para el desarrollo económico, pro-
ductivo y social del país, reconociendo como
principio rector del quehacer del Estado, que
el Sector Público Nacional esté al servicio del
ciudadano, en un marco de confianza mutua,
focalizando su accionar en la producción de
resultados que sean colectivamente compar-
tidos y socialmente valorados.
En tal sentido, se plantean una serie de
iniciativas tendientes a modernizar el funcio-
namiento de la administración, y a propor-
cionar a la sociedad una administración ágil,
transparente, eficiente, puntual y de calidad,
para lo cual se propone evitar y superar la
fragmentación digital de servicios que pudie-
ran representar una barrera para el acceso
de los ciudadanos y empresas a los servicios
que brinda la administración (1).
Sin embargo, considero que tal proceso de
modernización encuentra a la disciplina ius
publicista alejada de los análisis que proveen
la ciencia de la administración, la economía
y otros saberes (por ejemplo, Análisis Eco-
nómico del Derecho —AED—) que tienen
por objeto de estudio decisiones eficientes,
racionales y transparentes en cualquier cla-
se de organización, sea pública o privada.
El herramental conceptual que suministran
dichas disciplinas resulta de imprescindible
consideración para formular propuestas que
Doctrina
Reingeniería del Estado y Gestión Pública. A propósito de la toma de deci-
siones en los procedimientos y procesos administrativos
Leonardo F. Massimino.................................................................. 1
Suplemento
constitucional
DIRECTORa: MARÍA ANGÉLICA GELLI
Leonardo F. Massimino
puedan implementarse en estos procesos de
reingeniería de la gestión pública.
En ese entendimiento, el propósito de este
trabajo consiste en reflexionar brevemente
en torno a algunos enfoques provenientes de
otros saberes que permitan una mejor conse-
cución de la finalidad que persigue el proceso
de reingeniería estatal.
Tan modesto esfuerzo se llevará adelante
con el fin de poner de relieve que es necesario
incorporar las visiones de otras disciplinas y,
en particular, las que se encaminan a la op-
timización de las decisiones que resultan de
los procedimientos y procesos administrati-
vos, las consecuencias de esas decisiones y
la búsqueda de herramientas o modelos que
puedan implementarse en el ámbito público.
II. Una digresión necesaria sobre el planteo
En lo referente a la posición que sostiene la
autonomía del derecho frente al pensamiento
de quienes postulan su interdisciplinariedad
se ha sostenido que las aspiraciones del aná-
lisis económico del derecho van más allá de
una llamada de atención a la necesidad de
una mayor interdisciplinariedad (2).
Se dice que su postulado epistemológico
pretende constituirse en una teoría por de-
recho propio, con su arsenal conceptual y
en función de una metodología ad hoc que le
permite una capacidad heurística superior a
la de otras teorías que, por lo mismo, podrán
ser objeto de reputación.
Sin embargo, se ha respondido a tales crí-
ticas que nunca se afirmó que esos análisis
deban erigirse como una disciplina autónoma
tomando el lugar del derecho. Los críticos del
AED no deben olvidar que no es, y nunca ha
pretendido ser, suplente de la ciencia jurídi-
ca, ni ha intentado violar los axiomas de sobe-
ranía de la misma; simplemente pretende ser
lo que es: economía aplicada al derecho, y su
objetivo es enriquecerse de la interdisciplina-
riedad que de manera holística producen las
vetas de ambas ciencias (3).
Finalmente, también se enfatiza ante las
críticas que, a todos los que preocupe tomar
a la ciencia jurídica de manera seria, deben
tener presente que esos análisis no son una
NOTA A FALLO
Conflictos de límites municipales: entre la solución demarcatoria y la pro-
puesta de integración regional
María Gabriela Ábalos.................................................................. 6
amenaza contra los principios de validez del
derecho; ni mucho menos contra sus postu-
lados epistemológicos esenciales, sino por el
contrario, son una herramienta que coadyu-
va de manera puntual al fortalecimiento del
orden legal y, por ende, al desarrollo econó-
mico y humano de la sociedad (4).
III. La situación en el derecho comparado
III.1. El aporte de la experiencia de otros sis-
temas
Resulta de singular importancia referir de
modo sucinto a algunas estrategias que se
adoptan para la adopción de decisiones es-
tatales o públicas en el derecho comparado.
El examen del derecho comparado impor-
ta, entre otras ventajas (5), un aporte auxiliar
de singular trascendencia para un mejor exa-
men de nuestro objeto de estudio, una herra-
mienta que posibilita el planteamiento más
adecuado de la situación bajo análisis y una
valoración más apropiada de los conceptos
analizados a fin de deducir el camino para
orientar las reformas que estimamos pueden
formularse al respecto.
III.2. La experiencia norteamericana
En los Estados Unidos el proceso regulato-
rio que sobrevino al New Deal no contempla-
ba la existencia de control alguno por parte
de la Administración central acerca de sus
costos o ineficiencias. Las comisiones regu-
ladoras actuaban con bastante autonomía
bajo la guía dada por el Congreso y el control
judicial posterior (6). Empero, la expansión
regulatoria que sobrevino a partir de la dé-
cada del ´70 motivó la preocupación por con-
siderar los costos del proceso regulatorio y
los impactos que éstos producían en la socie-
dad. Fue así como, a partir de este período,
se fueron identificando los controles sobre
la regulación en cuanto a sus costos, entre
otros aspectos, dándose lugar al llamado re-
gulatory oversight process, que se configura a
partir del dictado de determinados executive
orders (decretos).
Con el fin de reseñar los hitos más relevan-
tes de este proceso, la experiencia nortea-
mericana permite distinguir la situación an-
terior y posterior a la Executive Order 12.291
jurisprudencia
Límites interdepartamentales. Conflictos municipales. Resolu-
ciones que dificultan la gobernabilidad. Facultades de la Suprema Corte
(SC mendoza).................................................................................5
ISSN: 2250-432X - RNPI: 5075988
que es la norma que decididamente exige a
la administración el análisis costo-beneficio
frente a las medidas que pueden adoptar. En
efecto, bajo la presidencia de Nixon, comenzó
un proceso de revisión informal denominado
“proceso de revisión de la calidad de vida”
destinado a analizar en forma genérica los
costos de las regulaciones más importantes.
Posteriormente, esta iniciativa se formalizó a
través de la emisión de los siguientes Execu-
tive Orders (el primero bajo la presidencia de
Gerald Ford y los restantes bajo la presiden-
cia del presidente Jimmy Carter):
a) Executive Order 11.821, que ordenó a to-
das las agencias reguladoras a que prepara-
ran un informe sobre el impacto inflacionario
de sus principales normas regulatorias. Se
creó un órgano específico, el Council on Wage
and Price Stability (Consejo del Salario y la
Estabilidad de Precios) cuyas funciones se
limitaban a supervisar el cumplimiento de la
Executive Order, sin tener fuerza vinculante
sobre las agencias reguladoras.
b) Executive Order 12.044 que requiere un
análisis de costo-efectividad de las regula-
ciones sumado al impacto inflacionario ya
existente, con el objeto de demostrar que la
normativa implementada había elegido la al-
ternativa menos costosa (7).
c) La creación del Regulatory Analysis Re-
view Group (Grupo de Revisión de Análisis
Regulatorio) al que tampoco se le adjudica-
ron funciones vinculantes.
La preocupación por el análisis costo-be-
neficio de las regulaciones se profundizó a
partir del proceso desregulatorio que imple-
mentó Ronald Reagan quien, como veremos,
dictó un decreto requiriendo a la Oficina de
Ejecución y Presupuestos de la Casa Blanca
(OMB) la revisión de las normas reglamenta-
rias de las agencias con mayor impacto eco-
nómico a fin de garantizar la corrección de
su actuación desde el punto de vista econó-
mico, la consecución de beneficios en su ges-
tión y la ausencia de otras alternativas más
favorables a la elegida (8). En su aplicación,
las normas más importantes se someten a la
revisión de este órgano una vez formuladas
por la agencias y antes de su promulgación
definitiva. La intervención de la OMB, que ha
merecido tanto críticas, como adhesiones, ha
2 | febrero DE 2018 - Nº 01
determinado en muchos casos importantes
modificaciones en los textos originariamente
propuestos y, aun en otros, la renuncia total
al proyecto.
En concreto, durante su mandato se dictó
un decreto mediante el cual se exige hoy a
todas las agencies —órganos y entes adminis-
trativos— que empleen esa clase de análisis
antes del dictado de una medida. Ésta fue
posteriormente continuada por el presidente
Bill Clinton, quien también emitió regulacio-
nes en la materia. Actualmente, las medidas
que exigen este análisis son las siguientes:
a) Executive Order 12.291 (9), que exige a to-
das las regulaciones acreditar que los bene-
ficios que se propician resultan mayores que
los costos y que, además, se eligió la solución
para minimizarlos;
b) Executive Order 12.498 (10), que requiere
que las agencies elaboren un plan anual regu-
latorio con la finalidad de conocer anticipa-
damente las regulaciones a ser dictadas, las
que deben adherir a los principios de costo-
beneficio;
c) Executive Order 12.866 (11), por la cual
expresamente se exige que las agencies in-
cluyan la mensura cualitativa de los costos y
beneficios.
En síntesis, en los EE.UU., actualmente
los reguladores tienen el deber jurídico de
justificar la eficiencia de su intervención en
forma previa a la emisión de las normativas
respectivas.
III.3. La situación en el derecho británico
En el Reino Unido, señala Baldwin que una
valoración global de las acciones guberna-
mentales en materia de decisiones estatales
o públicas no sólo está sujeta al análisis y eva-
luación por los estudiosos del derecho o de la
ciencia política. La ciudadanía también de-
manda justificaciones para las decisiones to-
madas por aquellos que ejercen el poder (12).
En ese marco propone un modelo para
el análisis de la legitimidad de los procesos
burocráticos que se integra por cinco indi-
cadores o valores (legitimacy claims) bajo los
cuales la actividad gubernamental puede ser
examinada (mandato legislativo, accountabi-
lity o control, debido proceso, especialización
o capacidad técnica y eficiencia) (13). Al res-
pecto, señala que pueden hacerse dos tipos
de justificación con base en la eficiencia. En
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Dec. 894/2017 Reglamento de Procedimientos Ad-
ministrativos, (BO.: 02/11/2017).
(2) VÁZQUEZ, Rodolfo, “Comentarios sobre algunos
supuestos filosóficos del análisis económico del dere-
cho”, en AA.VV., Derecho y Economía: una revisión de la
literatura, Economía Contemporánea, Ed. Fondo de Cultu-
ra Económica, México, 2002, ps. 201-210.
(3) ROEMER, Andrés, “Réplica a los comentarios de
Rodolfo Vázquez”, en AA.VV., Derecho y Economía..., ob.
cit., ps. 211-218.
(4) Ibídem.
(5) Se ha señalado también que si bien algunos objeti-
vos perseguidos por los comparatistas originariamente,
como el perfeccionamiento de la legislación y la armoni-
zación de los distintos sistemas jurídicos en la búsqueda
de la unificación internacional del derecho, se ha visto
complementado con el interés de facilitar una mejor
comprensión del derecho nacional dado que su ejercicio
permite poner de relieve el carácter contingente o acci-
dental de ciertas normas o instituciones a las cuales, de
no ser por la comparación, estaríamos tentados en atri-
buirles carácter permanente. Así RENÉ, David, “Los
Grandes Sistemas Contemporáneos. Derecho Compa-
rado”, Ed. Aguilar, Madrid, 1973, quien es citado por
TAWIL, Guido S., “El Estudio del Derecho Comparado
y su incidencia en el desarrollo del Derecho Público In-
terno”, en RDA, nro. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991,
p. 75.
primer término puede decirse que los objeti-
vos fijados están siendo alcanzados efectiva-
mente y segundo que las medidas que están
siendo tomadas sean económicamente efica-
ces. Teniendo en cuenta estas advertencias a
continuación repasaremos los elementos del
acto administrativo en la experiencia britá-
nica.
La situación en el Reino Unido (14), res-
pecto del deber del Gobierno de dar razones
(duty to give reasons) al administrado por lo
que decide, o el derecho a una decisión razo-
nada (reasoned decision), se ha hallado marca-
da por la regla general tradicional consisten-
te en la inexistencia de una obligación gene-
ral en tal sentido; ni para los actos de alcance
general, ni para los de alcance particular (15).
Ello ha llevado a nuestra propia doctrina a
sostener que, por ejemplo, en el ámbito de la
adopción de decisiones públicas, “ninguna de
las oficinas... explica los motivos de sus reso-
luciones” (16); agregándose que “la jurispru-
dencia tiene dicho que las Cortes de Justicia
no pueden analizar estas decisiones si sus
fundamentos no han sido desarrollados.
III.4. El análisis C/B en la experiencia comu-
nitaria europea
El Tratado de la Comunidad Europea (CE)
carece de un conjunto de principios explícito
y detallado respecto de los cuales medir la
legalidad de una acción comunitaria o de un
Estado dentro de la esfera abarcada por el
derecho comunitario (17). Por ende, ha recaí-
do en gran medida en el Corte de Justicia de
la CE el moldeado de los principios de legali-
dad administrativa. Al emprender esta tarea,
ha llegado a conclusiones en parte a partir
de disposiciones específicas del Tratado que
dan justificación a la acción comunitaria sólo
cuando es “necesario” o “requerido” de for-
ma tal de alcanzar determinado fin. Inevita-
blemente se ha nutrido de principios prove-
nientes de los sistemas legales de los Estados
miembros y, como en tantos otros contextos,
ha adaptado esos principios a las necesida-
des de la comunidad misma (18).
La proporcionalidad está ahora bien esta-
blecida como principio general del derecho
comunitario. Una versión del principio se
encuentra incorporado en el art. 5º, que dis-
pone que la acción comunitaria no avanzará
más allá de lo que sea necesario para lograr
los objetivos del Tratado, y sus requisitos
tienen un desarrollo mayor en un protocolo
del Tratado. La proporcionalidad puede, por
ende, ser utilizada para objetar una acción
(6) BIANCHI, Alberto B., “La Regulación Económi-
ca”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2001, t. 1, ps. 145 y ss. El
autor remite en este punto a VISCUSI, W. Kip - VER-
NON, John M. - HARRINGTON, Joseph E., “Economics
of Regulation and Untitrust”, The MIT Press, Massa-
chussets, 1998, 2ª ed., ps. 23 y ss.
(7) Según el ejemplo que señalan VISCUSI, W. Kip -
VERNON, John M. - HARRINGTON, Joseph E., “Econo-
mics of Regulation and Untitrust...”, ob. cit., al que remi-
te BIANCHI, op. loc. cit. nota precedente, este test sólo
sirve para descartar que las regulaciones peor concebi-
das, pues a partir de un determinado umbral es difícil de-
terminar qué alternativa es mejor. Supongamos —seña-
lan los autores referidos— una regulación que permite
salvar 10 vidas a un costo de $ 1.000.000 cada una y otra
que permite salvar 20 vidas a un costo de $ 2.000.000
cada una. En este caso es muy difícil determinar qué al-
ternativa es mejor.
(8) STEWARD, Richard B., “La Justicia Administra-
tiva en los Estados Unidos de Norteamérica”, en BAR-
NÉS VÁZQUEZ, Javier (coord.), La Justicia Administra-
tiva en el Derecho Comparado, Ed. Civitas, Madrid, 1993,
ps. 565/589.
(9) 3 Code of Federal Regulations 127 (1982).
(10) 3 Code of Federal Regulations 323 (1986).
(11) 3 Code of Federal Regulations 638, 639 (1994).
(12) Ver al respecto, BUDASSI, Iván, “Licencias y
concesiones: un estudio comparativo entre los sistemas
del Reino Unido y la Argentina”, en RDA, nro. 24/26,
comunitaria misma, y también para objetar
la legalidad de la acción de un Estado que
caiga dentro de la esfera de aplicación del
derecho comunitario. En cualquier examen
de proporcionalidad, se deben identificar los
intereses pertinentes, y debe haber algún
tipo de asignación de peso o valor a dichos
intereses, ya que es una condición prece-
dente necesaria para cualquier operación
de decisión de equilibrio (balancing). Se debe
adoptar un criterio respecto de si la decisión
del organismo público fue realmente propor-
cionada o no a la luz de las consideraciones
antes mencionadas. Normalmente esto re-
querirá que decidamos: (i) si la medida era
adecuada para el logro del fin deseado; (ii) si
era necesario lograr el fin deseado; (ii) si la
medida imponía una carga sobre el individuo
que fuese excesiva en relación con el objetivo
que se buscaba alcanzar (proporcionalidad
stricto sensu) (19).
IV. Procedimiento y proceso administrativos.
Generalidades
El régimen jurídico inherente a cada una de
las funciones del Estado es consecuencia, en
lo sustancial, de las finalidades que determi-
nan cada una de ellas. Al respecto, mientras
la función administrativa es la gestión direc-
ta e inmediata del bien común —aun cuando
a raíz de ella resulten beneficiados mediata o
indirectamente los intereses particulares—,
la función judicial reconoce, en cambio, como
propósito esencial la resolución de conflic-
tos de intereses entre partes adversas con
fuerza de verdad legal, (20) sin perjuicio del
interés público satisfecho mediatamente al
excluirse la autodefensa.
La diferencia de fines de dichas actividades
se refleja en los distintos valores que inspiran
la estructura de los órganos que las cumplen
y de los instrumentos procesales que las en-
cauzan.
En tal sentido, en tanto, desde el punto de
vista procesal, procedimiento administra-
tivo y proceso judicial, no son sino cauces
procesales externos de funciones diversas:
el primero a garantizar la satisfacción con
inmediatez del interés público, y el segundo,
encaminado a lograr la resolución de conflic-
tos entre partes con intereses contrapuestos.
A su vez, en procedimiento administrativo,
en el que se justifica la relación de subordi-
nación jerárquica que vincula la administra-
ción y el administrado se contrapone con la
axiología fundamental de independencia del
enero-diciembre 1997, ps. 227/272. Allí se señala que las
licencias y las concesiones de servicios públicos, debido
a su directa y vital incidencia en la vida diaria de la po-
blación, están sujetos a un constante cuestionamiento
por parte de la ciudadanía. En tal sentido, se realiza —a
la luz de los mencionados indicadores— un análisis com-
parativo entre el Reino Unido y Argentina respecto de la
legitimidad en esa materia.
(13) BALDWIN, Robert, “Rules and Goverment”,
Oxford University Press, Oxford, 1996, ps. 41/58.
(14) Véase, asimismo, SACRISTÁN, Estela B., “Par-
ticipación ciudadana previa a la toma de decisión admi-
nistrativa: Acerca de algunos de sus fundamentos en el
Derecho inglés”, LA  LEY, 1999-B, ps. 480 y ss.
(15) CRAIG, P. P., “Administrative Law”, Sweet and
Mawxwell, Londres, 1994, 3ª ed., ps. 256 y ss.
(16) BUDASSI, Iván F., “Participación Ciudadana y
Regulación de Servicios Públicos: La Experiencia Ingle-
sa”, LA  LEY, 2000-E, ps. 508 y ss., esp. p. 510.
(17) Para ampliar al respecto, ver CRAIG, Paul - DE
BÚRCA, Gráinne, “EU Law...”, ob. cit., ps. 553 y ss. El de-
recho español también muestra preocupación por estas
cuestiones. Así, por ejemplo, pueden verse, entre otros,
PAREJO ALFONSO, Luciano, “Eficacia y Administra-
ción”, Tres Estudios, Colección Estudios del Ministerio
para las Administraciones Públicas, 1995; SUBIRATS,
Joan, “Análisis de Políticas Públicas y Eficacia de la Ad-
ministración”, Colección Estudios del Ministerio para las
Administraciones Públicas, 2ª reimpresión, 1995.
Suplemento Constitucional
órgano que titulariza la función judicial. Es
decir, la administración procura el bien co-
mún e interés público. El proceso contencio-
so administrativo es estructuralmente neu-
tro e imparcial.
El procedimiento administrativo, que puede
ser iniciado por el propio particular interesa-
do o de oficio por la administración, culmina
con el dictado del acto administrativo, el que
—a su vez— puede ser controlado y revisado
judicialmente. El proceso contencioso admi-
nistrativo, por su parte, se inicia con la de-
manda y culmina con una sentencia que, una
vez firme, hace cosa juzgada de lo resuelto.
La función jurisdiccional del Estado con-
siste en la resolución de controversias con
fuerza de verdad legal, aplicando el derecho
en un caso concreto. El fin primario de la
jurisdicción contencioso administrativa, al
igual que cualquier otra manifestación de la
función jurisdiccional del Estado, es lograr
la efectividad del derecho objetivo, y en este
caso, del Derecho Administrativo.
En los apartados siguientes analizaremos
algunas tendencias en cuanto a las visiones
que, según lo interpreto, se presentan en
torno a los procedimientos y procesos admi-
nistrativos y el modo en que tales categorías
podrían complementarse provechosamente
con aquellas proyecciones.
V. Los procedimientos y procesos administrati-
vos. La visión clásica. Propuestas
La afirmación según la cual las decisiones
que se adoptan en los procedimientos y pro-
cesos administrativos se encuentran mayor-
mente desconectadas y/o son ineficientes en
el sentido de que no producen los resultados
esperados o lo hacen a elevados costos (so-
ciales, económicos, y sobre todo, en tiempos
u oportunidad de respuesta), encuentra sus-
tento en ciertas construcciones conceptuales
que, como se dijo, debieran complementarse
con otros enfoques.
Por cierto, esta propuesta —que bien pue-
de proyectarse integralmente en las distintas
funciones a cargo del Estado— permite, a su
vez, decantar ciertos cursos de acción que
debieran considerarse para abordar las re-
formas de modernización que se planifican.
El elemento común de estas propuestas
—que, en realidad, traducen algunas tenden-
cias identificables en los estudios de estos te-
mas— reside, como se verá, en complemen-
(18) Señalan Paul Craig y De Búrca, que “El con-
cepto de proporcionalidad se encuentra más acaba-
damente desarrollado en el derecho alemán. Aparece
inicialmente en el contexto del ejercicio del poder de
policía, como fundamento para cuestionar medidas so-
bre la base de que han sido excesivas o innecesarias en
relación con el objetivo que se persigue. En su formula-
ción más moderna en Alemania parece haber consenso
de que la proporcionalidad involucra la evaluación de
tres factores. La conveniencia de la medida respecto
de alcanzar el objetivo deseado, la necesidad de la me-
dida cuestionada, en el sentido de que el organismo no
tiene otra opción disponible que sea menos restrictiva
para la libertad del individuo, la proporcionalidad de
la medida respecto de las restricciones que por ello in-
volucran. Alguna noción de proporcionalidad también
se encuentra en los sistemas legales de otros Estados
miembros, como Francia, aunque uno debería ser cau-
to respecto de asignarle el mismo significado al con-
cepto, cuando la palabra ‘proporcionalidad’ aparezca
en cualquier forma dentro de los diferentes sistemas
legales” (cfr. CRAIG, Paul - DE BÚRCA, Gráinne, “EU
Law...”, ob. cit., ps. 117 y ss.).
(19) Ver “Associated Provincial Picture Houses Ltd. v.
Wednesbury Corporation” (1948) en CRAIG, Paul - DE
BÚRCA, Gráinne, “EU Law...”, ob. cit., ps. 537, 544 y 557.
(20) Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos. Comentada y Ano-
tada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 35.
Suplemento Constitucional
tar y enriquecer las visiones clásicas con el
marco de análisis que brindan los principios,
conceptos y metodologías provenientes de
otras disciplinas.
V.1. La visión de los procedimientos y procesos
es preponderante normativa (positiva); razón
por la cual debiera complementarse con los en-
foques institucionales
Sabido es que, en términos generales, el
procedimiento es conceptualizado como la
serie, secuencia o sucesión de actos a través
de los cuales se expresa y ordena sistemáti-
camente la voluntad administrativa. En ese
mismo sentido también se ha señalado que el
procedimiento es un conjunto de formas que
se cumplen por la administración y ante ella
con el fin de preparar la emisión de actos di-
rigidos a la satisfacción directa e inmediata
del interés público (21).
Tal visión predominante del procedimien-
to administrativo formal es coincidente, en
cuanto al enfoque con el que se le brinda en
la doctrina al proceso judicial.
Como señalamos, sin embargo, el cometido
de estas categorías (procedimiento y proce-
so) consiste en satisfacer una función social
y democrática de manera eficiente; es decir,
alcanzar verdaderamente los propósitos que
persiguen y hacerlo sin incurrir impropia-
mente en costos (individuales o colectivos;
materiales o inmateriales) innecesarios y
evitables.
En tal sentido, un avance importante en la
determinación del contenido de las catego-
rías jurídicas puede hacerse acudiendo a la
teoría institucional. A tenor de esta teoría,
dichas categorías se integran o analizan a la
luz de su dimensión institucional que define
el sentido, alcance y condiciones de ejercicio
de los derechos fundamentales. Por ello, la
protección del contenido esencial de estas
nociones debe entenderse como una garantía
institucional que hace referencia a los fines
objetivamente establecidos por la Constitu-
ción Nacional, y en función de los cuales, pre-
cisamente, se reconocen los derechos y liber-
tades y el modo en que deben ser tutelados en
lo procedimental o procesal. De este modo,
la postura institucional supone un plantea-
miento sólido para superar la conceptualiza-
ción de los contenidos esenciales —predomi-
nantemente formales y estáticos— conocidos
hasta ahora a partir de ideas tales como las
de “la voluntad”, “el interés” o “la protección
jurídica” —sustanciales y dinámicas—, ca-
racterizaciones que perpetúan la vieja para-
fernalia conceptual de la dogmática decimo-
nónica sobre los derechos y libertades (22).
V.2. La visión normativa (positiva) de los
procedimientos y procesos soslaya la considera-
ción de los costos de tales trámites y, consecuen-
temente, excluye el análisis de las mejoras que
pueden introducirse
Como corolario de estos enfoques institu-
cionales, es posible prever análisis que conta-
bilicen, internalicen y consideren los “costos
integrales” como un elemento relevante que
{ NOTAS }
(21) Cfr. COMADIRA, Julio R., “Derecho Administra-
tivo”, Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2004, ps. 123 y ss.
(22) PÉREZ LURO, Antonio E., “Los derechos funda-
mentales”, Ed. Tecnos, España, 6ª ed., ps. 179 y ss.
(23) Cfr. CS, “Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/ reajustes
varios”, del 29/03/2005.
(24) Cfr. “Salas, Dino y otros c. Salta Provincia de y
Estado Nacional s/ amparo”, CSS 1144, del 26/03/2009.
(25) GELLI, María Angélica, “Criterios de interpre-
tación y posiciones institucionales de la Corte Suprema
(2004-2009)”, LA  LEY, 2009-F, 946.
(26) GALLIGAN, Dennis J., “Due Process and Fair
Procedures”, Clarendon Press, Oxford, 1996, ps. 122 y ss.
(27) Richard Posner, se refiere a tales costos como
debe considerarse en las reformas que se
proyectan. De hecho, nuestra Corte Suprema
ha utilizado el método de C/B para analizar la
razonabilidad del recurso de apelación ante
ese Máximo Tribunal en materia previsional
“Itzcovich”, (23) y también de manera explí-
cita en “Salas, Dino” (24) sobre preservación
de los bosques nativos, entre otros casos (25).
En esta línea de pensamiento es de particu-
lar utilidad el análisis de C/B que Galligan (26)
realiza respecto de los procedimientos pre-
vios a la emisión del acto. El planteo central
del autor consiste en que los procedimientos
involucran diferentes tipos de costos y que
existen ciertas reglas que pueden emplearse
para merituar —y minimizar— tales costos
cuando se diseña —o diseñan— aquéllos.
Al respecto, señala, en primer lugar, que
hay costos directos que son los destinados a
establecer los recursos necesarios para el de-
sarrollo del procedimiento (v.gr. provisión de
edificios, computadoras, funcionarios, etc.).
Una segunda categoría de costos se re-
lacionan con la finalidad de cada clase de
procedimientos, por ejemplo, determinar el
otorgamiento de una licencia, establecer una
sanción, etc. Dado que la sociedad otorga
un determinado valor al logro de tales obje-
tivos, cualquiera sean ellos, el no lograrlos o
hacerlo de un modo insuficiente, representa
un verdadero costo para la sociedad y para
el individuo que debe soportarlos. Éstos son
los llamados “costos de resultados” [outcome
costs (27)]. Los costos de resultados no se re-
ducen a los resultados finales, pues pueden
ocurrir en diferentes etapas del procedimien-
to de toma de decisión. La tercera categoría
de costos refieren al daño moral o la injusti-
cia que deriva de las decisiones incorrectas.
El concepto de daño moral o factor de injus-
ticia consiste en la inequidad de violar los
derechos en el caso concreto. El evitar —o
al menos reducir al mínimo los daños mora-
les— debe ser una preocupación permanente
del diseño de los procedimientos. Si bien la
víctima principal del daño moral es la perso-
na cuyos derechos han sido transgredidos, el
desconocimiento de un valor importante es
también un costo importante para la socie-
dad. Los costos morales son, en consecuen-
cia, personales y sociales.
La cuarta categoría de costos es similar a
la anterior, salvo que aquí se hace referencia
a valores y estándares que no se relacionan
con los resultados del procedimiento (non-
outcome costs). La falla en respetar los valores
que no se relacionan con los resultados del
procedimiento (non-outcome values) crea sus
propios daños morales, que es el costo para
la persona pero también para la sociedad en
su conjunto. Los procedimientos deben di-
rigirse a minimizar ambas clases de costos
morales (28).
V.3. La desconfianza en el análisis C/B
El análisis C/B, y más genéricamente los
aportes provenientes del campo económico o
institucional, han merecido, por cierto, repa-
ros de distintos sectores.
“costos de errores” (error costs): POSNER, Richard, “An
Economic Approach to Legal Procedure and Judicial
Administration”, en Journal of Legal Studies, año 1973,
vol. 2, p. 399.
(28) En cuanto a los costos morales relacionados con
los resultados, aquella reducción se logra alcanzando los
resultados correctos del procedimiento, mientras que
los costos morales relacionados con los non-outcomes
values, se logra maximizando la satisfacción de ellos.
Asimismo: a mayor respeto de los valores relevantes
del procedimiento no relativos al resultado del mismo
(non-outcome values), menores serán los costos morales.
Pero la reducción de los daños morales, probablemente
incrementará los costos directos y los costos de resulta-
dos (outcomes costs).
Entre las críticas más severas acerca del
uso de la teoría económica para explicar, y a
veces justificar, ciertas instituciones o cate-
gorías jurídicas están las de quienes atacan
la economía sosteniendo que la teoría es una
versión del utilitarismo. Su procedimiento es
equiparar la economía con el utilitarismo y
después atacarlo. Al respecto, postula Pos-
ner que la pregunta importante es si el utili-
tarismo y la economía son en realidad la mis-
ma cosa, a la que responde que no lo son y,
además sostiene que la norma económica —a
la que llama maximización de la riqueza—,
nos da una base jurídica más firme para la
teoría normativa de la ley que la del utilitaris-
mo. En definitiva, argumenta este autor que,
a su juicio, la diferencia entre el utilitarismo
y la maximización de la riqueza, hablando éti-
camente, es que uno representa la capacidad
de dar placer, y la otra la de producirla para
los demás (29).
En relación con esta temática, Gelli (30), lue-
go de referirse a la visión del Papa Francisco
en la Encíclica Laudato Sí (31) sobre el marca-
do —o sus distintas formas—, reflexiona acer-
ca de la racionalidad instrumental de costos y
beneficios que cuestiona el Pontífice (32), su-
mado a la defensa de los mercados plausibles
y beneficiosos —de pequeños productores—
plenos de dificultades y en los que se hace difí-
cil ejercer la libertad económica (33).
Recuerda que la crítica a la racionalidad
técnica de los costos y beneficios tiene en la
República Argentina especial repercusión y
señala como ejemplo el fracaso de la Unidad
de Análisis Económico creada por la Corte
Suprema, hoy desactivada (34). Esa Unidad
debía realizar los estudios económicos y la
evaluación de los efectos que podrían pro-
ducirse en las variables económicas, como
consecuencia de las decisiones que eventual-
mente tomara el Tribunal en los procesos en
trámite (35).
Sin embargo, afirma la autora, un análisis
de los costos y beneficios de los instrumen-
tos que deben de emplearse o desestimarse
por la Legislatura, la Administración o la
Magistratura Judicial, no se agota sólo en
la consideración de esos eventuales costos y
beneficios económicos o financieros. Por eso
conviene, dice, diferenciar qué tipo de cos-
tos y beneficios —personales, sociales, por
sector afectado, o por sectores entre sí—- se
tomarán en cuenta para aplicar control de
razonabilidad sobre las medidas instrumen-
tadas por cada poder.
En definitiva y como acertadamente afir-
ma Gelli, la cuestión es compleja de resolver
y como toda complejidad exige sopesar todas
las aristas que presenta el problema. No obs-
tante vale la pena examinarla.
V.4. La visión de los procedimientos es lineal
o secuencial; razón por la cual debiera comple-
mentarse con un enfoque no radial o circular
en cuyo centro gravite la decisión que debe ser
adoptada
El enfoque de los procedimientos o proce-
sos encaminados a la toma de decisiones pú-
(29) POSNER, Richard A., “Utilitarismo: economía y
teoría jurídica”, en AA.VV., p. 159.
(30) GELLI, María Angélica, “La transparencia del
mercado, una exigencia constitucional”, LA  LEY, 2017-E,
1283.
(31) Cf. FRANCISCO, Papa, “Laudato Sí: sobre el cui-
dado de la casa común”, Roma, 24/05/2015, Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires: Conferencia Episcopal Argen-
tina. Oficina del Libro, 1ª ed., 2015.
(32) Cf. FRANCISCO, Papa, “Laudato Sí”, párrs. 190
y 195.
(33) Cf. FRANCISCO, Papa, “Laudato Sí”, párr. 129.
(34) La autora que seguimos en este apartado recuer-
da que esta Unidad proyectada por la Corte concitó el
rechazo de algunos sectores de la abogacía. Cita a KES-
febrero DE 2018 - Nº 01 | 3
blicas como una secuencia gradual y progre-
siva de actos concatenados debe dar paso o,
mejor dicho, complementarse con una visión
radial, en el sentido de que los actos se rea-
lizan circularmente, en cuyo centro se loca-
liza la decisión como producto o out put que
debe resultar del esfuerzo procedimental.
Ciertamente, que la forma de decidir en las
organizaciones verticales o jerárquicas está
fuertemente influido por los procedimientos
de producción en línea (modelo taylorista o
fordista) que también en el ámbito industrial
ha sido motivo de reformas y actualizaciones
en manos de los procesos de producción “jus-
to a tiempo” —just in time— (japonesa) (36).
Un ejemplo concreto de las mejoras pro-
cedimentales que pueden introducirse como
consecuencia del enfoque anterior lo cons-
tituyen, a mi modo de ver, los instrumentos
de participación previstos en el dec. 4174/15
(BO 19/11/2015) de la Provincia de Santa Fe.
En efecto, esta normativa contiene un con-
junto de instrumentos novedosos que inte-
gran, a partir de su vigencia, el procedimiento
previo a la adopción de la decisión pública y
que responde a los postulados convencionales
y constitucionales que rigen la materia.
En tal sentido, en el cap. XIII “De los espacios
de participación ciudadana”, el art. 81 de este
decreto dispone que el titular del Poder Ejecu-
tivo, sus ministros, secretarios de Estado o fun-
cionarios que éstos designen, como así también
las autoridades superiores de los entes descen-
tralizados autárquicos, empresas o sociedades
del Estado, podrán convocar a un procedimien-
to participativo para la elaboración o revisión
de un acto administrativo de alcance general
con contenido normativo y para la formulación
de proyectos de ley, al que se denomina “Proce-
dimiento Participativo”. El órgano convocante
de ese procedimiento es considerado “autori-
dad responsable del procedimiento” y podrá
convocar a una única audiencia para recibir
presentaciones orales (art. 85).
Por su parte, también establece que la ad-
ministración también puede convocar a los
ciudadanos e instituciones a asambleas ciu-
dadanas u otros espacios de expresión, con el
objeto de conocer sus opiniones en materia de
formulación y ejecución de políticas públicas,
“promoviendo así la participación de la ciuda-
danía en la gestión pública” (art. 88).
El cap. XIV “De las decisiones administra-
tivas de organismos con dirección colegiada”
contiene el art. 89 que establece que las enti-
dades públicas podrán celebrar sus reuniones
en forma abierta al público, habilitando de esta
forma una instancia de aprendizaje institucio-
nal participativo.
En lo que respecta a las medidas provisio-
nales contra las decisiones u omisiones admi-
nistrativas, el art. 91 faculta a la autoridad a
adoptar las medidas provisionales que estime
pertinentes para asegurar los derechos e inte-
reses tutelados del peticionante siempre que
su pretensión sea legalmente verosímil y la de-
mora en otorgarla pueda frustrar su derecho
al concluir el procedimiento.
SELMAN, Pedro J., “La Acordada 36/2009 y la juris-
prudencia de la Corte sobre derechos humanos socia-
les”, LA  LEY, 2010-D, 927. El autor consideró que ello
implicaba la aplicación de un “criterio economicista”.
Cf., también, CONSTANTE, Liliana B., “La abogacía
organizada se pronunció en contra de la Acordada 36
CSJN del 09/09/2009. (La economía y el Derecho. Inter-
dependencias, supremacías y consecuencias)”, Suple-
mento La Ley Actualidad. Buenos Aires, 22/08/2010, p. 1.
(35) Cf. Acordada 36/09 CS (9 de septiembre de
2009). Decisión unánime de los jueces Lorenzetti, High-
ton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Argibay y Petracchi.
(36) Para ampliar, IVANEGA, Miriam M., “Capítulo
II Teorías tradicionales y nuevos enfoques de la organi-
zación administrativa”, en Principios de la Administra-
4 | febrero DE 2018 - Nº 01
De manera novedosa, el art. 92 que se ubica
en el cap. XVI “De la conferencia de Servicios”
estipula que, toda vez que resulte conveniente
realizar un examen simultáneo de varios intere-
ses públicos concurrentes en un procedimien-
to, el órgano competente podrá convocar una
conferencia de servicios, la cual podrá incluir a
entes descentralizados autárquicamente.
Finalmente y en cuanto a las relaciones entre
la Administración y los sujetos que actúan con
ella, el art. 93 señala que, cuando alguna autori-
dad administrativa, en ejercicio de sus respecti-
vas competencias, establezca medidas que limi-
ten el ejercicio de derechos individuales o colec-
tivos o exijan el cumplimiento de requisitos para
el desarrollo de una actividad, deberá obrar con-
forme al principio de confianza legítima y elegir
la medida menos restrictiva, motivar su necesi-
dad para la protección del interés público y jus-
tificar su adecuación para lograr los fines que se
persiguen, procurando que, en ningún caso, se
produzcan diferencias de trato discriminatorias.
Como vemos, tal como surge de sus conside-
randos, la reglamentación santafecina se orienta
concretamente a plasmar un obrar administra-
tivo centrado en el servicio al ciudadano median-
te la práctica de un buen gobierno que permita
la formulación de políticas públicas convenien-
tes para toda la sociedad dentro de parámetros
equilibrados de racionalidad política, técnica y
económica. El desafío es, ahora, la vigencia de
este régimen en la práctica administrativa, lo
cual trasunta un proceso que recién comienza.
V.5. Los aportes de la teoría de la decisión (37)
El análisis C/B es frecuentemente empleado
en el campo de las decisiones, en el estudio de
cómo se arriba a las decisiones.
La teoría de la decisión, en sentido amplio,
estudia cómo arribar a decisiones “racio-
nales”  (38), e incluye, básicamente, tres for-
mas (39), las cuales son las siguientes: a) La
teoría de la decisión en sentido estricto o de-
cision theory, que estudia decisiones racionales
en la medida en que cada una de ellas es toma-
da en un medio vacío de poder y competencia,
y que solo apunta a la búsqueda del máximo
de utilidad o satisfacción, esto es, a soluciones
económicamente eficientes; b) La teoría de los
juegos o game theory, que hace lo mismo pero
tomando en cuenta elementos de poder o do-
minación y de competencia; y c) La teoría de
la decisión social o colectiva o social decision
theory, que surge de la Economía del Bienestar,
y que, enraizando en las anteriores, apunta a
obtener decisiones colectivas en una situación
de ausencia de dominación: se parte de intere-
ses parciales para arribar a un interés total.
De acuerdo con lo dicho, y dado que la teo-
ría de la decisión en sentido estricto o decision
theory estudia específicamente las decisio-
nes racionales tendientes a la obtención del
máximo de utilidad o satisfacción —esto es,
la obtención del máximo “beneficio” al menor
“costo”, o la obtención de una solución eficien-
te—, es conveniente detenerse en esta teoría
de cara al tema específico de este trabajo. Ni
implica ello que se desmerezcan los restantes
{ NOTAS }
ción Pública, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Ai-
res, 2005.
(37) En este apartado, seguimos a SACRISTÁN, Es-
tela, “Control Judicial de las medidas de emergencia
(A propósito del análisis Costo- Beneficio)”, en AA.VV.,
El derecho administrativo de la emergencia, IV, Funda-
ción de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2005,
ps. 112/140.
(38) Conf. HÖFFE, Ottfried, “Estudios sobre Teoría
del Derecho y la Justicia” (SEÑA, J., trad.), Fontamara,
México, 1997, 2ª ed., p. 155.
(39) HÖFFE, “Estudios...”, ps. 157/166.
(40) HÖFFE, “Estudios...”, ps. 159/161.
(41) LAFFONT, Jean-Jacques, “Incentives and Politi-
cal Economy”, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 22.
(42) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, “Derecho y
enfoques —bajo la teoría de los juegos y bajo
la teoría de la decisión social— sino que, por
razones de extensión, se centrará el análisis en
aquella forma estricta de la teoría.
Por cierto que la adopción de decisiones
supone, afirma Sacristán, considerar los con-
textos (40) —normalidad, emergencia, escases,
abundancia, etc.— en el que ellas son tomadas
y también de la información con la que se cuen-
ta para adoptarlas.
En ese contexto, la doctrina que seguimos en
este apartado refiere al problema de la infor-
mación para la adopción de decisiones eficien-
tes. Entre otras consideraciones y herramien-
tas tendientes a cuantificar la información que
se obtiene para la toma de decisiones, dice que
más importante aún —tal como lo han señala-
do entre otros Laffont (41), Cooter y Ullen (42)
y Hahn (43)—, el análisis de las utilidades o ex-
pectativas de utilidad requiere una cantidad
“extraordinaria” de información.
En Argentina hemos conocido la preocupa-
ción del Poder Ejecutivo por este último aspec-
to. Recordemos, si no, el antiguo art. 104 del
Reglamento de Procedimientos Administra-
tivos que establecía, con relación a la elabora-
ción de actos de alcance general, que “el órgano
o ente delegado deberá realizar los estudios y
obtener los informes previos que garanticen la
juridicidad, acierto y oportunidad de la inicia-
tiva, acumulando los dictámenes y consultas
evacuadas, las observaciones y enmiendas (...)”.
De los elementos enumerados —estudios,
informes previos, dictámenes— podría inferir-
se una consideración del acierto y oportunidad
—además de la juridicidad— con base en aque-
lla información.
A modo de ejemplo que surge de la legisla-
ción vigente, podemos destacar que esta facul-
tad de captar información “antes” de la toma
de decisión fue incorporada al universo de fa-
cultades de los principales entes reguladores,
por medio de la figura del “requerimiento de in-
formación” (44). Lo dicho llama a una reflexión
más basada en la experiencia que ha ofrecido
nuestro país en el marco de la renegociación
de los contratos de servicios públicos bajo la
ley 25.561: en esa renegociación, no se halló,
originariamente, contemplada, la intervención
de los entes reguladores (45), que poseen la in-
formación que las firmas reguladas, voluntaria-
mente o bajo requerimiento, le han ido prove-
yendo a lo largo de los años; situación ésta que
fue modificada posteriormente (46).
Finalmente, tal información recabada podrá
ser empleada para predeterminar los costos y
beneficios de la decisión en cuestión.
V.6. La visión formal de los procedimientos y
procesos debe necesariamente complementarse
con las nuevas adecuaciones materiales o sus-
tanciales de la función estatal en la actualidad y
que inciden en las funciones estatales que fluyen en
tales trámites
Si el procedimiento administrativo es el
cauce formal de la función administrativa
Economía” (Trad. de Eduardo L. SUÁREZ), Fondo de
Cultura Económica, México, 1998, p. 402: “El análisis de
costo-beneficio exige mucha información de quien lo utilice,
ya se trate de un victimario, un tribunal, una legislatura o
un administrador”.
(43) HAHN et al, “A new...?”, ob. cit., p. 8: “Así entendi-
do, el análisis de costo-beneficio requiere un informe comple-
to de las consecuencias de la medida, tanto en términos cuan-
titativos como cualitativos. Los funcionarios deberían tener
ese informe frente a ellos cuando toman decisiones” (“Thus
understood, cost-benefit analysis requires a full accounting
of the consequences of an action, in both quantitative and
qualitative terms. Officials should have this accounting be-
fore tem when they make decisions”).
(44) Enargas, Ley 24.076, art. 52, inc. o); Orsna, dec.
375/1997, art. 17, incs. 23 y 29; Enre, ley 24.065, art. 56,
(González Pérez), es dable reparar que esta
función, por las modulaciones propias del
llamado Estado social de derecho se nutre y
matiza con las nuevas exigencias provenien-
tes de las cuestiones sociales, serviciales, am-
bientales, previsionales, entre otras.
Por esa razón el procedimiento —y también
el proceso— deben re-significarse y receptar
las novedades sustanciales y procesales que
provienen de aquellos campos.
En ese entendimiento, uno de los ejem-
plos paradigmáticos que pueden exhibirse
en esta tendencia se refiere a los significa-
tivos aportes provenientes del derecho am-
biental cuya utilidad y pertinencia deben
merituarse redimensionándolos con desti-
no a los procedimientos y procesos de las
nuevas materias. Ello así, por cierto, modu-
lándolos según las características y natura-
leza de esas nuevas materias y funciones.
De este modo, el “estudio de impacto”, los
“seguros por daños”, la “evaluación estra-
tégica”, la “audiencia pública”, etc. (47) son
sólo algunos ejemplos de las herramientas
que se emplean en materia ambiental pre-
vio a la decisión de autorización o no de
una determinada actividad y que también
podrían ser aplicados en cualquier otra
clase de trámite en el que se ventilen o en-
cuentren cuestionados derechos subjetivos
o derechos individuales homogéneos que
recaen sobre bienes colectivos.
V.7. La visión sistémica de los procedimientos
y procesos administrativos es superadora del en-
foque lineal del ejercicio de las funciones estatales
En cuanto a las relaciones entre el proce-
dimiento administrativo y el proceso con-
tencioso administrativo cabe apuntar que se
vislumbra una creciente relación sistémica
entre ambos institutos de modo que los prin-
cipios aplicables a uno y otro bien podrían ser
intercalados (48).
En el mismo sentido y como se desprende
de los apartados anteriores, también se ad-
vierte que, frente a la estructura básicamen-
te bilateral del procedimiento administrativo
tradicional propio del principio contradicto-
rio (administración y administrado), se eri-
gen mecanismos multilaterales o plurilatera-
les de diálogo en el procedimiento como con-
secuencia de la aparición de derechos colec-
tivos homogéneos, sean objeto divisible o no,
como por ejemplo, en materia ambiental o de
servicios públicos. De igual modo, también se
emplean en el ámbito judicial; por ejemplo, a
través de la participación de los amigos del
tribunal (amicus curiae) y las audiencias pú-
blicas (49).
Esta visión sistémica de los procedimien-
tos y procesos administrativos puede ayudar
a una mejora de resultados en materia de
eficiencia y de justicia, por ejemplo, en refe-
rencia a las decisiones en materia de medi-
das cautelares o provisionales, de acceso a la
jurisdicción administrativa evitando ritualis-
mos inútiles, la optimizando la ejecución de
sentencias judiciales, etc.
inc. n); Etoss, dec. 999/1992, art. 17, inc. c); Ocraba, dec.
1994/1993, art. 16, inc. g); ampliar en BIANCHI, Alberto
B., “La Regulación Económica”, Ed. Ábaco, Buenos Ai-
res, 2001, p. 275 y notas.
(45) Hecho oportunamente destacado por ROTA,
Patricia, “Resolución 20/2002. Las Normas de Pro-
cedimiento para la Renegociación de los Contratos de
Prestación de Obras y Servicios Públicos”, en Revista
de Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis - Depalma,
Buenos Aires, 2002, nro. 40, ps. 471 y ss., esp. p. 474:
“Por otro lado, se puede observar la falta de representa-
ción de los entes reguladores en [la Comisión], pues concu-
rren solo los secretarios ministeriales de las áreas corres-
pondientes”.
(46) Res. 487/2002, del 11/10/2002, BO 17/10/2002,
p. 24.
Suplemento Constitucional
En ese entendimiento, un ejemplo de esta
relación sistémica entre el procedimiento y el
proceso administrativos se encuentra en el
art. 13 de la Ley de Medidas Cautelares en las
causas en las que es parte o interviene el Es-
tado, N° 26.854 (BO 29/04/2013), que dispone
que: “2. El pedido de suspensión judicial de un
reglamento o de un acto general o particular,
mientras está pendiente el agotamiento de la vía
administrativa, sólo será admisible si el parti-
cular demuestra que ha solicitado la suspensión
de los efectos del acto ante la Administración y
que la decisión de ésta fue adversa a su petición,
o que han transcurrido cinco [5] días desde la
presentación de la solicitud sin que ésta hubiera
sido respondida”.
Como vemos, más allá del rigor de los re-
quisitos establecidos para la procedencia de
la medida cautelar que, a mi modo de ver, de-
ben ser tasados a la luz de las circunstancias
de cada caso concreto, esta norma se refiere
a la relación sistémica que debe existir entre
procedimiento y proceso.
V.8. El principio del plazo razonable en los pro-
cedimientos y procesos. El caso testigo en la juris-
prudencia
La cuestión del plazo razonable para la
adopción de las decisiones estatales es un
ejemplo paradigmático, además de la tenden-
cia a la unificación axiológica entre ambas
categorías estudiadas, la homogeneización
en cuanto a la necesidad de lograr mayores
eficiencias y la transparencia en cualquier
gestión pública.
Como vimos, uno de los aspectos más rele-
vantes en los que se refleja la efectividad de
la tutela que el Estado debe garantizar a los
ciudadanos es el plazo que emplea la admi-
nistración para dar respuesta a los planteos
y peticiones de los administrados. Al respec-
to, la Corte Suprema, en consonancia con las
disposiciones convencionales que establecen
el principio de la tutela judicial y administra-
tiva efectivas, ha emitido pronunciamientos
que ratifican la importancia de una respuesta
estatal oportuna empleando idénticos argu-
mentos para ambos casos.
Así, en cuanto a la duración razonable
del proceso judicial, la Corte Suprema en el
caso “Poggio” (50) atribuyó responsabilidad
al Estado por la duración excesiva de un
proceso judicial. Para ello consideró que la
garantía de no ser sometido a un desmedido
proceso penal impone al Estado la obliga-
ción de impartir justicia en forma tempes-
tiva. De manera que existirá un obrar an-
tijurídico que comprometa la responsabili-
dad estatal cuando se verifique que el plazo
empleado por el órgano judicial para poner
final al pleito resulte, de acuerdo a las ca-
racterísticas particulares del proceso, ex-
cesivo o irrazonable.
Por su parte y en lo que respecta, a la du-
ración razonable del procedimiento adminis-
trativo, el Máximo Tribunal se expidió en el
caso “Losicer” (51) en el que dejó sin efecto
una multa impuesta por el Banco Central de
(47) C f r . L e y G e n e r a l d e l A m b i e n t e 2 5 . 6 7 5
(BO 26/11/2002).
(48) GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo, “Derechos
y prerrogativas públicas, aspectos de un nuevo orden”,
LA  LEY, 2012-E, 592,, en comentario al fallo de la Cor-
te Suprema, “Losicer, Jorge A. c BCRA, Res. 169/2005
Expte. 105666/B6SUMFIN708)”, del 26/06/2012.
(49) Cfr. Acordadas 7/2007 (23/04/2007) y 30
(05/11/2007).
(50) La sentencia de la Corte Suprema en la causa
“Poggio, Oscar R. c. Estado Nacional - Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios” fue emi-
tida con fecha 08/11/2011. Ver consid. 13 del fallo citado.
(51) Cfr. CS, “Losicer, Jorge A. y otros c. BCRA -
Res. 169/2005 (Expte. 105.666/86 SUM FIN 708)”,
CS, del 26/06/2012.
Suplemento Constitucional
la República Argentina (BCRA) al considerar
que había existido una indebida dilación del
procedimiento administrativo incompatible
con el derecho al debido proceso amparado
por el art. 18 de la CN y el art. 8º de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos.
Los fundamentos por los cuales la Corte
Suprema consideró que en ambos prece-
dentes se había configurado una demora en
exceso de los plazos razonables, se circuns-
cribieron a los estándares normativos que
emergen de los tratados de derechos huma-
nos aplicables y a las circunstancias particu-
lares de los trámites bajo análisis.
En primer lugar recordó que el art. 75,
inc. 22 de la CN que reconoce la jerarquía
constitucional de diversos tratados de dere-
chos humanos, obliga a considerar el art. 8º,
inc. 1º del Pacto de San José de Costa Rica,
referente a las garantías judiciales que pres-
cribe no sólo el derecho a ser oído sino tam-
bién el de ejercer el derecho con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, y
a su vez, el art. 25 del mismo instrumento al
consagrar la protección judicial, asegura la
tutela judicial efectiva contra cualquier acto
que viole derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución Nacional, la ley o la
Convención, aun cuando tal violación sea co-
metida por personas que actúan en ejercicio
de sus funciones oficiales.
Asimismo, señaló que la Corte Europea de
Derechos Humanos en diversos preceden-
tes había considerado que se había violado el
art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protec-
ción de los Derechos Humanos y de las liber-
tades fundamentales en cuanto establece que
“toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída, equitativamente, públicamente y dentro
de un plazo razonable por un Tribunal inde-
pendiente e imparcial establecido por la ley [...]
La Corte europea evaluó el alcance del retraso
judicial en razón de la complejidad de la causa,
la conducta del solicitante y de las autoridades
competentes. De igual forma pero respecto de
la dilación indebida de la prisión indebida se ex-
pidió la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en informe 2/97 del 11/0397 sobre
distintos casos presentados por ciudadanos ar-
gentinos contra la República Argentina.
”Sin perjuicio de esto, ante la ausencia de
patrones temporales indicativos de la razo-
{ NOTAS }
(52) Para ampliar, MASSIMINO, Leonardo, “La dig-
nidad de la persona como principio del Derecho Públi-
co”, Revista Argentina del Régimen de la Administración
NOTA A FALLO
Límites
interdepartamentales
Conflictos municipales. Resoluciones que
dificultan la gobernabilidad. Facultades
de la Suprema Corte.
Véase en página 6, Nota a Fallo
Hechos: Un Municipio solicitó a la Supre-
ma Corte de Mendoza que dirima el con-
flicto de poderes que existe con otra muni-
cipalidad en relación con los límites terri-
toriales. El máximo Tribunal provincial se
pronunció en el caso.
1. - Reconocer y precisar los límites interde-
partamentales resulta imprescindible a
los efectos de demarcar los ámbitos ju-
risdiccionales de los municipios, donde
puedan ejercer sin contradicción los go-
nabilidad la Corte ha reiterado que es resorte
de los jueces analizar ciertas pautas, como:
(i) la complejidad del asunto; (ii) la actividad
procesal del interesado; (iii) la conducta de
las autoridades públicas y (iv) el análisis glo-
bal del procedimiento, para apreciar la exis-
tencia de una dilación irrazonable del trámite
sumarial”.
Sobre la base de tales criterios, en definiti-
va, la Corte Suprema analiza si el plazo tanto
del procedimiento administrativo como del
proceso judicial (demora) resulta razonable
o no según las circunstancias de cada caso.
V.9. Los procedimientos y procesos adminis-
trativos se justifican si resguardan, en suma, la
dignidad humana y, especialmente, la situación
de personas en condiciones de vulnerabilidad
La dignidad de la persona humana como
principio de derecho público se proyecta en el
contenido y los alcances de todas las catego-
rías que estudia el derecho administrativo, por
lo que sus implicancias se reflejan también en
materia de procedimientos y procesos admi-
nistrativos y el contenido de las decisiones que
han de adoptarse en esos cauces (52).
En tal sentido, en el marco del XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en
Brasilia (2008) se aprobaron las “Reglas de
Acceso a la Justicia de las Personas en Con-
dición de Vulnerabilidad” que tienen como
objetivo garantizar las condiciones de acceso
efectivo a la justicia de las personas en con-
dición de vulnerabilidad, sin discriminación
alguna, englobando el conjunto de políticas,
medidas, facilidades y apoyos que permitan a
dichas personas el pleno goce de los servicios
del sistema judicial.
Las reglas recomiendan la elaboración,
aprobación e implementación de políticas
públicas que garanticen el acceso a la jus-
ticia de las personas en condición de vulne-
rabilidad.
En esa dirección, a mi modo de ver, se
inscribe la nueva Ley de Procedimientos
Administrativos N° 9003 (BO 19/09/2017)
de la Provincia de Mendoza en cuyo art. 1º
dispone:
“IIII. Principios especiales aplicables en
actuaciones administrativas que involucren
Pública, RAP, 2013, ISSN 1516-3210.
(53) Bastardillas agregadas son nuestras.
biernos comunales, a más de precisar los
derechos y deberes de quienes habitan en
su territorio, ya sean individuos, empre-
sas, instituciones, etc., como de quienes
lo transitan, circunstancia que estimo
aún más necesaria en estos tiempos de
amplias urbanizaciones cerradas, desa-
rrolladas por grandes emprendimientos
privados, producto de los cuales se tras-
ponen —modifican— de manera rápida
las barreras del paisaje natural, nada de
lo cual debe llegar a provocar un disloque
entre los asentamientos de la población y
el pleno reconocimiento de las suficientes
potestades públicas municipales orienta-
das hacia el buen gobierno local.
2. - Debe robustecerse la vinculación en-
tre los asentamientos poblacionales que
existen en la zona respecto de la cual va-
rias municipalidades dicen tener juris-
dicción —zona de piedemonte— con el
centro de gobierno local más próximo
derechos de personas en condiciones de vul-
nerabilidad:
a) Las normas de este apartado establecen
las condiciones que permitan alcanzar el ple-
no goce del derecho a la tutela administrativa
efectiva de aquellas personas que se encuen-
tren en condiciones de vulnerabilidad.
b) Se consideran en condición de vulne-
rabilidad las personas que en razón de su
edad, condición sexual, física o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas
o culturales, encuentran especiales dificulta-
des para ejercitar con plenitud ante la adminis-
tración los derechos reconocidos por el ordena-
miento jurídico.
Podrán constituir causas de vulnerabili-
dad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades
indígenas o a minorías, la victimización, la
migración y el desplazamiento interno, la po-
breza, la condición sexual y la privación de
libertad.
c) En estos casos, las autoridades deberán
adaptar las disposiciones de la presente ley a
las concretas necesidades y particularidades
que presente la situación de vulnerabilidad
cuya solución sea requerida, adecuando, en-
tre otras, las normas sobre legitimación, plazos
y demás formalidades.
d) Las personas en condiciones de vulne-
rabilidad gozarán de asistencia y asesora-
miento jurídico e interdisciplinario gratuitos
conforme a las Leyes que predispuestos a tal
fin la administración.
e) La administración tiene la obligación
positiva de suministrar, especialmente a las
personas o grupos en situación de vulnerabi-
lidad, toda la información que corresponda,
a los fines de que puedan hacer efectivos sus
derechos, previendo asimismo la utilización de
las nuevas tecnologías a tales fines.
La información se prestará de acuerdo a
las circunstancias determinantes de la con-
dición de vulnerabilidad y de manera tal que
se garantice que llegue a conocimiento de la
persona destinataria.
_f) Los agentes tienen la obligación de brin-
dar atención prioritaria a estas situaciones,
debiendo otorgarse una respuesta fundada
en un plazo razonable y compatible con las
particularidades y la urgencia que revista
cada caso concreto” (53).
Como vemos, la Ley de Procedimiento
Administrativo de Mendoza contiene un
y con mejor cobertura de comunicacio-
nes, especialmente en lo que se refiere al
transporte de personas, a fin de posibi-
litar una eficiente prestación de los ser-
vicios municipales y de permitir la coor-
dinación con el resto de los servicios de
competencia provincial y nacional, a par-
tir de un eje unificador, pues una mejora
en la calidad del gobierno, inspirada en
valores democráticos, se logra —junto a
otras pautas— con una visión de conjun-
to de las relaciones administrativas que
confluyen en una misma zona (regula-
ción del uso del suelo y demás limitacio-
nes a la propiedad en función del interés
público local, prestación de los servicios
públicos, tributación, atención sanitaria
y del registro civil, educación, el sistema
electoral, etcétera), con las autoridades y
funcionarios con competencia funcional
sobre aquélla, a través de instancias y de
sistemas de coordinación con los entes y
órganos de mayor nivel territorial.
febrero DE 2018 - Nº 01 | 5
marco de protección para las personas en
situación de vulnerabilidad en línea con los
postulados de Basilea, estableciendo en su
favor de asistencia y obligaciones concretas
a cargo del Estado.
VI. A modo de conclusión
En este trabajo hemos pretendido exami-
nar brevemente algunos aspectos que pue-
den contribuir a la adopción de decisiones
estatales más eficientes y justas.
El proceso de modernización de la ges-
tión pública que llevan adelante el Estado
nacional y algunas provincias —que impor-
ta modificaciones encaminadas a obtener
una mayor eficiencia y transparencia en la
actividad estatal— es una oportunidad pro-
picia para ello.
El planteo central consiste en poner en re-
lieve que es necesario incorporar las visiones
de otras disciplinas y, en particular, las que
se encaminan a la optimización de las deci-
siones en el ámbito de las organizaciones. Es-
tos enfoques suministran herramientas que
permiten reparar en las consecuencias de
esas decisiones y muestran su preocupación
por la búsqueda de modelos que optimicen la
gestión estatal en sí misma.
El marco conceptual de estos otros sabe-
res suministra resultados de imprescindible
consideración para formular propuestas que
puedan implementarse en estos procesos de
reingeniería de la gestión pública.
Una significativa cantidad de reformas
normativas en esa dirección ya han sido
puestas en vigencia por el Estado nacional
y algunas provincias. El desafío real con-
siste en dilucidar, según exhiba la práctica
estatal, cuál será el principio que preva-
lecerá de manera efectiva en la conducta
de los operadores jurídicos que tienen a
su cargo la aplicación práctica. Es decir,
prevalecerá en la práctica el axioma de la
fuerza normativa de lo fáctico, según el cual
las conductas de la administración buro-
crática decimonónica soslayarán los pro-
pósitos perseguidos por el nuevo régimen;
o, en cambio, prevalecerá el axioma de la
fuerza normalizadora de lo jurídico que se
interroga si el nuevo decreto será capaz de
transformar y/o normalizar aquélla en una
práctica servicial y transparente. Por de
pronto, los instrumentos —y sus fundamen-
tos— como así también los interrogantes,
quedan planteados. l
Cita on line: AR/DOC/3270/2017
3. - En principio, incumbe al Poder Legislati-
vo fijar los límites de los municipios pre-
existentes o de los creados con posterio-
ridad a la vigencia de la Constitución de
1916; en caso de conflicto de límites entre
municipios, externos, la competencia de
esta Suprema Corte es posterior y limita-
da a dirimir los problemas que se susciten
por la aplicación de aquella norma deslin-
dadora.
120.785 — SC Mendoza, sala I, 21/11/2017.
- Municipalidad de Luján de Cuyo c. Mu-
nicipalidad de Las Heras s/ conflicto de
límites.
[Cita on line: AR/JUR/85609/2017]
COSTAS
Según el orden causado.
6 | febrero DE 2018 - Nº 01
Conflictos de límites municipales:
entre la solución demarcatoria
y la propuesta de integración regional
SUMARIO: I. Los conflictos municipales y las facultades dirimentes de la Suprema Corte de Justicia provincial. — II. El conflicto limítrofe
intermunicipal y las particularidades el régimen municipal mendocino. — III. La solución tradicional del Conflicto de límites intermunicipales
versus Propuestas de integración regional. — IV. El asociacionismo y la integración municipal. — V. Algunas conclusiones.
I. Los conflictos municipales y las facultades di-
rimentes de la Suprema Corte de Justicia pro-
vincial
La Constitución de Mendoza deja en manos
de la Suprema Corte la función de dirimir los
conflictos que se presenten a nivel municipal
tanto de orden interno, como los que involu-
cren a las municipalidades entre sí y a éstas
con autoridades provinciales (art. 206), sien-
do competencia de este Tribunal en pleno
dada la trascendencia que en general tienen
esos temas (ley 4969).
Desde el punto de vista conceptual se
configura un conflicto de poderes cuando
se percibe el ejercicio por un poder de las
atribuciones que constitucional y legalmente
corresponden a otro; invadiendo la esfera de
éste o impidiéndole su propio ejercicio, tam-
bién cuando versan sobre los alcances de las
atribuciones constitucionales de cada uno de
los Poderes locales (1). Estos conflictos son de
naturaleza institucional desde el planteo mis-
mo que no constituye una mera demanda en
sentido procesal estricto, hasta la manifes-
tación de la configuración de una situación
de invasión o desobediencia en relación con
las atribuciones constitucionales o legales
que corresponden a cada Estado municipal,
abriendo la competencia dirimente del Supe-
rior Tribunal frente a la alteración del equili-
brio constitucional.
Según el Diccionario de la Real Academia
Española, del latín dirimĕre, significa ajus-
tar, concluir, componer una controversia (2),
siendo ésta la acepción que da contenido a la
función encomendada constitucionalmente
al Superior Tribunal provincial. De esta for-
ma, la tarea de dirimir un conflicto municipal
es mucho más que decidir una controversia
entre pretensiones individuales opuestas.
Supone diseñar instituciones orientadas a
establecer nuevos equilibrios, instancias de
convivencia y cooperación. Puntos de en-
cuentro en la búsqueda de ajustar, compo-
ner, articular y contribuir a las armónicas
relaciones intermunicipales.
En el caso en comentario (3), el conflicto
municipal se centra en la delimitación de
los límites físicos entre dos municipios y
como bien se expresa, afecta directamente
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) VON FISCHER, Marcela, “El conflicto de pode-
res en el orden municipal. Análisis conceptual y juris-
prudencial. Doctrina de la Corte de Justicia de Salta”;
LLNOA2016 (abril), 1. Ver también PUIGDELLIBOL,
María Soledad, “Conflicto de Poderes”, Ed. Advocatus;
Córdoba, 2008; NAVARRO, Andrés, “Conflicto de Po-
deres en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de Ca-
tamarca”; LLNOA2014 (abril), 256, entre otros. Por su
parte, la Suprema Corte de la provincia de Mendoza se
ha expedido en varias causas, diciendo que “El conflic-
to de poderes se presenta cuando un poder niega a otro
facultades que le son propias, o se las atribuye para sí;
María Gabriela Ábalos
al bien común y requiere una solución per-
manente por parte del Superior Tribunal.
En este punto, se pone de manifiesto que
la respuesta dada coincide con la posición
mayoritaria sostenida en otro conflicto lo-
cal de idénticas características, fallado a
fines del año 2010 (4). Tal solución supone
continuar con las visiones tradicionales de
resolver las disputas limítrofes entre Esta-
dos locales con la indicación del límite físico
por parte de los jueces supremos, cuando
podría haberse profundizado o al menos
analizado el voto en minoría de aquel prece-
dente que se aventuraba a proponer salidas
novedosas y acordes con los planteos de re-
gionalización local.
No hay que perder de vista que las deci-
siones judiciales y más aún cuando se tra-
ta del Superior Tribunal de justicia de una
provincia, como el de la Nación en su caso,
tienen fuerza ejemplificadora y docente. Si
la resolución judicial hubiese impuesto a
los municipios en conflicto la obligación de
buscar una solución a sus diferencias limí-
trofes en la integración regional, en el diá-
logo institucional constructivo en los ám-
bitos locales, ello sin duda desalentaría el
arribo de idénticas disputas a los estrados
tribunalicios, puesto que impondría el ca-
mino del entendimiento institucional para
arribar a soluciones amistosa en el propio
ámbito local.
II. El conflicto limítrofe intermunicipal y las par-
ticularidades el régimen municipal mendocino
II.1. Varios han sido los casos de diferen-
cias limítrofes entre municipios en la pro-
vincia de Mendoza que arribaron al Tribunal
Supremo, y sin duda una de sus principales
razones estriba en la antiquísima organiza-
ción territorial que prácticamente es idénti-
ca a la de mediados del siglo XIX.
La provincia de Mendoza no tuvo sus lí-
mites actuales definidos sino después de
múltiples variaciones durante el período
colonial y de la organización nacional. El
primer Cabildo se instala con su funda-
ción, el 2/03/1561, como base jurídica y
administrativa de la ciudad. Dicha insti-
tución se caracterizó por la doble circuns-
tancia de ejercitar competencias y atribu-
en otras palabras, el conflicto se produce cuando apa-
rece visible una superposición, yuxtaposición, colisión
o usurpación de funciones entre las diversas áreas de
poder, obstaculizándose, de tal modo, el uso de atribu-
ciones que la ley confiere a cada una en miras a una ta-
rea coordinada de la acción de gobierno” (Expte. 96253,
“Intendente de la Municipalidad de Santa Rosa c. H.
Concejo Deliberante de la Municipalidad de Santa Rosa
s/ conflicto de poderes”; del 10/11/2009 -LS407-063).
También que “el conflicto o la contienda supone, en
principio, una colisión de normas que asignan atribu-
ciones a órganos diferentes y sobre el modo o la manera
de interpretar esas normas, las que pueden ser igual o
ciones de carácter local y por el hecho de
extender su jurisdicción a una amplísima
base territorial. A partir del año 1820 se
comienza a organizar el poder provincial y
el Cabildo de la ciudad desempeña funcio-
nes de carácter local. Con su supresión en
1825 se crean, bajo la dependencia del go-
bernador de la provincia, los cargos de jefe
de policía, subcomisarios, subdelegados y
decuriones, encargándose de las materias
municipales con espíritu de centralización
política, administrativa y financiera. En el
Reglamento de 1828 se establece la prime-
ra división administrativa del territorio
de Mendoza en departamentos y cuarte-
les. Dictada la Constitución Nacional en
1853, la provincia de Mendoza procedió a
tomar las medidas conducentes a la orga-
nización política provincial y sancionó en
1854 su Constitución. En lo que respecta
al régimen municipal se recepta la divi-
sión departamental y en distritos, dando
a cada departamento su municipalidad
que, de cuño alberdiano, tuvo importantes
atribuciones como el manejo del agua, la
educación primaria y la justicia de paz. Al-
rededor de 1860, la división territorial de la
Provincia se encuentra desarrollada y esta-
blecida sobre la base de subdelegaciones y
departamentos, definiéndose los quince de-
partamentos históricos, a los que solamente
se agregarán Las Heras, a fines de ese siglo,
Alvear en 1914 y Malargüe en 1950. A ello
cabe agregar un fenómeno de la naturale-
za, el terremoto del 20/03/1861, el mayor
sismo registrado en la historia de la pro-
vincia, que produjo la pérdida de muchísi-
mos documentos públicos al derrumbarse
el edificio del Cabildo, y que obligó a que
años más tarde se solicitara a todas las
Subdelegaciones un informe detallado de
sus límites.
II.2. Del texto constitucional provincial vi-
gente que data de 1916, como asimismo de
los antecedentes constitucionales, surge que
el municipio mendocino no ostenta recono-
cimiento de autonomía en el ámbito institu-
cional, ya que todos, sin excepción, se rigen
por una única ley orgánica de municipalida-
des dictada por la provincia en 1934 bajo el
N° 1079, con reformas parciales no siempre
bien articuladas. Además la organización
del régimen municipal es de base territorial
de diferente jerarquía o rango. Además, supone una in-
terferencia o una concurrencia de las voluntades de los
órganos en un mismo sentido o hacia un mismo objeto”
(SC Mendoza, 12/05/1994, “Municipalidad de Mendoza
c. Provincia de Mendoza”).
(2) Diccionario de la Real Academia Española, http://
dle.rae.es/ ?id=DrUya6t, 02/12/2017.
(3) SC Mendoza, en pleno, “Municipalidad de Luján c.
Municipalidad de Las Heras s/ conflicto de límites”, del
21/11/2017.
(4) SC Mendoza, “Municipalidad de Maipú c. Muni-
cipalidad de Luján de Cuyo s/ conflicto”, del 02/11/2010,
ver la nota de ÁBALOS, María Gabriela, “Distintas
Suplemento Constitucional
dividiéndose la provincia en dieciocho depar-
tamentos con una municipalidad cada uno,
algunos netamente urbanos, otros funda-
mentalmente rurales y algunos de composi-
ción mixta.
Luego de la reforma de la Constitución
Nacional de 1994 que introduce la autono-
mía municipal como una condición impues-
ta a las provincias (art. 123), la situación en
Mendoza no sólo menoscaba a la institución
municipal en sí misma, sino que compromete
seriamente la autonomía provincial, ya que
podría acarrearle una posible declaración
de inconstitucionalidad por infringir la su-
premacía constitucional, como asimismo la
intervención federal (5).
III. La solución tradicional del Conflicto de lími-
tes intermunicipales versus Propuestas de inte-
gración regional
III.1. El conflicto municipal en comentario
involucra cuestiones de límites territoriales
entre dos Estados locales enfrentados que,
además de la incidencia institucional, involu-
cra directamente al propio vecino en su rea-
lidad cotidiana de no saber a ciencia cierta a
qué organización comunal pertenece, gene-
rando la superposición en algunos casos y la
ausencia en otros, de los servicios municipa-
les básicos.
El antecedente jurisprudencial más recien-
te —ya citado— data de 2010 y tuvo como
protagonistas a dos municipios históricos de
la provincia, el de Maipú, creado en 1858 por
el Gobernador Juan Cornelio Moyano, y el de
Luján de Cuyo, nacido en 1855 durante el go-
bierno de Pedro Pascual Segura, que, como
en el caso en comentario, se disputaban la
fijación de los límites físicos entre ellos. En la
causa en comentario es también el municipio
de Luján de Cuyo pero su oponente es ahora
el municipio de Las Heras creado en 1869 du-
rante la gobernación de Nicolás Avellaneda
a partir de la fusión de los Departamentos
de Campaña Primero —San Miguel de Pan-
quehua— y Segundo —Barrio La Chimba,
Plumerillo o Villeta—, espacio al que luego se
adiciona la Villa de Uspallata.
La superficie en discusión es de aproxi-
madamente 1850 ha., sobre la cual ambos
concepciones en torno a las nuevas realidades munici-
pales”; en Suplemento de Derecho Constitucional ED; del
23/02/2011; nro. 12.698.
(5) Frente a esta omisión del texto constitucional
provincial y a la vetusta ley orgánica municipal, la Su-
prema Corte ha mostrado vocación autonomista aun
con anterioridad a la reforma nacional de 1994 e inclu-
so al leading case “Rivademar”, pronunciándose a favor
del fortalecimiento municipal propendiendo progresi-
vamente a la defensa de la autonomía local (ÁBALOS,
María Gabriela, “Aportes jurisprudenciales a la auto-
nomía municipal en Mendoza”; LLGran Cuyo, Julio de
2011, 547).
Suplemento Constitucional
municipios reclaman la jurisdicción y la
competencia municipal exclusiva y exclu-
yente. Reconocen que el conflicto data de
la década del ’60, y que genera problemas
diversos como cuestiones de nomenclatu-
ra catastral, incertidumbre en torno a las
prestaciones de servicios como asimismo
al pago de las tasas correspondientes, dis-
paridad de normativa de zonificación, pla-
nificación y ordenamiento territorial, mul-
tiplicidad de ordenanzas de salubridad y
seguridad, como también discordancia en
aspectos ambientales, entre otros.
III.2. En materia de límites municipales el
fallo recuerda que hay que distinguir entre
la atribución constitucional de “determinar
las divisiones territoriales” de los departa-
mentos, “fijar los límites definitivos de cada
departamento” o “resolverlos en caso de
conflicto” que le compete a la H. Legislatu-
ra, de aquella otra potestad de “dirimir los
conflictos” entre un Departamento con otro
(u otros) en torno al alcance o límites de
sus respectivas jurisdicciones municipales
que le cabe a la Suprema Corte, tal como a
nivel nacional y en relación con los límites
interprovinciales, entre las atribuciones del
Congreso fijadas en el art. 75, inc. 15 y en
los arts. 116, 117 y 127 referidos al Poder Ju-
dicial, y a la Corte Suprema en particular.
Agrega con claridad que “frente a conflic-
tos que desde su origen escapan a las potesta-
des regulares de los jueces, será difícil hallar
siempre en las leyes su solución, por lo que el
fundamento normativo debe buscarse en la
Constitución, en especial en el preámbulo que
proporciona seguras guías normativas, a las
que deben agregarse el uso de la razón, el co-
nocimiento de la realidad, la comprensión del
pasado y la proyección de las consecuencias
futuras”. En este sentido, el fallo pasa re-
vista a las normas legales y decretos pro-
vinciales referidos a la creación y funcio-
namiento de los municipios involucrados
más las ordenanzas y resoluciones locales
y hace especial referencia a los acuerdos
intermunicipales existentes en torno a los
límites territoriales. Advierte dificultades y
contradicciones en las normas de creación
de los departamentos que utilizan expresio-
nes que no resuelven las cuestiones limítro-
fes con claridad. Frente a este panorama el
Superior Tribunal declara que va a dirimir
el conflicto “...no tanto sobre la base de car-
tografía equívoca o vacilante sino, antes bien,
teniendo en cuenta el sentido y alcance de los
textos normativos que terminaron por confi-
gurar los departamentos en contienda (hasta
1916), luego las disposiciones dictadas por la
Legislatura sobre la específica materia limí-
trofe, así como los acuerdos celebrados por los
propios municipios involucrados”.
III.3. La decisión en comentario se es-
tructura sobre cuatro aspectos sobresa-
lientes. En primer lugar, asume que al Tri-
bunal le cabe dar una respuesta superado-
ra a la sociedad, lo cual exige adecuarse a
la realidad social para brindar soluciones
acordes con las necesidades de los justi-
ciables. Reafirma que la solución debe ser
satisfactoria para quienes habitan la zona
en conflicto en cuanto a la atención de
sus necesidades civiles, sociales, políticas,
económicas y culturales básicas, para que
puedan vivir dignamente, ya que —en ver-
dad— los vecinos están más preocupados
por los servicios administrativos, sociales
y públicos mismos, antes que por una com-
petencia territorial.
En segundo lugar, se pone de manifiesto
la cantidad de competencias que propias o
delegadas, asumen los municipios orienta-
dos a satisfacer necesidades y mejorar la
calidad de vida de la población. Se agrega
que el reconocimiento de la autonomía mu-
nicipal consagrada por el art. 123 de la CN,
impone consagrar modelos de organización
eficientes con el objeto de lograr que el ejer-
cicio de esa autonomía asegure el desarro-
llo y la prosperidad de las administraciones
locales.
En tercer lugar, el fallo realiza conside-
raciones geográficas, demográficas, de uso
del suelo y del agua en relación con la zona
en disputa, y si bien reconoce la moderna
concepción de “calidad en la gestión pú-
blica” que se asienta sobre los principios
de integración y de participación pública,
entiende que la escalada que el conflicto
evidencia desde el año 2000, hace aplica-
ble el criterio adoptado por la mayoría de
ministros en el referido precedente “Maipú
c. Luján de Cuyo”, en cuanto a que no se
estaría dando efectiva solución a este anti-
guo conflicto si no se termina por demarcar
el límite preciso y reconocido legalmente
como perteneciente a cada una de las co-
munas. Sin perjuicio de ello admite que del
plexo fáctico no se puede arribar al conven-
cimiento de que una de las partes tenga la
razón sobre todos los aspectos, ya que reco-
noce que “ambas posiciones comunales tienen
avales que sustentan seriamente sus planteos,
por lo que favorecer totalmente a una u otra
no se presenta como una solución aceptable”.
Pareciera que el Superior Tribunal por un
lado descarta sin mayor fundamento la op-
ción de regionalización e integración como
medida a adoptar en la franja en disputa,
y por otra reconoce que no cabe darle la
razón plena a una de las partes, por lo que
se inclina por la demarcación aunque frac-
cionando el área en conflicto entre los dos
municipios.
Finalmente, en cuarto lugar, tomada la
decisión de delimitar el área esgrime como
principal argumento la proximidad con el
gobierno local para una mayor efectividad
en la prestación del servicio. Así señala que
lo que se busca es “Robustecer la vinculación
entre los asentamientos poblacionales que
existen en el piedemonte con el centro de go-
bierno local más próximo y con mejor cobertu-
ra de comunicaciones, especialmente en lo que
refiere al transporte de personas, a fin de po-
sibilitar una eficiente prestación de los servi-
cios municipales y, al mismo tiempo, permitir
la coordinación con el resto de los servicios de
competencia provincial y nacional, a partir de
un eje unificador, dado por ese mismo gobierno
local más próximo. Ello, con el convencimiento
de que una mejora en la calidad del gobierno,
inspirada en valores democráticos, se logra
—junto a otras pautas— con una visión de
conjunto de las relaciones administrativas que
confluyen en una misma zona (regulación del
uso del suelo y demás limitaciones a la propie-
dad en función del interés público local, pres-
tación de los servicios públicos, tributación,
atención sanitaria y del registro civil, edu-
cación, el sistema electoral, etcétera), con las
autoridades y funcionarios con competencia
funcional sobre la misma, a través instancias y
sistemas de coordinación con los entes y órga-
nos de mayor nivel territorial”.
III.4. Frente a lo expuesto cabe analizar
cuál fue la posición minoritaria del prece-
dente limítrofe del año 2010 que en este caso
se cita y se descarta sin más referencias. El
punto de partida es la identidad de platafor-
mas fácticas y normativas involucradas en
ambos conflictos, es decir, dos municipios
colindantes y sus pretensiones excluyentes
en una franja de territorio, compartiendo
la falta de precisión en las normas legales
demarcatorias que impiden definir la línea
demarcatoria siendo que las dos partes po-
seen elementos probatorios que avalan de
igual manera sus pretensiones.
La posición en análisis fue sustentada por
el mismo ministro Nanclares —preopinante
en los dos casos—, y en aquella oportunidad
contó con el aval del Dr. Pérez Hualde. Igual
que en el resolutivo en comentario, el voto
hacía referencia a la búsqueda de solucio-
nes satisfactorias para quienes habitan la
zona en conflicto en cuanto a la atención de
sus necesidades básicas, brindándoles los
servicios esenciales, indispensables para
un ejercicio pleno de sus derechos y necesi-
dades básicas, sólo posibles en un escenario
superador de entendimiento y cooperación.
También reafirmaba el protagonismo ac-
tual de los municipios, las funciones y as-
piraciones de una idea renovada del terri-
torio y del ejercicio de los poderes locales,
los nuevos desafíos a los que se ven enfren-
tados, las nuevas exigencias que plantea la
redistribución de recursos, los replanteos
de las relaciones económicas, las exigencias
integrativas de las nuevas realidades del
gobierno local.
Las diferencias con la decisión en comen-
tario radican en que:
1. Se pone el acento en las proyecciones
posibles del asociacionismo intermunici-
pal, las construcciones de nuevas estruc-
turas supra municipales, en el contexto de
las cuales los gobiernos locales podrían
alcanzar nuevas formas de gestión de su
estrategia común de desarrollo territorial,
administrar con mayor eficiencia servicios
públicos, enfrentar problemas comunes y
lograr una mayor escala de producción y
mercado para la planificación de estrate-
gias en un territorio ampliado, en vistas al
desarrollo sustentable.
2. Se destaca que en el marco de la ley
provincial 6243 que autoriza a los munici-
pios a constituir consejos de cooperación
intermunicipal, las partes habían celebrado
un acuerdo interdepartamental al que de-
nominaron “Acuerdo Micro-región Luján-
Maipú” en agosto de 2000 que fuera ratifi-
cado por ambos Concejos Deliberantes y en
el marco del mismo se elaboró un informe
técnico sobre la zonificación y usos del sue-
lo en el área en conflicto.
3. Sobre tal acuerdo intermunicipal y te-
niendo en cuenta que en la causa no exis-
tían pruebas que convenzan que una de
las partes tenga razón por sobre la otra,
proponen dirimir el conflicto instando a
los municipios a: a) Mantener las bases
del acuerdo firmado en el 2000; b) Avalar
la constitución de la “Micro-región Luján-
Maipú”, la que tendrá los límites detallados
en la propuesta de zonificación conjunta; c)
Ordenar que las comunas legislen —dentro
de la Micro-región— en forma concertada
y complementada, dando participación a la
Provincia en aquellos ámbitos que tengan
intereses comprometidos en forma concu-
rrente; d. Disponer que las comunas imple-
menten un sistema funcional para el orde-
namiento territorial tendiente al desarrollo
de la microrregión propiciando un modelo
de gestión sistémico mediante el aprove-
chamiento de los recursos conforme a los li-
neamientos expuestos por la ley Provincial
8051; e) Propiciar la coordinación y planifi-
cación del área con criterios de eficiencia,
asegurando una mejor calidad de vida para
la población que la habita y buscando siem-
pre satisfacer las necesidades de los veci-
nos como objetivo principal. Así por ejem-
plo: prestación coordinada de servicios por
cualquiera de las municipalidades; pago de
servicios y/o trámite de loteo en la munici-
palidad más cercana; modificación consen-
suada de redes viales; legislación uniforme
en materia edilicia; concertación en común
con las empresas prestadoras de servicios
de luz, gas, agua, etc., a fin de equiparar
costos; protección ambiental conjunta; pla-
nes agrícolas concertados para optimizar el
uso del suelo; políticas sociales uniformes,
programas de desarrollo para el transporte
público de pasajeros que favorezcan la co-
municación de la microrregión, etc., y todo
aquello que enriquezca la labor conjunta en
la microrregión.
III.5. En el presente caso podría haberse
arribado a una propuesta sobre la base de
tal posición jurisprudencial y de la norma-
tiva provincial de asociacionismo e integra-
febrero DE 2018 - Nº 01 | 7
ción municipal local. En efecto, en Mendoza
a través de la ley 6243 sancionada en 1994,
se autoriza a los municipios a constituir,
por convenio escrito, Consejos de Coopera-
ción Intermunicipal para intervenir en los
procesos de participación, descentraliza-
ción y regionalización. Entre los fines que
se establecen aparecen la realización de
obras y la prestación de servicios comunes;
contratación en común de personal técni-
co; planificación conjunta y asesoramiento
mutuo referido a temas económicos, socia-
les, políticos y técnicos; concesión de ava-
les y créditos recíprocos; adquisición en
común de equipos y maquinarias; realiza-
ción de acuerdos de reciprocidad cultural,
deportiva, normativa y de gestión pública;
promoción y desarrollo zonal; coordinación
con la comunidad educativa regional; rea-
lización de obras de interés general y co-
mún con la participación de las provincias
o la Nación; comunicación y coordinación
con el Gobierno provincial y colaboración
en el cumplimiento de funciones de planea-
miento y desarrollo general; prosecución
en común de sus intereses de ordenación
urbanística y ejercicio conjunto de las de-
más funciones de competencia municipal;
integración y coordinación de servicios pú-
blicos; y mejoramiento del medio ambiente
(art. 2º).
Dicha ley fija también los principales con-
tenidos que el convenio, que origine el Con-
sejo de Cooperación Intermunicipal, debe
contener, tales como la acción o tarea a
desarrollar en conjunto por los municipios
firmantes; los aportes económicos y los re-
cursos para el cumplimiento del fin a em-
prender y las condiciones de su administra-
ción; la forma de distribución de los benefi-
cios y la creación de un ente de control de
carácter interjurisdiccional o la asignación
de tal rol a otra institución pública creada o
a crearse que permita en caso de afectarse
poderes concurrentes con la provincia, la
participación del Poder Ejecutivo en la fis-
calización y evaluación técnica que deben
adoptarse en beneficio de la seguridad de
la población (art. 3º). Respecto a los miem-
bros de los Consejos de Cooperación Inter-
municipal, la ley determina que serán los
intendentes de los municipios participan-
tes, y fija pautas para la realización de las
reuniones, los fondos, las contrataciones,
las mayorías para la toma de decisiones y
su obligatoriedad (art. 4º).
Asimismo por medio de la ley 6957, san-
cionada en el año 2001, los municipios de
Mendoza pueden conformar Consorcios
Públicos para la gestión intermunicipal de
servicios públicos de prestación local, es-
tableciendo en sus estatutos los objetivos,
funciones, atribuciones, recursos financie-
ros, patrimonio, organización administra-
tiva, funciones y responsabilidades de sus
miembros, estructura gerencial y solución
de controversias.
IV. El asociacionismo y la integración municipal
La integración asociativa local supone un
gran desafío para muchos municipios que,
conformando organizaciones aptas para
llevar a cabo empresas de importante mag-
nitud superarían la realidad cotidiana que
para algunos supone la incapacidad efecti-
va para desarrollar sus competencias y ar-
ticular las funciones que le son propias.
Con el asociacionismo intermunicipal
los gobiernos locales podrían aspirar a
una mayor capacidad de negociación en la
instancia provincial y nacional. Asimismo
podrían alcanzar nuevas formas de ges-
tión de su estrategia común de desarrollo
territorial, administrar con mayor eficien-
cia servicios públicos, enfrentar problemas
comunes y lograr una mayor escala de pro-
ducción y mercado para la planificación
de estrategias en un territorio ampliado,
en vistas al desarrollo sustentable que hoy
8 | febrero DE 2018 - Nº 01
se les requiere. Fórmulas de integración
intermunicipal brindarían nuevas alter-
nativas de gestión junto a un proceso de
reestructuración funcional que permitiría
hacer viable y efectiva la autonomía mu-
nicipal, con base en las siguientes metas:
favorecer el desarrollo local, aumentar el
volumen operativo (escala, alcance), diver-
sificar servicios, disminuir costos, optimi-
zar recursos, incrementar la capacidad de
negociación, acceder a insumos y prestar
servicios en mejor condiciones, integrar
procesos productivos, lograr escala comer-
cial, conseguir financiamiento con mayor
facilidad, mejorar el rendimiento y la efec-
tividad en los servicios, racionalizar la ges-
tión de los recursos, etc. (6).
Esta integración intermunicipal se puede
lograr a través de convenios en materia eco-
nómica, social, cultural, de medio ambiente,
etc., a fin de economizar y optimizar recur-
sos públicos locales y efectivizar desarrollos
comunales (7). El intercambio de elementos
y servicios con los que cuentan algunos go-
Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As., Rep. Arg.
biernos locales y no otros, la información
que se brindan mutuamente, a lo que puede
sumarse la elaboración conjunta de obras y
servicios públicos, muestra una nueva ma-
nera de hacer viable la autonomía municipal
sustentada en el principio de solidaridad y de
subsidiariedad (8).
Las relaciones intermunicipales suponen
vínculos convencionales de carácter even-
tual o permanente entre municipios de una
misma o de distinta provincia, ello sin perjui-
cio de las relaciones que los mismos pueden
mantener con las provincias, con organismos
públicos y privados de distinta naturaleza. La
coordinación e interrelación municipal hace
más fuerte el poder local, contribuye a inves-
tigar sus realidades, sus falencias y a encon-
trar fórmulas de fortalecimiento recíproco,
fomentando el progreso de las más débiles
y la solidaridad entre todas para apoyarse
y consolidarse como células activas regidas
por administraciones ejemplares. Finalmen-
te contribuye a la aplicación de técnicas y
procedimientos adecuados y avanzados para
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
mejorar la administración municipal y desa-
rrollar las comunidades hasta el máximo de
sus posibilidades (9).
V. Algunas conclusiones
En el caso en comentario se reclama la so-
lución de un conflicto de límites y se resuelve
su delimitación fraccionando el área entre
los dos municipios en disputa teniendo en
cuenta la cercanía con el gobierno local en
relación con la prestación de los servicios. Se
dirime el conflicto pero no se componen las
relaciones entre los gobiernos locales, ene-
mistados desde hace décadas y sin importar
los colores partidarios de sus autoridades, a
los ojos de los vecinos, por un pedazo del pie
de monte mendocino.
La respuesta tradicional poco aporta al cul-
tivo de una auténtica autonomía municipal.
Subyace en la decisión, la falta de confianza
en la madurez social, política y económica de
los gobiernos municipales. Sin desmedro de
los servicios locales y su efectiva prestación
en beneficio del bien común de la comunidad,
se podría haber apostado a concientizar so-
bre las bondades de la integración intermu-
nicipal, confiando en la responsabilidad con
que deberían asumir los gobiernos locales la
búsqueda de soluciones a sus conflictos. Esa
posición desalentaría la presentación de si-
milares conflictos ante los estrados tribuna-
licios, dejándolos en los ámbitos locales como
los propios donde deben debatirse y necesa-
riamente solucionarse vía los acuerdos res-
pectivos.
Las instituciones progresan sobre la
base de una justa combinación entre tra-
dición e innovación. Por un lado, el adve-
nimiento de nuevas formas de gobernanza
institucional, abiertos al desarrollo multi-
nivel y al establecimiento de formas nuevas
de cooperación y solidaridad intercomu-
nal. Por otro, la delimitación precisa de los
puntos de partida, la defensa de una visión
del territorio anclada en la soberanía Es-
tado-céntrica. En este conflicto la balanza
nuevamente se inclinó hacia una solución
tradicional que dirime pero no compone las
relaciones institucionales puesto que un
gobierno local resulta ganancioso en des-
medro de las apetencias del otro.
El asociacionismo municipal podría ser
la salida, más allá de los casos de conflic-
tos, para una mejor asignación de recursos
{ NOTAS }
(6) Ver entre otros a GIULIANO, Diego A., “Derecho
Municipal. Autonomía y regionalización asociativa”, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2006, ÁBALOS, María Gabriela,
“Municipios y comunas en Mendoza: autonomía e inte-
gración”, LLGran Cuyo 2015 (octubre), 917; ÁBALOS,
María Gabriela, “El fortalecimiento de la autonomía mu-
nicipal a través de la integración asociativa local”; en Re-
vista Carta de Noticias, Procuración General de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Primer Cuatrimestre de
2014, año 2, nro. 12, 18/02/2014 (http://www.buenosaires.
gob.ar/sites/ gcaba/files/ cn_pgcaba_feb2014.pdf).
(7) LOSA, Néstor O., “Elementos de Derecho Públi-
co Provincial y Municipal”, Ed. Gema, Buenos Aires,
1996, t. I, 127. Ver también de HERNÁNDEZ, Antonio
M., “Integración y globalización”, Ed. Depalma, Bue-
nos Aires, 1999 y del mismo autor, “Federalismo y
Constitucionalismo provincial”, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009; “Municipio, relaciones interju-
risdiccionales y desarrollo sustentable” en Doctrinas
Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 375;
“Relaciones del municipio con otros municipios, la
provincia y la región” en Revista de Derecho Público;
Derecho Municipal, 2004-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2004, p. 25; MARCHIARO, Enrique J., “El dere-
cho municipal como derecho posmoderno”, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2006; “Derecho Municipal. Nuevas re-
Suplemento Constitucional
públicos que redunde en la eficiente pres-
tación de servicios, propiciando la coordi-
nación y planificación de áreas municipa-
les integradas con criterios de eficiencia,
asegurando la prestación de servicios por
la municipalidad que se encuentre en me-
jores condiciones económicas y de factibi-
lidad real; acordando el pago de servicios
y/o trámite de loteo en la municipalidad
más cercana; consensuando legislación
uniforme en materia edilicia, de protec-
ción ambiental, de salubridad e higiene,
de uso del suelo; concertando en común
con las empresas prestadoras de servicios
de luz, gas, agua, etc., a fin de equiparar
costos; uniformizando políticas sociales,
programas de desarrollo para el transpor-
te público de pasajeros que favorezcan la
comunicación de la región local integrada,
enriqueciendo la labor conjunta con la ne-
cesaria participación provincial en los te-
mas concurrentes.
Ello recordando las palabras de Frías,
siempre prudentes y orientadoras, aunque
referidas a las regiones, plenamente aplica-
bles a los procesos de integración asocia-
tiva municipal: “La región no puede ser otro
logro burocrático, sino la superación del cen-
tralismo democrático; la región no puede ser
un nuevo pasatiempo para expertos y aficio-
nados, sino una vocación y una misión (...) la
región no es la beatificación del localismo sino
el servicio de un espacio donde el ser social ad-
quiere la plenitud de su identidad, pero tam-
bién de su interdependencia, la región no es un
nuevo ghetto de los marginados, sino una pro-
mesa de justicia interregional; la región no es
una perspectiva totalizante sino una subsiste-
ma en el tratamiento global de los problemas
de Estado y sociedad” (10).
En definitiva, se fortalecerá la vida insti-
tucional del municipio mendocino y crece-
rá en autonomía, en la medida que atienda
los lineamientos de integración local y que
se desaliente la judicialización de temas
propios de los gobiernos municipales. Los
municipios integrados están en sintonía
con los procesos de globalización que se
desarrollan en un doble camino de regiona-
lización y de descentralización, de ahí que
la palabra “glocal” indique que debemos
pensar “globalmente” pero actuar “local-
mente” (11). l
Cita on line: AR/DOC/3272/2017
laciones intermunicipales”, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2000; “Poder de policía intermunicipal. Hacia la mi-
cro-región municipal en Argentina desde la teoría de
sistemas aplicada al derecho”, LA  LEY, 2001-F, 1277, etc.
(8) ROSATTI, Horacio, “Tratado de derecho Muni-
cipal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. I, p. 167.
Ver también a DÍAZ RICCI, Raúl M., “Relaciones guber-
namentales de cooperación”, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2009.
(9) BRUGGE, Juan - MONEY, Alfredo, “Derecho Mu-
nicipal Argentino”, Ed. Editor, Buenos Aires, 1998, 2ª
ed., ps. 642-644. Ver también la perspectiva en relación
con el Mercosur entre otros FARRANDO (h), Ismael,
“El municipio en la perspectiva de la integración” en PÉ-
REZ GUILHOU, Dardo y otros, Derecho Público Provin-
cial y Municipal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, t. I,
p. 347; BLOCH, Roberto, “Comunidad, municipio e inte-
gración”; LA  LEY 1996-D, 1007; HERNÁNDEZ, Antonio
M., “Federalismo y constitucionalismo provincial”, ob.
cit.; p. 242, etc.
(10) FRÍAS, Pedro, “Cuaderno de Federalismo”, Ed.
Memoria Federal, Córdoba, 1996.
(11) BORJA, Jordi - CASTELLS, Manuel, “Local y glo-
bal. La gestión de las ciudades en la era de la informa-
ción”, Ed. Taurus, Madrid, 1997.