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SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit.
293-295).-el código civil vigente en su artículo 327º señala. “En el régimen de separación de
patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus
bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. La regla
general y de cumplimiento insoslayable fue que "por el hecho mismo del matrimonio" se
constituya entre marido y mujer -con su voluntad, sin ella o contra ella- una "sociedad de
gananciales". No existía, pues, ni aún en germen, un sistema de capitulaciones matrimoniales o de
libertad restringida o amplia de elección de régimen diferente. Los casos en que el régimen de
gananciales podía ser sustituido por el de separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro
-previsto alguno de ellos en términos confusos- y todos por demanda incoada por la mujer contra
el marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la dirección
del hogar en las hipótesis puntualizadas en el Código derogado. La Ley Nº 15779 agregó a esas
causales una quinta, esta vez por acuerdo de ambos cónyuges, aunque "con expresión de causa".
El carácter excepcional del régimen de separación de patrimonios, el hecho de que sólo fuera
posible llegar a su instauración previo proceso judicial y casi siempre a consecuencia de un
comportamiento doloso o ilegal del marido, convirtieron el cambio del régimen de gananciales al
de separación en la antesala de una separación de cuerpos o del divorcio y, en todo caso, en una
alteración negativa del clima interno del hogar. Desde luego, éste se caracteriza, en esencia,
porque dentro de cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de
sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos y productos de dichos bienes (artículo
327º). Paralelamente y por las mismas razones, cada cónyuge responde de sus deudas con sus
propios bienes (artículo 328º). Dentro de este régimen, el sostenimiento y educación de los hijos,
que compete por igual a ambos padres por mandato del artículo 235; y, en general, el
sostenimiento del hogar, es obligación de ambos cónyuges según sus respectivas posibilidades y
rentas, debiendo el juez regular la contribución de cada cual en caso necesario (artículo 300º).
BIENES SOCIALES.- El Código Civil vigente en su artículo 310° señala. “Son bienes sociales
todos los no comprendidos en el artículo 302° incluso los que cualquiera de los cónyuges
adquiera por su trabajo, industria o profesión así como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la
calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de
uno de los cónyuges, abandonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso”. La
sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales.
De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta
el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges (Plácido V., Alex F., Los
Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit. p. 234).
Artículo 311°. “Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguiente:1. Todos los bienes se
presumen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se
reputan de la misma condición de los que sustituyen o subrogaron.3. Si vendidos algunos bienes,
cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalente, se presume,
mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la
enajenación anterior”.
Artículo 303°“Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede
disponer de ellos o gravarlos” Los esposos por disposición del artículo precedente, poseen
facultades de administración, disposición o gravamen sobre sus bienes propios. Cada cónyuge
tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios según su particular criterio, por
consiguiente, posee autonomía administrativa en los bienes de su propiedad; pero
excepcionalmente, el código adopta el sistema de la administración transferida para permitir que
el otro cónyuge asuma la gestión. Dicha administración tiene tres modalidades: 1) Administración
trasferida voluntariamente.- es decir, en forma espontánea, lo que acontece cuando cada uno de los
cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados totalmente.
Artículo 304° “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de
aceptar una donación sin el consentimiento del otro”.
Artículo 305° “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o
en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra
garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del Juez, por el valor de los bienes que reciba.”
Artículo 306° “Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados
en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera
administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del
propietario”.
BIENES PROPIOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 302° señala. “Son bienes propios de cada cónyuge: 1.- Los
que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. 2.-Los que adquiera
durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha
precedido a aquella. 3.- Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título
gratuito. 4.- La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales
o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5.-Los
derechos de autor e inventor. 6.-Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la
profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de
bien propio.7.- Las acciones y participaciones de las sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por evaluación del patrimonio social, cuando esas acciones
o participaciones sean bien propio. 8.-La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a
título oneroso cuando la contraprestación constituya bien propio. 9.-Los vestidos y
objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y
recuerdos de familia”.
Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y
los que adquiera durante éste a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una
causa o título anterior al matrimonio ( Bossert, Gustavo A. y Zanoni, Eduardo A., “Manual de
Derecho de Familia”, Bs. As., Editorial Astrea, 1999, op. cit p.190).
Artículo 307°
“Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas
con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo
caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”.
EL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El Código Civil vigente en su artículo 488º, señala “El Patrimonio Familiar es inembargable,
inalienable y transmisible por herencia” Patrimonio es un conjunto formado por bienes, así como
por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o ejecutados a
una finalidad (LANATTA, Rómulo. Derecho de Sucesiones. Ob. Cit p. 15. Tomo 1 Lima –
Perú).
CONSTITUCIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 493º, señala, “Pueden constituir patrimonio familiar. 1.-
Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.2.- Los cónyuges de común acuerdo
sobre bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se haya enviudado o se haya divorciado,
sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier
cosa dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.”
REQUISITOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 496º, señala, “Para la constitución del patrimonio familiar
se requiere.
1.-Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y
apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la
prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y
señalar a los beneficiarios con precisión del vinculo familiar que lo une a ellos.
2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización
pide.
3.-Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiarios en el periódico donde lo
hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.
4.-Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso no contencioso.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución, modificación o
extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir
resolución.”
PATRIA POTESTAD.-
El Código Civil vigente en su artículo 418º señala, “Por patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores” Capacidad legal que
asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia,
mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual
los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite concreta la patria potestad;
en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. La ley
confiere este derecho a los padres respecto de sus hijos, siendo ésta: autoridad, representación
legal, facultad de administración de bienes (Chanamé Orbe, Raúl, “Diccionario Jurídico”, op.
cit. 536).
Artículo 419º“La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento,
resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”.
La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley, a los padres, sin embargo, no
siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas causas y motivos entre
ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello hay que
distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera,
si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres,
quienes ejercen conjuntamente y simultáneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser
posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo, compete al juez
decidir (Palacios Pimentel, H. Gustavo, “Manual de Derecho Civil”, op cit. 407).
Artículo 420º :“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio,
la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras
tanto, suspendido en su ejercicio”.
Artículo 421º “La patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por
la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores
determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y , en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor
de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes
del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. En este
supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando
situaciones difíciles de resolver todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. El actual Código,
hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas:. a) Caso
de reconocimiento por uno de los padres.- supuesto en el cual, no existe problema alguno porque
el ejercicio de la patria potestad corresponde a la madre o al padre que lo hubiera reconocido
voluntariamente por cualquiera de las formas establecidas por ley. b) Caso de reconocimiento por
ambos padres.- lo que acontece simultánea o sucesivamente, estén llevando o no vida
convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El Código actual prescribe
que el juez de menores determina a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad,
atendiendo a la edad y el sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y en todo
caso, a los intereses del hijo. c) Caso de madre menor de edad.- situación en la cual, dispone la
ley, que las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea
menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los
bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad
(Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 469).
Artículo 422º“En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén
bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias”.
La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos salgan de la Patria Potestad,
pero por excepción puede terminar o cesar si el padre o la madre lo soliciten cuando (Peralta
Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 477,478):
1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que convoque al consejo de
familia para que éste decida si continúa o no en la administración (433º).
2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el consejo de familia
nombrará un curador (artículos 433º y 434º).
3) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona del curador
o cuando el padre lo haya nombrado en testamento (artículo 435º).
4) Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la administración de
los bienes de sus hijos (artículo 444º).
5) Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artículo 446º).
6) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo 443º).
TUTELA.- Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no
están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación
desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. Se trata, nada menos, que
de un concepto en sentido restringido (Bosser Gustavo y Zannoni, Eduardo, op. cit. 451. ) El
fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y de los intereses
materiales y morales del incapaz menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas
respectivas, pues al menor no sujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del
derecho que le asiste a dicho ampara social derivadas de su situación .
SUJETOS DE LA TUTELA
El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamiento legal elija. Para aquellos
que refunden la tutela y la cúratela en una sola figura de guardaduría, resultan beneficiarios de ella
los incapaces por razón de edad (los menores), pero también los incapaces por razón de
enfermedad (como los enajenados mentales) o de limitaciones orgánico-culturales (como los
sordomudos analfabetos), o (como los toxicómanos o los ebrios consuetudinarios), o de
determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los pródigo), o de la imposición de ciertas
condenas (como los penados más gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto
activo de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es él quien la ley encarga una
serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz, ya que es éste el
beneficiario de la figura .
CLASES DE TUTELA
a. Tutela testamentaria.- la que resulta de la designación de tutor mediante testamento o por
medio de escritura pública (art. 503º). Ese mismo precepto señala a las personas que están
facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1) El padre o la madre del menor, que
sobrevivan para los hijos que estén bajo su patria potestad. Si no ejerce la patria potestad no podrá
tener esta facultad. 2) Los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier
testador para el menor al que instituya heredero o legatario.
b. Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo funciona la denominada tutela
dativa que es conferida por el Consejo de Familia. Está sometida a ciertas restricciones legales.
El tutor deberá ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor tutelado. Para ello
el Consejo se reunirá por orden del juez o por petición de cualquier pariente, del Ministerio
Público incluso de cualquier persona (Art. 508). El tutor deberá ser ratificado cada dos años
dentro del plazo de 30 días del vencimiento del periodo, por el consejo de familia. Si este no se
reúne dentro de este plazo, ese silencio hace presumir la ratificación.
c. Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los “expósitos”. Estos mismos pueden
estar bajo la tutela de quienes les presten amparo. La tutela del Estado es ejercida por los
superiores (directores o jefes) de los respectivos establecimientos (el caso de los Asilos de
Huérfanos u Orfanatos).
IMPEDIMENTOS.- Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, están
impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de edad, que le
impide ejercer dicho cargo.
2. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la
inhabilidad mental o moral.
3. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden ser tutores
aquellas personas que tiene intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el
artículo 515º señala que no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad, pero si fueran
nombrados por testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo solo cuando
lleguen a la mayoría de edad. 2. Los sujetos a curatela, como los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable.
También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios habituales y los toxicómanos. 3.
Los deudores y acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de
los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrados sabiendo esas
circunstancias. 4. Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus
ascendientes, descendientes o cónyuges, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus
ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es justificable la prohibición. 6. Los
excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes
estén sujetos a un procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio, lesiones
dolosas, aborto, exposición o abandona de personas en peligro, supresión o alteración
del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las
personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida. 10. Los
que fueron destituidos de la patria potestad. 11. Los que fueron removidos de otra
tutela.
TÉRMINO DE LA TUTELA.-
El Código Civil vigente en su artículo 549º señala
“La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.-Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46º.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo 580º.
5.-Por ingresar el menor bajo la patria potestad”.
CONSEJO DE FAMILIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 619º, señala “Habrá un consejo de familia para velar por la
persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni
madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señale este Código.”
Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar, se encarga de
velar por los intereses y persona del menor y del incapaz mayor de edad, que no tengan padre ni
madre, a través del control o supervisión de los tutores y curadores y en determinados casos de los
padres.
CARACTERES.- 1.- Institución Supletoria. 2.- Tuitiva.3.- Deliberante.4.- Supervisora. 5.-
Gratuita e Inexcusable.
COMPOSICIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 623º, señala, “El consejo se compone de las personas que
haya designado por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo
su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadas por el último de los
abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las
personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas
del menor o incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se
forme para él.”
Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros que no tienen este carácter. El
consejo debe funcionar por lo menos con cuatro miembros natos.
IMPEDIMENTOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 632º, señala. “No pueden ser miembros del consejo. 1.- El
tutor ni el curador. 2.- Los que estén impedidos para ser tutores o curadores. 3.-Las personas a
quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su
testamento o por escritura pública. 4- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad
de lugar a su formación. 5.- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo
dispuesto en el artículo 624º”.
TÉRMINO DEL CARGO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su
artículo 657º, señala “El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de
quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido
impedimento legal para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son
aplicables a los miembros del consejo de familia”.
TÉRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo 658º,
señala, “El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela”.
LA ADOPCIÓN.-
Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual
se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas
relaciones análogas o muy similares a las que resultan jurídicamente de la filiación biológica.
Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: “Por la adopción el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Y el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes señala : “ Para la adopción de niños
o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono,
sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código
Civil.”
TRAMITE.-
En el artículo 379 se habla del trámite de la adopción:
“La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civl, el Código de
los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662,
Ley de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones
o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió
el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo
margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes,
quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo
responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.”
REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz al año siguiente de
obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin efecto la adopción. Declarada la
revocación recuperan vigencia -sin efectos retroactivos- el vínculo consanguíneo y la partida
original.
Cabe señalar que la adopción es un acto puro es decir que no puede hacerse bajo modalidad
alguna.