FAMILIA

DERECHO DE
FAMILIA
“UNIÓN DE HECHO”
ARTÍCULO 326 CÓDIGO CIVIL
“UNIÓN DE HECHO” ARTÍCULO 326 CÓDIGO CIVIL
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE REGULACIÓN JURÍDICA DE LA

FAMILIA
Siguiendo la corriente contemporánea de introducir en las Constituciones

nacionales normas referentes a la familia, en la Constitución Política del Perú se
contemplan los principios que inspiran el sistema jurídico familiar peruano y que
son aludidos en el artículo 233 del Código Civil, cuando establece que “la
regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y
fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política de Perú”.
Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categorías las normas
constitucionales, a saber: normas programáticas y normas autónomas. Las
primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que lo
desarrollo. Así, por ejemplo, en el caso de la norma referida a las causas de
separación y de disolución de matrimonio, contenida en el último párrafo del
artículo 4 de la Constitución, que remite expresamente a una ley –el Código Civil-
la regulación de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser
aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. Así por
ejemplo, en el caso del principio de igualdad de categorías de filiación (todos los
hijos tienen iguales derechos y deberes junto a sus padres), establecido en el
tercer párrafo de artículo 6 de la Constitución Política del Perú.
“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 2

LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES DE
LA FAMILIA
¿Qué son y cuáles son los tipos ¿Para qué sirven los principios
de principios constitucionales de constitucionales de la familia?
la familia?
Dos son las funciones de los principios
Son el conjunto de normas orientadoras constitucionales de la familia:
que constituyen la base de sistema
Función legisladora: permiten desarrollar
jurídico familiar.
las normas de menor grado dentro de los
Son de dos tipos: alcances que propone cada principio
constitucional.
Programáticos, cuando se proponen un
postulado sin desarrollarlo, desarrollo Función interpretadora: permiten encontrar
que generalmente se remite a una ley. el verdadero sentido de las normas de
menor grado e integrar el sistema jurídico
Autónomos, cuando no requieren de una en caso de defecto o deficiencia de ley.
ley que desarrolle el postulado que
proponen, se pueden aplicar
inmediatamente.
Las normas programáticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al

criterio imperante en determinado momento y sustentarán cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión
del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas
admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la
disposición legal.
Las normas autónomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio

contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandará la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autónoma que

la propia constitución contiene. Además, sólo estas normas, que son de

aplicación inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea
prefiriéndolas, cuando la disposición legal –de menor jerarquía- se contraponga
a ella; o sea integrándola, en caso de defecto o deficiencia legislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución Política del

Perú, son los siguientes:
A) EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Sin contener una

definición de la familia, pero señalando su concepción esencial y la base
en que se apoya, en el artículo 4 se precisa que la comunidad y el Estado
protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y
fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace
referencia expresa a determinada base de constitución, se evidencia que
se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen
matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su
base de constitución legal o de hecho.
B) EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO: A diferencia de lo
dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de
protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se
protegía era la de la base matrimonial, la Constitución actual, ha precisado
–en el segundo párrafo del artículo 4- que el principio es de promoción del
matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que en el sistema
constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de
hecho. Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y
el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio
susceptible de convalidación; alcances que hemos sugerido incorporar en
el texto del artículo 234 del Código Civil en el siguiente tenor: “La
regulación jurídica del matrimonio tiende a favorecer su celebración y
convalidación”. Esta previsión determinará que se replanteen los capítulos
referidos a la celebración y a la invalidez del matrimonio.
Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio, contenido

también en el párrafo final del artículo 4, y significa que el matrimonio que
debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo
esta forma única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales

previstos en la ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separación y de disolución del matrimonio, tratado igualmente en el último
párrafo del artículo 4, no pudiéndose sostener que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y
reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que
establezca la ley.
Constitución de 1979, artículo 5:
“El estado protege el matrimonio y la familia como

sociedad natural e institución fundamental de la
Nación”.
Las formas del matrimonio y las causas de

separación y disolución son reguladas por la ley”.
LOS PRINCIPIOS DE
PROTECCIÒN DE LA
FAMILIA Y DE
PROMOCIÒN DEL
MATRIMONIO “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, el adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de

separación y de disolución son reguladas por
ley”.
C) EL PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO: Este

principio sustenta la regla de que la unión voluntariamente realizada y
mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial,
produce determinados efectos –personales y patrimoniales- reconocidos

en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia

al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, se
aprecia claramente cuando en el artículo 326 del Código Civil se señala
que no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial,
según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el
matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es,
cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de
hecho; pero, tampoco, se desconsideran hechos sociales muy
generalizados, que hay que procurar causen los menores daños posibles.
Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección
que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que
debe promoverse al matrimonio como su base de constitución.
Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por
objeto imponerle mayores cargas legales, haciéndola menos atractiva; lo
que virtualmente fomentará el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Por ello, hemos sugerido incorporar un párrafo principista en el texto del
Código Civil en el que se precise que “la unión voluntariamente realizada
y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
forma un hogar de hecho que se produce los efectos que el ordenamiento
jurídico reconoce”.
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado

matrimonial demuestra su real aplicación. Se parte de considerar que en
una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que se
sucede en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo los mismos
efectos, el matrimonio y las consecuencias jurídicas de los deberes

familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los del

matrimonio.
En el aspecto patrimonial, la unión de hecho origina una comunidad de
bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer
lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y
forzoso; en segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de
bienes; y, por último, que a esa comunidad de bienes se le aplican las
reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente.
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta a régimen
de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.
EL PRINCIPIO DE
AMPARO A LAS
UNIONES DE HECHO
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta
al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable”.
D) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS DE FILIACIÒN:
Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario
ante la ley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a
los hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. Existe
pues una íntima relación entre el derecho del niño a conocer a sus padres

y el de ser cuidado por ellos. El principio de igualdad de categorías de

filiación interesa fundamentalmente al idéntico tratamiento que se hace la
ley en cuanto al contenido y a los efectos de las relaciones jurídicas que
tienen su origen en la procreación huma. Por su parte, el derecho del niño
a conocer a sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo
filial que se origina de la procreación humana, esto es el establecimiento
de la paternidad y de la maternidad. Por último, el derecho del niño a ser
cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio compartido
de la patria potestad por el padre y la madre que conviven , atiende mejor
el interés de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la
igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aquello
importa.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS

DE FILIACIÒN
Constitución de 1993, Art. 06:

Constitución de 1979, Art. 06:
“La política nacional de población tiene
“El Estado ampara la paternidad como objetivo difundir y promover la
responsable. paternidad y maternidad responsable.
Reconoce el derecho de las familias y de las
Es deber y derecho de los padres alimentar,
personas a decidir. En tal sentido, el estado
educar y dar seguridad a sus hijos, así
asegura los programas de educación y la
como los hijos tienen el deber de respetar y
información adecuada y el acceso a los
asistir a sus padres.
medios, que no afecten la vida o la salud.
Todos los hijos tienen iguales derechos.
Es deber y derecho de los padres alimentar,
Está prohibida toda mención sobre el estado
educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
civil de los padres y la naturaleza de la
tienen el deber de respetar y asistir a sus
filiación de los hijos en los registros civiles y
padres.
en cualquier documento de identidad”.
Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza
de la filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento de identidad”.

A partir de estas consideraciones se ha sugerido modificar el art. 235 del Código

Civil con el siguiente tenor: “Toda persona tiene derecho a conocer a sus padres
y hacer cuidado por ellos. Los padres tienen el deber y el derecho de proveer el
sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según
su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.
Los hijos tienen el deber de obedecer, respetar, ayudar y honrar a sus padres.
Está prohibida toda mención sobre el Estado Civil de los padres y sobre la
naturaleza de la filiación de los hijos”.
2. CONCEPTO
Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el

concubinato.
La poca atención que la doctrina jurídica suele dedicar a esta figura y la forma
fragmentaria y dispersa con que es tratada en la mayoría de las legislaciones,
hacen que las características y consecuencias de la misma no aparezcan con
entera claridad.
Pero se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,

según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados,
vida tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para
que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
En el primer sentido, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas

ya por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan impedimento para
legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero
siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la
relación. Quedan en consecuencia, excluidos de concubinato, aun entendido
éste en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio
carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “la convivencia

habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con
la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para
transformarse en matrimonio” , de donde se infiere que no solamente la relación
sexual esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia

violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para

contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato.
3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le admitió ya, como institución
legal, el Código de Hammurabi, que es el más antiguo que se conoce (año 2000
a.C.); pero no ha tenido siempre las mismas características, ni ha sido acogido
en todos los pueblos y épocas en análogas condiciones legales.
En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó
esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre
todo, al decir de Pacchione, por la corrupción de las costumbres y la aversión
cada día mayor hacia el matrimonio.
Es interesante hacer notar que el concubinato, aunque poco honroso para

quienes lo practicaban y especialmente para la mujer (que perdía, si era ingenua
y honrada, la consideración social y el título de mater familias), no tenía entre los
romanos el carácter de ilícito, ni era practicado arbitrariamente, sino que estaba
sometido a ciertas reglas. Así, la concubina era susceptible a la pena de
adulterio, el parentesco en determinados grados, producía impedimento, regía el
principio monogámico, etc. Sin embargo, no era un matrimonio, pese a que la
existencia de ciertas normas ha permitido que se califique a veces como un
matrimonio inferior o de segundo orden. Porque no había entre los concubinos
vínculo matrimonial, no tomaban éstos la categoría de justi liberi, aunque
tampoco eran spurii, sino naturales liberi; ni eran precisos el divorcio o el acta de
repudio, sino la mera voluntad de las partes y aun de una sola de ellas, para
poner fin a la relación concubinaria.
Entre los germanos existió también el concubinato, sobre todo para las uniones
entre libres y siervos, debido a la repugnancia que esos pueblos sintieron por los
matrimonios entre gentes de desigual condición; pero después fue sustituido por
el llamado matrimonio de mano izquierda o morganático, en virtud del cual la
mujer de condición inferior no participaba de los títulos ni rango del marido, y los
hijos seguían la condición de la primera sin heredar.

El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres
y aun ciertas disposiciones legales. Distinguiéndose, dice Estriche, tres clases
de enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de
bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la
religión: el matrimonio a yuras o juramentado, que era legítimo pero clandestino;
y la barraganía que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de
amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la
fidelidad”.
De las disposiciones contenidas en los diversos fueros se desprende que la

barraganía (del árabe barra, que significa fuera; y el castellano gana o
ganancia::ganancia obtenida fuera del matrimonio) no tuvo al principio
caracteres definidos; pero las Partidas la reglamentaron, tomando ciertas
normas del Derecho Romano, como la del principio monogámico, las referentes
a algunos impedimentos derivados del parentesco, la de que los gobernadores
de provincias no podían tomar en ellas mujer y sí barragana, etc. e introduciendo
otras nuevas, como la de que para ser barragana la mujer debía ser tal que no
hubiese impedimento para casarse con ella, la de que tanto se podía tomarla
entre las siervas y libertas, como las ingenuas, etc.
Siendo el sacramento del matrimonio la única forma lícita de unión sexual, la

Iglesia Católica comenzó por mirara con cautela la extendida costumbre del
concubinato y luego formuló contar la más abierta condenación. Ya en los
primeros tiempos del cristianismo, San Agustín había sentenciado;
competentibus dico fornicare bobis non licet;sufficiant bobis uxores;et si non
habetis uxores,tamen non licet habere concubinas.
En 1228, al celebrarse Concilio de Valladolid con asistencia de los prelados de

Castilla y León, la barraganía fue objeto de especial reprobación; y el Concilio de
Trento dispuso la excomunión para los concubinos que no mudaran
inmediatamente de conducta.
El Derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de

concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875,aunque
restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de

Guillermo(1900),que lo rechaza, deja ,sin embargo a salvo los efectos de la

autonomía reservada a determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un

serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza a
tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso
científico, técnico y económico parece corre parejo, a la par con cierta
descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las
culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato
suele originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las
costumbres, en algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos,
el de la unión de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres de alto
nivel cultural, como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de
una a sí entendida “liberación”. El fenómeno no es enteramente nuevo en la
historia, pero presenta al derecho un problema de solución más difícil que la ya
difícil solución de los casos ordinarios de concubinato.
Empero, no son muchas las legislaciones que se ocupan de este fenómeno,

acaso porque comparten la opinión de los codificadores franceses en el sentido
de que si los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a
sabiendas al margen de la garantías que ella ofrece, ésta debe, recíprocamente,
despreocuparse de los concubinos.
Entre las legislaciones que se ocupan del concubinato, hay algunas que lo
prohíben y sancionan, y otras que, al contrato, brindan a la concubina y a sus
hijos ciertos derechos. A este último grupo pertenece la ley mexicana, que
reconoce a la concubina, dentro de ciertas condiciones, los derechos alimentario,
hereditario, de intentar la investigación de la paternidad y de hacer valer una
presunción de filiación a favor de los hijos. En el Brasil, la ley equipara la
concubina a la esposa legítima, y , en el mismo terreno, un acuerdo municipal de
Bogotá otorga a la concubina, en ciertos casos, un derecho al seguro del
empleado u obrero. Hay, en fin, legislaciones que no aluden directamente al
concubinato, pero lo hacen indirectamente, como cuando determinan que hay
impedimento matrimonial si uno de los pretendientes ha mantenido relaciones
sexuales con algún ascendiente o descendiente del otro.

4. LA DOCTRINA JURÍDICA Y EL CONCUBINATO
Sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino un hecho

vigente en todas o la mayoría de las sociedades modernas, el primer problema
que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe ocuparse de él para regularlo
en la forma que mejor condiga con la justicia con la justicia y el interés social, o
si, atenta sus consecuencias, es preferible que lo ignore, como hace la mayoría
de las legislaciones.
Ahora bien, si se considera, de un lado, que el Derecho y la ley son fenómenos

sociales, concebidos y dictados en vista de una realidad determinada que deben
gobernar y encauzar; y si , de otro lado, se tiene en cuenta que, cualquiera que
sea la apreciación que se haga del concubinato, la única manera de rodearlo
de garantías o de proveer a su extirpación es cogerlo dentro de los cauces de
una norma coercible, se llega por fuerza a la conclusión de que la deliberada
ignorancia del concubinato por parte del legislador es un camino que a nada
conduce, sino a la agravación de las consecuencias prácticas del fenómeno.
En realidad, pues, el problema no es el de saber si conviene o no que la ley

gobierne el concubinato, sino el de establecer en qué sentido y con qué mira
final debe hacerlo, es decir debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina
disminución y eventual desaparición, o si , al contrario, debe prestarle amparo y
conferirle así la solidez que le falta.
El mero raciocinio parece conducir a la conclusión que en primer término se ha

sugerido, esto es, a la necesidad de buscar la extirpación del concubinato y su
sustitución por la unión matrimonial ajustada a la ley. En efecto, si lo que se
pretendiera fuera prestar a los concubinos, a sus hijos y a los terceros las mismas
garantías que la ley da a los casados, a su prole y a los terceros que contratan
con la sociedad conyuga, se iría, en realidad, a establecer una segunda clase
de matrimonio; idea que carece de sentido , porque para otorgar amparo al
concubinato ,habría que exigirle determinados requisitos referentes a su
constitución y existencia , y esos requisitos no podrían ser sino los mismos que
ese exige al matrimonio desde que se trata de prestar a aquel el mismo amparo
que a éste tal camino, pues, no conduce a afirmar y dar solidez al concubinato,
sino a extirparlo , identificándolo con el matrimonio mismo.

Y si lo que se pretende es rodear al concubinato de algunas garantías, pero sin

llegar a ponerlo al nivel del matrimonio, tal intento no sólo sería inequitativo,
deprimente y perjudicial al casamiento –desde que el menor número de
obligaciones y responsabilidades seguiría derivando muchas uniones al
concubinato-, sino que carecería de fundamento y representará un retorno a la
antigua idea de un matrimonio de segundo orden, como se califica al concubinato
romano.
Las razones por las cuales se pone empeño en extirpar el concubinato no son
únicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de orden religioso, sino de
carácter sociológico; y pueden resumirse en que la libertad sin límites de que
gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. En efecto:
a) Desde el punto de vista de la mujer, que es generalmente el sujeto débil

de la relación, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar
desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, si su edad, ni el propio
antecedente de su convivencia sexual le brindan la perspectiva de una
unión duradera con distinta persona; y el de que, amén de esto, la despoje
su concubino del patrimonio, modesto o cuantioso, que ella ayudó a
formar con su trabajo o su colaboración indirecta.
b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unión concubina
no es ciertamente la mejor garantía de su mantenimiento y educación; y
c) Para los terceros que, engañados por la apariencia de unión matrimonial
que ostenta el concubinato, contratan con una presunta sociedad
conyugal, el descubrimiento tardío de la verdadera índole de la unión
puede hacerles víctimas de manejos dolosos de los concubinos.
De todas estas consecuencias, la que más ha preocupado al jurista y aun al
legislador –lo que no significa que sea la más importante-, es la referente a
la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unión, sea despojada por su
concubino; y para poner atajo a semejante posibilidad se han sugerido varias
soluciones, de las cuales se puede mencionar las siguientes:
- La de considerar la unión concubinaria como una sociedad, a efecto de

que, disuelta la relación, se proceda a una liquidación patrimonial que
atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde.

La inconsistencia de esta opinión es evidente, no sólo en cuanto a que,

desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato de
sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y mantener
sus relaciones es muy distinta de la affectio societatis que suela
considerarse como esencial al contrato de la sociedad. Ni por la forma, ni
por la intención puede, pues, asimilarse el concubinato a la sociedad civil
o mercantil, a menos que se retuerza, hasta desfigurarlo por completo, el
concepto de ésta.
De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solución, se tropezaría
con el obstáculo de que, justamente por no haber documento constitutivo
alguno y por basarse la unión en la confianza mutua y en la imprevisión,
habrá de ser difícil determinar los bienes que cada concubino aportó y la
proporción en que cada cual ha contribuido a formar o acrecentar el
caudal común.
Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver en el
concubinato, sólo para los efectos que nos ocupan, un contrato de
locación de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubinato,
sólo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locación de servicios
a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar cierta suma a la
concubina abandonada; por concepto de retribución de prestaciones
personales; pero no hay duda de que esta concepción fuerza
intolerablemente la figura contractual de la locación de servicios y
desconoce la índole de la unión concubinaria, cuya esencia, que es la
reciprocidad de afectos y deberes, es incompatible con la idea de patrono
y empleado.
- Por último un sector de la doctrina sostiene que en el caso de abandono
de la concubina acompañado de despojo no es sino uno de
enriquecimiento indebido y como tal debe juzgársele.
Esta solución, que por lo demás franquea un amplio, pero no siempre fácil campo
de prueba a la mujer, haría presidir el juzgamiento por un criterio de equidad.
Alguna jurisprudencia suprema, anterior al nuevo Código Civil de 1984, avala
esta interpretación.
5. EL CONCUBINATO EN EL PERÚ

Como en todos los países del mundo, en el Perú se registra también el fenómeno
concubinario.
Aunque insuficientes, los datos del Censo nacional de 1972 resultan en este
sentido ilustrativos:
Sobre un total de 2, 642,992 mujeres mayores de doce años que en esa

oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital, resultaron:
CASADAS 1,609,164 60.88 %

VIUDAS 316,770 11.98 %
SEPARADAS 65, 411 2.46 %
DIVORCIADAS 12,910 0.48 % 75.80 %
CONVIVIENTES 638,907 24.17 %
Por su parte, el censo de 1981 comprobó que de los 3. 436,000 jefes de familia,
el 10 % declararon ser solteros, el 17 % convivientes, el 60 % casados, el 10 %
viudos y el 3 % divorciados o separados (de los que resulta que, contrariamente
a una extendida impresión empírica, los hogares de base matrimonial
representan hoy el 73 % del total, en tanto que los de base concubinaria sólo
alcanzan al 17 %).
Es de presumir que el número real de hogares concubinarios es mayor que el

que aparece en el cuadro que antecede, ya que, por consideraciones de prestigio
social o pudor social si así quiere llamársele o por convicción, personas que son
convivientes para la ley se declaran o se sienten realmente casadas. Pero aun
ateniéndonos a las cifras de los censos, es obvio el volumen masivo del
fenómeno.
Los datos transcritos no permiten subclasificar todos los casos que envuelven
las cifras, pero presumiblemente hay que distinguir entre ellos al menos las
cuatro situaciones siguientes:
a) Los casos de concubinato stricto sensu, es decir, aquéllos en que un varón y

una mujer que no son casados, pero podrían legalmente casarse, hacen la vida
de tales;

b) Los de convivencia marital entre personas que están impedidas legalmente

de contraer matrimonio (casos que, sin embargo, son de concubinato lato sensu),
c) Los de matrimonio exclusivamente católico (que a partir de 1930 son

considerados como concubinatos); y
d) Los del llamado servinakuy u otras denominaciones, practicados por los

campesinos indígenas de la Sierra central y meridional del país.
Ahora bien, en nuestro concepto, las dos últimas situaciones no son, en realidad,
casos de concubinato, sino verdaderamente matrimonios.
En el campo de Derecho Civil, ya la Comisión Reformadora del Código de 1852,

cuyo trabajo culminó con la promulgación del Código Civil de 1936, abordó el
problema de las uniones de hecho, si bien el aspecto que más le preocupó fue
el del eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compañera en el
caso de que aquél abandonara a ésta (aspecto, sin duda, importante, de las
uniones de hecho.
En esa oportunidad, se discutió acerca de cuál podría ser una solución adecuada
del mencionado problema; y se recordó las distintas soluciones planteadas a
nivel de la doctrina jurídica.
Aquella Comisión Reformadora terminó por aceptar el criterio expuesto por uno
de sus miembros, el señor Olaechea, en el sentido de que el problema de la
posible expoliación de la mujer abandonada por su concubino podría ser
resuelto, sin necesidad de legislar sobre el concubinato, mediante la aplicación
de la norma (contenida en el art. 1149 del Código de 1936), según la cual “aquel
que se enriquece indebidamente a expensas de otro, está obligado a la
restitución”.
En otros campos ajenos al Derecho Civil, existen también antecedentes

importantes, algunos de los cuales afrontaron el problema de las uniones de
hecho de un modo mucho más directo.
Así, las Leyes Nª 8439 de 20 de agosto de 1936 (es decir, contemporánea de

Código Civil) y Nª 8569 de 27 de agosto de 1937, aunque sin nombrar
expresamente el caso de la concubina, resultan comprendiéndola con referencia

a la compensación por tiempo de servicios en caso de fallecimiento del

trabajador; y más recientemente en el D.L Nª 17716, de 24 de junio de 1969,
sobre reforma agraria, al tratar de la caducidad del contrato de compraventa por
fallecimiento del campesino sin haber cancelado el precio; y después en el D.L
Nª 20598 de 30 de abril de 1974, sobre empresas de propiedad social, al regular
la transferencia de certificados de retiro al fallecimiento del trabajador.
Como es notorio en casi todos estos casos el problema que concitó la atención
de legislador fue el referente a la propiedad de bienes; pero no consideró otros
aspectos importantes, como el de los alimentos, la herencia o la indemnización
del daño moral.
A nivel de jurisprudencia de los tribunales, el criterio ha sido dispar. En tesis

general, la posición del juzgado, a tono con la de propio Código de 1936, se
mostró renuente a reconocer al concubinato, en cuanto tal, efectos legales; y en
aquellos casos en que hubo de resolver principalmente acerca de reclamaciones
de la concubina sobre los bienes adquiridos con el esfuerzo común durante la
unión de hecho, algunas veces se atuvo a la prueba de las partes para
determinar la proporción en que debían distribuirse tales bienes, y otras aplicó el
criterio de cincuenta por ciento para cada uno. En ambas situaciones, pero más
directamente en la primera, como se advierte fácilmente, el criterio rector fue el
sugerido por Olaechea en torno a la figura del enriquecimiento indebido (y no,
directamente, la del concubinato).
En este sentido, resulta especialmente significativa –no de un consenso al

respecto, que nunca lo hubo, pero sí de una posición muy favorable al
reconocimiento de derechos derivados de concubinato- la resolución del 16 de
julio de 1970, expedida por el Tribunal Agrario, que, en un caso en que quedó
probada una relación prolongada a lo largo de dieciocho años, de la que nacieron
siete hijos y durante la cual fueron adquiridos determinados bienes, nada lo cual,
sin embargo, impidió al varón procrear varios hijos en distintas mujeres,
consideró que “el Código Civil (de 1936), al darle derecho de gananciales a la
mujer en la sociedad conyugal, no le exige ni la prueba de la vida en común, ni
haber ayudado y colaborado con el marido en la formación del caudal común; ya
que lo segundo se deriva del primero; que en el concubinato, el demandante

debe probar la vida en común, que la ley no presupone, de que se deriva su

derecho a participar por partes iguales en el patrimonio común; sin que tampoco
tenga que probar la ayuda y colaboración prestada a su conviviente, que se
supone por razón de la vida en común; que el haber mantenido el demandado
relaciones sexuales con otras mujeres durante la época que ha vivido con la
actora, no puede disminuir ni afectar los derechos de ésta al patrimonio formado
durante el concubinato; que nuestro Código Civil de 1936 no legisló sobre los
derechos de la mujer que sin haber cumplido el requisito legal del matrimonio
civil, ha aportado a esa sociedad de hecho toda su ayuda y colaboración, tanto
en el aspecto patrimonial como en la educación de los hijos; que el artículo XXIII
del Título Preliminar establece que aquél que se enriquezca con el esfuerzo y el
caudal aportado por la actora; que en el caso de autos no se está lesionando
derechos de terceros otorgándole a la actora el cincuenta por ciento del caudal
formado durante el concubinato” resolvió que se adjudicase a la concubina el
indicado porcentaje del patrimonio adquirido durante la unión.
La nueva Constitución y el Código Civil recientemente promulgado introducen en

esta delicada materia un tratamiento más directo y frontal, aunque no exhaustivo.
El artículo 9 de la Carta Fundamental preceptúa que “la unión estable de un

varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se ajusta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable”.
En la necesidad de implementar dicha norma de cumplimiento obligatorio, el

autor de esta obra, en su calidad de ponente del Libro de Familia, propuso la
siguiente fórmula: “La unión de hecho, voluntariamente realizada mantenida por
un varón y una mujer libres de impedimento matrimonia, origina una sociedad de
bienes que se ajusta al régimen de comunidad de gananciales en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos cinco años
continuos. –A falta de acuerdo entre ambos, la posesión constante de estado a
partir de fecha aproximada podrá probarse con cualquiera de los medios
admitidos en la ley procesal siempre que exista un principio de prueba escrita- .
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez podrá conceder al abandonado una

cantidad de dinero por concepto de indemnización, además de los derechos que
le corresponden de conformidad con el régimen de comunidad de gananciales-.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en
este artículo, el interesado tendrá expedita k, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido.
Aprobada esta fórmula por la Comisión Reformadora, la Revisora introdujo en

ella las siguientes modificaciones: sustituir “régimen de comunidad de
gananciales” por la de “régimen de sociedad de gananciales” ; suprimir el
acuerdo de las partes interesadas para dar por probado la posesión constante;
la de reducir a dos años el tiempo mínimo de duración de la unión para situarse
dentro de la norma; y la de otorgar al abandonado un eventual derecho
alimentario, además de la indemnización mencionada (art. 326)
En realidad, la denominación de “comunidad de gananciales” no resulta

exactamente equivalente a la de “sociedad de gananciales”. Esta última –que es
la que empleó también el código derogado- , resulta equívoca, ya que, en el
terreno de la teoría jurídica y de la legislación comparada, existen dos regímenes
de gananciales: el de participación de gananciales y el de comunidad de
gananciales, entre los cuales hay una profunda diferencia conceptual o de fondo.
El que ha elegido el Código peruano –tanto el de 1936, como el nuevo- es el
segundo, razón por la cual fue propuesta la denominación respectiva por el
ponente. La Comisión Revisora, probamente por mantener una denominación
tradicional en el Perú, ha mantenido también equivocidad.
En cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los mismos
interesados están de acuerdo en el hecho de su unión no debería obligárseles a
litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La fórmula
adoptada por el nuevo Código, aunque de alguna manera es posible que haya
tenido in mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en
todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condición de tales.
En lo que atañe a la duración que la unión debe tener para considerársela

estable, en el seno de la Constituyente no prosperó una incitativa aislada de uno
de sus miembros para fijar el plazo de veinte años, lo que en realidad habría

equivalido a no acoger en la práctica la figura; el ponente de Libro de la Familia

propuso cinco y el texto final del Código lo ha reducido a dos, que acaso sea
demasiado poco.
En fin, en lo que concierne el derecho alimentario, pudiera cuestionarse la

modificación que ello implica del artículo 474 referente a los sujetos de la relación
alimentaria, tanto porque mientras más derechos se acuerde al concubino, se
consolida más una forma de vida familiar que pocos consideran merecedora de
estímulo, cuanto porque va en esta materia más allá de lo que establece la
Constitución, lo que, por sí mismo no es aberrante, pero pudiera ser excesivo.
Lo que sí es evidente en todos los textos y propuestas es que la unión que de

algún modo se ampara es solamente aquélla que en doctrina se llama
concubinato stricto sensu, es decir, la unión de hecho entre un varón y una mujer
que podrían casarse legalmente, pues lo contrario sería inmoral y perjudicaría
eventualmente legítimos derechos de terceros.
Ha de admitirse, de otro lado, que esta suerte de regulación del concubinato, que
por primera vez se hace en el Perú a nivel del Código Civil y aun a nivel
constitucional, no dejará de presentar, especialmente en las relaciones con
terceros, problemas de ardua solución, visto que entre las reglas propias de
régimen de comunidad de gananciales figuran las concernientes a la facultad de
gravar y/o disponer de los bienes comunes, siendo así que no existe –ni podría
existir- registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de
información. A menos, pues, que, por haber probado los concubinos la posesión
de estado dentro del juicio correspondiente, pidan y obtengan del juez que se
notifique de ellos a tales o cuales terceros, éstos no tienen cómo ni por qué
conocer la existencia de la unión de facto, para ellos, pues, se tratará de dos
personas individuales en situación, para estos efectos, semejante a la del soltero.
En el campo de la legislación comparada contemporánea, dos casos, entre otros,

merecen especial mención: el de la ley soviética que al principio reconoció el
“matrimonio de hecho”, hasta que el 8 de julio de 1944 volvió al antiguo sistema
que negaba valor a esa forma de unión; y el Código de México para el Distrito y
Territorios Federales de 1932, que reconoce, en ciertas circunstancias, un
derecho alimentario y otro hereditario a la concubina.

En general, entre las legislaciones occidentales la evolución parecería seguir un

curso semejante al de México: originalmente mostraron renuencia para aceptar
el concubinato como fenómeno jurídico de tipo matrimonial; al presente
parecerían orientarse, como en el caso peruano –y más aún en el de Bolivia con
el Código Banzer- a lo contrario. En cambio, Rumania, China Popular y Cuba
podrían ser ejemplos de la actual tendencia del mundo socialista a limitar al
matrimonio la protección legal, rectificando así la primera posición de la Unión
Soviética.
Con relación a este problema es pertinente mencionar una preocupación

generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato no se está
desestimulando el matrimonio. En realidad, ninguna legislación está, al menos
formal y declaradamente, en contra de matrimonio; pero el tipo de garantías que
se ofrezca a la unión de hecho y los derechos que de ellos se deriven pueden
producir aquel efecto indeseable. Esta es, presumiblemente, la razón de que un
sector del concubinato, pero con miras a su gradual extinción. Esta podría ser la
posición del Código de Familia de Cuba. No es, por cierto, la de la nueva
Constitución Peruana.
6. EL SERVINAKUY
El término servinakuy no es quechua ni castellano, sino un híbrido surgido

durante la Colonia. Se forma con la abreviación castellana, servi, alusiva a
servicio, y el afijo quechua nakuy, que tiene una connotación de mancomunidad,
ayuda o participación. El vocablo resulta así suficientemente expresivo aunque
eufemístico.
Señálese, por lo demás, que este nombre, aunque es el más conocido como
referencia en el Perú occidental, no es unánimemente utilizado por quienes
practican esa forma de unión marital. La denominación varía según la región. Se
llama warmichakuy en el Cusco, ujtsiña y servinakuy en parte de Puno,
uywanakuy, servinakuy o rimaykukuy en Ayacucho, phaway tintuska en
Apurímac, champatiqraqchay en Huancavelica, muchada, civilsa o civilia en
Junín, la pañaca servinakuy o sirvicia en Huánuco, mushiapanaki, tinkunakuspa,
watanakuy, taatsinakuy, mansiba o servinakuy en Ancash.

No está a nuestro juicio, suficientemente esclarecido si se trata sólo de diferentes

nombres de un mismo fenómeno, o si aquéllos esconden fenómenos diferentes
en aspectos esenciales. Aparte de permitir la comprobación de que el fenómeno
se da en extensas zonas de la sierra central y meridional de país, no hay todavía
datos bastantes para encontrar los elementos que uniformen eventualmente la
figura. Esta insuficiencia explica, tal vez, por qué para algunos se trata de un
matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio por compra, en tanto que
hay quienes prefieren denominarlo matrimonio consuetudinario o sociológico.
Se trata, en todo caso, de un fenómeno socio-cultural de muy antigua raigambre,

principal pero no exclusivamente en el Perú.
Von Tshudi afirma que la “cópula anticipada” existió en numerosos pueblos del
Nuevo y de Viejo Mundo.
Servinkauy, según Georges Rouma es el nombre dado al matrimonio a prueba

por los indios de altiplano boliviano. La prueba duraba un año y si de ella quedaba
satisfecho el indio y si además esta unión tenía frutos se iba al casamiento, pero
a veces el servinakuy duraba años.
Estas informaciones y opiniones guardan relación con antiguos testimonios de

diversa fuente. “El mozo ha de venir a la casa del suegro cargado de leña y paja
y chicha, y entonces el suegro le da a su hija diciendo estas palabras: “cata aquí
a mi hija; si ella fuese mala, no me pongas la culpa, porque yo te dije la verdad”.
El arraigo del servinakuy debió haber sido muy hondo desde que los españoles
tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de
extirparlo: el Concilio Provincial de Lima, reunido en 1582, las Sinodales del
Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el “matrimonio a
prueba” a veces bajo severas sanciones.
No obstante, en 1631, según el testimonio de Arriaga, los mismos parientes de

la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio si previamente no había
hecho convivencia con el pretendiente; y hasta el marido miraba con desprecio
a la mujer, a quien “nadie había conocido ni querido antes que se casase”.

Es probable que por la novedad del fenómeno a ojos de los conquistadores o por
la deficiencia de sus investigaciones o por obra de los prejuicios, estas
informaciones, no siempre congruentes, no correspondan por entero a la
realidad. Se debe reconocer que esta situación se mantiene, en buena parte,
hasta hoy.
En un meritorio trabajo de investigación basado en experiencias directas, Luis

Ernesto Mercado Cárdenas ha recogido algunas aportaciones interesantes
sobre la materia.
Así, la investigadora Zulma Zamalloa Gonzales. Refiriéndose a la cultura

campesina del distrito de Sayllapata (Paucartambo, Cusco), expresa que “el
servinkauy viene después del rimanakuy; consiste en una etapa probatoria, en
que la mujer tiene que servir al hombre y éste trabajar para la mujer, mientras
los padres hacen los preparativos de matrimonio, el cual es costoso y dura tres
días a una semana. Esto da lugar a que muchos no se casen por no poder
soportar los gastos y se quedan con el servinakuy.
“Entre los indígenas del Cusco se una el manakuy o ramayukuy, declaración de

amor entre los padres. Hecha ésta, el novio se lleva a la novia a prueba y la
prueba suele ser larga, pues a veces dura dos o tres años, al cabo de los cuales
viene la separación que llaman ttacanacu, desconocerse, o continúa la pareja
amancebada y el hombre siendo el “respeto” de la mujer.
Dícese, de otro lado que “inicialmente fueron los sociólogos quienes se ocuparon
de las uniones matrimoniales llevadas a cabo en la población andina. Sea por
deficiente información o por error metodológico, esos primeros estudios llevaron
a la conclusión de que el matrimonio andino existía. Estas uniones se llevaban a
cabo sin obligaciones ni responsabilidades, dentro, de una “supuesta” institución
al que se le denominó “matrimonio de prueba” o servinakuy término este último
tomado de los estereotipos mentales de la población mestiza”.
Los codificadores de 1936, por su parte, consideran que el servinakuy “es un

compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la
obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente

los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no

llega a formalizarse o adquirir carácter duradero”.
“El servinkauy o concubinato prematrimonial –y no “matrimonio de prueba” como

se le nombra vulgarmente-, muy arraigado en los departamentos de Junín,
Huánuco, Ancash y Huancavelica, consiste en que el hombre casadero toma una
mujer, con conocimiento de sus padres y familiares, y convive con ella algunos
meses o años”.
Refiriéndose , por su parte, al warmichakuy, Oscar Núñez de Prado sostiene que

es “aquél en el cual, con un ritual sencillo y algunos frases estereotipadas, se
constituye la unión de la pareja conyugal; unión que, siendo reconocida por la
sociedad, garantiza la permanencia de ella, colaboración económica de las
partes, su cohabitación residencial y sexual, y las consecuencias vinculadas a la
herencia y la filiación legítima, es decir constituye sociológicamente un
matrimonio real y con todos los atributos para establecer una unidad
intermediaria entre el individuo y la sociedad, sobre una base conyugal”.
Alfonsina Barrionuevo, ha dicho, por su parte, que “el servinakuy es una

institución de Derecho Natural que se basa, en primer término, en un profundo
respeto a sus normas, respaldadas por el control de los mayores (la sociedad)
cuya palabra todavía es ley en las comunidades de la cordillera; y en segundo
término, es un orden de propósitos establecidos, no se trata de tomar a “prueba”
una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus cualidades físicas y
espirituales. En el servinakuy también el hombre tiene que someterse a un
análisis, a una crítica justa de su conducta, de su capacidad tanto para crear y
conducir una familia, cuanto para demostrar que puede mantenerla, superado el
año de prueba, con el esfuerzo y la buena voluntad de ambos, (es) ínfimo el
número de parejas que se deshacen”.
Es una posición crítica, Núñez de Prado dice textualmente: “Mucho me temo que
gran parte de las sociedades indígenas en que se considera el servinakuy como
matrimonio de prueba, no se trata sino de un error debido a la observación algo
superficial o también al hecho harto frecuente de que los observadores tomen
como referencia única los patrones de su propia cultura, tratando de identificarlos
por su forma, antes de que por su función. De aquí que se tome en cuenta sólo

la práctica ceremonial con desmedro de la institución fundamental, auténtica. De

nuestra parte, estamos en condiciones de afirmar que, por lo menor en que no
existe el servinkuy de que hablan los sociólogos”.
De otra parte, se puede describir el fenómeno como un proceso de convivencia

entre un varón y una mujer y se manifiesta en dos fases: una pre-concubinaria y
otra concubinaria. En la primera no hay vida en común y puede o no haber
relaciones sexuales esporádicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy y el
munaykukuy. El primero significa seleccionarse mutuamente. La elección es
independiente de la voluntad de los padres o terceros. En el segundo se
desarrolla una vida sentimental amorosa y esotérica: los enamorados son
adictos a la adivinación de su futuro, acuden al watacuq o adivino. “El destino (o
kausay pacha) del hombre y su familia depende de destino de la mujer que haya
escogido –dice Núñez de Prado- . Una vez realizada la unión definitiva, aun en
el supuesto de haberse constatado la incompatibilidad del kausay pacha de la
pareja, no es ya posible separarse y deben las personas aceptar su nuevo estado
hasta el fin”. La segunda fase servinakuy –se agrega- corresponde al
concubinato, previa celebración de ciertos ritos para hacer pública la
convivencia, estrechar los lazos familiares y crear las bases económicas de la
unión. Este proceso presenta tres etapas: el rimaykuy (diálogo o conversación,
en que la joven, luego de rapto, vuelve al hogar paterno acompañada de marido
y los padres y familiares de éste; lo que ocurre también si no ha habido rapto
previo). La actitud del varón es entonces muy cortés, poética, suplicatoria. Casi
siempre se produce esta visita por la noche; el kintuy o masticación ceremonial
de la coca que consolida la unión y durante el cual los padres se aprestan a
hacer los anticipos de herencia, y el tiakuy o tinkunakuspa, que ya es la
convivencia (fusión).
Frente a este cúmulo de apreciaciones, divergentes a veces aun en materia de

hechos, Mercado Cárdenas deduce que “muchos han definido el servinakuy a
partir de sus ritualidades y costumbres exóticas; así, por ejemplo, como un
matrimonio de compra, por los obsequios que se otorgan los “contrayentes”,
como un servicio, por los trabajos realizados sea por el varón, por la mujer o por
ambos durante las relaciones concubinarias; y como matrimonio de prueba en

razón de tiempo de la convivencia para “probar” la compatibilidad de caracteres

o bien las aptitudes domésticas y laborales de cada cual”.
En su mencionado trabajo, recoge, sin embargo, diversos testimonios de los

cuales fluiría la semejanza entre el servinakuy y el matrimonio tal como lo
concibe el Código: la comunidad toda, por ejemplo, repudia al hombre o a la
mujer que hallándose en servinakuy mantiene relaciones sexuales permanentes
o esporádicas con tercera persona (suerte de adulterio al que se llama
pantanakuy, que significa “camino equivocado”); con la mujer de 16 a 20 años,
que puedan estimarse púberes; las personas que sufren de alteraciones
mentales no participan por lo general en el servinakuy (si bien ellos debe
atribuirse, no a la insuficiencia del consentimiento, sino a la ineptitud para el
trabajo, razón por la cual tampoco participan en el servinakuy los tullidos, ciegos,
sordomudos, mancos o cojos); los padres y familiares de la pareja contribuyen,
mediante anticipos de herencia o regalos, a la formación de un patrimonio; cada
uno de los miembros de la nueva familia –el padre, la madre, los hijos- tiene su
propia función, etc.
Son circunstancias como las reseñadas las que han inducido a carios estudiosos
a sostener que el servinakuy –con este nombre o con otro- constituye en verdad
un matrimonio “sociológico” o de Derecho Natural o consuetudinario,
suficientemente definido, profundamente arraigado, considerablemente
difundido y merecedor , por ello, de no seguir siendo ignorado por el
ordenamiento oficial del País. Son ella también, sin duda, las que explican por
què, por ejemplo, el Decreto Ley Nª 17716 sobre reforma agraria ha acogido la
figura.
El panorama asume aún complejidad mayor –o por el contrario, entreabre una

posibilidad de solución- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en
algunos lugares una etapa previa al matrimonio católico que no al civil. En la
comunidad de Sayllapalta, dice Zulma el campesino tiene de las leyes de su país
no le permite entender cuán importantes son los efectos del matrimonio civil,
especialmente para el futuro de sus hijos”.
Sobre la base de su propia experiencia como maestro en escuelas situadas en

comunidades indígenas de Cusco, Mercado Cárdenas señala la vigorosa

presencia del cristianismo entre los indígenas: casi no hay uno que no haya sido
bautizado, la celebración de festividades religiosas es costumbre muy arraigada
y durante el servinakuy se realiza el casarakuy, que es el matrimonio católico.
En definitiva, parece no haber consenso en cuanto a determinar si el servinakuy

es hoy una experiencia previa al matrimonio católico, o si, una vez cumplido, se
hace permanente sin la formalización canónica ni civil, o si es, desde el inicio, un
“matrimonio sociológico o de Derecho consuetudinario” con vocación de
permanencia indefinida.
Se conoce, pues, la existencia de fenómeno, el área geodemòtica de su práctica

, varias de las denominaciones que recibe, algunas de las características que lo
tipifican según los lugares, y la presencia de factores contribuyen a su
persistencia: mas no existe todavía, que sepamos, un esfuerzo sistemático para
allegar información más completa y detallada, para someterla a una apreciación
crítica, para integrar orgánicamente los elementos cuya gravitación sea
seriamente comprobada, para configurar, en suma, un cuadro al mismo tiempo
completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base sea posible diseñar
una política legislativa y fijar un tratamiento jurídico legal adecuado (además, por
cierto, de otras políticas no jurídico legales cuya importancia es igual o aun
mayor).
En tanto no exista esa base, difícilmente podría el Código Civil asimilar el

servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo.
Un paso importante hacia la formalización matrimonial de estas uniones lo da el

artículo 262 del nuevo Código Civil, en cuanto extiende la facultad de tramitar y
celebrar el matrimonio civil a comités especiales –formados por dos miembros
de la colectividad y la autoridad educativa de lugar- en las comunidades
campesinas y nativas.
No es ocioso señalar, sin embargo, que desde que la nueva Constitución, en

lugar de hacer referencia específica al matrimonio canónico –como fue
propuesto por el autor de la presente obra y aprobado originalmente en la
Comisión Principal de la Asamblea Constituyente-, prefirió la fórmula general de
remitir a la ley la regulación de las formas de matrimonio, y por mucho que ésta

no haya sido la intención de legislador constituyente, ha quedado plantada la

posibilidad de admitir por la ley el servinakuy como una de esas formas.
Abonaría esa posibilidad, aunque con menos énfasis que en el caso del
matrimonio canónico, la razón sociológica de que el servinakuy –llámesele así o
con otros nombres- es una suerte de unión matrimonial de Derecho
consuetudinario, que se practica desde hace siglos en extensos sectores de la
población campesina de Perú.
Las investigaciones acerca del servinakuy son insuficientes para adoptar

semejante decisión; pero que tampoco se justifica que la Constitución de 1980,
soslayando una vez más el problema, no acogiera la proposición de autor de
este libro en el sentido de que el Estado asumiera, por mandato constitucional,
la tarea de propiciar el análisis exhaustivo del asunto para dictar en su
oportunidad la legislación correspondiente. Desde el punto de vista jurídico.
Legal, el problema del servinakuy queda exactamente en la misma situación que
se arrastra desde la Colonia. Está abierta únicamente la posibilidad de que dicho
análisis se haga por iniciativa de los estudiosos de la materia, tarea ésta que
debiera ser asumida preferentemente a nivel de universidades y mediante
equipos polivalentes o interdisciplinarios.
7. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONCUBINATO
Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales con

aquellos del derecho común. Ello se muestra necesario, inclusive, para el análisis
de la norma bajo comentario, relativa a la unión de hecho.
El artículo 5 de la Constitución de 1993 establece que:
"La unión estable de un varón y una mujer, Ubres de impedimento matrimonial,

que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
Por su parte, el artículo 326 del Código Civil dice:
"La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir

deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplica-
ble, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse

con cualquiera de los medios admitidos porta ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión

unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abando-
nado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión
de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad
con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas

en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido".
Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se desprende, en primer

término, que:
a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad,

conocimiento y libre albedrío de las partes; no es posible pensar en una
convivencia forzada. Es en esta decisión en la que se revela el affectio
maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente
complementarios).
b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe
tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homo-
sexuales.
c) Cuando ambas normas se refieren a "un" varón y a "una" mujer aluden a la

exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce
en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a conce-
bir para Los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones
libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a la vez, aun
cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales.

d)Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la

pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la
ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero debe
tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser
sostenida de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la
acumulación de períodos discontinuos.
e)La estabilidad implica compartir un techo común y además cohabitar, es decir,

vivir maritalmente como, pareja, tener vida sexual. Debe haber "...existencia
efectiva de relación sexual", dado que estas uniones constituyen una relación
de afectividad análoga a la conyugal; cuando no hay hogar común no hay
concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las
uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los
transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba..."
, debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se
comparte una vida en común y solo se comparte el lecho los fines de semana
o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Corte Suprema mediante
sentencia del 30 de enero de 1998, al señalar que hay concubinato cuando un
varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista
carácter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos.
Por ello, en el caso materia de casación en el que se discutía la atribución de
paternidad al demandado, no bastó que la demandada y el emplazado
sostuvieran relaciones sexuales en forma esporádica en dos hoteles y que
luego optaran por convivir cuando la actora resultó embarazada. Igual sentido
tuvo la sentencia de la misma Corte de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual
se señaló que, en todo caso, el concubinato en la época de la concepción es
uno de los supuestos para establecer la filiación extramatrimonial, de acuerdo
al inciso 3 del artículo 402 del Código Civil. En este fallo se hace referencia al
requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma Corte, del
22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos de permanencia,
notoriedad y singularidad.
f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de impedimento

matrimonial. Le asiste razón a BIGIO cuando señala que no basta que no sean
casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y

242 del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, res-
pectivamente, para contraer matrimonio.
Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una rela-
ción distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial,
como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de 1996,
en el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se encontraba
incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de nacimiento en la
que el conviviente -que había fallecido- figuraba como el padre de una menor.
g) La convivencia, sin embargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras poco

técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es
indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio
lo cual implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas
generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales
entre los cónyuges.
h) Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de allí que
la propia norma civil haga referencia a la "posesión de estado". No debe ser
oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los
convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades
que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos asumen
una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a autoridad
alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las
legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia,
Alemania y algunas autonómicas de España), no existen registros para las
convivencia more coniugali.
No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia

o de relaciones maritales. Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los
caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los
concubinos.
Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a

señalar que nos encontramos ante un concubinato "impropio", aunque no falta

quien, con agudeza, señale que también podría considerarse como "forzosa" la
convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior
del cual no pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su propia
intención.
El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás, pese a la exigua regulación

que tiene la unión de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés (de
esto se desprende que la ley exige estabilidad por dos años, singularidad o
exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de fines
similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos, dándose
por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad, como dice
PLACIDO), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendrá notables
diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá a los llamados con-
cubinatos impropios o imperfectos.
Es cierto, por otro lado, que el Código no castiga de manera directa al concu-
binato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la relación
convivencial en sí misma, pero podría servir de justificación para el cónyuge a
fin de poder demandar la disolución del matrimonio por causal, con las
consecuencias que la ley prevé en contra del comúnmente calificado como
cónyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sanción que coexisten con
la reciente modificación que introduce el divorcio por el cese efectivo de la
convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad
establecido por el artículo 339 del Código Civil para fundar la acción en el
adulterio.
Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de

protección al concubinato, pues más bien su "ideal" es lograr su paulatina dismi-
nución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se revisan las
estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase, el artículo 326 del
Código Civil reconoce algunos efectos al concubinato "propio" o "perfecto", es
decir, a aquel que satisface las notas referidas en el numeral anterior, que
conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su regulación civil.

8. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONVIVIENTES. ¿SE DEBEN

ALIMENTOS LOS CONCUBINOS DURANTE LA CONVIVENCIA?
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no

conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para
forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artículo 326
del Código Civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Por ello, BIGIO considera que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a

las pautas generales que el Código señala respecto de las relaciones personales
entre los cónyuges. Ello implicará, en línea de principio, fidelidad y asistencia
mutuas (artículo 288); especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la
figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.
Se ha dicho, siempre con relación al matrimonio, que en el estatuto previsto para
éste, la indicación de los deberes principales entre los cónyuges, es decir, la
consagración de standars compartidos por la comunidad globalmente considera-
da, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, protección, responsabilidad
social, etc., tiene un valor simbólico profundo y constructivo. Y que la objeción
derivada de lo que acontece en la práctica, que traiciona el modelo y por tanto
amenaza de inefectividad las indicaciones del orden jurídico, no es determinante.
Aquello que vale en tales órdenes es la "potencialidad", la actitud que puede
devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la normalidad de las relaciones
intersubjetivas. Si ello es así en el matrimonio, extender este tipo de deberes a
la unión libre complica el panorama por atentar contra la reivindicación de
autonomía que se manifiesta en ésta.
En esta misma orientación, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran

"obligados" a hacer vida en común en el hogar de hecho que han constituido, tal
como se exige a los cónyuges por mandato del artículo 289. Detengámonos un
momento sobre este tópico.
Tengamos en cuenta que la obligación de vivir bajo un mismo techo no solo

conlleva convivir en la misma casa, sino también cumplir el débito conyugal o
sexual.

Con agudeza, se ha preguntado si el derecho puede obtener con todos los

medios a su alcance que las obligaciones extrapatrimoniales de los cónyuges se
cumplan. En referencia a la prestación sexual recíproca, se advierte que los
conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. En
Estados Unidos los jueces han creído inconveniente que el derecho ingrese a
ese campo de las relaciones humanas.
Siempre, con referencia a los cónyuges, el profesor español ARECHEDERRA se

interroga si los esposos están obligados a vivir juntos. Según la ley sí. Sin
embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta extraña, pues
el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo categórico. Por otro lado,
anota que los comportamientos familiares son difícilmente reconducibles a las
categorías jurídicas usuales. No deja de comentar que el incumplimiento de
dicha obligación se estrella contra la sustancia del matrimonio.
Si trasladásemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convivencia ma-

rital sin nupcias, podríamos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabi-
tación, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la conviviente
ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del débito sexual del consorte) por
encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y
fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su dimensión interna (antes
que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, más que la rigurosa
observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad
en su actuación judicial) traduce la decisión de vivir como una familia verdadera,
que no solo comparte afectos e ilusiones sino también la coexistencia diaria, con
todo lo que ello implica. Si partimos desde esta óptica, no encuentro ningún
inconveniente para hacer extensible el artículo 289 -en su primer enunciado,
únicamente- al concubinato.
El artículo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicación. Los con-

cubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de
hecho que han conformado, así como decidir el lugar en el que residirán y decidir
los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se encuentran en
la posibilidad de elegir entre diversos regímenes patrimoniales (inclusive
viviendo bajo un régimen de separación de bienes, administrando cada cual sus
bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la casa, no existe

ninguna objeción para que los convivientes determinen de modo conjunto lo que
más les convenga en este terreno.
El artículo 291 requiere de cierta matización. De acuerdo con su primer párra-

fo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin
perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y
otro campo. Dejo a un lado el segundo párrafo que más bien abordaremos al
momento de analizar las consecuencias de la terminación de la unión
paramatrimonial.
Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no

casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patrimonios, no se
acostumbra a estipularse nada sobre la contribución de cada cual al hogar; mu-
cho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sería un trato extraño, al
menos para una realidad como la nuestra. Pero .esta ausencia de pactos se ve
suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que si uno de ellos
deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a de fin de
dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la producción familiar en palabras
de POSNER), quien percibirá ingresos será aquel que labore fuera de la casa.
Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos
tendrán que ser atendidos con tales ingresos. Además, el que la pareja se
dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo. Antes al
contrario, quien permanece en la casa aportará su trabajo (aunque no sea
remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendría que
pagar a alguien que venga de fuera, el precio de aquello a lo que renuncia a
seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de éste, inclusive dejando a un
lado el desarrollo profesional y de mantenerse apto para enfrentar la
competencia del mercado laboral pues la labor doméstica lo desengancha y
desactualiza).
El sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la
interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y
es que, como bien se ha observado, esta cuestión se plantea normalmente a la
extinción de la unión de hecho pues durante la convivencia la asistencia
recíproca se producirá de modo espontáneo. Y es que, como dice MARTÍNEZ

RODRÍGUEZ, es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre

los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el primero,
un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.
Debido a la pobreza del Código se puede dudar sobre la exigibilidad del deber
de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario. Se cree que el propio
Código genera esta duda que podría derivar en una absurda doble contradicción.
En efecto, si los concubinos establecen una relación marital estable, no en-

cuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en
Brasil gracias a la Ley N° 9.278. de 10 de mayo de 1996) en la medida que su
relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, como dice el propio artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de
dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular
del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las
contradicciones a las cuales me refería, pues dado que no existe norma o
mandato especial, la conclusión es quo los concubinos no están obligados a
prestarse alimentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran
comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Código. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes válidas de
obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada (PÉREZ
UREÑA), ya sea durante o después de la cohabitación (MARTÍNEZ
RODRÍGUEZ). Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de
estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden público.
El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal

Supremo de España, mediante fallos del 21 de octubre de 1992,18 de febrero
de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo
expreso sino también aquellos hechos concluyentes que inequívocamente
evidencian la voluntad de asumir la obligación alimentaria. Posiblemente se
basó en el hecho mismo de la convivencia, que no bastará en algunos casos en
que los convivientes no han querido llegar a acuerdos que serían impuestos por
medio do presunciones. Por ello, se ha sugerido que además de la vida en
común se debe evaluar la forma en que ésta se ha desarrollado, ya sea porque
uno de ellos asumió voluntariamente los gastos y el otro se dedicó solo al hogar,
o se dedicó a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un puesto en
el mercado laboral, etc. (MARTÍNEZ RODRÍGUEZ). Es posible que para

muchos ello no baste y que, ante la carencia de una norma en concreto, se
señale que podrá haber deber de asistencia mas no obligación alimentaria. A
ello nos conduce la parquedad del Código.
La segunda contradicción que advierto, y que abordaré líneas abajo, es que
la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión
paramatrimonial cuando termina por la decisión unilateral de uno de los
consortes, que abandona al otro.
En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio de 1993,

se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en ¡a terminación
de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si ésta persiste, cuando uno de
los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo
326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la
unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización
o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el
demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión
de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio,
sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía
viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte
entendió que debía considerarse como cesación de la unión la sustracción de
los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno
de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le
impedía señalar una pensión fija y permanente no obstante que el demandado
pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para
subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que e! demandado asistiera a
la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su
haber líquido.
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En
primer lugar, el Supremo Tribunal alude a "deberes emergentes" de la unión de
hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpretación no cabría otra que
entender que se refiere a la asistencia recíproca que se deben los convivientes,
a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del Código Civil. En

segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye

un deber de mayor cobertura que la obligación alimentaria, podría haber
condenado al conviviente al pago de tal pensión sin incurrir en la ficción de dar
por terminada la unión de hecho. El artículo 326 no autoriza a incluir como cese
de un concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus
deberes. Simple y llanamente, atendiendo al comportamiento que había
observado el demandado por más de treinta años, debió derivar que el deber de
asistencia que asumió voluntariamente había sido incumplido a partir de un cierto
momento, pero debió deducir de tal comportamiento que su voluntad fue hacerse
cargo de la situación económica de la actora y, por ende, obligarlo al
cumplimiento del tantas veces mencionado deber de socorro. Pero como su fallo
concluye en la fijación de una pensión alimenticia, no pudo escapar al
condicionamiento impuesto por el artículo 474 que no sanciona la prestación
alimentaria para los convivientes more uxorio. A fin de encontrar una solución,
que se amparase en el propio artículo 326, decidió considerar terminada la unión
de hecho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si
de lecho, pero dudamos que existiese a esas alturas.
Éstas son las soluciones forzadas a las que obligan las flagrantes limitaciones
del régimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la decisión
en el artículo 288, aunque con ello resultará evidente que llegaríamos a la conclu-
sión contraria que acabamos de sostener líneas arriba, pues entonces los concu-
binos sí se deberán alimentos en caso de que no exista cese de la cohabitación
pero se desatienda el deber de solidaridad que resulta exigible, como lo hace el
hoy reformado Código de la Familia de Costa Rica (el mismo que dispone, desde
1995, que los concubinos se deben alimentos una vez que es reconocida judicial-
mente la unión de hecho).
Regresando al tema de otros deberes de naturaleza personal, aparece como

problemática la aplicación de los artículos 292 y 294 a las parejas estables no
casadas. Todo parece inducir a la imposibilidad de extenderla a los concubinos,
pues al carecer de estado civil y del reconocimiento del que goza el matrimonio
no podríamos predicar una representación como la que plantea la primera de las
normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 sí podría ser aplicable solo en
lo que atañe a la conducción (no así a la representación) del hogar.

La primera parte del artículo 293 es del todo extensible, excluyendo la

intervención del juez en caso no exista acuerdo entre los miembros de la pareja
respecto del trabajo de uno de ellos.
9. LAS RELACIONES PATRIMONIALES: LA POSIBILIDAD DE ACUERDOS

PRIVADOS ENTRE LOS CONCUBINOS
A partir de la Constitución de 1979 se reconoce que la unión de hecho genera

una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre
los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código
Civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes
(calificación más adecuada según CORNEJO).
A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada
ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala
unánimemente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de
separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejaría opción para ello,
por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de
gananciales. Solo los cónyuges pueden optar por uno u otro régimen. Pero para
ello es necesario que transcurran los dos años exigidos por la ley, pues si no
serán aplicables las normas sobre la copropiedad (PLÁCIDO). Además, se
sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean
aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en
sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen patrimo-
nial.
No existe prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para
regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de
manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo en ese momento
(cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán
comunes.

Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar
recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos.
Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.
Si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales convenios

podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la
necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de
uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los
réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico, la
adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las
necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la
asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja
imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la unión.
También pueden estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre
el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo.
A estos acuerdos se pueden añadir estipulaciones sobre los bienes que se

adquirirán como comunes y que así serán publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en cualquier
contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz, dado que, como
es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien se podría
convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerlo con la
propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un abuso. Por lo demás,
aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite así en un registro
específico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro está), dado que
la cohabitación no genera estado civil oponible (e inscrito), es claro que
cualquiera de los miembros de la pareja podría vender su cuota, con lo cual se
hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se protegerá
a los concubinos aplicando el régimen de la sociedad de gananciales y el artículo
315 del Código. ¿Cómo puede saber un tercero que los propietarios son
consortes si en su título de adquisición (ni tampoco en la información registra!)
aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien e!
artículo 315 no tendrá efectividad y, por ende, el conviviente afectado tendrá que
reclamar una indemnización, o bien se hace necesario modificar el sistema legal
y registral para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta,

a todas luces, inoperante, inútil. Es claro que un adquirente de buena fe se verá

protegido por el artículo 948 en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014
en el caso de inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la
sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus
derechos patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o
publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda seguir
uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a
nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una acción de tercería o de
nulidad de disposición de los bienes comunes. Baste ver lo resuelto por la Corte
Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10
de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron
hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer
sus reclamos ante terceros. Es notorio que urge una reforma legislativa para
eliminar la desprotección que se advierte, inclusive, en la jurisprudencia.
Es claro que los pactos a los cuales aludidos se presentan como una mejor
solución a la aplicación de un régimen legislativo que pretende ser asfixiante. Se
trataría, sin duda, de contratos atípicos que posiblemente resolverían mejor las
controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de
manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente
ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no existir
normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casación la que
admita los pactos, mientras que en el Perú sí hay legislación al respecto.
También son admitidos por el Supremo Tribunal en España. Lo que sostengo es
que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos
acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal del
artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería ser
supletorio (FERRANDO). Es la tendencia; así ocurre en Francia con el PACS, en
las algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica.
En esta misma línea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir
o apartar la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la comunidad de
bienes, para lo cual podrían otorgar un documento en el cual den cuenta de
aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarán tal

comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se

atenderán las deudas contraídas en interés común, etc.
10. EFECTOS ADICIONALES DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN:

ADMISIBILIDAD DE LOS PACTOS DE LIQUIDACIÓN. LA LIQUIDACIÓN
POR OBRA DEL JUEZ. LA INDEMNIZACIÓN Y LA EXTRAÑA CONCESIÓN
DE ALIMENTOS
Hace poco nos referíamos a las inconsistencias derivadas de la pobreza del

régimen legal del concubinato en lo que atañe a las obligaciones alimentarias.
Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la terminación del ma-
trimonio informal.
El artículo 326 del Código dispone que la unión de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso el juez puede
conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Si la unión de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema

parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendrá derechos
sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisión
acordada, es previsible que los interesados pongan fin al régimen dé comunidad
de bienes que la ley les impere. ¿puede ponerse fin a tal comunidad, a la cual
se le aplica, en cuanto sea posible, el régimen de la sociedad de gananciales,
por acuerdo privado, sin intención del juez? Evidentemente la respuesta es
afirmativa y ello confirma el aserto de la plena admisibilidad de los pactos sobre
el régimen económico.
En segundo término, es claro que la disolución que no se encuentra regulada por

pactos ad hec deberá seguir la suerte de la liquidación de la sociedad de
gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe
acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participación en los bienes
adquiridos durante !a convivencia deberán aportar las pruebas (no solo del
concubinato, que veremos después) de su contribución a la adquisición de tales
bienes. Tal contribución, por lo demás, no implica siempre y necesariamente

acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o
inversión. También deben valorarse aspectos como la dedicación de uno de los
cónyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos, su renuncia a participar en
el mercado laboral y oportunidades de desarrollo profesional y personal como
una prueba de la contribución al esfuerzo común, al ahorro o a dejar al consorte
en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al
trabajo doméstico es valiosa por sí misma. No descarto casos en los cuales se
acredite que los aportes respondan a proporciones no idénticas, en cuyo caso el
juez deberá evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario.
Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de
participación diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de pactos,
por cierto) serán reputados como adjudicarles a cada conviviente en una propor-
ción similar. Así lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de
mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisión unila-
teral de uno de los convivientes, decidió reconocer que a cada concubino corres-
pondía la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no
se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante acuerdo N° 8 del
Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, entienden que previamente a la
liquidación debe encontrarse acreditada (en previo proceso) la convivencia.
Por otro lado, retomando el artículo 291, en lo que respecta a su segundo

párrafo, es evidente que si se pretendiera hacer extensivo a la unión de hecho,
se advierte la carencia de justificación, pues si uno de los convivientes abandona
sin razón el hogar común concluye la convivencia y se liquidarán los bienes
comunes, que es la misma solución que se debe seguir en caso se pretenda
aplicar el artículo 324 del Código Civil (PLÁCIDO).
Mayor dificultad presenta la solución prevista en el numeral 326 cuando la

cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los convivientes. En este
caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la
aplicación de las normas sobre el régimen de la sociedad de gananciales, el
concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una pensión
alimenticia.
Respecto de la indemnización, la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras

CORNEJO CHÁVEZ no dice nada, PLÁCIDO señala que tal reparación se
ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de

sentimientos, etc. Parece que PLÁCIDO encuentra como fundamento de dicha
indemnización la mitigación del daño a la persona o de! daño moral. Creo que la
norma va más allá. En efecto, la disolución por ruptura unilateral -sin perjuicio de
la liquidación de la comunidad de bienes- no solo causa perjuicios personales o
morales. Y aquí me quiero servir de la llamada indemnización compensatoria de
la legislación española, tanto del Código Civil hispano como de la legislación
autonómica de Cataluña sobre parejas estables (ZAMBRANO). La ley catalana
de 1998 establece una interesante compensación económica al término de la
convivencia a favor de aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente,
haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, cuyo fin es
atender una eventual situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos
miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y, además, para
poder subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos.
La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidar
la comunidad de bienes, los jueces considerarán que la dedicación de uno de
los cónyuges al hogar le significará una pérdida de oportunidades que podría
tener consecuencias negativas al momento en que el abandonado ya no cuente
con los ingresos de quien aportaba al hogar de hecho. Además, encaja, en mi
opinión, con el sentido que debe tener la indemnización a la que se refiere el
artículo 326 pues, siendo una alternativa a la pensión alimenticia, no se la debe
limitar a la simple reparación del daño personal o del daño moral. Pero siempre
dentro de la causa del cese de la unión: el abandono, que no es el supuesto de
las leyes españolas antes referidas.
El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello
resulta de especial interés por cuanto deben apuntalarse dos criterios que los
jueces deberían considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una suma
que asfixie al demandado pues ello podría atentar contra su libertad de constituir
una nueva familia. En segundo lugar, la indemnización no puede tener como
objeto garantizar de por vida la colmación de las necesidades del abandonado.
Con relación a la pensión alimenticia, explica CORNEJO CHÁVEZ que esa no

fue la propuesta que formuló como miembro de la Comisión Reformadora del
Código Civil de 1936, pues la concesión de tal pensión le parece excesiva porque

implica una modificación del artículo 474 del Código vigente, va más allá de la
Constitución y consolida una forma de vida que para él no es merecedora de
estímulo. En rigor, el derecho a una pensión alimenticia en caso de abandono
fue introducido por la Comisión Revisora (que estudió las propuestas de la
Comisión Reformadora).
Sobre el particular, BIGIO, que integró la Comisión Revisora, comenta que

durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri,
entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisión que el
derecho a pedir alimentos no solo debía ser exigible entre personas que tuvieran
vínculo de parentesco o de familia. Montoya expresó que consideraba justo que
a quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les
reconocía derecho a los bienes, con mayor razón debían, en caso de abandono,
tener derecho a alimentos. Además, señaló que el derecho a pedir alimentes
tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción indemnizatoria y otorga
al interesado una asignación provisional de alimentos. BIGIO apoyó la propuesta
dada la frecuencia del concubinato en el país. Otro miembro de la Comisión
Revisora, el Dr. Haya de la Torre, manifestó que en muchos casos la pensión
alimentaria podía ser más justa y necesaria que una indemnización, que por
recibirse una sola vez podía ser administrada de forma inapropiada por el
interesado.
La concesión de una pensión de alimentos me parece curiosa y exige que nos

detengamos por unos instantes sobre lo que, a mi parecer, deberían ser sus
alcances.
Creo que si las partes hubieran celebrado algún pacto para regular la prestación
alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habrá que estar, de
preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive cuando determi-
nen el contenido de la obligación, los presupuestos para su nacimiento, el modo
y plazo de cumplimiento, las causas de extinción y todas aquellas circunstancias
que afecten a la misma. En esa medida, la norma que impone la obligación de
indemnizar o de pagar una pensión alimenticia debería ser de aplicación
supletoria, en caso de ausencia de pacto entre los convivientes.
Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a elección del aban-
donado, decide una pensión alimenticia, es claro que tendrá sustento normativo
para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aquí donde surgen las paradojas
y contradicciones derivadas de la deficiente regulación del concubinato y del
apresuramiento de la Comisión Revisora sobre este tema.
Empecemos por decir que cuando se termina la unión de hecho que motiva el
abandono, los afectos concluyeron pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible
un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deberá
valerse de argumentos concretos, sólidos, que superen la dimensión moral del
deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de las reales
necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que
puso fin a la unión.
Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pensión
alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo del artículo
350 del Código Civil establece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia
entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo párrafo de esta norma prescribe
que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere
de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o
de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión
alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. Éste es el criterio que
parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de junio 1993 que
comentamos en precedencia, en lo que respecta al monto y a que la convivencia
había tenido más de treinta años, pues era claro que la conviviente a la cual no
se le daba más la atención y asistencia que tuvo (pese a que los concubinos
seguían viviendo juntos) posiblemente no estaba en condiciones de valerse por
sí misma.
Y es que, dado que estamos analizando la imposición de una pensión a quien

abandona el hogar de hecho, es fácil advertir que seguimos razonando en térmi-
nos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del abandonado.
Por ende, creo que para determinar el monto y la propia duración de la pensión
en el tiempo, es útil recurrir al artículo 350 del Código.
Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el numeral

350, la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. Si las acredita,
pero el obligado demuestra que el beneficiario de la pensión ya no la requiere,

se debe ordenar la extinción de la obligación sin la posibilidad de que se active

de nuevo. Es conveniente recurrir, en este caso, al primer párrafo del artículo
483 del Código Civil. Y ello es así, con mayor razón en la medida de que no
estamos ante cónyuges sino ex convivientes.
También debe extinguirse la obligación cuando el ex concubino abandonado
contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho, pues será el nuevo
consorte quien deberá asumir tal deber. Distinta solución se podrá obtener si
quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su
anterior compañero (a), pues si éste (a) todavía requiere de asistencia la
obligación perseguirá al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de
gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si optó
por el régimen de separación de patrimonios (PLÁCIDO).
11. PRUEBA DEL CONCUBINATO. LA NECESARIA EFICACIA

RETROACTIVA EFECTOS ENTRE LOS CONVIVIENTES Y ANTE
TERCEROS
Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba de! concubinato. De
acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de estaco
(de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita.
Explica CORNEJO CHÁVEZ que la fórmula adoptada por el Código, aunque de

alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros,
resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a pro-
bar dentro de un juicio su condición de teles. Pero la ley exige un principio de
prueba escrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice PLÁCIDO,

excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesión constante es una
relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la prueba
testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal requeri-
miento debería eliminarse.

BIGIO enumera supuestos de aquello que podría considerarse como un indicio

y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura
pública, recibos de pago de materiales para la construcción de una casa
edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al
otro concubino, etc.
Como fuere, convengo con PLÁCIDO en que el principio de prueba escrita

resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesión de estado. La
exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y
los demás, públicamente, como pareja; le quita significado.
Es cierto que en ello puede haber existido, de parte del legislador, temores o
desconfianza a la prueba testimonial que, a decir verdad, en los últimos tiempos
ha perdido credibilidad. Pero ello no Quede condenar a los concubinos a docu-
mentar su relación para que sea admitida por el derecho.
Pasando a otro aspecto de singular importancia, es necesario que la convivencia

se pruebe ante el juez y que éste la reconozca. Solo bajo esta probanza se
podrán alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinos.
Ahora bien, los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar
de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han
vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir únicamente para el futuro,
deben ser necesariamente retroactivos.
PITTÍ ha precisado que los efectos retroactivos podemos situarlos

fundamentalmente en relación a la presunción de paternidad y en lo referente al
régimen económico, no así en lo que atañe a los derechos personales.
Por otro lado, jurisprudencia y doctrina han convenido en desdoblar la

oportunidad de la probanza en un proceso, según se trate de efectos entre los
concubinos o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo
uniforme que se esperaba.
Respecto de derechos personales, como es el caso de la pensión alimenticia o

del pago de la indemnización en caso de cese de la unión por decisión unilateral,
la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en el que se ejerzan tales

pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema del

7 de junio de 1393 a la que antes me he referido.
En el caso de los derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente

a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y especí-
fico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proce-
so. El énfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse alguna preten-
sión ante los terceros a fin de que éstos cuenten con seguridad (PLÁCIDO) y,
por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un tercero los
convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la cohabitación,
convengan en que son pareja no casada.
Con relación a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensión de

orden económico por uno de los convivientes ante el otro, se ha pronunciado la
Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en que se
demandó la partición de un bien inmueble adquirido por los concubinos. Sin em-
bargo, no siguió el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de mayo
de 1998, en la que en el mismo proceso en que se probó la cohabitación se
ordenó la división y partición de un inmueble. En relación a los efectos frente a
terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el
que se declare la existencia del concubinato; así lo ha resuelto mediante fallos
de 12 de setiembre de 1996,4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999.
En el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien ajeno

a la familia no casada reclame a uno de los miembros de ésta un derecho no
baste que su pretensión se pueda ver afectada con la alegación de un tercero
procesal (el concubino no emplazado). Sin embargo, esta solución es una ilusión.
Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro reclama, pese a que
cuente con un pronunciamiento judicial previo, el tercer adquirente se verá prote-
gido por los artículos 948 o 2014 del Código Civil, según se trate de bienes mue-
bles o inmuebles. Basta para ello revisar lo resuelto por la Corte Suprema en la
causa 1620-98 mediante sentencia del 10 de marzo de 1999. La exigencia de
juicio previo para oponer derechos a terceros es ociosa, a no ser que se le dé
adecuada publicidad. De allí que resulte de sumo interés lo señalado en el quinto
considerando de la sentencia del 12 de setiembre de 1996 del Tribunal Supremo
(causa 688-95), en el que se dijo textualmente:
"Quinto.-Que, en ese sentido el doctor Cornejo Chávez indicaba que el medio

que tienen los concubinos para dará conocerá los terceros la existencia de la
unión, es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión, notifique con
dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se
consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas corres-
pondientes a los bienes comunes".
No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es inútil.
12. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS UNIONES DE HECHO: TESIS DE

LA APARIENCIA AL ESTADO MATRIMONIAL
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el

artículo 9 de la Constitución de 1979 y contemplado actualmente en el artículo 5
de la Constitución de 1993, sustenta la regla de que la unión voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial,
produce determinados efectos —personales y patrimoniales— reconocidos en la
ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado
matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, está admitida también en
el artículo 326 del Código Civil cuando señala que con la unión de hecho se
persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio". Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado en el Perú la
teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho
produce los mismos efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente

a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume
similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado
aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.
Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho; pero, tampoco, se cierran

los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen
los menores daños posibles.

Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que

confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitución.
Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por objeto
imponerle mayores cargas legales, haciéndolo menos atractivo; lo que
virtualmente fomentará el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
13. LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA UNIÓN DE HECHO
El rasgo que, decididamente, distingue una unión de hecho de una mera relación
circunstancial, es el de la cohabitación. Si los convivientes carecen de un
domicilio común, no es posible sostener la existencia de una unión de hecho
para los diversos efectos que ésta puede invocarse en el ámbito jurídico. En
concordancia con lo expuesto, la norma constitucional señala que los
convivientes "forman un hogar de hecho". Esta cohabitación implica, por tanto,
la comunidad de vida; la que conlleva la comunidad de lecho.
Por tanto, la unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitación

y de vida; la que debe ser susceptible de público conocimiento. Si no fuera
notoria, mal podría hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la
carencia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que interesan a
terceros.
Otro de los elementos constitutivos de la unión de hecho es la singularidad. Este

concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unión de
hecho debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una mujer;
singularidad que no se destruye, si uno de los convivientes mantiene una relación
sexual esporádica. Esta última cuestión es así, por la nota de permanencia que
también reviste la unión de hecho, la que no puede ser momentánea, ni
accidental; lo que se evidencia cuando en el texto constitucional se declara "la
unión estable".
Sobre la permanencia, cabe preguntarse ¿qué tiempo da a la unión de hecho

"carácter de estable"? No cabe duda que es necesario establecer, como pauta

objetiva, un plazo mínimo; aunque adaptado a los diversos conflictos de tiempo

que a la unión de hecho se pueden vincular. Por eso en el texto constitucional
actual, a diferencia del derogado, no hace referencia alguna a la fijación de un
tiempo; lo que corresponde efectuar al legislador de acuerdo a cada
circunstancia. Así, por ejemplo, para los efectos patrimoniales que resultan de la
aplicación de las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes que origina la unión de hecho, la ley exige el transcurso
mínimo de dos años continuos (artículo 326 del Código Civil); para efectos de
reclamar la filiación extramatrimonial, tiene que haber habido unión de hecho
durante los primeros ciento veintiún días de los trescientos que precedieron al
nacimiento del hijo extra matrimonial (artículo 402, inciso 3, del Código Civil);
para efectos de conservar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en el
caso del matrimonio in extremis, tiene que haber habido unión de hecho desde
antes de los treinta días siguientes a la celebración de ese matrimonio (artículo
826 del Código Civil).
El último requisito exigido es la ausencia de impedimentos matrimoniales en los

sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exige el texto constitucional
cuando precisa que el varón y la mujer deben ser "libres de impedimento
matrimonial". Esta situación ha determinado que se distinga entre unión de
hecho propia, aquella en la que no media impedimento matrimonial entre la
pareja, y unión de hecho impropia, aquella en la existe impedimento matrimonial;
cuestión que es aludida expresamente en el artículo 326 del Código Civil, que
regula los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre los convivientes:
"tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en
este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido".
Sin embargo, este último requisito no debe ser apreciado como indispensable
para todos los casos. Frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar
consecuencias jurídicas, no cabe hacer incidir los impedimentos que están
destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia
no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de determinados
hechos. Y es que los efectos jurídicos provenientes o vinculados a la unión de
hecho, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los que quedan
determinados por las circunstancias fácticas que rodean al hecho que nos ocupa,
y entre las cuales figura la vida en común de la pareja. Es por esto que el
legislador puede establecer ciertas excepciones expresas —a la regla
constitucional— cuando medien impedimentos matrimoniales; como ocurre, p.
ej., cuando se define el concubinato para efectos de la reclamación de la
paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la existencia o no de
impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman
(artículo 402, inciso 3, del Código Civil); o, cuando se considera la comunidad de
vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abonados (artículo 1275 del
Código Civil).
14. ESTADO APARENTE DE FAMILIA FRENTE A TERCEROS
Como se sabe, el estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en

una familia determinada. Se trata de un emplazamiento basado en la existencia
del título de estado. Sin embargo, es posible advertir la existencia de un estado
aparente de familia: en el caso de la posesión de un estado determinado de
familia que se da en los hechos. En este supuesto, se incluye el caso de la unión
de hecho.
La significación jurídica de la apariencia de estado matrimonial que la unión de

hecho implica, es una manifestación específica de la trascendencia que se
reconoce en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al
derecho aparente.
Más allá de la validez de un acto, en razón de la presencia de los elementos que

deben integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres
pueden alcanzar validez jurídica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en
virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer, en términos de
buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se hallaban
reunidos. De ese modo se desarrolla la noción de derecho aparente.
Se cita, en los orígenes romanos de esta noción, la historia contada por Ulpiano,
de un esclavo, Barbarius Philipus, que no sólo se hizo pasar por ciudadano libre,
sino que —por el error de los demás— llegó a ser elegido pretor; y como tal,
emitió decretos e intervino en distintas actuaciones oficiales. Al descubrirse el

error, se planteó la duda de si debían anularse todos los actos en que aquél
había intervenido; pero, por la seguridad jurídica, la opinión prevaleciente fue la
de mantener la validez de tales actuaciones. De esta manera se formuló la
máxima que "el error común hace derecho" (error comunis factius; Digesto, Libro
1, Título 14, Ley 3); que fuera hallada por los glosadores.
De ese modo, tras una larga evolución, se ha perfilado esta teoría de la

apariencia, en virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la
existencia de un derecho o una situación jurídica, se reconocen efectos como si
ese derecho existiera, o fuera cierta la situación jurídica aparente. El hecho es
que en el derecho moderno, se ha extendido profusamente la utilización de la
apariencia en interés del tráfico jurídico, del rigor y de la certeza de los derechos,
lo que confiere al ordenamiento un dinamismo del que antes carecía.
La apariencia implica un error que debe haber sido común. Desde luego, no cabe
exigir que todo el mundo se hubiera engañado efectivamente: basta con que
cada cual se hubiera podido engañar, siendo imposible o en todo caso muy difícil,
no engañarse, dada la situación de hecho. Dicho de otro modo, la apariencia
sólo justifica la protección de los terceros en la medida en que produce su error
excusable, considerándose inexcusable el error cuando proviene de una
negligencia culpable.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho

aparente a la unión de hecho, mientras ésta sea notoria y estable, provoca una
apariencia de estado matrimonial que, por implicar en sí misma un valor jurídico,
incidirá, en ciertos aspectos, sobre las negociaciones de los convivientes con los
terceros, acarreando efectos similares a los que provocaría la existencia de la
situación jurídica (matrimonio) de la que sólo hay apariencia.
Por cierto, que el criterio expuesto no podrá ser opuesto en perjuicio de terceros
que realicen actos o celebren contratos con uno solo de los convivientes respecto
de derechos que aparezcan registrados como suyos, en función del principio de
la buena fe registral a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil.
15. LOS EFECTOS PERSONALES DE LA UNION DE HECHO

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado

matrimonial demuestra su real aplicación, se parte de considerar que en una
unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio. En tal virtud, la unión de hecho presenta en su interior una estructura
que la asemeja al contenido real de los Cónyuges; lo que se funda en la realidad
de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonomía, semejantes a la del
matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al
fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado familiar. Sin embargo
no producenlos mismos efectos que el matrimonio, el tratamiento y las
consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de una unión de
hecho son diferentes a los de aquél.
Así, si se analiza el deber de asistencia en su ámbito material, se comprueba

que entre los cónyuges existe una obligación legal de alimentos que puede
subsistir, excepcionalmente, después de disuelto el vínculo matrimonial En
cambio, en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la
que existe entre los cónyuges; sin embargo, ésta no es legal sino de carácter
natural. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la
preservación del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de
modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de hecho;
demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado de ese
estado de familia. El reconocimiento de la obligación natural de alimentos entre
convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha
pagado en cumplimiento, de dicha obligación, de acuerdo con el artículo 1275
del Código Civil: "no hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales
o de solidaridad social...". De otra parte y si la unión de hecho termina por
decisión unilateral, este deber natural se transforma en una obligación legal de
prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta
pretensión.
De otro lado, si se considera el deber de cohabitación, observamos que los

cónyuges deben hacer vida común en el domicilio conyugal; que de incumplirse
unilateral e injustificadamente origina una separación de hecho, susceptible de
configurar la causal de abandono de la casa conyugal para demandar el divorcio.
En la unión de hecho existe un deber natural de cohabitación semejante al legal
de los cónyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber

ocasiona la terminación de la unión de hecho, al desaparecer la convivencia que
es el fundamento de su vigencia. Por ello y desde el punto de vista jurídico, en
esta circunstancia los ex convivientes no ingresan en un estado de separación
de hecho los delitos de favorecimiento a la prostitución (artículo 179) y de
rufianismo (artículo 180) que la víctima sea conviviente del autor. De otra parte,
se señala que no son reprensibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los convivientes. (Artículo
208, inciso 1).
Por último, si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cónyuges

recíprocamente deben ser fieles; que de incumplirse en el aspecto material
negativo, se configura el adulterio y la homosexualidad, causales para demandar
la separación de cuerpos o el divorcio. En la unión de hecho, por su singularidad,
se presenta el deber natural de fidelidad; queda en observarse en cuanto a la
continencia sexual. Por su parte, en el Código Procesal Civil se indica que nadie
puede ser obligado a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad
penal contra su conviviente (artículo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de
las partes está prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de
derecho de familia o que lo proponga la parte contraria (artículo 229, inciso 3).
En su momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del Juez,
éste está impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en él; de no
hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y 307).
La tesis de la apariencia al estado matrimonial también ha servido de sustento

para que se reconozcan otros efectos personales en la legislación en general,
previa acreditación de la condición de conviviente.
Así, en el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente supérstite tiene

derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de
servicios y sus intereses, que a su solicitud le será entregado por el depositario,
en caso de fallecimiento del trabajador compañero (D.S. Nº 001 -97-TR-T.U.O.
del D. Leg. Nº 650, artículo 54). De otra parte, se admite que el conviviente sea
beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de su compañero
trabajador. (D. Leg. Nº 688, artículo 1).

Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo

de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de
invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación
de su compañero. (D.S. Nº 004-98-EF - Reglamento del T.U.O. de la Ley del
Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, artículo 113).
De otra parte, con la creación del Sistema Social de Salud, —que otorga
cobertura a través de prestaciones de prevención, promoción, recuperación y
subsidios para el cuidado de la salud y bienestar social— se precisa que el
conviviente es derechohabiente del trabajador compañero y tiene calidad de
afiliado con derecho a los beneficios (Ley Nº 26790, artículo 3, sustituido por la
Ley Nº 27177 de 25/9/99).
Por su parte, en el Código Procesal Civil se indica que nadie puede ser obligado
a declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su
conviviente (artículo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de las partes está
prohibido de ser testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de
familia o que lo proponga la parte contraria (artículo 229, inciso 3). En su
momento, si una de las partes en un proceso civil es conviviente del Juez, éste
está impedido de dirigirlo y debe abstenerse de participar en él; de no hacerlo,
puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y 307).
16. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIÒN DE HECHO
En el aspecto patrimonial, no se configuran las causales mencionadas; en todo

caso, sólo provocará la terminación de la unión de hecho por decisión del
conviviente ofendido, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se
sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial
de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese
régimen es uno de comunidad de bienes; y, por último, que a esa comunidad de
bienes se le aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que
fuera pertinente.
El artículo 326 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de la

Constitución de 1993, condiciona la aplicación de las normas del régimen de

sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de

hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa
que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus
relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su caso, a
las de copropiedad, en vista de no existir regulación sobre la primera en el
Código Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo señalado, a la comunidad de bienes

existente entre los convivientes se le aplicarán las reglas de sociedad de
gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversión de la
comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto último es relevante
cuando se comprueba la impertinencia de la aplicación de las normas de
sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad de
bienes y, en su caso, las de copropiedad serán las pertinentes.
La determinación de la pertinencia o no de la aplicación de las reglas de sociedad

de gananciales a la comunidad de bienes formada por convivientes se realiza
considerando la naturaleza del régimen patrimonial de las uniones de hecho. Así,
por ejemplo, es impertinente aplicar la previsión del artículo 296 según el cual
los cónyuges pueden variar un régimen patrimonial por otro; esto es, los
convivientes, durante la vigencia de la unión de hecho, no pueden modificar su
régimen de comunidad por el de separación de patrimonios. Ello es así, por
cuanto el régimen patrimonial de la unión de hecho es único y forzoso; no
pudiendo, los convivientes sustituir la comunidad de bienes, impuesta por la ley,
durante la vigencia de la vida común.
Igualmente, es impertinente la aplicación del artículo 312 que restringe el

derecho a contratar entre los Cónyuges sólo sobre bienes propios, por cuanto en
una comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la cuota
ideal respecto de los bienes comunes. Por lo demás, también se trata de un caso
de aplicación de la analogía, la cual es improcedente cuando se trata de leyes
que restringen derechos.
De idéntica forma, no es pertinente la aplicación del artículo 324 que establece

la pérdida de gananciales por el cónyuge culpable de la separación de hecho,
por cuanto esta última situación importa la extinción de la unión de hecho. Vale

decir, que en caso de separación de hecho se extingue la comunidad de bienes

entre los convivientes y debe procederse a su liquidación; cesando de producirse
derechos comunitarios.
Como se explicara, la sujeción a la verificación de un plazo para determinar

cuando son o no aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales
a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, produce que, antes
del cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participación en la
comunidad de bienes, por cuanto el carácter común de los bienes no se
presume; mientras que, una vez alcanzada el plazo, se presume el carácter
común de los mismos, correspondiendo la probanza a aquél que alega la calidad
de bien propio. Debe tenerse presente que si bien, en el artículo 5 de la
Constitución de 1993 no se sujeta a plazo o condición alguna la aplicación de las
normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en
cuanto sea pertinente este hecho no produce que el artículo 326 del Código Civil,
que contempla el plazo de dos años para ello, sea incompatible con la norma
constitucional citada. Por el contrario, en el contexto constitucional actual,
corresponde al legislador la fijación de un tiempo adoptado a los diversos
conflictos que a la unión de hecho se pueden vincular. En consecuencia, sólo
una reforma del artículo 326 del Código Civil podría determinar que, desde el
inicio de la unión de hecho se presuma el carácter común de los bienes; al no
establecer la ley un plazo expreso.
17. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN DE HECHO
Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba

de su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado
de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así, por
tratarse de un estado de familia de hecho.
La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una

cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.
Sobre este último punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración

en un proceso, según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente

a terceros. Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
con-vivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de
terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de
la existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en
que se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento
judicial. Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que
se reclaman, las que exigen una pronta atención. En cambio y con relación a los
efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a tercero
como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de
sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se
requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe
actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en
la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica
necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer
sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión
constante de estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar
el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho,
que no media impedimento matrimonial y, para la aplicación de ¡as normas del
régimen de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años
continuos.
La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por

cualquier medio probatorio admitido en la ley procesal; requiriendo el Código
Civil, la concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta última exigencia
resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos,
en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple
concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia;
siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en
asuntos de derecho de familia. Por ello, debería eliminarse tal requerimiento.
18. LA EXTINCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO

La unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su

declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de
ellos. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse
la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de
gananciales.
En el caso de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de

los convivientes, la ley contempla que el exconviviente abandonado puede exigir
una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos. Lo primero tiene por objeto reparar los daños que pueda sufrir el
abandonado como consecuencia de la frustración del proyecto sentimientos,
etc. Lo segundo tiene por finalidad contrarrestar las dificultades económicas que
enfrente el abandono para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo
sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia, a propósito de la
conducta del abandonante que demuestra la intención manifiesta de sustraerse
al cumplimiento de su obligación natural de alimentos.
En lo que se refiere a la pensión, ésta se sujeta, en lo que fuere pertinente a las

disposiciones generales del régimen legal alimentario del Código Civil. Ello es
así, por cuanto el fundamento ético de la obligación alimentaria es el mismo para
los diversos casos contemplados en la ley. En tal sentido, resultan aplicables a
la obligación legal de prestar alimentos a favor del exconviviente abandonando
las disposiciones sobre la fijación de los alimentos (artículo 481), el criterio para
el incremento o la reducción de la pensión alimenticia (artículos parámetros 482)
lo para la exoneración del obligado a prestar los alimentos (artículo 493) y los
casos en que se extingue la obligación alimentaria (artículo 486).
Por otro lado, el juez considerará las circunstancias personales del alimentante
y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias
personales podrían determinar en algunos casos, la cesación de la obligación de
prestarlos.
Con relación a los exconvivientes, las circunstancias personales que podrían

presentarse serían o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una
nueva unión de hecho. Al respecto, si es el exconviviente abandonado (el
alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho,

resulta claro que la obligación alimentaria que pesa sobre el exconviviente

abandonante (el aumentante) debe cesar por corresponder, ahora, la prestación
de alimentos, al cónyuge o al nuevo compañero, según el caso. El primero
asume la obligaCi0fl legal de dar alimentos a su consorte, en atención al deber
de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código Civil; mientras
que, el segundo adquiere la obligación natural de prestar alimentos a su
compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.
En cambio, si es el exconviviente abandonante (el alimentante) el que contrae

matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la
obligación legal alimentaria a favor del exconviviente abandonado (el alimentista)
debe continuar por seguir presente el estado de necesidad que determinó la
fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el fundamento
último para su regulación en la ley, sin que tales acontecimientos afecten tal
circunstancia. Así, si el exconviviente abandonante (el alimentante) se casa,
atenderá la obligación alimentaria que la ley impone con los bienes de su
matrimonio; por cuanto, el artículo 316, inciso 2, del Código Civil dispone que
"son de cargo de la sociedad de gananciales: los alimentos que uno de los
cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas". Si se encuentra en el
régimen de separación de patrimonio, la obligación alimentaria a favor de su
exconviviente abandonado (el alimentista) es una deuda personal y será pagada
con sus propios bienes, de acuerdo con el artículo 328 del Código Civil. Ahora,
si el exconviviente abandonante (el alimentante) sostiene una unión de hecho,
atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de
dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de
sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución
Política concordado con el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.
19. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL CASO DE LA

UNIÓN DE HECHO IMPROPIA
La unión de hecho impropia, que es aquella que no reúne las condiciones

relativas a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de impedimento
matrimonial, no produce los efectos contemplados en la ley; teniendo el

interesado sólo expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Así

lo establece el último párrafo del artículo 326 del Código Civil.
Como se sabe, esta acción procede cuando ha mediado empobrecimiento de un

sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aquél, sin que exista
causa que lo justifique; siempre que el perjudicado no disponga de otra acción
para reclamar su resarcimiento (artículos 1954 y 1955 del Código Civil).
Esta acción se considera procedente en el caso de la unión de hecho impropia,

por cuanto no existe una relación o situación jurídica ya constituida que justifique
el provecho o beneficio. En tal supuesto, se puede reclamar la restitución en la
medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero teniendo en cuenta
que el monto de la reclamación no puede superar el límite del efectivo
empobrecimiento del demandante, e incluso para determinar el enriquecimiento
se tendrá en cuenta el estado de las cosas existentes al tiempo de la demanda,
ya que el demandado nada deberá silos valores que el otro incorporó a su
patrimonio hubieran desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor.
Los ejemplos que en el ámbito de la unión de hecho impropia pueden

presentarse son variados y numerosos, ya que en la realidad, como ocurre en el
matrimonio, suele ser el varón quien se encarga de la casi totalidad de las
cuestiones económicas, y la mujer, que deposita en él su confianza mientras
dura la relación, le entrega bienes o lo ayuda con su esfuerzo en la adquisición
de otros nuevos bienes que después aparecen incorporados al patrimonio del
varón; la mujer le ayuda con aportes materiales o monetarios, o con
determinados servicios que le presta (que no llegan a constituir relación laboral)
y así aumenta el haber económico del varón o determina el engrandecimiento de
su negocio o el aumento de los beneficios que el varón obtiene de su actividad
habitual. En todos estos supuestos citados sólo a título ejemplificativo, sin duda,
la mujer puede ejercer la acción de enriquecimiento sin causa, dentro de los
límites explicados.
20. ¿TIENEN LOS CONVIVIENTES OTROS DERECHOS?
Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La

respuesta es negativa. Pero nos preguntamos si, habida cuenta de la realidad

familiar que constituyen debería reconocérseles algunos otros. Inclusive,

derechos que no necesariamente se vinculen con la situación familiar
propiamente dicha sino con el fundamento de la prerrogativa que hoy en día les
viene negada.
Veamos, brevemente, si es posible o no llegar a alguna conclusión.
a) Derechos sucesorios
El tema no presentaba, hasta hace poco, ningún cuestionamiento. Era unánime

señalar, dentro de la escasa doctrina, que los convivientes no heredan. De
manera imprevisible, cuando ningún civilista se había detenido a pensar sobre
la materia, la Comisión de la Constitución, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la República, a la cual se le había
encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución,
publicó, en abril del año 2002, su propuesta para el debate y generó un par de
opiniones opuestas que vale la pena repasar.
En efecto, en el artículo 21 de dicho Anteproyecto, la referida Comisión propu-

so el siguiente texto:
"Articulo 21.- Uniones de pareja
La unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera

derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una comunidad de
bienes, de conformidad con la ley".
Preocupado por la inclusión de los derechos hereditarios, LOHMANN se des-

pachó en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la Constitución
actual, en su artículo 2.16, confunde herencia con sucesión patrimonial por causa
de muerte. La sucesión en los bienes, derechos y obligaciones puede ser a título
de herencia o de legado. Aclara que el ordenamiento peruano distingue cuatro
calidades hereditarias: a) heredero legal, hasta el cuarto grado de
consanguinidad (en ausencia de testamento); b) heredero testamentario, que
puede ser o no legitimario; c) heredero voluntario, designado en testamento y no
necesariamente legitimario; d) legitimario, el acreedor de la legítima
(ascendientes, descendientes y cónyuge).

Para LOHMANN, el Código reconoce al cónyuge sobreviviente los mismos

derechos de legítima que a los ascendientes y descendientes con el objeto de
reforzar la institución matrimonial. Por ello, estima que reconocer derechos here-
ditarios al concubino suscita una serie de problemas.
Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se contradice

el reconocimiento de la familia y del matrimonio. Para el jurista no se puede tratar
por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que
tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, añade,
tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. Y lo
que la ley quiere es favorecer el matrimonio.
Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba

reconocerse efectos hereditarios, dado que la regulación de la comunidad
patrimonial en cuestión tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los
convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio común. Distinto
es regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento injusto
sino, más bien, un posible enriquecimiento.
Además, se pregunta qué ocurrirá con la aplicación de instituciones como la

desheredación, y cuál sería el tratamiento de un varón que hubiera tenido varias
uniones. O el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sería razona-
ble que el cónyuge supérstite tenga derechos iguales que el ex concubino,
concluyendo que, en su opinión, la propuesta deforma todo el Derecho
Sucesorio.
La propuesta, mientras se publicaba la opinión de LOHMANN, fue suprimida en

la última versión del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN
ESPINOZA, en la misma publicación, salió en defensa de la propuesta original.
En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusión de "derechos

hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisión. Para este autor, la
protección de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no.
Anota que, en medios como los nuestros, la decisión de no casarse tiene más
que ver con motivos culturales o económicos, antes que en un simple deseo de
evitar el matrimonio.

Para este autor la ley debería desarrollar pormenorizadamente equiparación de

los derechos existenciales entre matrimonios y uniones de hecho, entre los cua-
les considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y hereditarios.
Siguiendo la opinión de MARTÍN PÉREZ, que no existe impedimento alguno para

que en la sucesión testamentaria uno de los convivientes atribuya, dentro de los
límites de la cuota de libre disposición, parte de su patrimonio al concubino,
inclusive en caso de estar casado. Compartimos la opinión del jurista español en
el sentido de que tal disposición no puede considerarse contraria al orden público
ni a las buenas costumbres.
El primer problema se presenta a nivel de la legítima, pues la ley solo reconoce

al cónyuge como legitimario; no así al conviviente. La decisión de incluirlo o no
responde a una cuestión de política jurídica sobre el tópico y de los fundamentos
que se le quiera dar. Si la legítima del cónyuge se sustenta en el matrimonio es
evidente que los consortes no casados no tendrán condición de legitimarios.
Pero si, en cambio, como dice MARTÍN PÉREZ, la legítima no regula
propiamente ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un nivel más
general, el cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de los
miembros de la familia que mantenían una rotación de dependencia o de
especial vínculo de afecto con el causante, las cosas cambian.
Como se decía, la decisión es una cuestión de política jurídica. Y si de ello se

trata, nos sentimos más inclinados en la fundamentación de MARTIN PÉREZ
que a la vinculación de la legítima con el matrimonio, como lo hacen LOHMANN
y PANTALEÓN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen derechos
sucesorios a los concubinos. Si algo ya se ha avanzado en materia alimentaria,
no vemos razón para no repensar la legítima e incluir a los convivientes. De no
ser así, habría que preguntarse -en sentido inverso a las dudas de LOHMANN-
si es justo que la conviviente (o el concubino) se vea privada de participaren los
bienes que adquirió con su pareja, con sumo sacrificio, y que ellos sean
heredados por la esposa con la que no vivía hacía muchos años el causante,
dejándole una ridícula acción residual de enriquecimiento indebido como único
medio de tutela de sus intereses. Aquí lo que prima son los papeles y no la
comunidad de vida.

Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesión intes-
tada y que da lugar a la repartición de los bienes del de cuius sobre la base de
la presunción de la voluntad típica del causante medio. Pero esa presunción legal
bien podría envolver una pura ficción que, de haber tenido el concubino que
fallece la oportunidad de ordenar su patrimonio para después de la muerte en un
testamento, termine inventando una voluntad contraria a los deseos y afectos del
causante.
Reiteramos que resulta necesario repensar la inclusión de derechos hereditarios

a favor del conviviente, quién sabe si bajo determinadas condiciones más
seguras que la del plazo de los dos años que la ley prevé para la comunidad de
bienes; estableciendo reglas seguras para quien dedicó su vida a un hogar que
luego se verá privado de soporte material por la muerte de su compañero (a).
b) Derecho a la adopción
La ley tampoco reconoce el derecho a la adopción por parte de concubinos.

Apenas se limita a señalar que nadie puede ser adoptado por más de una perso-
na, a no ser por los cónyuges (artículo 382 del Código Civil). El prejuicio
legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar, entre otras cosas, es
que un hijo consanguíneo de padres casados pase a ser adoptado por varón y
mujer que conviven sin matrimonio.
Una vez más creo que hemos perdido de vista el fundamento de la adopción.
Si bien la ley pretende que se asimile al adoptado a una familia para que tenga
un mejor desarrollo y un ambiente más cálido, dándole protección, afecto y
cuidados, no existe ningún argumento que atente contra la finalidad de la
institución cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada. La
teleología de adopción no puede ser entendida bajo la clave del matrimonio.
Ello constituye una ceguera.
Es cierto que algunos alegarán que los hogares de hecho son precarios, ines-
tables y efímeros y que, por tal razón, resulta de mayor seguridad acoger al
adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra español
RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la relación. Un
hogar matrimonial también puede llegar a su fin y con ello se puede afectar al
hijo al cual se dio cabida a través de la adopción.

c) Derecho a la continuación en el arrendamiento

También en esta materia conviene utilizar como clave de entendimiento la
relación de arrendamiento y no la relación matrimonial o la calidad de heredero.
Y señalo esto porque el artículo 1710 del Código Civil sanciona la continuación
en el arrendamiento únicamente a favor de los herederos que no expresen su
voluntad de extinguir el contrato cuando fallece su antecesor que era quien tenía
la condición de arrendatario.
Decía que es menester indagar por la finalidad de la norma. Ella no es, como es
fácil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes, descendientes,
cónyuge y, si se quiere ser más concesivo, dado que la norma no establece la
calidad del heredero, tíos, sobrinos, etc., y cuanto heredero legal resulte viviendo
en la misma casa), sino, por el contrario, lo que garantiza es el derecho a perma-
necer en la vivienda, resolver el problema del techo bajo el cual habitan quienes
convivieron con el causante. Si ello es así, y no creo equivocarme, el mismo
derecho debe hacerse extensivo al concubino Supérstite.
En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia N ° 404/88,

afrontó la cuestión y declaró inconstitucional el artículo 6 de la Ley N° 332/78 por
contrastar con el artículo 3 de la Constitución, en la parte que no incluyó entre
los sucesores del contrato de locación al cónyuge de hecho.
d) Derecho a la indemnización por muerte del concubino
Comentan MÉCARY y LEVOY-FORGEOT que en 1937, la Cámara Civil de la

Corte de Casación francesa rechazó la demanda de indemnización de una
concubina que había emplazado al responsable de la muerte de su compañero.
La Corte consideró que era indispensable exhibir un interés legítimo
jurídicamente protegido para obtener la reparación, cuestión que no se había
dado, pues la actora vivía fuera de matrimonio (único modelo legitimador de la
familia, como hemos dicho). Después de más de veinte años, en 1959, la
Cámara Penal (o Criminal) de la misma Corte admitió la indemnización siempre
que el concubinato fuera estable y no adulterino.
Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la Cámara Mixta
de la Corte de Casación (lo que en el Perú sería un Pleno Casatorio) unificara

los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnización a favor del conviviente

supérstite por la pérdida de su consorte aun cuando éste hubiere estado casado.
En Italia el panorama es similar, pues en este país la Corte de Casación, me-

diante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que: "Dado que el daño
sufrido por el tercero [daño moral] es excepcionalmente resarcible bajo el único
presupuesto de haber sido 'causado' por un hecho ilícito penalmente calificado,
la tutela resarcitoria debe fundarse en una relación de interés del tercero con el
bien protegido con la norma incriminatoria, argumentable, en vía de inferencia
empírica, en base a un estrecho vínculo familiar (o para familiar, como la
convivencia more uxorio".
En nuestro medio, ESPINOZA ha reclamado el mismo derecho a favor del

concubino, bajo la argumentación de que la conviviente, ante tal lesión, es titular
de un interés legítimo que no puede quedar desamparado, basándose en el artí-
culo 4 de la Constitución, que protege a la familia sin distingos basados en el
vínculo matrimonial.
En todo caso, deben tenerse presentes dos cuestiones: a) no solo se debe

reparar el daño moral sino también la privación del sustento del conviviente de
modo que no quede desamparado y, b) para ello será indispensable modificar el
artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que limita la acción sustentada
en el interés moral (no así el económico, y ello es ya bastante para reclamar el
resarcimiento por la pérdida de los ingresos del concubino muerto) al agente
(actor) y a su familia, dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes.
e) Otros derechos
Siguiendo la misma orientación, deben replantearse los fundamentos de

instituciones como el patrimonio familiar, la cúratela, la protección del honor e
intimidad del consorte fallecido, así como en la legislación de trasplantes de
órganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las
condiciones del artículo 326 del Código Civil.
21. JURISPRUDENCIA

"Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva no

puede alegarse que La mujer tenga impedimento matrimonial para consumar la
unión de hecho.
No resultan de aplicación los artículos 272 y 273 del código material sobra ¡a
prueba que acredita la existencia del matrimonio si se acredita que uno de les
cónyuges convivía con persona distinta de quien se te reputaba como cónyuge*.
(CAS. N° 547-95. El Código Civil a través de la
Jurisprudencia Casatoria)
“Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional
previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido
considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para
reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales
que están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar
perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes".
(Cas. N° 1824-96, El Código Civil a través de la
"Si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para
darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio
civil, es necesario que para tal electo deba acreditarse el concubinato con tos
requisitos de ley y contar con ¡a decisión judicial en ese sentido"
(Cas. N° 1620-98, El Código Civil a través de la
'La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el

cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la
unión, entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad
de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable".
(Cas. N° 2623-98. EL Código Civil a través de la

"Luego del fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales con sentencia
firme que establece la separación de cuerpos, si los cónyuges se han re-
conciliado y han ostentado la posesión constante de casados, los bienes
adquiridos durante ese lapso deben sujetarse si régimen de sociedad de ganan-
ciales. En este caso no debe exigirse que los concubinos se encuentren libres
de impedimento matrimonial.
(Cas. N° 2732-98. El Código Civil a través de la
Jurisprudencia)
21.1. PLENO JURISDICCIONAL 1993
ACUERDO N° 8 UNIÓN DE HECHO: EJERCICIO DE LOS DERECHOS

DERIVADOS DE ESTA RELACIÓN
Entre los convivientes ¿se requiere declaración judicial previa de la unión de

hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización?
CONSIDERANDO:
- Que el otorgamiento de la pensión alimenticia se funda en un estado de
necesidad, que deviene en impostergable, que de otro lado la naturaleza de la
obligación alimentaria resulta indistinta tanto en una unión de hecho como en el
matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad del alimentista de atender
por si mismo su subsistencia; por lo que remitiéndonos al artículo 326 del Código
Civil, en la unión de hecho solo debe requerirse principio de prueba escrita para
su concesión.
- Que, en cuanto al principio de prueba escrita se funda en el supuesto que un
escrito no produzca convicción por si mismo, requiriendo ser complementado por
otros medios probatorios y que se encuentra previsto en el artículo 23$ del
Código Procesal Civil; debiendo tenerse presente que: la prueba instrumental
está constituida per los escritos que perpetúan los hechos o actos jurídicos
realizados, capaces da osar derechos y obligaciones "En la generalidad de los
casos es una prueba (reconstituida, anterior al juicio, por lo tanto garantiza la
veracidad de les hechos o actos ejecutados. De lo que se concluye, en cuanto al
pedido de alimentos o indemnización, que el juzgador se encuentra facultado por

el artículo 194 del Código Procesal Civil a la actuación de medias probatorios

que te produzcan convicción del tal relación.
EL PLENO; POR CONSENSO ACUERDA:

Que para solicitar Omentos o Indemnización entre concubinos no se requiere
declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse
dentro del proceso con principio de prueba escrita.
¿Se requiere declaración judicial de reconocimiento de la unión de hecho, para

que uno de los concubinos solicite la liquidación de gananciales, o para hacer
valer sus derechos ante terceros?
CONSIDERANDO:
Que, al respecto es necesario señalar que debe requerirse el
reconocimiento judicial de la unión de hecho, a efectos de poder solidar
la liquidación de la sociedad de gananciales y ésta se efectúa por
segundad jurídica, dado que en la mayoría de los CASOS, la convivencia
resulta precaria, por lo que la declaración de unión de hecho contribuiría
a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a terceros;
verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en
prenda o hipoteca o un bien mueble o inmueble, su afectación por una
medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia
declarativa dictada por el órgano jurisdiccional competente, a través de
la cual se declare el derecho en cuestión y puedan determinarse a
cabalidad los supuestos a que hace referencia el acotado artículo 326 del
Código Civil.
- Que, en cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente
que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de
su fin, para determinar qué bienes son lo que van a inventariarse para
una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos
posibles bienes propios de los convivientes.
EL PLENO POR CONSENSO

ACUERDA:

Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de

gananciales, si es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión
de hecho.
22. CASOS
Sobre el régimen de las uniones de hecho
1. ¿Desde cuándo se reconocen los efectos de la unión de hecho?
El señor Juan Rosas y la señora Rosario Heredia iniciaron una relación

concubinaria en el año 1969. De esa relación procrearon a dos hijos.
El señor Juan Rosas es un armador pesquero, habiendo adquirido sus bienes,

muebles e inmuebles, entre los años 1970 y 1975; año, este último, en el que se
tuvo que retirar de la actividad pesquera por motivos de salud y por la coyuntura
política del momento. Durante ese tiempo, la señora Rosario Heredia se
dedicaba a los quehaceres del hogar y al cuidado de los hijos, además de
colaborar con su compañero permanente en sus actividades pesqueras.
El señor Juan Rosas fallece en el año 1985, dejando a la señora Rosario Heredia
y a sus dos hijos con el patrimonio que adquirió durante los años 1970 y 1975.
La señora Rosario Heredia, en su condición de concubina del causante Juan

Rosas, considera que tiene derecho al 50% del patrimonio adquirido durante la
unión de hecho; si bien no es heredera. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia
ha emitido distintos pronunciamientos, en casos similares, a saber:
a) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recién a partir

de la vigencia de la Constitución Política de 1979 se reconocen los efectos
patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participación
respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en
el presente caso, tampoco podrá efectuar en vista de no haber transcurrido el
plazo de dos años a que se refiere el artículo 326 del Código Civil vigente
desde el 14 de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurrió antes de
cumplirse el plazo indicado, este es el 14 de noviembre de 1986.

b) Que, el pedido de la exconcubina es improcedente, por cuanto recién a partir

de la vigencia de la Constitución Política de 1979 se reconocen los efectos
patrimoniales de las uniones de hecho, pudiendo reclamar su participación
respecto de los bienes adquiridos a partir del 28 de julio de 1980; lo cual, en
el presente caso, se podrá efectuar en Vista de haber transcurrido el plazo de
dos años a que se refiere el artículo 326 del Código Civil vigente desde el 14
de noviembre de 1984, ya que el fallecimiento ocurrió después de cumplirse
el plazo indicado que se computa desde la vigencia de la Constitución Política
de 1979.
c) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitución

Política de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto de
las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situación social
preexistente. En consecuencia, podrá reclamar su participación respecto de
los bienes adquiridos desde el inicio de la unión de hecho, siempre que
acredite sus respectivos aportes en la adquisición de esos bienes.
d) Que, el pedido de la exconcubina es procedente, por cuanto la Constitución

Política de 1979 contiene una norma declarativa y no constitutiva respecto de
las uniones de hecho; esto es, que se refiere a una situación jurídica
preexistente. En consecuencia, podrá reclamar su participación respecto de
la comunidad de bienes surgida desde el inicio de la unión de hecho, sin
necesidad de acreditar sus respectivos aportes en la adquisición de esos
bienes al presumir la ley la participación en cuotas iguales en casos de
copropiedad.
2. DISPOSICIÓN DE BIENES DE LA UNIÓN DE HECHO: ¿SE REQUIERE LA

INTERVENCIÓN DE AMBOS CONVIVIENTES?
El señor Héctor Becerra celebra un contrato de compraventa de un inmueble con

el señor Jorge Burga, quien le declaró que su estado civil era el de soltero al
momento de realizar ese acto jurídico. El precio pactado es de US$50,000.00;
señalándose en el contrato que si el comprador no cumplía con efectuar los cinco
pagos parciales en las fechas indicadas, el vendedor podía resolver ese contrato,
quedándose con las cuotas pagadas a título de indemnización.

El señor Jorge Burga cumplió con las dos primeras cuotas oportunamente; sin
embargo y en vista de perder el trabajo no puede continuar con los pagos.
El señor Héctor Becerra decide demandar la resolución del contrato, a lo que

Jorge Burga se opone declarando que el bien pertenece a la unión de hecho
conformada por él y la señora Marlene Santini y con una vigencia de más de
siete años; y que, por tanto, la demanda debería ser entendida contra ambos,
por ser un patrimonio autónomo. De otra parte, la señora Marlene Santini
interviene en el proceso reclamando la nulidad del contrato de compraventa en
vista de haber sido realizado sin su intervención de conformidad con el artículo
315 del Código Civil; por lo que, el vendedor tiene que devolver el íntegro de las
cuotas pagadas por el señor Jorge Burga.

BIBLIOGRAFÍA
Código Civil Comentado. Tomo II. “Derecho de Familia” – 1era Parte.

Febrero 2006. Gaceta Jurídica. Pág. 445 - 474
Alex F. Plácido. “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica. 1 era
Parte, 2007. Pág. 22 – 28 / 249- 265
Héctor Cornejo Chávez. “Derecho Familiar Peruano”. Pág. 63 - 81

FAMILIA

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FAMILIA

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DERECHO DE

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE REGULACIÓN JURÍDICA DE LA

Siguiendo la corriente contemporánea de introducir en las Constituciones

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 2

Las normas programáticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al

Las normas autónomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 3

la propia constitución contiene. Además, sólo estas normas, que son de

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución Política del

A) EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Sin contener una

Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio, contenido

esta forma única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales

Constitución de 1979, artículo 5:

“El estado protege el matrimonio y la familia como

Las formas del matrimonio y las causas de

La forma del matrimonio y las causas de

C) EL PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO: Este

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 5

en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado

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familiares emergentes de una unión de hecho son diferentes a los del

Constitución de 1979, artículo 9:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de

D) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS DE FILIACIÒN:

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 7

y el de ser cuidado por ellos. El principio de igualdad de categorías de

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORÌAS

Constitución de 1993, Art. 06:

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 8

A partir de estas consideraciones se ha sugerido modificar el art. 235 del Código

Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el

Pero se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,

En el primer sentido, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas

En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “la convivencia

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 9

violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para

En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de

Es interesante hacer notar que el concubinato, aunque poco honroso para

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 10

El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

De las disposiciones contenidas en los diversos fueros se desprende que la

Siendo el sacramento del matrimonio la única forma lícita de unión sexual, la

En 1228, al celebrarse Concilio de Valladolid con asistencia de los prelados de

El Derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 11

Guillermo(1900),que lo rechaza, deja ,sin embargo a salvo los efectos de la

El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un

Empero, no son muchas las legislaciones que se ocupan de este fenómeno,

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4. LA DOCTRINA JURÍDICA Y EL CONCUBINATO

Sentado que el concubinato no es sólo un fenómeno histórico, sino un hecho

Ahora bien, si se considera, de un lado, que el Derecho y la ley son fenómenos

En realidad, pues, el problema no es el de saber si conviene o no que la ley

El mero raciocinio parece conducir a la conclusión que en primer término se ha

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Y si lo que se pretende es rodear al concubinato de algunas garantías, pero sin

a) Desde el punto de vista de la mujer, que es generalmente el sujeto débil

- La de considerar la unión concubinaria como una sociedad, a efecto de

“FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS” Página 14

La inconsistencia de esta opinión es evidente, no sólo en cuanto a que,