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18000015274293
Zona
CF Sala 2
Fecha de emisión de la Cédula:02/marzo/2018
Copias: S
18000015274293
Tribunal:CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 2 - sito en
*18000015274293* ,
18000015274293
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CAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 2
CFP 20637/2017/4/CA2
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valoraron dichos de oídas en desmedro de aquéllos que exculpan a su
representado, quien -sostuvo- no se trata de la persona que en los videos
evaluados aparece en la actitud que se le reprocha, siendo que tales
filmaciones tampoco se corresponden con el horario en que aquél se
produjo. Luego de peticionar la producción de algunas diligencias, explicó
que no se verifican los supuestos exigidos por el art. 248 del código de
fondo habiendo realizado el instructor una aplicación analógica en
violación a las previsiones del art. 19 de la C.N. Peticionó, en definitiva, se
revoque el auto en crisis y se disponga el sobreseimiento de su asistido y/o
se ordene la producción de las medidas solicitadas.
III.a. En relación a la falta de fundamentación de la
resolución adoptada, corresponde señalar que más allá de lo que en
definitiva se concluya, el auto en cuestión cumple acabadamente con el
requisito de motivación de los actos jurisdiccionales al guardar relación con
los antecedentes que le sirven de causa y ser congruente con los puntos que
decide, suficiente para el conocimiento de las partes y para las eventuales
impugnaciones que se le pudieran plantear.
En este sentido, su disconformidad con la evaluación
efectuada por el Sr. Juez de grado obtendrá debida respuesta por la vía de la
apelación.
b. Ahora bien. En el marco de la protesta social verificada el
día 18 de diciembre de 2017 en oportunidad de iniciarse el debate de la
reforma de la llamada ley previsional, se produjeron una serie de eventos
que abarcan un amplio abanico de acciones pasibles de sanción penal y que
dieron origen a la sustanciación ante el Juzgado instructor de diversos
expedientes tendientes a esclarecer tales situaciones.
En lo que aquí atañe, los autos principales se centran en la
dilucidación de los acontecimientos que derivaron en la producción de
lesiones de distinta índole a participantes de la manifestación y personas
ajenas a ella en los que habría intervenido personal de la Policía Federal
Argentina y/o de la Ciudad de Buenos Aires, siendo la situación de dos de
ellos la que viene a estudio.
Corresponde aquí, una aclaración. No se halla bajo
juzgamiento la facultad y el deber de actuar de la policía en su función de
prevenir delitos, sino la comisión lisa y llana de acciones ilícitas por parte
de agentes de la fuerza en perjuicio de particulares.
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(fs. 100/101).
Las imágenes y videos suministrados por la Dra. Gabriela
Carpineti (v. fs. 50 y 51); los obtenidos por la PROCUVIN que obran en el
CD de fs. 96 (ver informe de fs. 97); el CD de fs. 116 conteniendo: “1.
Archivos Carpinetti”: que presenta fotos seriadas de Rosado y de las motos
que vuelven cuando ya está caído; Video de CRONICA HD horario 18.42,
en el que se observa al nombrado herido, siendo ayudado por diversas
personas a la par que vuelven a pasar motocicletas, escuchándose el relato
que da cuenta que el joven fue arrollado por una moto; WhatsApp Video
2017-12-19 at 12.38.33.mp4 que permite observar cuando cae y la moto
pasa sobre su cuerpo; “2. Archivos Cardozo”: conteniendo las filmaciones
MVI_3546.MOV y MVI_3547. MOV en la que se observa a Rosado caído y
el regreso de las motos; “3. Archivos Diaz Velez”: Fotos Sombra.4 a
Sombra.12 que ilustran a Rosado y el traslado a la ambulancia; el CD de fs.
122 entregado por Juan Pablo Barrientos que contiene los archivos Screen Shot
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2017-12-18 at 7.39.49 PM y VIO_0080.JPG al VIO_012; las vistas de fs.
167/9; el CD-R Util-Of que reza “Act. Min. De Seg”, imágenes
MG_02727.JPEged.jpg, MG_0292.JPGEd.jpg, pcp.jpg, pcp-2.jpg, pcp-
3.jpg, pcp-5.jpg, pcp-10.jpg, WhatsApp Image 2017-12-19 at 15:43:03,
WhatsApp Image 2017-12-20 at 18:30.34.jpeg,, acreditan lo relatado tanto
por la víctima como por quienes se hallaban en el lugar.
Los informes realizados por el Hospital Argerich, la Clínica
I.A.R.T. y el Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 281/2, 369/82 y 1674/5)
permitieron establecer que presentó “ lesiones contuso cortantes múltiples más
lesión por quemadura en cara externa de pierna izquierda… múltiples lesiones
contuso cortante, la mayor aproximadamente de 100 mm de largo por 30 mm de
ancho, con pérdida de sustancia y exposición de músculo en flanco derecho con
múltiples lesiones satélites circundantes. Presentando además múltiples lesiones
contuso cortantes circulares de 10 mm en tórax derecho, otra lesión contuso
cortante de 30 mm por 30 mm en dorso, lesión por quemadura de 30 cm de largo
por 10 cm de ancho superficial tipo A” -I.A.R.T.-, “…con una posibilidad de
curación mayor de treinta días con igual inutilidad laboral. En cuanto al
mecanismo determinante, las lesiones del abdomen que se encuentran en proceso
de cicatrización, son compatibles con probable arma de fuego (proyectiles de
goma) y la de la pierna izquierda son compatibles con quemaduras por contacto
con superficie de alta temperatura” -C.M.F.-
2.a. Ahora bien; sin perjuicio de la denuncia efectuada por a
quo vinculada a lo actuado por superiores de este encausado (v. fs. 704/8),
distintas circunstancias permiten acreditar -dentro del grado de probabilidad
exigido para este tipo de pronunciamientos- que Daniel Barisone
efectivamente se hallaba a cargo de la conducción de la moto que el día 18
de diciembre de 2017 pasara sobre el cuerpo de Alejandro Gabriel Rosado
ocasionándole lesiones graves.
Veamos. En su indagatoria de fs. 557/61 vta., Barisone relató
que el día del hecho se hallaba muy cansado y que en virtud de lo
dificultoso de la zona en la que prestó servicios y de un movimiento brusco
realizado con su pierna al esquivar una bomba molotov, se lastimó la pierna
utilizada para accionar el freno. Negó vinculación con los hechos
enrostrados aseverando no ser la persona que comandaba el vehículo
observado en la filmación. Con relación a Rosado explicó que por las fotos
presenta heridas de escopeta pero que ni él ni su operador -que portaba un
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lanza gas- llevaban tal armamento. Refirió que no usó el interno 3333 sino
el número 1625 con el que no se hallaba familiarizado.
Alejandro Irarzabal se presentó en la División Asuntos Internos
(v. fs. 1300) prestando declaración testimonial en esa sede (fs. 1308) y ante
el a quo (fs. 1333/1339). Relató las zonas que debieron cubrir el día del
hecho así como que efectivamente utilizaron el interno 1625 cuyo
acelerador era “duro”, señalando en lo que aquí interesa que “… le es
ordenado acoplarse al GOMF n° 1 a cargo del Principal Ortega, en virtud de que
una de las motos asignadas a ese grupo había sufrido un desperfecto mecánico…
En ese contexto, entre las 18.00 y 19.00 horas, no recuerda bien, fueron
desplazados a restablecer el orden sobre Av. 9 de Julio y en un momento dado se
encuentran con manifestantes que les arrojaban piedras y varias bombas molotov
que impactaban en las motos y una vez en el suelo se prendían fuego, a quienes
logran dispersar ingresando por una calle paralela a la Avenida de Mayo, en
sentido sur, creyendo que es la primera, de la cual no recuerda nombre, donde a
unos 50 metros de ésta, con la Av 9 de Julio se produce el hecho que los afecta y
se viralizó en redes sociales y medios televisivos (donde se observa un masculino
en el suelo y una moto policial por sobre el mismo). Que esta circunstancia no lo
ha dejado dormir, produciéndole trastornos psicológicos, dado que en el video, se
reconoce como integrante de la moto que embiste al manifestante …”, ampliando
ya en sede judicial que “... Entonces encaramos hacia esa cuadra y, a mitad de
esa arteria, casi a 50 metros de la Av. 9 de julio, sentí que Barisone direccionó la
moto hacia un costado y subió al cordón. Como consecuencia de ello, como el
vehículo perdió el equilibrio, me trastabillé y caí de pie. Barisone también terminó
cayendo al piso con la moto completa. Siempre pensé que había pasado por
encima de la vereda, pero cuando miré hacia el vehículo vi por debajo de la moto
que conducía Barisone había una persona acostada sobre el piso, a quien mi
conductor había pasado por encima con la moto. Como el vehículo seguía sobre
esa persona, junto con Barisone y otro compañero levantamos la moto, y ante las
directivas para que nos fuéramos del lugar, nos terminamos yendo, dimos un par
de vueltas y volvimos hacia Av. De Mayo…solo recuerdo que escuchaba ‘vamos,
vamos’, no podía creer que Barisone lo había pisado, estaba en shock …”. Al
observar el video que le fuera exhibido manifestó “… yo soy quien está de
acompañante en la moto que embiste a la persona que se encontraba tirada sobre
la vereda y el agente Dante Barisone es quien conduce la moto que arrolla a ese
individuo. En el momento yo no me di cuenta de que se estaba pasando por
encima de una persona con la moto, me trastabillé y, cuando giré, vi lo que en
realidad había sucedido…”, reconociendo la imagen obrante a fs. 1248 al
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indicar que “… yo soy quien estaba de acompañante en la moto identificada con
el número “4” y mi compañero Barisone es quien la conducía” (cfr. asimismo fs.
1238 y 1239/1250).
Barisone, a través del escrito de fs. 1690/5, reiteró que tenía
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que éste se presentara a declarar (ver fs. 1312, 1333, 1334, 1335/9 y 1340)
intentando direccionar sus manifestaciones, situación que autoriza a
presumir que ello podría extenderse a los restantes testigos y/o la víctima
del hecho (ver además, fs. 1825)
Los extremos apuntados avalan la presunción en cuanto a que,
en caso de recuperar su libertad, el imputado podría intentar sustraerse y/o
entorpecer el accionar de la Justicia, razón por la cual el decisorio atacado
ha de ser homologado.
d. La defensa peticionó se disminuya el monto fijado para dar
a embargo.
Con relación a ello, debe recordarse que "La cuantía debe
encontrarse limitada por el daño efectivo que, a primera vista, resulte de las
constancias de la causa... sin perjuicio de las otras variables comprendidas por el
precepto, entre las que se encuentra el daño moral provocado por el delito"
(Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la
Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial; editorial Hammurabi, pág. 1295,
Buenos Aires, edición 2004)”.
Teniendo en cuenta la intervención de este imputado en el
hecho que damnificara a Alejandro Gabriel Rosado, el importe correspondiente
al pago de la tasa de justicia, los honorarios de la asistencia particular, el
daño causado y la eventual indemnización civil por el delito perpetrado, la
suma fijada aparece correcta y ha de ser confirmada -art. 518 del Código
Procesal Penal de la Nación-.
V. Situación de Alfredo Martín Luna:
El Dr. Martín Irurzun dijo:
1. El día 18 de diciembre de 2017 alrededor de las 14.30
horas en la calle Rodríguez Peña 80 de esta Ciudad, integrantes de la
Policía de la Ciudad rociaron repetidamente con gas disuasivo y uno de
ellos además golpeó con la tonfa reglamentaria en la espalda, a quien luego
se logró identificar como Juan José Puchet que se hallaba parado en el lugar
en forma pasiva.
Ello halla corroboración en el informe de fs. 26 vta. y en las
imágenes del DVD glosado a fs. 96 -“Relevamiento en twitter”; ver
asimismo, informe de fs. 97 punto “6. erika”-, y en el DVD-R marca TDK
sin inscripción que contiene “video-Adjunto.mp4”, obrando a fs. 1963/9 la
denuncia formulada por el querellante Puchet (v. fs. 2171/90).
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Rodrigo Andrés Zurita (fs. 728/9) dijo que Luna -a quien conoce
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establecer que no se trataba de una persona de su grupo ya que llevaba
bastón corto o tonfa.
Luis Eduardo Mamani (fs, 733/4) dijo no conocer al imputado.
Con relación al suceso, refirió haber visto que sobre la vereda de la mano
izquierda había un hombre anciano parado, mientras que por delante de su
grupo avanzó un miembro de la fuerza y se dirigió hacia el hombre
pegándole con un bastón corto, retornando a su grupo de contención que
estaba más adelante. A través del video vio que además le había arrojado
gas lacrimógeno lo que no pudo apreciar en ese momento.
2. a. La Defensa atacó los testimonios colectados
considerándolos de “oídas”.
Empero, cabe consignar que el Oficial Rodrigo Zurita vio e
identificó al encartado ante el responsable de la unidad y también en sede
judicial, como quien se cruzó delante de su persona dirigiéndose hacia la
vereda, advirtiendo en la filmación obtenida la acción por él luego
desplegada.
El movimiento de cruce delante del grupo de dispersión y lo
obrado por el funcionario policial fue también ratificado por los Oficiales
Darío Sebastián Quiroz -jefe de la unidad de dispersión- y Luis Eduardo Mamani,
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portaba escudo, a la vez que indicó haber sufrido traumatismos varios por
las agresiones sufridas en la zona de Congreso que determinaron se le diera
licencia por el lapso de veinte días. Asimismo, la asistencia cuestionó el
horario en que se produjo el evento atendiendo al que figura en la
filmación.
Con relación al primer punto, a fs. 1657 obra un informe de lo
sucedido con el personal de la unidad a cargo efectivamente del Oficial
Luna compuesta por un total de 10 personas más el chofer del móvil
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horas (14.36 horas según el denunciante) y que es el mismo que obra en el
video ya mencionado. Las lesiones antes sufridas por Luna no le impidieron
estar en la zona del hecho; así, no sólo por el informe que da cuenta de su
traslado al Hospital Churruca a la medianoche sino que, a estar por sus
propios dichos, la fila de uniformados que se visualizan en la esquina de
Rodríguez Peña correspondía a las unidades de contención nros. 9 y 10,
siendo que dijo integrar la primera de las indicadas. Y, además, la falta de
escudo por parte de la persona que fuera individualizada como el incuso, en
forma alguna aleja este aserto ya que, como emerge del informe de fs.
1657, solamente se entregaron ocho escudos sobre un total de diez
integrantes de esa unidad -sin contar al chofer-.
c. En suma, los extremos desarrollados en este punto me
permiten dar por suficientemente acreditada en los términos exigidos para
este tipo de pronunciamientos, la vinculación del encartado con el hecho
por el cual viene procesado.
En lo que atañe al encuadre jurídico, entiendo que resulta
correcto, sin perjuicio del que en definitiva corresponda a la luz de lo que
se determine en la más amplia etapa de debate.
En este sentido, debe recordarse que el bien jurídico tutelado
por el art. 248 del código de fondo es el correcto funcionamiento de la
administración pública y tiende a garantizar la regularidad y legalidad de
los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo. En
autos, se verifica el dolo exigido en la especie, esto es, el apartamiento
considerable -abusivo- de la línea de actuación que marcan las reglas ante
la ausencia de las circunstancias fácticas que habilitarían la acción
desplegada.
En efecto, he dicho en muchas ocasiones -y existe amplia
doctrina y jurisprudencia en la misma sintonía- que el uso incorrecto,
arbitrario o improcedente de una facultad jurídica también configura la
acción descripta por el tipo penal. Ello se presenta en casos -como éste-,
donde el funcionario dispone de poderes discrecionales, y los emplea con
un fin diverso al que la ley persigue, dejando de lado los deberes y límites
inherentes a sus atribuciones (ver de esta Sala, Causa n° 28.847 “Vázquez”,
reg. n° 31.240 del 6/4/2010, Causa n° 33.882 “Moreno”, reg. n° 36.969 del
2/12/13, CFP 10622/2010/7/CA5 “Moreno” 31/3/16, CFP 11.071/10/6/CA4
“Sbatella”, 14/6/16, CFP 14119/2015/2/CA1 “Bravo” 30/10/17; en igual
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el abuso funcional no es castigado autónomamente, sino en consideración
al fin perseguido y al resultado causado (ver arts. 80 inc. 9, 92, 144 bis inc.
1, 167 quater inc. 5, 173 inc. 7, 225, 256, 260, 261, 265, 266 del Código
Penal, entre muchos otros).
Por el contrario, el art. 248 del Código Penal prevé el “abuso
de autoridad” como “delito autónomo” solamente cuando el funcionario
público: “(1) dictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales o provinciales, (2) o ejecutare las
órdenes o resoluciones de esta clase existentes, o (3) no ejecutare las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere”. Es decir, no todo abuso funcional es
típico a tenor del art. 248 transcripto, sino solamente cuando el funcionario
actúa u omite actuar del modo indicado.
En esta causa a Alfredo Martín Luna se le reprocha el que,
como funcionario policial, en el curso de una manifestación, roció con gas
pimienta y golpeó con su tonfa en la espalda a una persona que se hallaba
parada en la vía pública, en actitud pasiva.
Esta conducta no es ninguna de las previstas en el art. 248
antes citado en que el juez de 1ª instancia se basó para dictar el
procesamiento del nombrado. Es evidente que no encaja en los supuestos
(1) y (2) pues no hay resoluciones u órdenes de aquel tipo involucradas.
Tampoco encuadra en el supuesto (3), sencillamente porque
no hay ley alguna que le imponga al funcionario policial un deber concreto
respecto de una persona en la situación antes descripta y cuya “no
ejecución” pueda reputarse un incumplimiento que el legislador haya
previsto como delito a la par del dictado de resoluciones u órdenes
inconstitucionales o ilegales.
En adición, no es pertinente la aplicación de la modalidad
omisiva del supuesto (3) a una conducta claramente comisiva como la que
se atribuye a Luna, ni mucho menos -como ocurre en la resolución apelada-
invocar en forma imprecisa precedentes de esta Cámara relativos a
acontecimientos claramente distintos.
Por último, de la imposibilidad de subsumir la conducta de
Luna en el art. 248 del Código Penal no se deriva su atipicidad absoluta,
pues es preciso descartar, al menos, la causación de lesiones a Juan José
Puchet, respecto de lo cual será preciso recibirle nuevamente testimonio y
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En mérito a lo que surge del acuerdo que antecede, es que el
Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el punto I. de la resolución que en copias
luce a fs. 1/32 (fs. 1774/1805 del principal) por el que se dictó el
procesamiento con prisión preventiva de Dante Héctor Hugo Barisone como
autor responsable del delito de lesiones graves, agravadas por su condición
de funcionario público (art. 90 en función de los arts. 80 inc. 9° y 92 del
Código Penal) y manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la
suma de cien mil pesos (art. 518 del C.P.P.).
II. CONFIRMAR el punto II de dicho decisorio en cuanto se
dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Alfredo Martín Luna en
orden a la comisión del delito de abuso de autoridad (art. 248 del Código
Penal), sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda.
Regístrese; hágase saber, y junto con los autos principales y
documentación oportunamente acompañada (cfr. fs. 88 del presente),
vuelva al Juzgado de origen, debiendo el Magistrado instructor proceder
conforme lo dispuesto en el punto V.
EDUARDO GUILLERMO MARTIN IRURZUN LEOPOLDO BRUGLIA
FARAH JUEZ DE CAMARA Juez de Cámara
JUEZ DE CAMARA
(EN DISIDENCIA PARCIAL)
NICOLAS ANTONIO
PACILIO
Secretario de Camara
c. n° 40.784, reg. n° 44.838
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