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14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
DEBER.
Año: 2011
ÍNDICE
PRESENTACION
INTRODUCCION 8
1
CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD
DE CAMBIO 38
INTRODUCCIÓN 38
II.A ANTECEDENTES 40
2
El Sujeto Activo: Autoría 64
La otra persona: Concurso de delitos 64
El Elemento Subjetivo 65
Consumación y Tentativa 66
INTRODUCCIÓN 73
3
de Infracción del Deber 90
INTRODUCCION 101
4
IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112
IV.C.a Fundamentos: 112
IV.C.b Análisis 114
V. CONCLUSIONES 119
5
PRESENTACION
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración
Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que
infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho penal como
medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de
actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si
el derecho penal protege realmente los intereses de la administración pública, más
aún si se advierte que esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el
delito, es decir, cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces
surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente
los intereses estatales
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una
dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática
que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son
los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente
la “autoría y participación en el delito de Peculado” y que también se analizará en
la presente investigación.
6
Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando
los múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su
descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las
diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento
Sustantivo Penal, se analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias
que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso,
además de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el
Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga
la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra
la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal
respecto de los delitos contra la administración pública por el partido aprista para
luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado
atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
7
CAPITULO I
INTRODUCCION
8
pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no
siempre homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su
fundamento jurídico de existencia.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de
reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la
administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los
comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los
reglamentos y pautas orgánicas 1.
9
relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste
básicamente en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevención general positiva -que se supone debe
internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a través de la
amenaza de la pena (prevención general negativa 3); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de
actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al
debido proceso.
Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de
criminalización de los comportamientos funcionales de los agentes públicos. Así,
en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37 artículos daban cuenta
propiamente de los “delitos peculiares a los empleados públicos”, de los cuales
destaca por su excesivo casuismo el artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso
de autoridad). En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política
criminal de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos
contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales”, encuadrando el delito
de Peculado en el Título III en los artículos 346 al 348.
3
En el caso de la prevención general negativa, lo negativo está dado por la amenaza de
imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Código y
leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teoría de la función preventiva de la
pena, que se logrará disuadir a los agentes de la comisión de delitos y faltas. Como es fácil
advertir, ambos tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando
necesariamente el respeto a la norma.
10
El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los
funcionarios públicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en
los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de las crisis y extrema
corrupción de los agentes de la burocracia y funcionario público, se ha visto
impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el
rubro corrupción de funcionarios, elevando las penas.
Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y 1924,
estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Código
Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de tercer grado que implicaba
un máximo de 03 años de encierro en un penal y aplicable sólo para el delito de
concertación para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso
tipificado en el artículo 196 tenía una pena de reclusión de 01 año e
Inhabilitación. En el Código de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos
delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346)
y el de corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e
inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código penal de
1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo 346 con una pena
privativa de la libertad de 02 a 08 años.
En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito punitivo
conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean
alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto penal esté en
11
función de la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, si el
monto del peculado es mínimo entonces no debería tener alguna relevancia penal.
Así, se justificaría una penalización más severa definida por el contenido del
desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con mayor rigor los efectos
preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial protección que
merece el patrimonio público, el que administra el funcionario de acuerdo al
principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley
formulado por la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio
de 2010 y que sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e
introducir la agravante señalada párrafos arriba.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son
diversas: el Código Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de
1889 y 1930 y también en parte los españoles de 1870, 1928, 1973.
12
ejemplo GARCÍA DE ENTERRÍA, citado por Fidel Rojas Vargas 4, expresa que lo
que define a la administración pública no son las actividades funcionales ni el
complejo orgánico institucional sino y sobre todo la consideración para el derecho
administrativo de que es una persona jurídica.
13
contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones públicas
(empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de
economía mixta en la proporción que corresponde al Estado ya de las netamente
estatales.
Carácter Patrimonial
Una concepción patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor
la configuración histórica que tuvo el crimen de “peculatus” en el Derecho
Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial
relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de
que el autor fuese funcionario o no.
Luis ROCA AGAPITO 7, refiere que en el Derecho Alemán han sido derogados los
preceptos en que se regulaba la malversación, que aquí conocemos como
7
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
14
peculado, de forma autónoma, optando ahora por su sanción a través de los tipos
comunes de apropiación indebida o de gestión desleal de negocios ajenos.
De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado sólo pueden ser
caudales o efectos más no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro
funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera
vínculo jurídico o contractual con el Estado.
8
Jurisprudencia Comentada. “Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”. Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184
9
SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito de
Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurídica Nº
135. pp.82-84
15
Pública), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentación
penal.
El autor opina que sólo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra
las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación
entre el Estado y los ciudadanos, es decir, sólo cuando los caudales o efectos son
lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional
de servicios de la Administración Pública, por cuanto se tergiversan los proceso
comunicativos entre administradores y administrados.
En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO 11, concibe que un punto de vista
axiológico del delito de Malversación español que aquí conocemos como
Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto
activo y en segundo lugar su relación específica con los caudales públicos
(tenencia a su cargo por razón de sus funciones).
10
REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la
Administración Pública”.
11
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.
16
Su tesis refiere que este delito se agota en la infracción de los deberes que
tiene el funcionario para con la Administración. Se sanciona aquí la infidelidad, la
deslealtad o traición del funcionario para con la Administración que ha depositado
su confianza en él.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere que
el concepto de Administración-Función se corresponde con el de Estado-Persona
de corte totalitario que conduce en última instancia a que el objeto de tutela en
estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, entre otras, la función
de administrar.
Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda
considerarse como bien jurídico del peculado y cifra el bien jurídico en la función
pública.
12
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.48
13
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.52
17
ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función
pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública. El
funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción
entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los
intereses de la ciudadanía con sujeción a la Constitución y a la Ley.
Concepción Dual
CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO 16, entiende que
todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado
es la propiedad de la Administración Pública y la seguridad con que ésta trata de
preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal funcionamiento de
aquélla en su aspecto patrimonial.
Luis ROCA AGAPITO 17, concluye que el bien jurídico protegido sería la
correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios
públicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el
aspecto del correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
14
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.36-37
15
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.56
16
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. 58
17
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.65
18
En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS 18 desdobla el bien
jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los
funcionarios y servidores.
Así se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la
confianza depositada en el funcionario o servidor público encargado de percibir,
administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la
Administración Pública quiere preservar los bienes públicos y por otro lado, se
quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.
18
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.
19
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia. Asunto: Definición y Estructura Típica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.
20
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal Nº 3. Setiembre 2009. pp.143-144
19
A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº
29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado
sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE 21, afirma
que el funcionario o servidor público no puede darle a los caudales o efectos un
destino contrario al previsto en la normatividad pública, si lo hace, sustrayendo
los bienes de la esfera de la Administración o utilizándolos para fines privados,
puede estar incurso en algunas de las modalidades típicas de Peculado. Por
consiguiente, el bien jurídico tutelado está representado por los objetivos legales
que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la
Administración en servicio de la comunidad.
21
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Comentarios a la Ley Nº 29703: Una expresión
del Clientelismo del Derecho Penal”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:
Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administración Pública.
22
ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano”. Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.
20
1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no sólo contra su
lesión sino también contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se
exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por
el cual se sanciona la conducta culposa:
2) La importancia del carácter de los bienes públicos destaca de manera
especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos de Peculado
Doloso y Culposo, donde la razón de ser de la agravación radica en la
importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3) En el artículo 80º último párrafo del código Penal, el legislador duplica el
plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos contra
el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de
esta naturaleza.
23
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39
21
Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para
referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del
funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los
demás. Son funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus
diversos órganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administración
(la denominada clase o estructura burocrática) son aquellos que gerencian o
dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los
de gestión, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante
hoy la clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratación),
donde los primeros tienen una vinculación estatutaria con la Administración
Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia,
retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras
que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante
incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de
vacaciones, previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y reparticiones de
la Administración Pública.
22
hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en
caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan causas de interés
funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no
obedece más que al libre arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto
cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o nombramiento haya
sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente
asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir éste y lo
detiene.
23
formalidades, en situaciones de conmoción política o social (revoluciones, toma
de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o
funcionario 25.
I.C.c La autoridad
24
determinado. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes,
menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el Perú el gobernante
o presidente de la República, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios
públicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de
la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,
los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub
Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.
25
No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por
delegación de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada
función pública, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas,
por la comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de
funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en
dicha área punitiva.
26
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste
hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) estableciéndose sobre los
mismos sistemas y políticas de control y fiscalización a través de los organismos
públicos competentes (Art. 82), además de indicar taxativamente que el Estado
puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60)
27
poderes públicos y los organismos con autonomía” y la Ley del Sistema Nacional
de Control (Ley 26162) que define al funcionario público como todo aquel que
independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades
comprendidas en el artículo 3º de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce
funciones en las entidades comprendidas en el artículo 3º de la Ley.
28
b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de función:
Luego de la selección, nombramiento o fijación legal se activa el proceso
de investidura como modo formal de incorporación efectiva a la estructura estatal
que conlleve como consecuencia a la asunción del cargo u oficio previo juramento
generándose a partir de allí el ejercicio legal de las funciones así como derechos,
prerrogativas y responsabilidades.
d) Actividad Remunerada:
La remuneración justa, digna y matizada es una condición del sistema de
la administración pública que depende del Estado y no de los particulares o
interesados.
e) Representatividad Estatal:
Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal
(en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la
voluntad pública y la representa ante la ciudadanía y de ser el caso en el exterior,
por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.
f) Poder de Decisión:
El funcionario público debe tener poder de decisión en el marco de su
competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel. Algunos funcionarios tienen un
gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias más
restringidas y menores.
29
COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que la
diferencia entre funcionario y autoridad es “el poder de coacción, indispensable en
el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario”.
28
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.108
29
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.111
30
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.113-114
31
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.113
30
Para LUIS ROCA AGAPITO 32, la mera cualidad jurídica formalmente
legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple
incorporación o en el Derecho Penal el título) no es suficiente, sino que se precisa
una real participación en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto,
de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de
funciones públicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no
formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material
o funcional.
32
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.90
33
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José
María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98
34
RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en “El Delito de Malversación de
Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98
31
En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario,
si bien participa en el ejercicio de funciones públicas como un funcionario normal
pero dicho precepto exige un título habilitador especial.
32
392 37 de dicho cuerpo de normas penales. La técnica legislativa es distinta en
ambos casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de
conducta típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario
y servidor público. En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la
tipicidad de figuras de concusión y de peculado respectivamente.
33
funcionario a una serie de sujetos particulares en razón a su particular ubicación
frente al bien jurídico o en razón a los aportes para configurar la conducta típica
de dichos delitos funcionales.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los
funcionarios.
34
que en el caso de la selección constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y
debatible normativización.
35
sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones.
Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de
toda la administración pública.
En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA 39, quien
al analizar el artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que
debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que
constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por
razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o servidor que se apropie
de los caudales responderá como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiación ilícita o hurto.
Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el delito de
Peculado son: 1) la defraudación de la confianza depositada en el funcionario para
el desempeño de una función pública, 2) el abuso de la posición de dominio que
ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pública y e) la
producción de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la
función pública encomendada.
39
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.
40
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184
41
MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
36
son confiadas a él en razón de su cargo. Citando a Abanto Vásquez, dicho autor
afirma que la delimitación estricta del sujeto activo tiene su derivación de la
interpretación correcta del bien jurídico tutelado y que este solo se verá afectado
cuando el funcionario infrinja un deber especial que nace a raíz del cargo en el
aparato estatal, de ahí que estemos frente a un delito de infracción de deber. En la
relación funcionarial específica no solamente están incluidos los funcionarios de
la burocracia estatal sino que también pueden estar aquellos que se desempeñan
en empresas estatales del régimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor
percibir, administrar o custodiar bienes del Estado.
42
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial
GRIJLEY EIRL.
43
ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.
37
CAPITULO II
INTRODUCCIÓN:
De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas
en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo
conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se
aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el
conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional.
44
Caballero Romero, Alejandro E. Metodología de la Investigación Científica. Diseño con
Hipótesis explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pág. 37
45
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones
Jurídicas. Lima 2002, pág. 11
38
por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas
francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los códigos penales de Francia de
1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, códigos históricos que incluyeron en su
sistemática penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y
malversación.
39
la denegación de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso,
aunque restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en
función a la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función
pública.
II.A ANTECEDENTES
40
por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública 46, entre ellos en la
SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos
387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha conseguido, con la modificación
realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artículos 387º
(Peculado Doloso por comisión –ahora también por Omisión- y Peculado
Culposo) y 388º (Peculado por Uso, al cual se ha añadido el elemento normativo
“independientemente del grado de afectación de la obra”), ajustando sus
tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a
efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses
jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes
que aun persisten en torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho Penal
peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº 29703, de
fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y político
criminales que garanticen un no exceso e intromisión del derecho penal en esferas
que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y
democrático de Derecho y son inaceptables políticas intervencionistas, volviendo
al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como
un sistema autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando
la evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales
del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no
mediante propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente de
flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los ciudadanos, sin
perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
¿Por qué es necesario modificar los delitos de Peculado? ¿Cuáles serían los
efectos jurídicos y normativos del cambio? ¿Estos cambios servirán para proteger
el Patrimonio Público y combatir la infracción del deber, sin transgredir el
principio de Ultima Ratio que rige el Derecho Penal?
46
En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” -
categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983, y dominante en la actualidad-
presentaba una redacción legislativa que lo retrotraía al año 1991 (con excepción de la
importante reforma producida en los delitos de corrupción en el año 2004, a través de la ley
28355), inclusive varios de sus artículos obedecían a la lógica de construcción legislativa del
Código Penal de 1924, se comprendió la necesidad que la política criminal del Estado centrara
su preocupación en la modernización de los tipos penales ( Extraído del DICTAMEN DE LA
COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en el Proyecto de Ley Nro.
4187/2010-PJ que propone modificar los artículos 376°, 384°, 387°, 388°, 389°, 400° y 401°
del Código Penal, reforma de los delitos contra la administración pública.)
41
La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho en la
medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los funcionarios y
los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, más
propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros.
Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar una
solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que se
plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente atinada se
puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración Pública
específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la
Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de lagunas
y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen
de error en su interpretación (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo
que a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia.
42
estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela
del bien jurídico es objeto de imputación por el delito en referencia.
43
III.F.a PECULADO DOLOSO
Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y
culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes
de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra
legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de
peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace
referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos
pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya
solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10
de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse
permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.
44
reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final.
Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido
ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del
Código Penal.
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional
exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los
apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo,
razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o
servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado
vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado.
Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos,
así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector
público o de toda la administración pública. Muy debatible es la tesis que trata
de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo
especial y específico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de
autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulación descriptiva del artículo 425 del Código Penal (cuestión
pendiente). En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar
errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de
salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad
normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el
principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador.
La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado
48
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, ob. cit. pág. 536.
45
(funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o
efectos) con el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad del delito.
Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es
posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y específica vinculación,
salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado.
46
entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la
gestión de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es
directamente el interés general -contenido directo o indirecto de toda función
pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis
que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema
desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los
recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría
necesariamente alejado de los fines públicos. 51
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos
que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º
Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente
modificatoria el peculado por omisión.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una
relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La
percepción, administración o custodia; c) Modalidades de comisión: apropiación
o utilización en cualquier forma; d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto
de la acción: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal
o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo
penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del
comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de
apoderamiento.
51
Para Ia formación acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase ROCA
ACAPlTO, Luís, El delito de Malversación de Caudales Públicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131
y ss.
52
La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT
JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una
disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María
Bosch Editor, 1997, p. 666).
47
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta
vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, como
indica correctamente MANZINI 53, a título de hurto o apropiación ilícita común
pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido
sostener, a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera
patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y
confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo (tipo
pluriofensivo o uniofensivo). Lo que explica que su inclusión se halle en el
capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración
pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio.
53
MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.
54
Al respecto, FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p.
276; BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 23.
55
Citado por GANZEMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la
administración pública, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.
48
servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar
hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si éste se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no
poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de
hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación
funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de
peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de
competencia por razón del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relación
de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales
asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su
cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legítimas depositadas
en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de
garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre del
Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que
legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios
y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación
por delito de peculado.
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a
su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida
por el tipo penal, lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones
temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesión de los
caudales o efectos, su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una
función específica del funcionario o servidor público, una manifestación
inherente al marco de sus competencias. CATALÁN SENDER 56 da cuenta de las
dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
española sobre este tema: "en España, en la doctrina científica y en la
jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene debatiendo si por ello
[por razón de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia
del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razón de su
cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario
está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará que meramente los tenga
ocasionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho
alemán. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de
legalidad la primera interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente".
49
competencia de sus cargos, tales funciones de percepción, administración o
custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que
sí resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la fórmula nacional
de peculado, es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol
derivado. Al respecto, se debe señalar que la existencia de una disposición legal o
de una orden legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de
posesión o administración, al agregar al cargo una función complementaria que
antes no existía. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque
esta segunda hipótesis no es la más frecuente.
57
FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administración pública, cit., p. 26. Cita el autor los
casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De
igual postura PEÑA OSSA, Erleans, Delitos contra la administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.
50
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la
fuente productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen
bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a
simple custodia estatal).
Nuestra Legislación:
51
La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del
delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal
contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la
administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo
percibido, custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque le es ya
imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o
efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La
negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el ánimo de
propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando
o dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio público.
Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título
que justifica la posesión. (Problema para definir el delito de peculado y
rehusamiento a la entrega de bienes), creemos que esto podrá ser solucionado con
los datos objetivos que rodeen una conducta.
52
sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la
vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento*425'. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real
objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que
"conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad
del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de
la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de
la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja
registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una
cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue
utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal
irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante
descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se
logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en
los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a
que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su
tratamiento 58
58
Exp. Nº 2337-2001-Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003),
Idemsa, Lirna, 2005, T. II, p. 321).
59
ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o
efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de
dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit, p. 336).
60
ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p.
344
53
En suma, respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se
traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia
vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos
que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la
administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En
el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite
el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para
un tercero. 61
PROBLEMAS:
C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el
apropiarse no es más reprochable que solo utilizar los bienes públicos.
(DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA
PENALIDAD)
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o
utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas, sin que la
norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece
aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al
61
Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 4-2005, 30 de septiembre de 2005.
62
ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano, cit., 1 a ed., p. 296.
54
funcionario o servidor a título de peculado: la negativa a la entrega del caudal o
efecto; la sustracción, la enajenación, donación, apropiación de los tributos
recaudados; utilización de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal
o efecto; disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes
públicos, consumo del bien; préstamo para uso por un tercero, custodio o
administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehículos sin
autorización o disposición de la entidad pública; tesorera que se apropia de
cheques correspondientes a varios profesores; !efe de almacén que recepciona
bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario Judicial que
sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvío de
lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a
otras cuentas; etc.
Existe una posición, para nadie es un secreto que en la clasificación de los tipos
penales existen los denominados tipos comunes y especiales. De ahí que el delito
de apropiación ilícita contemplado en el artículo 190º del Código Penal,
constituya, según nuestra posición, la base sobre la cual se construye el delito de
Peculado siendo la condición del agente, en este caso: sujeto activo, que le
atribuye cada tipo, lo que permite diferenciarlo; mas allá, de que este último
delito –Peculado- contiene una modalidad culposa, debemos señalar que contiene
en su modalidad dolosa dos verbos rectores: Apropiar y Utilizar.
55
la resolución criminal, vale decir, una tentativa de apropiación-, lo que hace
pensar que no es errónea la diferenciación en el tipo penal actual de Peculado se
hace una mención necesaria al término utilizar, sin embargo esta posición no es
adoptada en la legislación extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil,
Uruguay y Argentina, los cuales regulan como única modalidad de peculado
doloso el “apropiarse” 64
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede también cometer el
delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a
un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad
que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el "para otro"
se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya
subsumido en la variante "para sí", es decir, de tratarse de varios autores que
64
URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario público que se apropie el dinero o las cosas
muebles, de que estuviere en posesión por razón de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los
particulares, en beneficio propio o ajeno, (…)”. COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor
público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya con- d por razón o con ocasión
de sus funciones (…) ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario público que
aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya
administración, cobro o custodia se hallare encargado, (…)". PORTUGAL (1995), arto 375: l.
El funcionario que ilegítima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de
dinero o de cualquier otra cosa mueble, pública o particular, que le fuere entregada, estuviere
en su posesión o le fuere accesible en razón de sus funciones”. BRASIL (1940), arto 312: Si el
funcionario público se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, público o
particular de los que se halla en posesión en razón de su cargo, o lo desvía en provecho propio
o ajeno: Pena-Reclusión de 2 a 12 años y multa".
65
ARGENTINA (1922), Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e
inhabilitación absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo".
ESPAÑA (1973)
Art. 394: El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o
efectos públicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no
suponen posesión en calidad de percepción administración o custodia. Tales sumas de dinero
al ir dirigidas a personas específicas, pierden su calidad de caudales al producirse la
transferencia del sector público a ámbitos de dominio específico y personal. La no rendición
de cuentas o su rendición en forma parcial ameritarán responsabilidad disciplinaria
administrativa más no delito de peculado. Igual situación acontece con los presupuestos
otorgados en calidad de viáticos para comisiones oficiales.
56
cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales
como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien
generó la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el
beneficiario de los caudales o efectos, hipótesis por lo demás muy frecuente en el
66
Fidel Rojas Vargas, ob cit, pág 545
57
Perú de la década pasada; asimismo, no se debe desechar la hipótesis de
complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos
significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de
auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia
al otro perderá valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de los
aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la hipótesis más
frecuente y que llena de contenido al "para otro" se reconduce por la figura de la
autoría por receptación, supuesto en el cual se presentará un concurso de delitos
con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo
la procedencia ilegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio
público), los adquiere, los recibe -en un acto de prodigalidad del funcionario
peculador-, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la
figura 194 del Código Penal.
Pero lo que sí debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de
peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para
considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o el tercero a los
bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos,
guardarlos, etc.). Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el
análisis de tipicidad, en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que
la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el
subsiguiente artículo 388 del Código Penal para ser imputable a título de
peculado del artículo 387.
CONSUMACION y TENTATIVA
58
caso del peculado por apropiación 67. La consumación se realiza instantáneamente
al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio publico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o
efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración
pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa (tema
discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino
de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida
por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se
produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió
de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el
delito.
EL CAMBIO:
67
Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pág. 549
59
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectué por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de
cinco años.”
PECULADO DOLOSO:
PROPUESTAS:
60
en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son
posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo
13 del Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que
exista el “deber juridico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por
otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será
no menor de tres ni mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada
por el Art. 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción que ha
permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]".
ANTECEDENTES LEGALES
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal Español de 1870
(Art. 406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre todo en la
precisión sobre el tercero.
LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor
público de los caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada
expresamente en nuestro Código Penal. El peculado culposo hace alusión directa
a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero.
61
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más
genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal
trabajo, no hace mención expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la función (situación que debe
tenerse en cuenta). El Código Penal Español al igual que otras legislaciones
penales no contemplan esta figura de peculado culposo.
COMPONENTES TÍPICOS
La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas
de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito 68.
Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale
decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los
que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio
público 69. Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con el
68
Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administración" (GRIS BEREGUER, en
COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
69
Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y
no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N°
3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública.
Jurisprudencia penal, cit., p. 364.
62
caudal o efecto, y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito
doloso de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor
público que tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes
(alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del
cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penal-
no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin
concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos
frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de
complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse
la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del
delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de
su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hipótesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
70
Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa
que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
71
Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N" 53, p. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
72
Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol. 1, p. 376).
73
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N° 5812-97. Apurímac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las
irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud, que en
su condición de Administrador dispuso, mediante Memorándum, que otros funcionarios
competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no
vinculados con la decisión inicialmente tomada.
74
Ejecutona suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N° 3623-96, Arequipa: la conducta del
acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber
63
Las modalidades y formas de culpa más usuales, en una lectura tradicional son la
negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada también
ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el
desempeño de la función o cargo. En la actualidad, y más acorde con
formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmática penal se refiere a la culpa
consciente e inconsciente, según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad
de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación
practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que
confiaba que ello no se produciría; de no haber existido la capacidad de previsión,
nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor
público. El término "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
Éstos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una
relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor
conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La
vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por
parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero.
En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación
del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de
anulación de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el
techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de
imputación por delito de peculado culposo.
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a
que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla N° 9, p. 595].
Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N° 5526-96, Lima, en el
que se acreditó responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.
75
Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N° 282-99)
64
LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS
EL ELEMENTO SUBJETIVO
76
Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N° 4168-2001, Idem SAlAZAR
SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 375, en la
que se señala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que
las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la
cantidad considerable de dinero que se había probado, dicha inobservancia del deber de
cuidado dio lugar a que el Tesorero el núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el
depósito en otro Banco.
77
Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español. Parte especial (ed. 1991), Qt.,
Vol. n, p. 467.
65
CONSUMACIÓN y TENTATIVA
1. Argentina (1922)
"C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Será reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por
78
AsÍ, para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un
tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial,
Barcelona, ArieI, 1991, p. 378).
79
ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491.
80
Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitución del delito, cit., pp. 282 a
286, especialmente p. 286.
66
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales
o efectos de que se trata en el artículo anterior".
2. España (1870)
"CP. de España (1973), Art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia
inexcusable (elemento normativo) diere ocasión a que se efectúe por otra persona
la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3 Y
4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor
de los caudales o efectos sustraídos, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el
funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con
sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión pública".
3. Panamá (1982)
"C.P. de Panamá (1982), Art. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión
a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que
trata el artículo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse, será
sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa.
PROPUESTA:
PECULADO CULPOSO:
"Artículo 387.-
Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.”
67
pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo
ANTECEDENTES LEGALES:
Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la penalidad con que se
conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes públicos.
Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles especiales
para con la administración pública representa un exabrupto para corregir,
68
sin perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la necesidad de
dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de
simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le
atribuya en los mismos términos de injusto y pena al particular 81.
Esto último, es criticable según nuestro punto de vista, por cuanto, si bien no
es criticable la extensión acogida por el tipo penal en si misma, por cuanto ni
la propia extensión de punibilidad del artículo 392º del Código Penal la
acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma penalidad
con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse
considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en
virtud a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una relación
funcional estricta sobre los bienes señalados, esta debe interpretarse así
cuando la norma penal señala que dichos bienes deben "hallarse bajo su
guarda", situación que es notoriamente diferente a la de los contratistas y
mucho más a los empleados de aquellos, quienes están vinculados a los bienes
estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si
existe entre un funcionario o servidor público con el bien estatal. En ese
sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los contratistas o a sus
empleados no sea mayor de tres años de pena privativa de libertad.
COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
El núcleo típico es usar o permitir usar.
Son elementos materiales constitutivos del tipo penal:
81
Al respecto una severísima crítica en CASTRO MORENO/OTERO GONZÁLES, "Estudio
comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y
peruano", cit., p. 596.
69
presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una
perspectiva humanista- o un valor realizable económicamente desde la óptica del
capital, está el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para
fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, además del control
administrativo, un control penal de prevención general. En tal sentido, nuestra
posición se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo
humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un párrafo
que señale que el aprovechamiento del servicio personal de la administración
pública constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este supuesto
constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis
descrita la posición de Francisco Ferreira Delgado 82.
82
Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado
es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración
pública, cit., p. 34). El Art. 261 del Código penal argentino (segundo párrafo) contempla
específicamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados
por la administración pública. En el caso del Perú, es factible asimilar tal supuesto en el tipo
penal de peculado de uso.
70
Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto según la modificación
efectuada la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce
como malversación y peculado impropios.
La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo 392,
alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas en los
tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artículo en
referencia no hacen ninguna excepción a la regla de remisión, de lo que se colige
que ésta alcanza al íntegro de los componentes y circunstancias de los tipos
penales. AsÍ, a dichos sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del
delito de peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de
vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo); así como las
agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el destino de los fondos,
contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (Art. 387, segundo y tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces
de crítica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de
que es injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no tienen
para con el Estado deberes especiales de garante 83, además de los peligros que
supone una aplicación extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares,
pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso
común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por
especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención
de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social” 84.
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así dado por
el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-
administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades
públicas. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la
injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crítica de la inserción de los
83
Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales
personas funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 876).
84
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
71
contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado de uso-,
es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se
sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado
que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la
relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados,
mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad están
vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de
relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sanción a imponerse
en todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad les sea aplicable la
misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena
contemplada para cada supuesto.
72
CAPITULO III
INTRODUCCIÓN
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una
dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática
que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son
los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente
la “autoría y participación en el delito de Peculado”. Como se sabe, fue la teoría
subjetiva de la autoría la que en un inicio explicó la definición de autor y
partícipe; poco después, la doctrina acudió en busca de otros criterios que lograran
explicar con mayor corrección la autoría y participación, dándose pase a la Teoría
del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que definía como autor a aquél
sujeto que tenga dominio del hecho, aquél que pueda decidir los aspectos
esenciales de la ejecución de ese hecho. Sin embargo, en los últimos decenios se
ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del hecho.
Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona
(extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente
que con la teoría del dominio del hecho, no se podría explicar si el sujeto activo
(funcionario público) es autor o partícipe. Es por ello, que se hizo necesario la
aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación,
para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber.
Siendo así, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los
que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias del “dominio del
hecho” también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción
distinta abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y
centrándose más bien en la de “infracción de deber”. A continuación se
examinarán estas teorías, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica
de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraerán algunas
conclusiones.
73
contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente
la Dogmática jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y
participación. La distinción entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual
autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese
delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría
cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien
quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya
realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas
existentes al intentar aplicar la teoría del dominio del hecho en la autoría y
participación del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partícipe dados en la Dogmática Penal.
Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal
al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no
existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho
delictivo.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del
positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX.
“Kienapfel es partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción
que exige que, además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado
74
objetivamente al autor 85”. Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer
momento, en el caso español Jiménez de Asua, Quintana Ripollés y Conde
Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones
como la noruega, danesa e italiana 86.
Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a
todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige
que se realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la
contribución causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos
especiales, pues la responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura
cooperación causal 87.
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
85
KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho
Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág. 254.
86
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial,
Barcelona, 1991, Pág. 211.
87
GARCÍA CAVERO Percy. Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley,
Lima, 2008, Pág. 561 y 562.
88
HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal - Parte General I, Tercera Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2005, Pág. 854.
89
HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho
Penal - Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009. Pág. 462.
90
BACIGALUPO Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara Editores. Lima, 2004. Pág. 460.
75
1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en
principio autor; constituyen la inducción y la complicidad solamente supuestos de
restricción de la pena o de la punibilidad.
Por su parte, Quintero Olivares refiere que “al no poder designar al partícipe
mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante
es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como
colaboración en el hecho de otro” 92.
En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que
acaba en la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que
describen determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del
ámbito de la autoría para entrar al de la participación.
El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan
que si autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son
causalmente equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo,
es decir, en buena cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su
contribución al hecho.
91
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial.
Barcelona, 1991, Pág. 254.
92
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal – Parte General. CEDECS
Editorial. Barcelona, 1996, Pág. 475.
93
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág. 254.
76
El elemento central dogmático y piedra angular de un concepto restrictivo de
autor es la accesoriedad. Tienen una visión restrictiva de autor tanto la Teoría
Objetivo Formal y la Teoría Objetivo Material.
Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente
la acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal
pero no está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos
de autoría mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico 94.
Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto
de “dominio del hecho”, no obstante el sentido que él le dio en aquél momento
poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto,
diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en
1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la acción, otorgó a la autoría
un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante
del concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a
ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor
de un hecho: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su
ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho,
pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo largo de su vida académica
Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En la última
edición de su clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho es
quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el hecho. La
configuración del hecho mediante la voluntad de realización conducida conforme
a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho. Es importante también
destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a él se debe probablemente el
estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho: “dominio del hecho
es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso» y «tiene
dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por
él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o
interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto queda claro que el dato de la
voluntad de la teoría subjetiva está presente en el dominio del hecho, pero con la
diferencia de que además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como
dueño y señor del suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logró
aplacar una vieja aspiración de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su
seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único criterio de
imputación.
94
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. cit. Pág. 254.
95
GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y 562.
77
Por su parte, el doctor José Hurtado Pozo 96, que conforme a esta teoría, es autor
quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma. El instigador y el
cómplice, intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el
dominio de su realización. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre,
aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina “la
moderna teoría del dominio del hecho”. Así en una de ellas se admite que el
procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque “ha sostenido las
riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado” 97. También ha sido aceptado por el Tribunal
Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus
seguidores.
Por esta razón no es casual que la teoría del dominio del hecho lograse imponerse
rápidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia
alemanas, incluso hasta nuestros días, al punto de identificarse usualmente la
autoría con el dominio del hecho.
El doctor Percy García Cavero, refiere que “el punto de partida de la teoría del
dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexión que supone
con el tipo penal. No toda contribución causal puede fundamentar autoría, sino en
96
HURTADO POZO José y PRADO SALDARRIAGA Víctor. Manual de Derecho Penal – Parte
general Tomo II. Cuarta Edición. Idemsa. Año 2011. p. 140.
97
Es del 02 de octubre de 1997, RN Nº 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.
78
principio la realización de una acción típica. ¿Pero que es la realización de una
acción típica?. Para la teoría del dominio del hecho, la realización de la acción
típica no es sólo la ejecución material y objetiva del hecho, pues el hecho
constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que
conduce el suceso, de manera que solamente podrá ser autor del delito quien
domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en esencia, como la
capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo, por lo que
solamente aquellos intervinientes que tiene ese poder de configuración del hecho
podrán ser considerados autores del delito” 98.
Posiblemente la formulación de la teoría del dominio del hecho más exitosa sea la
realizada por Roxin. Esta formulación no sólo ha gozado de la adhesión de buena
parte de la doctrina penal, sino que, en nuestro caso la propia Corte Suprema ha
decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría
expresamente reguladas en el artículo 23º del Código Penal. Así, en la Ejecutoria
Suprema del 11/03/1999 (Exp. Nº 5315-98-La Libertad), se señala expresamente
que “toda forma de autoría dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su
modalidad directa, mediata o coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho”.
La autoría directa se sustentaría en el dominio que tiene el autor de la ejecución,
pues es él quien realiza responsablemente de propia mano todos los elementos del
tipo penal. Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su
ejecución, en tanto hay otras formas de dominio que suscitan una consideración
equivalente desde un punto de vista valorativo. En este orden de ideas, el dominio
podrá presentarse bajo la forma de un dominio de la voluntad en el caso de la
autoría mediata, en donde el hombre de atrás se sirve para la comisión del hecho
de otra persona que no responde penalmente. Finalmente, el dominio puede
adquirir también un carácter funcional en la llamada coautoría, sustentándose
dicho dominio en la decisión de común de realizar el hecho mediante la
distribución de los aportes para la ejecución del hecho punible 99.
Pese al éxito de su propuesta, el propio Roxín reconoce que no en todos los delitos
la autoría se puede determinar basándose en el criterio del dominio del hecho.
Existe un grupo de delitos, a los que llama delitos de infracción de un deber, en el
que la autoría no se sustenta en el criterio del dominio del hecho, sino en la
infracción de un deber específico. En estos casos, el autor del delito será el
especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuación en
el hecho concreto tuvo lugar con un dominio del hecho o no. Así por ejemplo: El
funcionario público será autor del delito de peculado tanto si se apropia
directamente de los bienes (con dominio), como si no impide que otro se los
apropie (sin dominio). Si el obligado especial tuvo el poder de configurar el
hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autoría del delito, sino la
infracción del deber (en el ejemplo planteado, el deber de custodia de los caudales
públicos que están encargados al funcionario público). Sin embargo, el estudio de
la teoría de infracción de deber se hará con mayor amplitud más adelante.
98
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Editorial Grijley.
Año 2008. p. 559.
99
Ibidem. Pag. 559
79
III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los delitos de Dominio
El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las reglas de
“autoría y participación” en este delito cuando intervienen en la ejecución de los
hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei)
como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los
delitos especiales la que ha generado mucha polémica en la doctrina penal,
llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la impunidad total del
extraneus (y en muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como
partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común
subyacente (en los delitos especiales impropios).
III.B.b.1 La teoría de la ruptura del título de imputación: Según ella, los tipos
penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto, los
extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que
concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta
teoría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la
regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” (Art. 26 C.P), la cual
exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir de base
para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. Ejemplo: Cuando un
100
Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte
General. Editorial Santa Rosa. Año 2000. p. 322.
101
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Autoría y Participación y la Teoría de los Delitos de
Infracción del deber. Revista Penal Nº 14. Julio 2044. Pág. 5.
80
funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe
administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de “peculado (Art.
387º C.P), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio
del hecho) de un “hurto” (Art. 185º C.P). Al revés, cuando el “dominio del hecho”
lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus únicamente haya colaborado
con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el
segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los “delitos especiales
propios”, aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habría impunidad en el
extraneus, pues no existe ningún delito común subyacente aplicable a éste.
Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario
público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros
(Art. 376º C.P); o incluso, en el “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P), el sujeto
que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario dádivas de un tercero a
quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podría ser considerado
ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice
de este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho
pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de influencias” (Art.
399º C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una “venta de influencias”
sino en una colaborar en la recepción de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente,
en muchos casos la impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que
el Código Penal Peruano prevé otros tipos penales autónomos o de distinta
naturaleza que podrían abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso
del “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P) uno podría considerar al colaborador
del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (Art. 398º C.P); en el
“enriquecimiento ilícito” (Art. 401º C.P), el testaferro podría ser considerado
como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405º C.P), etc.
Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad”
de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio
del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a
depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el
domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible
como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al
extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos
especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre
impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por
accesoriedad, también sería impune el intraneus 102.
102
Ibidem. Pag. 05.
81
deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección. Los partidarios de
esta tesis refutan el argumento de que la regla de la “comunicabilidad de
circunstancias personales” exigiría la “ruptura del título de imputación” cuando el
delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría la
“accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la
punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el
extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre
lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho
inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de
un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común,
sino uno más grave que éste: el del delito especial.
103
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Citando a QUINTEROS OLIVARES. Op. Cit. p. 06.
104
Ibidem. p. 06.
82
excepcionalmente la “autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo
los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría,
debido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el delito), un
“dominio normativo-psicológico del hecho”. Pero esta solución no deja de ser
artificial pues se aleja de la base “real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de
manera dudosa. Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión
impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría transformar la
“cualidad especial” en fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo
mixto de dominio y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en
uno de “pura infracción del deber”, eliminando así, la exigencia típica de una
acción determinada. En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del
“dominio del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues por
más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el
instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia
típica de dominio del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el
extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el
sentido de que no exige ningún dominio del hecho.
105
CARO JHON José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 03.
83
el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el
fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con
imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en
un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de
la ley por todos los jueces.
Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxín
hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior, la
evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs
quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal,
en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una
106
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Editorial
Grijley. Año 2007. p. 190.
107
PARIONA ARANA, Raúl. La Teoría de los delitos de infracción de deber. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.
84
fundamentación ampliada de los delitos de infracción de deber. En Jakobs la
distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica
mediante el criterio del ámbito de competencia del autor 108. Según esto, la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La
infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito
de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-
penal. Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión
de los deberes generales de actuación, los mismos que en la terminología
jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organización,
cuyo equivalente en el lenguaje de Roxín lo constituirían los delitos de dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se
relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de
que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general, y el
primero que antecede a todos, el de no lesionar a los demás en sus bienes; al
mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia
de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la
sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose
para sí, y para los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes
generales hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no
sea ilimitada, y de hecho tiene que haber a la libertad. Los límites a la libertad
surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de
un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo
socialmente configurado (nadie que viva en sociedad se comporta como un
ermitaño que sólo respeta las normas de su conciencia). Cuando la persona
vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad,
está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la
configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es
evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal.
85
institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este
sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputación
jurídico-penal, a diferencia de Roxín, para quien la lesión del deber es sólo un
criterio que determina la autoría del hecho 109.
1) Tipo de deber.
En los delitos de infracción de deber responde como autor aquél que lesiona un
deber específico, un deber que lo identifica como «obligado especial». Por esta
razón, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado
por el autor no posee ninguna relevancia jurídico-penal a los efectos de la
determinación del título de la imputación. Visto con un ejemplo: el juez –
intraneus - que encarga indebidamente a una de las partes – extraneus - la
redacción de la sentencia infringe su deber especial a título de autor a pesar de no
dominar personalmente el hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus
tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del
acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado
especial, o, mejor dicho, porque él no es juez. De este modo, el fundamento de la
responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una
situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber
manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada en el
ámbito de la valoración – abstracta - y no en el nivel del suceso – fáctico - del
mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo
que él domine tácticamente. La cuestión es determinar el tipo de deber a que se
refiere la categoría de los delitos de infracción de deber. Pero esta determinación
ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano de los deberes
existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los
deberes que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de
dominio se refiere al deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes
(neminem laede). Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni
diferencias, y su configuración originaria tiene un contenido negativo porque este
deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer determinada cosa, sino
que más bien la obligación es de «no lesionar» a los demás, es decir, de configurar
el propio ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas
para los demás.
109
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
86
2) Las Instituciones Positivas.
Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infracción de
deber no se limitan únicamente a un deber negativo general de «no dañar», sino
que más bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de
protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurídica.
Por esta razón el Derecho Penal dirige su programa no solamente al
aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que
110
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Ob. Cit. p. 06.
87
también exige del autor una producción positiva a favor de los bienes que tiene el
deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un «mundo en
común» que él debe mantener alejado de cursos dañosos. Veamos con un ejemplo
la característica de un deber positivo. Imaginemos que un niño, que se encuentra
tomando un baño en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no
obstante haber tenido cerca de él a su padre, este último con plena capacidad de
poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la
inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Código Penal vigente - a un delito
de parricidio por infracción de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una
omisión, porque él con su inactividad quebranta la configuración de un mundo en
común creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la
institución patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el
ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado
especial que él es, que cumpla su deber de mantener el mundo en común creado
con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligación de actuar
aun cuando él no ha producido la lesión del bien, por la misma razón que el
médico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la
lesión. Una vez más: el padre responde como autor del delito de parricidio porque
él no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un
obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso
derivados de la institución patria potestad.
111
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08.
112
CARO JHON José Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08.
113
CARO JHON José Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.
88
cuestión que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus
fronteras mediante la descripción de las cualidades del autor y de la forma en que
la acción ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo
como dueño y señor del hecho, siendo relevante para la configuración del injusto
las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta
administración de su ámbito de organización.
En igual forma el autor Raúl PARIONA ARANA 114 señala “que se tratan de dos
categorías conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen
de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, “delitos comunes/delitos
especiales” y “delitos de dominio/delitos de infracción de deber”. Si bien en
muchos casos ambas categoría coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y
funciones diferentes. Los “delitos de infracción de deber” suponen siempre y
necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber
especial de carácter penal que es extraído del tipo y que impone al autor la
obligación de protección al bien jurídico, ejemplo Art. 190°, 393° y 213-A del
C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador
de un deber especial, ejemplo Art. 415° C.P (Amotinamiento)”.
114
PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 80 y 81
89
la acción, sino que más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado
institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de
las normas estatales para una correcta administración de las funciones públicas.
115
PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 82.
90
siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo
la administración de éste, será autor de delito de “Peculado” y el extraneus su
cómplice; y aquí no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del
hecho (está en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto
penal), pues de todos modos habría infringido su deber con la consecuencia de
que otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurriría
con un delito especial propio como la “malversación de fondos” (Art. 389º C.P),
aunque la “aplicación pública diferente” de los bienes públicos la lleve a cabo un
tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber específico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia
dolosa del funcionario público; este último será el autor del delito especial y aquél
el partícipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de
motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la
maquinaria destinada a una obra pública para realizar otra obra pública durante el
tiempo que aquella había sido alquilada por la administración (con lo cual, en el
sentido del tipo peruano, se afectaría la realización de la primera obra pública).
Pero la posición de Roxín implica algo más: no solamente la autoría se desliga del
“dominio del hecho”, sino la “participación” prescinde ahora de una comisión
“dolosa” por parte del autor. En los delitos de infracción del deber solamente
importaría la infracción objetiva del deber; el “dolo” solamente sería necesario
para la punibilidad del autor intraneus, pero no influiría en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la “accesoriedad” debería ser entendida, en los delitos de
“infracción del deber”, en el sentido de que la participación (instigación o
complicidad) dependería solamente de una “infracción del deber”, sea que ésta
haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de “infracción
del deber” no es el “dominio del hecho” el criterio diferenciador entre autor y
partícipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la “infracción
del deber” que recae en el “intraeus”, y esta infracción no tiene por qué ser
“dolosa”.
91
En una importante monografía, SÁNCHEZ VERA 116, seguidor confesado de la
tesis de Roxín (y discípulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras precisiones,
que en los “delitos de infracción del deber” no sería apropiado, como hace Roxín,
hablar ni de “coautoría” ni de “autoría mediata” (“coautoría”, cuando varios
intranei, con los mismos deberes, los infringieran; “autoría mediata”, cuando el
intraneus emplee a un instrumento doloso no cualificado) sino de “autoría
accesoria” y “autoría directa” correspondientemente. Los términos de “coautoría”
y “autoría mediata” presupondrían en estos casos una “relación de dominio” que,
en realidad, no existe pues el “deber” tiene un carácter personalísimo cuyo
cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el
obligado infringe su deber (por omisión, comisión, a través de otro,
personalmente, etc.) siempre lo habrá ejecutado él mismo y directamente. Por
cierto que este autor admite finalmente que también es posible usar “por su
fenotipo” los ilustrativos términos de “coautoría” y “autoría mediata” en los casos
propuestos, pues ello, por último, no implica ninguna consecuencia esencial en el
análisis y aplicación de los tipos penales.
Sin embargo, el propio ROXIN, responde a esta crítica señalando que si bien se
amplía la punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a su rol
social, al mismo tiempo también se restringe esencialmente la punibilidad de los
que estén desvinculados del deber, pues solamente son considerados partícipes sin
tener en cuenta su contribución externa. De esta manera, habría incluso más
seguridad que con el “dominio del hecho”; la teoría de la “infracción del deber”
solamente llevaría a repartir de manera distinta los roles de “autor”, “inductor” y
“cómplice” teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este
grupo de delitos. En el mismo sentido defiende SÁNCHEZ-VERA la teoría de
Roxín, aclarando que ella no supone una admisión de la “teoría extensiva de la
autoría” pues, antes que contribuciones causales, se exige una “infracción del
deber” (“lesión de una institución positiva”) para la autoría, exigencia, incluso
plasmada legalmente (cualidad del autor), que la “teoría extensiva” no ha sido
capaz de explicar.
116
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid, 2002, pp. 37 y ss
92
En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un
deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo
él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la
organización 117. Pero la cuestión ahora es determinar si la infracción del deber
admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es,
de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de
infracción de deber.
117
CARO JHON José Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pág. 10.
118
CARO JHON José Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pág. 10.
119
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10.
120
CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10.
93
homicidio: ¡pero la madre también! Desde el plano del dominio del hecho el
aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación a la del
amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo
partícipe y no autor. Pero esta solución sería correcta si, en vez de la madre, otra
persona, un tercero que no es portador de ningún deber especial, facilitaría el
cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes
de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su lesión, no hace falta
que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para
convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del “mundo en común”
que surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.
Un caso que puede resultar aun más provocativo que el anterior, pero que sirve
para graficar mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de
infracción de deber, es el de la intervención omisiva de un obligado especial en un
delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una
variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque ésta la ha
descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta
menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la
violación. Aquí la madre, lo mismo que el padre, tendrá que responder como
autora del delito de violación sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como
partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en los términos de
“practicar el acto sexual u otro análogo con un menor”, el “practicar el acto
sexual” no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por
la misma razón que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un
homicidio (Art. 106 CP), cuya descripción típica “matar a otro” tampoco dice
nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una acción o una omisión. El
comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de protección y fomento
sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud
de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra
correctamente su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es
realizada mediante una acción o mediante una omisión. En esto radica
precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la
infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en
se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre
acción y omisión sólo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el
presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora
de un delito de violación. Ella lesiona un deber especial fundado en la relación
paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes
de su hija protegidos frente al ataque de terceros.
De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las
modalidades de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata 121.
121
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pág. 11.
94
La inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo
criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es
totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los
intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo
conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía,
a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por
el sufrimiento moral de los padres de la víctima se pone de acuerdo con el
hermano de ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como
el hermano responderán cada uno como autores individuales por el delito de
lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el
policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola
el deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes y el policía lesiona su
deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría
entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En
un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo
delito, tampoco existe coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su
cargo la custodia de caudales públicos, disponen sistemáticamente el dinero para
su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de
vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual del delito
de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por
separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan
organizado con una clara división de funciones. A pesar de que la acción ejecutiva
pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión común del
deber especial.
Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una
lesión común del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrás. En
principio, lo que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la
autoria mediata 122. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de
detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el
hombre de delante como el hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a) El
juez (intraneus) que está juzgando a un antiguo compañero de estudios que en la
época universitaria le quitó una novia, determina a un falsificador de documentos
(extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo
compañero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus)
a apoderarse de los caudales públicos para así poder tomarse unas vacaciones en
una playa caribeña; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un
hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal
del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un
delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre
de delante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto
a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor.
95
no depende de cuánto se domine en una situación típica, el obligado especial ha
nacido para ser sólo «autor directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni
partícipe (instigador o cómplice).
96
simplicidad), una regla que atenúe la pena del extraneus partícipe de delitos
especiales, sea que la cualidad que él no posee fundamente la pena (delitos
especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios).
Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teoría de la “unidad del
título de imputación” podría fundamentarse una “ruptura formal” del título de
imputación en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a
través del entendimiento de que en ellos la “cualidad” prevista en el tipo penal, en
realidad, no estaría relacionada con el injusto (no existiría una relación directa de
ella con el bien jurídico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal
cualidad tiene que ser siempre “incomunicable” en el sentido del Art. 26 C . P.
Entonces, los tipos penales peruanos de “parricidio” y de “infanticidio” solamente
supondrían tipos de “homicidio” con culpabilidad agravada y atenuada
respectivamente en función de cualidades colocadas en tipos penales formalmente
independientes, pero que prevén un marco penal específico para la mayor o menor
culpabilidad de los intranei; para los extranei deberían ser de aplicación el marco
penal de los tipos comunes subyacentes.
125
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta
obra (publicada en 1963) el jurista alemán define, en base a criterios materiales de imputación, a
los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la responsabilidad
penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros
mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya
gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad.
JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”.
Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemán redefine los fundamentos
de delimitación de la autoría propuesto por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como
infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como
quebrantamiento de competencias institucionales.
126
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAÑO PESCHIERA, José Alejandro.
“Formas de intervención en los delitos de Peculado y Tráfico de influencias”. Año 2004. p. 23.
127
DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal
del Perú. En Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 11. Idemsa. Lima. Año 2002. p. 262.
97
En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un
deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. Por
ello puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status
especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte
que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública.
Siguiendo esta vez a JAKOBS 128, la autoría por este delito, se funda en la
infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su
condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos
públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al
obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y
mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas
ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional
que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de
administrar y custodiar los bienes del Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio del
hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría, sino, en
esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento material de la
limitación de la autoría en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el
ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y peculiar relación
entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos
involucrados en el ejercicio de aquella función, y que GARCIA MARTÍN 129 la ha
llamado “relación de dominio social”. Según este autor, el “dominio social” es
definido como la posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y
constituye un criterio rector de interpretación. Su concreción se da a través de los
siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien
jurídico; en los delitos contra la administración pública los bienes jurídicos que se
protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan
un concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o
institucionales “cerradas” a la que no tienen acceso legítimo todos los individuos;
b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social derivada
de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una función determinada
en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia
controla también la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien
jurídico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones
adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico; y c) Las
características de la acción típica de dominio social; la lesión penalmente
relevante al bien jurídico sólo puede tener lugar mediante acciones realizadas en
el curso del ejercicio de la función, la cualidad específica de la acción típica es
esencial al ejercicio de la función, cuyo monopolio ostentan sólo una determinada
clase de sujetos.
128
JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON José Manuel. “Algunas consideraciones sobre
los delitos de infracción de deber”. En Anuario de Derecho Penal.
129
GARCIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.
98
Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación
funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en
la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos
de imputarle la autoría por el delito de Peculado.
99
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra
prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra
previsto tal deber en la referida norma penal (“el que omite …). Asimismo se tiene
que en el Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser
completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles,
administrativas, etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene
que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, mas concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado,
en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que
se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merecen otra
definición.
100
CAPITULO IV
INTRODUCCION
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad
en el país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos
especiales como los son los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados
de una serie de procedimientos internos de control para proteger la
Administración Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus
agentes que infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho
penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario
de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales.
Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege
realmente los intereses de la administración pública, más aún si se advierte que
esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la
lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la
norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. 130
Considero, y creo que muchos también, que se han dado demasiadas
expectativas colocadas en el marco de la intervención penal, sino podríamos dar
una mirada a las instituciones que forman parte de la administración de justicia
como lo son el Ministerio Público y el Poder Judicial, instituciones que se
encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidándonos de que el
derecho penal es la última ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de
actuación, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias
no han podido ejercer su función. Debiendo recordar que las funciones del
derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que
consiste básicamente en a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevención general positiva. –que se supone debe
internalizar, en este caso todo agente público y particular – o a través de la
amenaza de la pena (prevención general negativa); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de
actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido
proceso.
El principio de intervención mínima formaba parte del rol de mecanismos
propuestos por Beccaria para la institución de este sistema penal, de hecho, varias
veces en su obra defiende la idea de reducción de las leyes penales a las mínimas
necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmación: Es mejor prevenir los
130
101
delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el
arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad
posible, por hablar según todos cálculos de los bienes y de los males de la vida.
[...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que
de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la
virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables.
Sustentaba que, si lo más importante era la prevención de los delitos, aumentar el
rol de delitos era, también, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo
expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresión
de lo que hoy llamamos 'principio de mínima intervención' del derecho penal"
Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad común, es que
hace que los legisladores ya sea por una cuestión de intereses políticos para dar
normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afán de destacar
políticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Código
Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administración Pública,
en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las últimas modificaciones que
se han hecho al Código Penal peruano respecto al delito de peculado.
Es así que previamente se hará un recuento de las últimas modificatorias
que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del
Código Penal, esto es, el orden cronológico de la reforma sufrida; para luego
analizar el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley
N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703
Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración
Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos
contra la administración pública por el partido aprista, para luego analizarse el
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
república, finalizando con un análisis de la nueva regulación en los tipos penales
de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Nuestro Código Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto
Legislativo N° 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso
y culposo bajo los siguientes términos:
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años.
102
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas.
El presente artículo (primer párrafo), con pocas y mínimas modificaciones,
y con excepción de las circunstancias agravantes, reproduce el artículo 346 del
Código Penal de 1924. Al decir, Fidel Rojas, “los cambios se centran en el uso del
tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código
actual vigente, así como en el monto de las penas” 131.
Por otro lado, la doctrina mayoría es unánime al señalar que, las
legislaciones extranjeras que influenciaron en la redacción del presente artículo,
fueron el Código penal uruguayo de 1889, el argentino de 1922, el italiano 1930, y
en parte el español de 1973, y, el brasileño de 1940.
El segundo párrafo del presente artículo, peculado culposo, tiene como
antecedentes al artículo 346 (segundo párrafo) del Código Penal de 1924, cuyo
modelo era el siguiente: “La pena será de multa de tres a noventa días de multa si
el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasión a que se efectué por otra
persona la sustracción de caudales o de efectos”.
El delito de peculado culposo: “hace alusión directa a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor” 132. Es decir, se trata de una culpa que origina el
servidor o funcionario público, propiciando, facilitando, permitiendo de hecho, un
delito doloso de un tercero. El presente, tiene como componentes típicos del delito
los siguientes:
II. La sustracción: significa el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los
mismos por parte de un tercero, que se aprovecha de la culpa que ha incurrido un
funcionario o servidor.
III. La culpa del funcionario o del servidor público: se entiende por culpa,
aquella actitud diferente al dolor, la fuerza mayor y el caso fortuito, y habrá culpa
en el sujeto cuando este no toma tomas las precauciones necesarias, para evitar
sustracciones, es decir, cuando viola deberes de cuidado sobre los caudales o
efectos.
IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Para luego mediante Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13-
06-93, ser modificado con el siguiente texto:
Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
131
103
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor
de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Esta fórmula penal, utiliza como verbos rectores apropiar y utilizar, para
definir el comportamiento del sujeto activo de la comisión del delito. Y se
entiende por apropiar, a la actitud del sujeto activo, que ya poseyendo consigo un
bien o caudal del cual entra en disposición personal, contraviniendo sus deberes
de funciones, propias de la función pública; es decir, el sujeto activo hace suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, alejándolo de la esfera funcional de
la administración pública y poniéndose en situación de disponer, esto es
personalmente, de los mismos. Por otro lado, se entiende por utilizar, al
aprovechamiento que hace el sujeto activo, de las bondades que le permite el
caudal o efecto del bien público, sin tener el propósito final de apoderarse para sí
o para un tercero, y no hay, en este caso, el ánimo de dominio sino solo el de
servirse del bien.
Por otro lado, en el objeto material del delito típico, se habla de
“caudales” y “efectos”, cuya definición material debe ir concatenado con los
verbos típicos que hemos señalado y explicado anteriormente, como son el de
“apropiar” y “utilizar”. En primer lugar, la doctrina entiende por “caudales” a
todos aquellos bienes de la Administración Pública, expresados y valorados en
términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal, a través de diversas
formas de adjudicación, formando parte del acervo (activos), que han de ser
contabilizados por las agencias competentes 133; esto es, por caudal público se
entiende cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables susceptibles de ser
convertidos en dinero. En segundo lugar, los “efectos” serán aquellos que no son
fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de
utilización; serán todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero.
A su vez, según el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, sobre los términos
“caudales” y “efectos”, señala que: “Los primeros son bienes en general de
contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos,
cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables”.
133
PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial Tomo V,
IDEMSA, Lima, 2010, Pág., 345.
104
Para Salinas Siccha, el delito de peculado doloso, es aquel hecho punible
que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal
o para de otro, se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos
públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de cargo que desempeña dentro de la administración pública. 134
Referente al peculado culposo, mediante el acuerdo plenario antes
mencionado, se ha establecido que “la conducta culposa, es de precisar que dicha
figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público
de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción
producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (…)
un delito doloso de un tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación
o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho (…)”. Asimismo; “En el
peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustracción y la culpa del funcionario
o servidor público como elementos Componentes Típicos de esta figura penal…”.
Como se puede observar, la doctrina es unánime al señalar los elementos típicos
del peculado culposo.
Con esta modificatoria, se establece las circunstancias agravantes para
ambos delitos, peculado doloso y culposo, que el texto original y primigenio no
contemplaba, tal es el caso que, para que el delito de peculado culposo en la forma
agravante se configure, requiere que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, no considerando mas allá,
cambios sustanciales en el tipo base.
134
105
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.”
Con esta penúltima modificatoria, promovida mediante Ley N° 29703 del
10/06/2011 por el gobierno aprista en confabulación con la bancada fujimorista,
supuso una verdadera reforma de los delitos contra la Administración Pública, al
involucrar modificaciones de los artículos 376 (abuso de autoridad), 384
(colusión), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (tráfico de influencias), y
401 (enriquecimiento ilícito), y la incorporación del articulo 393-A (soborno
internacional pasivo) al Código Penal; pero al parecer, no supuso cambio
sustancial alguno en beneficio y en pro de la lucha contra la corrupción, ya que en
cuanto se aprobó, salieron a la luz diversas críticas, incluyendo la del presidente
del Poder Judicial de ese entonces el Dr. Javier Villa Stein, calificándolo de “Ley
Pro Corrupción”, críticas que en menos de dos meses, aproximadamente 41 días,
obligó al gobierno de turno, modificar nuevamente los artículos antes
mencionados.
Respecto al marco social y político de mencionada ley, Alonso R. Peña
Cabrera Freyre señala “…cabe destacar que acaba de finalizar un proceso
eleccionario, como consecuencia del cual asumirá el poder gubernamental una
fuerza política opositora al régimen de turno, habiéndose anunciado por dicho
partido político la intención de investigar exhaustivamente los actos de
corrupción que involucran a personajes políticos de la actual administración. Por
tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria
y ejecutiva del país (estando ya de salida), no quisiera perder la oportunidad de
blindar a sus correligionarios con una modificación normativa tendiente a
facilitar la sustracción del ámbito de punición a involucrados en graves actos de
corrupción”. 135 Esto es, en vez de haberse realizado una reforma punitiva que
signifique una verdadera respuesta al problema de la corrupción en el país, se ha
hecho todo lo contrario, se ha debilitado la tarea a desempeñar del Derecho Penal
en el ámbito de la criminalidad frente a los delitos contra la Administración
Pública.
En efecto, referente al delito materia de estudio, esto es peculado doloso y
culposo, en el marco del tipo penal, ha sido incrementada la pena. Si
anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez años, con esta ley, oscila entre los ocho y doce años de pena
privativa de libertad (tanto para los casos en que el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase las diez UIT, como para aquellos en los que el objeto material
del delito –caudales o efectos- independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social).
Referente al peculado culposo, se señala lo siguiente: “si los caudales o
efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines
135
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: “Comentarios a la Ley 29703: Una expresión
del Clientismo del Derecho Penal”, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.
106
asistenciales (…)”; agregado que a nuestro parecer, es innecesario, ya que para
este delito no era necesario una condición objetiva de punibilidad, ya que con ese
agregado, se ha buscado “echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en
la persecución de delitos de bagatela. Lo explicare con un ejemplo. Si un
funcionario o servidor público se apropia de un nuevo sol de una partida
destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que
el legislador ha señalado expresamente que esta agravante se configura con
independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia (apropiarse
de un sol) le costara al agente nada menos que ocho y doce años de pena
privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado
culposo, la sustracción de esta moneda, por parte de tercero, le costara al
funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años” 136.
IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:
Finalmente el tipo penal fue modificado por el Artículo Único de la Ley Nº
29758, publicado el 21 julio 2011, con el siguiente texto actual y vigente:
Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años.
Esta ultima modificatoria, es producto de las críticas que se dieron en
torno a la Ley N° 29703 anteriormente analizada, tal es el caso que para la
presente ley, se ha mantenido la redacción tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de
1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N
136
107
29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de
la función de ambas leyes ya descritas.
IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso,
previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas
modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el
siguiente:
Artículo 388.- Peculado por uso:
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
Este delito, es una novedad en el Código Penal de 1991, ya que no tiene
antecedentes legales en la legislación penal peruana, pero si en las legislaciones
extranjeras, como es el caso del Código Penal colombiano de 1980, el argentino
de 1922, el español de 1973 y principalmente el portugués de 1982, que establece:
“el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos
a aquellos a que están destinados, de vehículos o otras cosas muebles de valor
apreciable, públicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su
posesión, o le fueren accesibles en razón de sus funciones”.
Según la doctrina, se le conoce como peculado por distracción o
negligencia, haciéndose alusión directamente y de tal modo al hecho de que los
“instrumentos de trabajo”, como vehículos, maquinas u otros, han sido distraídos
de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como
comportamiento típico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes
pertenecientes a la administración pública y, c.- fines ajenos al servicio.
IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Para después mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10
junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal así:
Artículo 388.- Peculado de uso:
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen
108
al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del
grado de afectación de la obra.
No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo.
Con esta modificatoria, los legisladores se han limitado sencillamente a
incrementar la pena de no mayor a cuatro (que sancionaba el articulo original), a
no menor de dos ni mayor de cuatro años. Por eso, según Ore Sosa: “El legislador,
eso sí, ha creído conveniente fijar expresamente el extremo mínimo de la pena
(ausente en la redacción anterior y que, consecuentemente, exigía una remisión
del artículo 29 del CP), con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda
cifrado entro los dos y los cuatro años de pena privativa de libertad”. 137
Por otro lado, al segundo párrafo, consigna que el peculado de uso es
aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los
instrumentos, de trabajo que pertenecen al Estado o a cualquier dependencia
pública independientemente del grado de afectación de la obra.
IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:
Finalmente el tipo penal de peculado de uso ser modificado por el Artículo
Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, con el siguiente texto, que
es el vigente a la fecha:
Artículo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su
guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
Con esta modificatoria, no se ha hecho más que mantener la redacción del
año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido
mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del 2011.
137
109
Con relación al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artículo 387 del
C.P.:
El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relación al peculado doloso,
propuso que el funcionario o servidor público se apropie o utilice en cualquier
forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos
cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que
en los delitos contra el patrimonio, establecía un límite cuantitativo para
configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneración
mínima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del límite será
sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sanción
mayor es la destitución.
Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba
propiciando a apropiaciones pequeñas, pues, pretendía introducir el referente
patrimonial de valoración en los delitos de peculado doloso y culposo.
Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso
cuando por culpa se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos,
cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mínimas vitales, pero la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República no aceptó que se le
ponga límite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la
apropiación haya sido por un monto menor a la cuantía que proponía el Poder
Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propiciándose con ello que el
funcionario o servidor público se apropie de caudales o efectos menores a la
cuantía propuesta.
Con relación al delito de peculado de uso, previsto en el artículo 388 del código
penal:
El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como
un elemento constitutivo para la realización del tipo, la afectación grave al
servicio de la función encomendada, pues, el no generar una grave afectación del
servicio o la función encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho
administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha
afectación no sería exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el
contratista de obra pública o de sus empleados.
Sin embargo, la comisión de justicia y derechos humanos del Congreso de
la república, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al
ámbito de protección de la norma penal pero si la regulación del extremo mínimo
de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de
autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando
sintomático que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o función
encomendadas con la utilización de automotores, máquinas e instrumental de
trabajo, sean objeto de sanción penal, y si bien es cierto que el derecho y control
administrativo tenga su rol y función, también es cierto que cuando se usen bienes
públicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando
elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehículos, máquinas u
otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mínima de 01 a 02 años, a
comparación del proyecto de ley del Poder Judicial .
110
IV.B.c Análisis:
El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder
Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N° 4187/2010-
PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración pública", el mismo que
fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho
Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la línea jurisprudencial de
los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modificación del
contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que
además se postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de
algunos más.
Sin embargo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto
Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que
no se consideraron varios cambios normativos planteados.
En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo
básico de peculado:
11. Agregar a las conductas típicas de apropiar y utilizar, la de consentir que
un tercero se apropie o utilice.
12. Determinar la relevancia penal solo de la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos cuyo valor sobrepase las dos UIT.
Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad
típica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si
el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción
de caudales o efectos…), pues, claro está, aquella exige un comportamiento a
título de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de
la situación típica.
Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se
propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artículo
387° del Código Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las
dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando
sobrepase las dos remuneraciones mínima vital en el caso del peculado culposo,
pero además de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy
benignas, es por ello que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la república que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse
aceptado hubiera significado que dejar de lado la infracción del deber y convertir
el tipo penal de peculado en un delito patrimonial.
Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relación al
delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuantía fijada para que
constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometería si el
funcionario o servidor público se apropie de los caudales o efectos del estado en
un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometería cuando
se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos
remuneraciones mínima vital, desprendiéndose que se es más severo con el
111
peculado culposo que con el doloso, en todo caso debió proponerse con mayor
severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el
agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa.
Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que “el peculado es doloso por cuanto
exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con
conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de
pertenencia pública...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al
no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante
subjetivo; en cambio en el peculado culposo “el funcionario o servidor público no
debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en
concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser
ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de
peculado doloso…” 138.
Por lo mismo, no se puede sancionar mas drásticamente un comportamiento
culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de
reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue
tomado en cuanto a la cuantía propuesta para el peculado doloso, incrementándose
a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fijó cuantía.
Ahora con relación al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial
igualmente restringía la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que
aquellos funcionarios o servidores públicos que por culpa cometían el delito de
peculado pero que no afectaban gravemente a la función y al servicio no podrían
ser sancionados es decir, su conducta sería atípica penalmente por el criterio de
gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no
afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendada no serian
pasible de sanción penal, entendiéndose que solo sería una infracción
administrativa.
Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, “se basa en
una práctica muy extendida en los ámbitos de la administración pública, que no
por ello deja de ser arbitraria y típica penalmente. Pero de conformidad con el
artículo IV del Título Preliminar del Código Penal la pena debe requerir
necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico (en este caso
entorpecimiento o daño de los fines de la administración pública), teniendo como
base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de
evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deberá la trascendencia
de la ofensividad para el bien jurídico tutelado…” 139, es por ello que no se puede
establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de
gravedad en la afectación al servicio, puesto que esto significaría un gran
problema de identificación en los operadores jurídicos.
Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al ámbito de protección del derecho
penal, lo que motivó que no fuera aceptada por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la República y fue un gran acierto, de lo
138
112
contrario se hubiera incrementado la impunidad en la administración pública,
donde el objeto genérico de la tutela penal en estos delitos es proteger el normal
desarrollo de las actividades de la administración pública.
113
incrementan tanto en el extremo mínimo de pena del peculado doloso básico (2 a
4 años) como al crearse la modalidad agravada de peculado doloso en razón al
monto de lo apropiado (06 a 10 años). Con estas cadenas de punibilidad
segmentadas se posibilita al juzgador efectuar determinaciones de pena que tomen
en cuenta las circunstancias que rodean la ejecución del delito como las
condiciones personales del sujeto infractor. Se acepta la introducción del peculado
doloso por omisión.
IV.C.b Análisis:
Del tipo penal de peculado del artículo 387 del Código Penal.
Según el texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos, aceptando la propuesta del Poder Judicial, se ha agregado al tipo base
del delito de peculado, el elemento constitutivo “o consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos públicos”, a diferencia de la tipificación
anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor público se
apropiaba o utilizaba en cualquier forma para sí o para otro de los caudales del
Estado; ahora es más específico el comportamiento del funcionario o servidor
público que también será sancionado penalmente si consiente que un tercero se
apropie o utilice los caudales o efectos públicos. Además de incrementarse el
mínimo de la pena conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de libertad.
114
En la nueva propuesta legislativa se ha añadido el segundo párrafo que señala
sobre el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias la pena privativa de libertad será no menor de 08 ni menor de 12 años
Otro cambio se registra en el segundo párrafo de la tipificación anterior del tipo
penal de peculado doloso, puesto que se elimina el término constituye
circunstancia agravante, y solo precisa que Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social, como se aprecia, además de añadir el término
independientemente de su valor, con lo que queda abierta la sanción penal a los
funcionarios públicos o servidores públicos que se apropien de caudales o efectos
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, al no estar en
función al valor que pueda tener el bien. Pero también incrementa las penas
establecidas tanto el mínimo como el máximo legal, de lo que antes se sancionaba
en estos supuestos con una pena mínimo de 04 y máximo de 10 años, se
incremento a una pena no menor de 08 años y máxima de 12 años.
Finalmente, se observa un cambio importante en el tipo penal de peculado
culposo, un supuesto agravado no en función al monto o valor que pueda tener el
bien, esto es, el cometer delito culposo pero independientemente de los caudales o
efectos públicos.
Del tipo penal de peculado de uso del artículo 388 del Código Penal.
Uno de los cambios importantes es que se ha incluido la pena mínima que en la
tipificación anterior no se establecía sino solo la pena máxima de 04 años, es así
que a la fecha se establece una pena mínima de 02 años y máxima de 04 años.
Otro de los cambios es que se ha agregado en el segundo párrafo de la tipificación
anterior, un elemento constitutivo, al establecer que es aplicable también a los
contratistas de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos
establecidos en el primer párrafo pertenecen al Estado o cualquier dependencia
pública independientemente del grado de afectación de la obra. Por lo que
cualquier contratistas de una obra pública o empleados que incurran en un
peculado de uso, será sancionado muy al margen de la afectación grave o leve de
la obra, lo que antes no ocurría.
Por otro lado, se ha añadido al artículo 388° referente al peculado culposo el
último párrafo que estipula que no están comprendidos los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
115
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
penal.
Asimismo, propusieron anular el segundo párrafo que establecía que
cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades
impositivas tributarias (10 UIT) el agente será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su
valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social
proponiendo la pena mínima de cuatro años y máxima de diez años e
inhabilitación.
En cuanto a la propuesta de modificación del artículo 388 respecto al
delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena
privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703.
Respecto al segundo párrafo de este artículo en lo referente a la
responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar
independientemente del grado de afectación de la obra.
116
Ejecutivo convocó al Congreso a una legislatura extraordinaria para los días
miércoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas críticas de la
opinión pública y de sectores diversos del país a la denominada “Ley de la
impunidad de los funcionarios” o “Ley pro corrupción”. La medida fue
formalizada ayer a través de un decreto supremo, en el que se precisa que en la
agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que no
fueron discutidos por el Parlamento.
Precisamente uno de esos proyectos y, quizá el más importante para el
país, es aquel propuesto por el Poder Judicial de modificar el Código Penal sobre
los delitos de corrupción contra la administración pública, que finalmente fue
discutida y aprobada hoy urgido por las críticas.
Iniciativa deroga artículo 1º de la Ley 29703
En esencia, la iniciativa deroga el artículo 1º de la Ley 29703 que, según
los críticos de diversos sectores favorece esencialmente a los procesados y
condenados por delitos de colusión. La norma aprobada precisa el alcance de seis
artículos del Código Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por
delitos contra la administración pública en las figuras del abuso de autoridad,
colusión, peculado, peculado de uso, tráfico de influencias y enriquecimiento
ilícito. Según la Comisión de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por
casos contra la administración pública que se encuentran a la fecha en la vía
judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretendía favorecer a muchos de estos
casos a rajatablas, por lo que mereció una dura crítica casi generalizada de la
nación de su promulgación, porque de esa manera se favorecería la impunidad,
principalmente de los funcionarios del régimen saliente. Es así que según este
proyecto modifica el artículo 387° bajo los siguientes términos:
IV.E.a Análisis.
Artículo 387 Peculado Doloso y Culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia
le estén confiados por razón de su cargo, , será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado, sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción
de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.
117
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración público que se hayan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia
pública.
No están comprendidos en este artículo, los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.
140
118
por Ley Nº 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena
establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado.
119
V. CONCLUSIONES
120
6. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor
público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el
artículo 392º del Código Penal.
121
general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente
modo “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio público
en general, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan
bajo su guarda(…)”.
14. La teoría del “dominio del hecho” ha demostrado ser insuficiente para
resolver los problemas de autoría y participación en los delitos de infracción de
deber, pues, llega a soluciones político-criminales intolerables, en especial: la
impunidad para intraneus y extraneus, cuando este último ejecute los hechos como
un “instrumento doloso no cualificado”, o la impunidad del extraneus que emplee
al intraneus como “instrumento cualificado no doloso”.
15. Hasta la fecha no existe una solución satisfactoria para solucionar con
justicia y en estricta aplicación de la ley, los casos de autoría y participación en los
delitos de infracción de deber, más allá de que a la fecha es la teoría dominante.
16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la
aceptación de la existencia de “delitos de deber” (diferentes de los “delitos de
dominio”) y la aplicación de principios distintos para definir la autoría y la
participación en estos.
17. Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todavía
queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran problema teórico y
práctico que representa la autoría y la participación en los delitos especiales.
122
13-06-93, se añade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos
que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es
apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufrió dos
modificatorias, la primera mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada
el 10 junio 2011 y la segunda por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada
el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho más que mantener
la redacción del año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena,
establecido mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del
2011.
23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del año 2011
mediante el Proyecto de Ley N°4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que
modifica el Código Penal respecto de los Delitos Contra la Administración
Pública, proponiendo que el texto del artículo 387 se modifique, asimismo,
123
propusieron anular el segundo párrafo del referido tipo penal, como también
reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando
los caudales o efectos independientemente de su valor estén destinados a fines
asistenciales a los programas de apoyo social y con relación al tipo penal de
peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de
libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703.
124
VI. ANEXOS
Preámbulo
125
estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y
financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;
Artículo I
Definiciones
Artículo II
Propósitos
126
Artículo III
Medidas preventivas
127
establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal
detectar actos de corrupción.
11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la
corrupción.
IV. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la
relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.
Artículo IV
Ámbito
Artículo V
Jurisdicción
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convención cuando el delito se cometa en su territorio.
2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer
su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con
esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por
una persona que tenga residencia habitual en su territorio.
3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo
extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de
jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional.
Artículo VI
Actos de corrupción
128
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones,
con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de
cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y
e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el
presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o
más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no
contemplado en ella.
Artículo VII
Legislación interna
Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas
o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho
interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. y para facilitar la
cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
Artículo VIII
Soborno transnacional
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a
cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio
de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza
económica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de
esta Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo IX
129
Enriquecimiento ilícito
Artículo X
Notificación
Artículo XI
Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones
nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus
legislaciones de las siguientes conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte
de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de
cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido
conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.
b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por
parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de
cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función
desempeñada.
c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o
por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por
parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga
130
ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o
no detrimento del patrimonio del Estado.
d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros,
hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o
valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un
particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración,
depósito o por otra causa.
2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán
considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención.
3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este
artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en
relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo XII
Efectos sobre el patrimonio del Estado
Artículo XIII
Extradición
1. El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes
de conformidad con esta Convención.
2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará
incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de
extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se
comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de
extradición que concierten entre sí.
3. Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado
recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula
ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la
base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el
presente artículo.
4. Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como
casos de extradición entre ellos.
5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del
Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los
motivos por los que se puede denegar la extradición.
6. Si la extradición solicitada por un delito al que se aplica el presente artículo se
deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la
solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste
131
presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a
menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e
informará oportunamente a éste de su resultado final.
7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de
extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las
circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado
Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya extradición se
solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas
para asegurar su comparecencia en los trámites de extradición.
Artículo XIV
Asistencia y cooperación
Artículo XV
Medidas sobre bienes
132
Artículo XVI
Secreto bancario
Artículo XVII
Naturaleza del acto
Artículo XIX
Aplicación en el tiempo
133
afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación
interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores
a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención.
Artículo XX
Otros acuerdos o prácticas
Artículo XXI
Firma
Artículo XXII
Ratificación
Artículo XXIII
Adhesión
Artículo XXIV
Reservas
134
Artículo XXV
Entrada en vigor
Artículo XXVI
Denuncia
Artículo XXVII
Protocolos adicionales
Artículo XXVIII
Depósito del instrumento original
135
[Estado de Firmas y Ratificaciones]
136
VII. BIBLIOGRAFÍA
LIBROS:
137
GANZEMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la
Administración Pública, Bosch, Barcelona, 1998.
ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, Marcial Pons,
Madrid, 1998.
138
ZELAYARAN DURAND, Mauro, “Metodología de la Investigación Jurídica”.
Ediciones Jurídicas, Lima, 2002.
ARTÍCULOS
OTROS:
139
Proyecto de Ley de Reforma de los delitos contra la Administración Pública de la
Corte Suprema de Justicia. Lima, julio de 2010
140