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M2 - L2 - La Actividad de La Administración. Procedimiento Administrativa Actividad Contractual PDF
M2 - L2 - La Actividad de La Administración. Procedimiento Administrativa Actividad Contractual PDF
La actividad de la
administración.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual.
Unidad: 6 - La actividad de la
administración.
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la
teoría de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del
Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de
poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con
distribución de funciones en diversos órganos del Estado.
1
distinción en el alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse
sobre tales actos.
Así el Código Civil define en el Art. 896 al hecho jurídico como todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones.
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna
una consecuencia jurídica.
Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto
a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento,
el segundo consiste en una declaración de voluntad.
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Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia
a las Vías de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico
en tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y
requieren la intervención de un funcionario o agente público cuyo
comportamiento se opone al orden jurídico vigente.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y
concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e
inmediatos.
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todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los
entes privados, administración pública en sentido material o si solo deben
considerarse como administrativos a los actos emitidos por la
administración pública en sentido orgánico, es decir como el conjunto de
órganos que integran los distintos poderes del estado.
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Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos
al análisis de la cuestión respecto de si el acto administrativo solo puede
ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo
solo puede ser unilateral, que su emanación y contenido se deben a una
sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a
dos voluntades coincidentes la de la administración pública y del
administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse
bilateral sea porque la manifestación de voluntad del particular
administrado se hace necesaria en el proceso de formación del acto
administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son
bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o consecuencias del
acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.
5
de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo
a éste.
La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes
es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin
público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o
implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo
señalado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).
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los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan así
a los actos que no se incorporan con vocación de permanencia al
ordenamiento jurídico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato.
Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro
obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el
llamado a una licitación pública etc.
En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el
de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance
general.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía normativa
del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero
se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.
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Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al régimen de
impugnación de ambos tipos de actos, las que serán analizadas
oportunamente.
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iv) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o
Discrecionales.
Para que el acto administrativo sea válido debe reunir una serie de
elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de
estos elementos ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez
del acto en cuestión.
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Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si
estamos ante un acto administrativo de carácter bilateral es necesario
considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la
administración pública.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administración obrar de conformidad
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al orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud
los alcances del acto y física y jurídicamente posible.
Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del
Código Civil para el objeto de los actos jurídicos, a su vez se establecen
expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento
administrativo.
El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas
las peticiones formuladas, ….
Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98
establece: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado, y
contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a)
decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos
consultivos”.
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integra algún otro elemento como el contenido u objeto del acto o el
elemento forma.
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emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta”.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas
en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación
del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de su
carátula y numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio
constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artículo 54).
Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las
resoluciones de carácter definitivo, los emplazamientos, citaciones,
apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o
decidan alguna cuestión planteada por el interesado.
13
La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no
puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien común, en este
caso nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de poder.
14
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene
como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la
actividad administrativa.
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En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se
presume legítimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte,
por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de
oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.
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ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en
otros debe solicitarla al órgano judicial.
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Unidad: Nro. 7 El procedimiento
Administrativo
Nociones generales
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Estas funciones, las ejerce el estado a través de órganos específicos, que
justamente son: el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos también como poderes).
Cada uno de los órganos realiza una función estatal específica que tendrá
también su procedimiento específico y diferenciado de acuerdo a cual sea
su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestión preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en común: la ley.
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de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de
procedimientos en el caso del administrativo.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
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“Curso de derecho administrativo”, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández con notas de Agustín Gordillo, Tomo II, 1ra. Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires
2006.
20
administrativa” 3. Dentro de este concepto general del procedimiento
administrativo se incluyen diferentes clases de procedimientos que según
el autor que se siga se podrán clasificar de distintos modos, que pueden ser
resumidas en las siguientes:
3
“Régimen de procedimientos administrativos”, Tomás Hutchinson, 7ma. Edición, Ed.
Astrea, Buenos Aires 2003.
21
En este punto podrán observar la similitud que existe entre el
procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los
principios característicos del procedimiento administrativo que lo
distinguen del judicial.
Legalidad objetiva
Impulsión de oficio
4
Autor y Obra citada, pag. 41.
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la Administración termine con el procedimiento y dicte una resolución
final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el
procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también en el
procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia,
así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el
administrado cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede
decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin
perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un nuevo
procedimiento.
Verdad real
Debido proceso
Derecho de defensa
5
“Derecho Constitucional y Administrativo”, Ildarraz - Zarza Mensaque – Viale, 2da.
Edic., Ed. Eudecor, pag. 629, Córdoba 2001.
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destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el
procedimiento administrativo.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso
administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro
de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le
afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo,
para hacer valer las razones jurídicas que le asisten” 6.
Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el
concepto lo señala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que
quien resolverá la impugnación será siempre un órgano de la
6
Autor y obra citada, pag. 654.
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Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un
superior dependiendo del recurso interpuesto.
Recurso de Reconsideración
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interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5
días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de
carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos
administrativos de alcance general.
La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido
el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del
acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente
contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la
sustitución del acto.
Recurso Jerárquico
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la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor
razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.
Recurso de Alzada
Recurso de Revisión
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Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto,
motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley,
que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b)
Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del
asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible
aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en
documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
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silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la
administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita
de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía
administrativa.
Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un
deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada
puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución
inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público
administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación
sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el
plazo que prudencialmente establezca.
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Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial,
este instituto también guarda directa relación con los artículos:
Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la
administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.
Características
- Acción judicial.
- Impulso de oficio.
Objeto
Plazos
Sentencia:
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La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la
autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.
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Unidad: Nro. 8 - La actividad
contractual de la Administración-
8.1-Teoría general del contrato
administrativo
La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato
administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos
figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la
Administración Pública y otras personas, para determinados fines o
funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una
especie dentro de los contratos de derecho público.
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hincapié en el fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa o
indirecta de una necesidad pública. Otra corriente pone de relieve la
existencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho
privado.
8.1.1-Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto
administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos
administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos.
33
substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -
contrato de atribución- la prestación que caracteriza como de atribución al
contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a
disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en
el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una
concesión de servicio público -contrato de colaboración- la prestación que
caracteriza como de colaboración a ese acuerdo contractual es la del
concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés
general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollaré
más adelante.
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entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas
exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos más adelante); en
este último supuesto el contrato sería administrativo por razón de tales
cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su objeto. Así, por ejemplo, y
como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza
en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de
derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial
y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen estrictamente funciones estatales.
7
Entre otros: Péquignot: “Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur
administratif”, Fascículo 500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953.
8
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas
exorbitantes del derecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las
primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razón de su propio
objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesión de servicio público). En toda esta categoría de
contratos, las cláusulas exorbitantes implícitas constituyen expresiones que aluden a
potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública en su carácter
de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo
del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas corresponde mencionar las siguientes:
a) aquella en cuyo mérito la Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a
sus actos, o sea la action d´office o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) la
que faculta a la Administración Pública a modificar unilateralmente las obligaciones de su
cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esa
modificación unilateral; c) la que autoriza a la Administración Pública a rescindir -
extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le
confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario
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b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que,
dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la
Administración Pública y el contrato administrativo, propiamente dicho, es
substancial u objetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos
tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la competencia
del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las
disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo
cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la Administración.
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fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la
actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de
reputarse contratos de derecho privado, salvo también prueba o
demostración en contrario.
37
situación de emergencia por un particular de funciones o servicios públicos.
Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos
de colaboración de los particulares con la Administración central, y diríase
típica, del cuasi-contrato administrativo es la gestión de negocios, en sus
numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que
encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la
teoría del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situación del
concesionario de servicio público que, habiendo vencido el plazo de la
concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo
servicio.
8.1.4-Procedimientos de contratación
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su
cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a
efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia
que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a
otros. Así, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la
selección del cocontratante debe ajustarse a determinados
procedimientos; en cambio, tratándose de contratos donde predomine el
carácter intuitu personae, la Administración Pública tiene libertad, o mayor
libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues
no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para
efectuar determinada prestación. Pero aun en este último caso, la
Administración debe darle amplia publicidad a dicha selección, y motivar su
decisión, de lo contrario se podría viciar al acto en la elección del
cocontratante, e incluso podría configurar una desviación de poder cuando
la elección sólo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.
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licitación, en sus dos especies; c) contratación directa; d) remate público;
d) concurso; e) selección por iniciativa privada; g) concurso-estímulo.
39
B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del
cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una
previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a
establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más
conveniente para la Administración Pública.
40
dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden
moral, técnico y financiero. Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los
expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la
licitación, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio
con relación al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan
detalladamente en el pliego de condiciones. Sería inconcebible que la
Administración Pública inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o
de Constructores de Obras Públicas -inscripción que por sí misma implica, o
debe implicar, toda una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y
financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no justifiquen tal
reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.
41
La diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o
licitadores, en cada uno de esos supuestos.
42
indispensable para la celebración de contratos administrativos. Aun cuando
el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que,
en el caso concreto, la Administración recurra a la licitación como
procedimiento voluntario de elección de su cocontratante.
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitación, sin aclarar si ésta
es pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación pública:
1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la
licitación privada la excepción, lo que así resulta de nuestros textos legales
(decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de
obras públicas, 13064, artículo 9º; 2º porque pudiendo concurrir a ella un
número ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos
se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello está más de
acuerdo con la idea de libertad, de la cual jamás debe prescindirse en un
Estado de Derecho.
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los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
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c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar
inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique
la exención de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen
deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su
contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las
ofertas serían rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el
licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Nuestro derecho
regula concretamente la expresada obligación del licitador de mantener su
oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perderá el
pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación de otras
posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o
propuestas:
Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta
voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta,
que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los
funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redacción del acta.
45
contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administración Pública (Estado) no está obligada a contratar con quien
haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente éste no puede
intimar a la autoridad a que contrate con él, pues se ha dicho que en ese
estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie de
derecho de veto respecto a la celebración del contrato, lo que es
consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración
en lo atinente a la aprobación de la adjudicación. Recién la adjudicación
definitiva, o la aprobación del contrato, crean un derecho en favor del
oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización
o formalización del contrato.
46
del sistema de contratación directa o de trato privado o directo, es el de la
libertad de la Administración Pública para dirigirse a quien considere
oportuno solicitándole una oferta para contratar y para luego, si al
respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el
respectivo contrato. Otro carácter trascendente de la contratación directa
o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la
Administración Pública, ya que para ésta no constituye una obligación o
imposición, sino una mera atribución o facultad que puede o no ejercitar,
pues para la celebración del contrato puede recurrir válidamente a la
licitación privada que, como sistema de contratación, ofrece mayores
garantías.
D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar
sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene
vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más
desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la
contempla 13.
13
Ver Código de Comercio, artículos 113-122
47
contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la
Administración Pública (Estado) -que llamó expresamente a concurso- y el
concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administración. El concurso-estímulo, en cambio, no coloca las relaciones
de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual,
sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ahí que el derecho de
los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del
concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a éste. Tales
concursos-estímulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos,
entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de
voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento
de selección del cocontratante de la Administración Pública, debe sujetarse
a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las
bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para
la Administración Pública y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de
esas bases, deberán tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al
respecto contuviere el ordenamiento jurídico vigente en el lugar
respectivo. Si el ordenamiento jurídico nada dispusiere sobre esta materia,
deberán aplicarse las reglas y principios sobre licitación pública, pues entre
ésta y el concurso existen analogías en muchos aspectos. Si aun con el
auxilio de esos elementos la cuestión no pudiere ser resuelta, deberá
recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo,
en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En última
instancia corresponderá utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.
48
A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración:
49
residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generaría graves
conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentaría incluso contar la
salubridad pública). Otra posición doctrinaria entiende que la exclusión de
dicho mecanismo se halla fuera del orden jurídico.
50
Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el
hecho de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con
referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que
son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de
fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que
distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino
ambas expresiones son equivalentes 14.
51
consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con
relación a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la
noción de ella en derecho privado. Habrá o puede haber fuerza mayor
cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una
manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea
necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la
ejecución del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo
definitivo. Esta noción de fuerza mayor tendió a evitar que en esos casos
entrare en funcionamiento la teoría de la imprevisión, que sólo debe
aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio,
cuando la alteración del equilibrio contractual se presenta como definitivo,
pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el
contrato, no es aplicable la teoría de la imprevisión, sino la de la fuerza
mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisión del
contrato.
52
la paralización o suspensión de la ejecución o cumplimiento del contrato.
Tiene lugar cuando el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es
transitorio: desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar
o cumplir el contrato.
16
Un ejemplo estaría marcado por la creación de un impuesto que afecte el precio que la
Administración paga al contratista y éste cobra por la ejecución del contrato administrativo
en cuestión.
53
Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde,
como lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la
Administración el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es
indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra
mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo
que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan
lugar a la aplicación de sanciones. A la Administración Pública le compete,
pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en
ciertos supuestos la aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos
principios jurídicos fundamentales.
1) Sanciones pecuniarias:
A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daños y perjuicios que representará el incumplimiento 17. Producido éste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el
derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho
administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los
daños sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe
anticipadamente a cuánto ascenderá la indemnización respectiva, sin
17
Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; La cláusula penal, página 485 y siguientes, Buenos
Aires 1981, donde la autora hace referencia a la cláusula penal en la contratación
administrativa.
54
exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que
dispone. 18;
C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia
de la responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante.
18
Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de cláusula penal se hable de
indemnización convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil.
Tratado de las Obligaciones, tomo 1º, números 236-237, páginas 219-220.
19
De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos:
no tienen en cuenta, en modo alguno, daños y perjuicios. En un contrato administrativo
pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la cláusula penal, que contemplan
supuestos distintos.
20
Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sanción en un contrato de concesión
de servicio público, que en uno de suministro.
55
que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas
públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante implícita
del derecho privado. El poder de la Administración Pública para rescindir el
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder
no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está
previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una
sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento
de sus obligaciones. La rescisión que disponga la Administración Pública es
ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por
el cocontratante ante el Poder Judicial. 21 La determinación de si el
incumplimiento u omisión afecta o no a una condición esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en
cada caso concreto. La rescisión no prevista en el contrato sólo procede
por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservación de los valores jurídicos. La determinación de esa gravedad
implica una cuestión de hecho, que ha de resolverse en cada caso
particular, teniéndose en cuenta la índole del contrato que se considere.
Ha de tratarse del incumplimiento de una obligación esencial. Por otra
parte, la rescisión, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no
previstas en éste, sólo corresponde previa intimación al cocontratante,
requisito que se impone como corolario de la garantía del debido proceso.
8.2-Contratos administrativos en
particular
Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles
son los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de
contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la
Administración Pública. Los particulares o administrados no pueden
formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su esfera
jurídica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por
razón de su objeto, lo son a raíz de que contienen cláusulas exorbitantes
del derecho privado, y tales cláusulas están expresamente incluidas en el
contrato.
21
Desde luego, la rescisión unilateral también puede proceder a pedido del cocontratante a
raíz de actos o comportamientos de la Administración Pública; por ejemplo: modificaciones
al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al
cocontratante por parte de la Administración; etc. Pero mientras la rescisión unilateral por
culpa del cocontratante la dispone directamente la Administración Pública, cuando se trata
de la rescisión unilateral por culpa de esta última, dicha rescisión deber ser pedida por el
cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.
56
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de
su objeto) pueden mencionarse:
f) De suministro,
g) De transporte,
i) De locación de servicios,
j) El mandato 22,
k) La fianza 23,
l) El depósito 24.
Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del
derecho común) pueden responder a tantas especies como cláusulas
exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente.
En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo,
propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta cláusula
exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter inusual en
22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el
Estado actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23
La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga
relación con un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente
de presupuesto, 16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos
funcionarios o empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que
habitualmente manejan fondos o valores públicos.
24
El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la
Aduana, cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban
detenerse hasta que se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo
lo atinente a la percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado,
tanto más cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus
finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales
entre particulares.
57
el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado,
ella sería ilícita.
58
función de su comparación con lo oportunamente presupuestado. El
sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administración en
forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra
utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las costas o beneficio del
contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total
del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la
posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten
en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen
razones de orden público que lo impidan.
8.2.2-Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume
frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y
continuadas durante un término determinado o indeterminado en la
medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.
25
Para ampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.
59
necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de
transporte; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer
elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal
integrante de un regimiento.
60
administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y
servicios públicos de naturaleza corporativa.
8.2.5-Otros contratos
Contrato de empleo público:
26
Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver:
Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.
61
mediante la declaración, determinación, resolución y decisión de os
asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.
Contrato de consultoría:
27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R.
Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000,
pag. 347-368.
62
Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión
de actividad de gobierno o de información de interés público. De tal modo,
esa actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y teniendo
presente la normativa específica que se sancione al respecto. 28
63
establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan
o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o específicas
del Estado, a los fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye
expresamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
64