EL ASUNTO DE LOS DELITOS COMUNES EN LOS ACTOS DE SERVICIO

Dr. Oscar Burga Zamora

Juez Titular del Octavo Juzgado Penal
Corte Superior de Justicia de
Lambayeque
El tema, obviamente es de suma importancia toda vez que del análisis del mismo se
determinará dos aspectos: el Juez Competente para el juzgamiento de los delitos comunes
cometidos en los actos de servicio y cual es la norma aplicable a los mismos.

El primer caso, aspecto ese un tema de competencia y para establecer a quien corresponde
el juzgamiento de los delitos comunes en actos de servicio resulta pertinente, reflexionar en
primer lugar sobre la principios que tienen que ver con la función jurisdiccional, cuyo análisis
debe efectuarse dentro del ámbito constitucional, por ser la norma fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico. Además no debemos olvidar para efectos de nuestro análisis
subsiguiente, que los temas de interpretación tienen que efectuarse no sólo de modo literal,
sino usando todos los métodos de interpretación posible a efectos de no llegar a conclusiones
superficiales que en muchos caso pueden llevarnos a conclusiones equívocas.

Antes de continuar, debemos dejar claramente establecido que si bien han existido opiniones
a favor y en contra de la existencia del Fuero Militar, señalándose como argumento más
fuerte por parte de los que están en contra de la existencia del Fuero Militar que
fundamentalmente afecta el principio de unidad jurisdiccional; sin embargo creemos que los
argumentos a favor son mayores, es por ello que lo importante es establecer su límites
apropiados para no extender su intervención a actos que por regla general debe
corresponder al fuero común

Pues bien, empezaremos, por recordar que según nuestra Constitución Política (ver artículo
138) la Potestad de Administrar Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial, y en su artículo 139 inciso uno reconoce el principio de unidad y exclusividad de
la función jurisdiccional, para luego reconocer como excepción la jurisdicción militar y
arbitral. Es decir nunca debemos olvidar que el juzgamiento en el Fuero Militar, es una
excepción y así tiene que entenderse cuando se analicen temas de competencia.

Si tenemos en cuenta el artículo 173 de nuestra misma Carta Magna, advertiremos que este
dispositivo constitucional regula la competencia del denominado “Fuero Militar”, precisando
en primer lugar que su competencia esencial está referida a los delitos de función
cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, debiendo aplicárseles
obviamente el Código de Justicia Militar; en segundo lugar, dicho dispositivo también precisa
la exclusión de la aplicación de las normas del Código de Justicia Militar a los civiles. En
tercer lugar, señala que el Fuero Militar es competente para conocer de los delitos cometidos
con ocasiones de las normas del S.M.O; y por último, que es la Corte Suprema conoce en
recurso de casación contra sus sentencias cuando impongan pena de muerte.

Obviamente, lo que nos importa es el tema de los “delitos de función”, a efectos de poder
establecer la competencia de los delitos comunes en los actos de servicio; esto implica
que es necesario determinar lo que se entiende por actos de servicio, es decir si todo acto de
servicio constituye un acto de función o sólo determinados actos pueden ser considerados
dentro de este rubro y por tanto únicamente estos pueden ser juzgados en el Fuero Privativo
Militar, y para ello, no podemos olvidar en ningún momento --como ya lo dijimos- que la
facultad de administrar justicia al Fuero Militar es una excepción a la regla, porque caso
contrario caeríamos en graves errores de interpretación como ha sucedido en nuestra historia
jurisdiccional reciente, en donde luego de la intervención del Fuero Militar, se tiene que anular
un proceso, y hacer uso del fuero común que realmente le corresponde.
Lo dicho, nos lleva a buscar el motivo o la razón que sustenta la existencia del Fuero Militar.
Al respecto se ha dicho que deriva de “la especial naturaleza de la actividad castrense y
de las conductas que en su relación deben ser prohibidas”; es decir se tiene que tener
en cuenta el denominado fuero real y no personal. También se ha dicho que la razón de la
competencia del Fuero Militar deriva “del criterio de especialización del juzgando para
asegurar el mayor tecnicismo, acudiendo al Juez más adaptado a la materia penal
militar que es de delicadez incomparable con cualquier otra, bien por la especial
importancia de los intereses atacados, o por la intensidad del vínculo que sujeta a los
autores, o por la condición irreproducibles en el ambiente en que operan”.

Existen muchas razones que sustentan la razón de ser del Fuero Militar, sin embargo
creemos que las mas importante son las siguientes: a) asegurar un mejor conocimiento y
valoración de los hechos por el Juzgador Militar, toda vez que por sus conocimientos de la
vida militar puede interpretar mejor el espíritu de las normas; b) Se tiene que tener en cuenta,
obviamente, la importancia de los intereses ofendidos, pues necesariamente debemos estar
ante bienes jurídicos que por naturaleza militar requieren de una respuesta rápida y ejemplar;
c) Y por último, la necesidad de mantener la disciplina, de los integrantes de las fuerzas
armadas y policiales. Estos elementos creemos que nos servirán para poder decidir un tema
de competencia y entender mejor el tema de los delitos de función o acto de servicio militar o
policial.

Pues bien, enunciados someramente estos aspectos, veamos que debe entenderse por
“delitos de función” a que hace referencia el artículo 173 de nuestra Constitución. Al
respecto debemos entender por sistemática de la norma que no se trata de cualquier función,
sino de la función militar o policial. Esto nos lleva a precisar las exigencias objetivas de los
denominados delitos de función militar o policial, por lo que debemos entender tres aspectos
fundamentales:

a.- Que el sujeto activo del delito debe ser militar (miembro de las Fuerzas Armadas o
Policiales), es decir, tenemos que estar ante un delito especial propio por el agente.

b.- Que, la acción o conducta desplegada debe estar vinculada a la función militar o
policial; lo que significa –como nos recuerda César San Martín- que debe recaer sobre un
objeto jurídico de relevancia funcional, es decir, relacionado con la finalidad, organización de
las Fuerzas Armadas y Fuerza Policiales, toda vez que como dice Vidart Campos los delitos
de función son los que dañan bienes jurídicos de la institución armada y nada más; y en el
mismo sentido Fernández Segado, el bien jurídico afectado en atención a los intereses
protegidos por la norma penal han de ser estrictamente militares, en función a los fines que
constitucionalmente corresponden a esa misión.

c.- Que el sujeto pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o Policiales como instituciones.

d.- Que la conducta este prevista por el Código de Justicia Militar.

Delimitado el Delito de Función, vayamos ahora al artículo 324 del Código de Justicia Militar
que regula específicamente el tema que nos ocupa, cuyo tenor es el siguiente: “ La
jurisdicción militar conoce también de los delitos comunes cometidos en acto de
servicio, cuando el agraviado e inculpado son militares, aplicándose las normas del
Código Penal común”. Acá resulta necesario determinar que se entiende por “delitos
comunes en acto del servicio”, y la pregunta salta a la vista ¿serán todos lo que producen
dentro del servicio de un militar o policía, o sólo aquellos que tiene necesariamente con la
actividad misma del servicio militar o policial que compete?, porque una cosa será la
realización de un acto en el tiempo que un militar o policía desarrolla su servicio y otro en el
acto de servicio mismo, vale decir en la función que realiza como militar o policía.
Particularmente nos inclinamos por considerar esta segunda hipótesis, por la misma razón
que señalamos líneas supra, es decir por el carácter restringido que tiene que interpretarse
las normas que constituyen una excepción a la regla, o la competencia excepcional que
cumple el Fuero Militar dentro del marco de la Administración de Justicia que compete al
Estado, la cual constitucionalmente –no olvidemos- esta limitado al delito de función, que es
el marco, sobre el cual debe moverse cualquier acto interpretativo. Cualquier interpretación
en contrarió sería rebasar el marco constitucional.

Lo señalado en el considerando precedente, nos lleva a efectuar otra pregunta ¿qué casos
serán los que se encuentren dentro de este supuesto?, toda vez que el dispositivo legal en
comento, exige además que el agraviado sea militar. La respuesta obviamente es que serán
muy pocos, y en cada caso debe analizarse muy cuidadosamente teniendo en cuenta los
aspectos antes expuesto, a efectos de no desnaturalizar razones fundamentales que siempre
ha sustentado el Fuero Militar, como es el tecnicismo que tiene el magistrado militar por la
especial importancia de los intereses que está obligado a preservar como es la
disciplina de los integrantes de las fuerzas armadas y policiales.

A modo de ejemplo: Dos soldados de un mismo barrio tiene un disgusto cuando se

encontraban fuera del cuartel, cuando regresan al cuartel y se encuentra cumpliendo su
servicio militar se acuerdan del hecho antes sucedido, discuten y se causan lesiones. La
pregunta es, ¿compete juzgar el delito de lesiones al fuero militar?, ¿se justifica la
intervención de un magistrado especializado en el fuero militar?, o es un asunto que no tiene
porque cargarse a un Fuero tan especializado como es el Militar.

Particularmente creemos que en este caso, aún cuando se hayan sucedido los hechos dentro
del tiempo en que ambos estaban de servicio y aún dentro de un cuartel debe ser de
competencia de la jurisdicción civil o común. En este mismo orden de ideas, no podemos
conseguir que un asesinato o robo agravado, porque estas conductas nada tienen que ver
con un acto de servicio militar o policial. En todo caso, cualquier análisis deberá efectuarse
tomando en forma particularizada y teniendo en cuenta los parámetros antes señalado.

Estando a lo expuesto, con respecto a la norma aplicable respecto a los delito comunes que
se produjeran en acto de servicio militar o policial, la norma aplicable siempre será las que
corresponde al Fuero Común.

CONCLUSIONES

1.- Constitucionalmente la función jurisdicción de administrar justicia corresponde al Poder

Judicial y sólo excepcionalmente se permite la competencia al Fuero Militar.

2.- Las normas que se refiere a la competencia del Fuero Militar, están limitadas
constitucionalmente únicamente a los delitos de función, cualquier interpretación en contrario
rebasará el marco constitucional.

3.- Las normas de competencia del Fuero Militar, por la excepcionalidad de este Fuero, deben
ser interpretadas siempre en forma restringida y teniendo en cuenta la razón y sustento
fundamental de su existencia como es el tecnicismo del magistrado militar para preservar la
disciplina de los integrantes de las fuerzas armadas y policiales como interés fundamental

4.- Un cosa es la comisión de un delito en el tiempo de la realización del servicio militar o

policial y otra cosa es la comisión de un delito en acto de servicio, pues en este último caso el
hecho tiene que estar en relación directa con el servicio que realiza el militar o policía como
tal, toda vez que sólo tal acto, puede ser considerado como delito de función.

PROYECTO DE LEY
 LEY DEL REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA

NACIONAL DEL PERU

TÍTULO PRELIMINAR
OBJETO, CONTENIDO, ALCANCE, PRINCIPIOS RECTORES Y
DOCTRINARIOS

ARTICULO I.- OBJETO DE LA LEY

Tiene por objeto establecer las normas y procedimientos disciplinarios destinados a

prevenir, regular y sancionar las infracciones establecidas en la presente ley, con
sujeción al ordenamiento constitucional, las leyes y reglamentos que los norman.

ARTICULO II.- CONTENIDO

Contiene los principios rectores y doctrinarios, los bienes jurídicos protegidos, las
normas de disciplina y servicio, la tipificación de las infracciones, las sanciones
disciplinarias, la estructura de los órganos del sistema disciplinario y el procedimiento
sancionador; constituyéndose en un régimen especial para mantener la disciplina
policial.

ARTICULO III.- ALCANCE

La presente ley comprende al personal de la Policía Nacional del Perú, en situación

de actividad y disponibilidad, con exclusión del personal civil; sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir.
Los Cadetes y Alumnos, se rigen por las normas del Título VIII de la presente ley en
cuanto a las infracciones disciplinarias que ameriten la separación definitiva de las
Escuelas de Formación; las demás infracciones, por el régimen educativo policial y
los reglamentos internos de las respectivas escuelas.

ARTICULO IV.- PRINCIPIOS RECTORES

Tienen prevalencia sobre cualquier otro principio, sirven como criterios de

interpretación y son de aplicación obligatoria para los fines de la presente norma:
1. Principio de legalidad.- Todas las actuaciones del personal de la Policía
Nacional del Perú y de los órganos disciplinarios, deben ajustarse a la
Constitución, las leyes y demás dispositivos vigentes y sólo se puede imponer las
sanciones previstas en la presente ley por infracción tipificada en ésta.

2. Principio de titularidad de la potestad disciplinaria sancionadora.- El Estado

es el titular de la potestad disciplinaria sancionadora, dentro de la Policía
Nacional del Perú, se ejerce a través del Personal de la Policía Nacional del Perú
y los órganos competentes.
3. Principio de autonomía de la acción disciplinaria.- La acción disciplinaria es
independiente y distinta de las acciones jurisdiccionales civiles, penales u otras,
dado que está orientada a establecer las responsabilidades disciplinarias en que
incurre el personal de la Policía Nacional del Perú.

4. Principio del debido procedimiento.- Las infracciones son sancionadas con

estricta sujeción a los procedimientos establecidos en la presente norma,
respetándose las garantías y derechos del debido procedimiento disciplinario.

5. Principio de inmediatez.- El superior que conoce o constata la comisión de una

infracción, adopta en el tiempo más breve, las acciones que convengan para
sancionar la infracción a la presente norma. Es indelegable.

6. Principio de concurso de infracciones.- Cuando un mismo hecho califica como

más de una infracción disciplinaria o cuando varios hechos cometidos con una
misma intención deban considerarse como otras tantas infracciones
independientes; se impone la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad.

7. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,

cuando califiquen infracciones e impongan sanciones a los administrados deben
adaptarse dentro los límites de la facultad atribuida, manteniendo la debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deban tutelar, a fin
de que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
cometido.

8. Principio de confidencialidad.- El personal que conozca de una investigación

disciplinaria, por su función o sea parte del mismo esta obligado a mantener
reserva del contenido del procedimiento hasta su término de la decisión.

9. Principio de prohibición de la doble sanción.- No se podrá imponer más de

una sanción disciplinaria por el mismo hecho, en forma concurrente o alternada.
Se considera un mismo hecho, cuando hay identidad de sujeto, tiempo y lugar.

10. Principio de tipicidad.- Identificación de la conducta al tipo de infracción prevista

por la norma.

11. Principio de causalidad.- La responsabilidad recae en quien realiza la conducta

funcional indebida, por acción u omisión.

12. Principio de lesividad.- La imposición de una sanción requiere necesariamente

que se produzca el daño a los bienes jurídicos tutelados por la presente norma.

13. Principio de proporcionalidad.- Las sanciones previstas en la presente norma

se gradúan en atención a la gravedad, trascendencia del hecho y los
antecedentes del infractor.

14. Principio de irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras

vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar,
salvo que las posteriores le sean más favorables.
15. Presunción de licitud.- Los órganos disciplinarios deben presumir que los
policías han actuado conforme a sus deberes.

ARTICULO V.- PRINCIPIO DOCTRINARIOS

Fundamentos que guían y orientan la conducta del Policía, para el correcto ejercicio
de la función policial:

1. La Policía Nacional del Perú es una institución que impone a sus miembros sin
distinción de grados ni empleo o cargo, la más absoluta sujeción a los postulados
de honor, de bien y del cumplimiento del deber, en aras de los cuales debe llegar
hasta el sacrificio si fuera necesario.

2. La carrera policial, requiere vocación de servicio, patriotismo, abnegación,

honradez profesional, firmeza de carácter, veracidad, valor, obediencia y
compañerismo.

3. La función policial exige a todos los policías una sólida y permanente práctica de
los valores. Corresponde a los superiores velar por su cumplimiento.
4. En el ejercicio de sus funciones, el policía debe ejercer autoridad con el
convencimiento de que encarna la majestad de la ley; para ello hará uso de su
buen juicio.

5. La ética policial, es fundamento de la moral que orienta la actividad y

comportamiento individual y colectivo de los miembros de la Policía Nacional del
Perú e implica la observancia de los principios y normas de conducta
establecidas para el personal, en su actividad institucional y social.

6. Un elevado espíritu de justicia y probidad, sustentados en la verdad y prudencia,

deben inspirar el accionar policial.

7. El espíritu de cuerpo, la camaradería y el decoro, son virtudes que deben ser

permanentemente observadas por los miembros de la Policía Nacional del Perú.

8. La disciplina policial es el acatamiento consciente a las normas y disposiciones

que consagran los deberes profesionales del policía, teniendo como sustento la
subordinación y el mando.

9. El mantenimiento y el fortalecimiento de la disciplina policial se logra mediante la

instrucción idónea, el mando justo, el buen ejemplo, permanente disposición y la
oportuna administración de los estímulos y sanciones.

10. Es imperativo a todos los integrantes de la Policía Nacional del Perú, la práctica
de la ética, la disciplina policial, el buen servicio y la preservación de la imagen
institucional, para dignificar y enaltecer la profesión, prestigiar y desarrollar la
institución y permitir un eficiente servicio a la colectividad.
11. El personal de la Policía Nacional del Perú deberá tener pleno convencimiento
que la disciplina y eficiencia del servicio policial aseguran el goce de derechos y
beneficios que elevan la moral y garantizan el desarrollo profesional.

12. El personal de la Policía Nacional del Perú en el ejercicio de sus funciones

observará y se sujetará a los principios del Código de Conducta para funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley.

13. El policía en situación de actividad debe considerarse de servicio permanente, no

pudiendo rehuir ninguna intervención de carácter policial.