el (EL Derecho Pomme tivads ” Guillermo Mavqadect Capituto VIL (PRIMERA PARTS) LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 163, Derectos REALES Y DERECHOS PERSONALES. Conviene recor. dar aqui lo que hemos dicho sobre la sistemética del derecho romano," amando la atencién sobre el hecho de que la division establecida por Gayo entre el ius quod ad personas pertinet (derecho perteneciente a las pemonas) y el ius quod ad res pertinet (derecho perteneciente a las co- fas), que alli mencionamos, no equivale a la importante diferenciacién entre derechos personales y reales. 'El jus quod ad res pertinet de Gayo es derecho patrimonial en general y.comprende derechos reales y personales. La dlstincién entre estos, dos “ltimos conceptes nace, en cambio, en el derecho procesal romano, de la Giferencia entre acciones reales y acciones personales. ‘ Por la actio in rem, uno reclama lo que le pertenece, mientras que por la actio in personam se exige lo que otra persona le debe. Aunque esta antitesis ha sido combatida por algunos juristas modernos, continda siendo tun rasgo fundamental de los sistemas juridicos basadas en el derecho ro- mano, y no es posible ensefiar, practicar o comprender nuestro derecho actual sin penctrarse del alcance de esta division. El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que per- j mite a su titular el goce de una cosa, sea en la forma maxima que conoce | fl orden jusidico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el i caso de los derechos reales sobre cosas ajenas. Es caracteristico de estos derechos ser oponibles a todes, razén por la cual la dogmitica modema los considera como relaciones juridicas en las que todos los habitantes del planeta, con excepcidn del titular del derecho, figuran como sujetos pasives. | El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de deter- | minada persona la prestacién de un hecho —positivo o negativo— que puede consistir en un dare (trasmitir el dominio sobre algo), facere (rea izar un acto con efectos inmediatos) 0 pracztare (realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda fajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto 0 se Geclara dispuesto a posponer el cobro de un crédito)? A estos conceptos podriamos afiadir los de non facere y de pati (tolerar) + Véase ta pis, 15, ) Le tGanda dere, facere, practare contiene, duplicaciones y vaguedadss, ya que proceds de tna fpoms a que tl pensamiento juridico aun no era t28 precio como em Remopos elisios 308LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 305 Estos derechos personales son correlativos a un deber individual por parte del deudor. Tlustremos con un ejemplo la diferencia entre derechos reales y perso- rales. Si A es propietario de un terreno, y mediante un precarium lo presta 2 B, y luego B vende este terreno a C, A tiene un derecho real sobre el terreno (propiedad de él) y puede reclamarlo con una accién real. En tal caso, C debe dar a B oportunidad de intervenir en el juicio correspondien- te, para que después de perder el proceso, tenga un derecho personal de reclamar a B el valor que tuvo el terreno’ en el momento de la eviccién: Podriamos imaginarnos otro sistema juridico, en que el legislador pre- firiera proteger al tercero de buena fe (C) antes que al propietario (A), que ha cometido Ia imprudencia de prestar un terreno a una persona poco honrada. En tal sistema, se concederia a C un derecho rea! sobre el terre- no, mientras que A deberia contentarse con un derecho personal contra B. Sobre todo, en caso de insolvencia de B, es de esencial importancia saber quién tiene el derecho real y quién sélo el derecho personel. El famoso problema de politica legislativa de saber si debemos proteger “la primera mano” o “la tercera mano”, en realidad consiste en resolver si la. prime- ra mano (A) recibe el derecho real sobre el objeto en cuestion, o, mis bien, la tercera mano (C) Como diferencia especial entre los derechos reales y personales, encon- tramos que aquéllos son oponibles a terceros, y éstos no. Consecuencia de esta diferencia fundamental es que cualquiera puede violar un derecho real ajeno, mientras que sélo el deudor mismo puede violar un derecho perso- nal del acreedor. Otra consecuencia consiste en que un’ derecho real es eficaz mientras a) exista su objeto, 6) el objeto sea localizable y ¢) no lo haya adquirido un tercero por prescripcién adquisitiva.’ En cambio, el derecho personal es me- nos sélido, pues su eficacia depende de la solvencia del deudor.* Con frecuencia se oye hablar de otra supuesta diferencia entre dere- cchos reales y personales: los derechos personales producen satisaccién a sus titulares de una manera que provoca su extincién, mientras que los dere- hos reales tienen una existencia que en principio es ilimitada en el tiempo, de manera que la satisfaccién que otorgan a sus titulares no va en per- juicio de la misma existencia de estos derechos. Sin embargo, este princi- pio tiene tantas excepciones, que embrolla nuestro tema mas que aclararlo. Recuérdese que el derecho’ real por excelencia, la propiedad, puede dar satisfaccién por uti, por frai, pero también por abuli (que no significa abusar, sino disponer dz), y que una forma de abuti es el consumo, en cuyo 4B derecho modemo afade, en los arts 799 y 800 del Cédigo Civil, una sex tticeibn mals ala eficacia de los derechos reles; estat disponciones tendon a la protec- lin de In tercera mano. O Cle Tae expresioner: “la mejor defensa es Ia insolvencia”, “no se pueden obte- ser plumas de una ana” y Is expraidn norcamedeana deh por fnolvencia. pew.306 DERECHO PRIVADO ROMANO caso la satisfaccién que obtiene el titular del derecho provoca la extincién del derecho mismo, Recuérdese también que varios iura in re aliena son sencialmente limitados en el tiempo (usufructo, uso, habitacién y algunos mis). Esta distinciSn entre derechos reales y personales se complica, ademés, por lo siguiente: la obligacién es una figura que mira al porvenir, de ma- nnera que Ia persona facultada por ella es siempre un creditor, 0 sea, al- guien que tiene confianza (credere) en algiin beneficio futuro. Siesta confianza se halla objetivamente justificada, el derecho del creditor tiene tun valor pecuniario, es un bien, una cosa incorporal, como ya reconoce Gayo, sobre la que el acreedor tiene un derecho de’ propiedad. Es una cosa que puede, por ejemplo, traspasarse a terceras, mediante una cesién. Por tanto, el derecho del acreedor frente al deudor es de cardcter personal; pero sobre este derecho el acteedor tiene un derecho real, de propiedad, que, a su vez, puede servir de base a otros derechos reales, por ejemplo, de garantia (como cuando se da algiin crédito en prenda). Una vez més encontramos la posibilidad de construir estructuras o "‘castillos” de derechos. Otra circunstancia que complica la tarea de separar netamente los derechos reales respecto de los personales es el hecho de que étos penetran toda la vida juridica, incluso el campo de los derechos reales, como el agua una esponja. En Ia exposicién del tema de los derechos reales, hemes encontrado a cada paso deberes personales (el deber del propie- tario de no molestar al vecino con humo o infiltraciones de humedad, el deber de tolerar que tiene el propietario de un fundo sirviente, el deber por parte del usufructuario de dar una fianza, etc.). Otra complicacién més consiste en la existencia de obligationes propter rem (D. 7. 1. 25. 2; ‘véase pig. 283), y el surgimiento de una zona gris entre derechos reales y personales, en la que se encuentra, en la actualidad, la posicién juridica del arrendatario, en virtud del triunfo del principio (no romanista) de que “la compraventa no rompe el arrendamiento”. En este capitulo hablaremos de las obligaciones en general." ‘A causa de la simetria con el capitulo de los “derechos reales”, pudiera parecer mis propio titular el presente capitulo derechos personales, Sin embargo, este titulo no hubiera sido correcto, pues el concepto de derechos personales es més estrecho que el de obligaciones y mo corresponderia en forma completa al temario de esta parte de nuestro libro. Como veremos, el derecho personal o derecho de crédito es sélo un aspecto —el activo— de la relacién juridica que calificamos como obligacién. El otro aspecto es cl pasivo —el deber juridico—, que también da lugar a problemas espe- ciales que expondremos en las préximas paginas. fungus exten iguucons obiacionaly, daboradas po lot ele en ead oa Tlgios entre comercantes, 7 no por lox preores (por cjsmple la ato quanta minors Ya sets redhibors), ls tobanok no eaten un apstal defacho metandlLAS OBLIGAGIONES EN GENERAL. 307 La teoria general de las abligaciones, de que nos ocuparemos ahora, no es una creacién directa de los clisicos o de los bizantinos, sino mas bien un producto de la reinterpretacién sistemética del Corpus iuris, que hicieron los pandectistas alemanes del siglo pasado. Sin embargo, hemos watado de evitar el defecto de la pandectistica, reintroduciendo en la pre- sente exposicién la perspectiva histérica que alli se descuidé en forma consciente y voluntaria. 164, Ex concerto pe omLtGATro. Aunque el Corpus iuris no define el derecho real, las Instituciones de Justiniano si definen la obli- gacién como el iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius sol- vendae rei, secundum nostrae civitatis iura.* La descripcién de la obligacién como vinculo juridico es acertada. Ademds es interesante la referencia a los iura nostrae civitatis, que sugicre que toda obligacién os una relacién, cuando menos triangular, entre un acreedor, un deudor y una comunidad politica que por su sistema legal sanciona el vinculum furis en cuestin, Para interpretar debidamente el resto de esta definicién, quiz4 formulada por Papiniano,’ debemos mencionar que solvere no es tinicamente pagar dinero sino cumplir en general. La siguiente observacién de Paulo, indu- dablemente interpolada, también es apreciable: Obligationum substantia zion in eo consistt ut aliguod corpus nostrum aut servitutem nostram fa~ iat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel pracstandum. Esta famosa frase ilustra correctamente el cardcter de los derechos personales; su sustancia no consiste en proporcionarnos el domi- nio sobre algiin bien o una servidumbre, sino en que otro quede constre- fiido a damnos algo 0 a hacer algo 0 a praestare.’ Combinando lo anterior, podemos definir Ia obligacién como un vincu- lo juridico entre dos o mas personas, de las cuales una o més (sujeto activo © Sujetos activos) estin facultadas para exigir de otra, u otras, cierto com- portamiento positive o negativo (dare, facere, praestare, non facere, pati), mientras que el sujeto 0 los sujetos pasives tienen el deber juridico de observar este comportamiento, deber sancionado mediante una accién personal. Los elementos de la obligacién son, por tanto, uno o més sujetes actives (oreditores, rei credendi), uno 0 mas sujetos pasivos (debitores, rei de- bendi) y un objeto, que sewrin Paulo, debe consistir en un dare, facere 0 raestare, alo cual ya hemos afiadido el non facere y el pati. * Int, 3. 13 pe “la obligacién et um vineulo juridico por el cus! quedamos consteidos a cumplir, necesariamente, de acuerdo con el derecho do questa comunt dad polices” Ven D, 22. : q jaciones no consste en que nos entroguen sigan ote" popeda 0 que conan tn ily de alguna rv, So que conte en que constsiiaa’a otra persona, en telaclon Con Sosotrs, part que ov edtegue algo, 9 haga algo, 9 responds de algo = Para el eoncepto de precitare, véae [a pigina SOk: hall - 308 DERECHO PRIVADO ROMANO Observemos que el objeto de la obligacién mo es el bien material a que &ta pueda referisse, sino un comportamiento que, a su vez, eventual- mente, se refiere a un bien material. Si me obligo a entregar una vaca, el objeto de la obligacién no es, por tanto, la vaca, sino el dare al cual estoy constrefido, y el acreedor no tiene un ius in re, que seria un derecho real, sino un jus ad rem, un derecho personal a que el deudor le entregue un bien determinado, Desgraciadamente, el lenguaje juridico cotidiano no siempre se sujeta a una correcta terminologia, y con frecuencia se designa como objeto de una obligacién el bien material a que se refiere el acto que el deudor debe realizar." Otro ejemplo de nuestra falta de precisién en la terminologia es el siguiente. Desde la época romana encontramos utilizada la palabra obliga- cidn en el sentido de deber juridico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para designar el vinculo juridico entre sujeto activo y sujeto pasivo, ¢ inclusive en el sentido del derecho del sujeto activo (como en la expresién obligationem adquirere). Es més correcto, en el primer caso, hablar de deber,** referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obliga” cién en cuestion, y decir, segiin el caso, celebracién del contrato, comisiin del delito, etc, y utilizar, en el cuarto caso, el término derecho de crédito 0, simplemente, crédito. ‘Sélo en el tercer caso deberiamos utilizar el tér- mino obligacién. Notemos aqui de paso que en nuestra materia el término deuda no se refiere necesariamente a.deudas en dinero, sino que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (soluere y solutio) signifi- can cumplir con un deber y cumplimiento, como ya hemos sefalado. 165. Historia ¥ ETIMOLOGIA Ds LA OsticaciSN. Segin la teoria de Bonfante, la obligacién romana nacié —en tiempos arcaicos— dentro del terreno de los delitos. Originalmente, Ia comisién de un delito hacia surgir, a favor de la vietima o de su familia, un derecho de venganza —eventual- mente limnitado por el principio del talién—, el cual, mediante una “com- posicién”, podia trasformarse en el derecho de la victima o su familia a exigir cierta prestacién del culpable o de su familia, Como garantia del cumplimiento de tal prestacién, un miembro de la familia del culpable quedaba ob-ligatus, 0 sea, “atado” en la domus de la victima como una especie de rehén, Por tanto, la obligacién antigua era una “atadura” en garantia del cumplimiento de prestaciones nacidas de delitos. ‘También en otros sistemas juridicos, este origen delictual de las obli- gaciones es probable; en aleman, por ejemplo, la palabra “Schuld” signi- fica, aiin en la actualidad, simultdneamente “deuda” y “culpa”. 1 Cie. art 1824 del Cédigo Civil Algunos autores distinguen entee el objeto di- recto de la obligacion (dare, facere 0 practtare), y el objeto indiecto, 0 103, [a cosa a joc so refiere aquel dare, jacere 0 practare, Bn la compeaventa de usa vaca, In enterga lla (un acto de dave) 9 entonces el objeto directa; y In vacm el objeto indirect 8 Etimolégicamente, el verbo debere es derivado de dehcberts por 10 tanto, e810 puerto de habere, tener; es un fener on seauda negative, 4LAS OBLIGAGIONES EN GENERAL 309 Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los con- : tactos econémicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara valotes a otro; en tal caso, el acreedor queria tener una garantia y asf esta “atadura” se trasladaba del campo delictual al incipiente derecho privado. ‘Un miembro de la domus del deudor se ofrecia entonces al acreedor; éste pesaba, en presencia de cinco testigos y de un portabalanza, el bronce : que servia de dinero, entregaba el valor convenido al deudor y se Uevaba al rehén. Este negocio se llamaba el nexum —o sea, el nudo, lo cual re- cuerda el acto de atar—,"* y era, por tanto, un préstamo per aer et Libram. ‘A fines del siglo pasado, los juristas alemanes (como Brinz) se inspira- ron en lo anterior para distinguit en la obligacién dos aspectos: el debitum, © sea, el deber de prestar (‘“Schuld”, deuda), y la responsabilidad, la “Haftung”, que proporciona al acreedor un medio de cjecucién. En el caso que acabamos de ver, la “Schuld” esté a cargo del deudor, pero la “Haftung”, a cargo del rehén. Esta distincién ha resultado muy util en discusiones dogmaticas. Segiin se fue intensificando la vida comercial, se simplified el nexum: el deudor se ofrecia a si mismo como responsable, pero el acreedor pospo- nia la “atadura” hasta el momento del incumplimiento. Si el deudor no pagaba puntualmente, entonces seguia la manus inizctio, descrita. en las XII Tablas. El acrecdor se levaba entonces al deudor a una cfrcel pri- vada, donde lo retenia durante sesenta dias, mostrindolo tres veces en el mercado, para ver si alguien queria liberarlo, pagando la suma debida. \ Después de sesenta dias, el acreedor podia vender al deudor como esclavo, | fuera de Roma; también tenia el derecho de matarlo, Pero, en el afio 326 a. de J. C., este duro sistema fue severamente ata- cado por la Lex Poctelia Papivia, una victoria de los pobres sobre los ricos, en Ia cual se suprimié el encarcelamiento privado por deudas civiles, de- jandolo subsistente, empero, para cuestiones surgidas a consecuencia de elites privados. Desde entonces, en general, el deudor de un préstamo | respondia con sus bienes, pero ya no con su libertad o su vida, principio | consagrado por la Constitucién Mexicana," pero no reconocido aiin por todas las legislaciones civilizadas.** 166. Cases pe osticacioves. Debemos distinguir las siguientes cla- j ses de obligaciones: | @) Obligacioner unilaterales y obligaciones sinalagméticas. En ta obli- | «gacién unilateral, los deberes corren 2 cargo de una sola de las partes; un Sujeto es plenamente deudor, el otro plenamente acreedor: aliur stipulatur, alius promittit: el uno se hace prometer; el otro promete. 1 gambia a palabra contac, de contahere, jr, sero ato de “lar Brohibicién de prsiéa por deudas civiles, art 17, En Inglaterra se manda todavia frecuentemente a un deudor a 1a efredl por incumpliaients del pago de deudae cies l