1

EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO

CONTRACTUAL INTERNACIONAL (ANÁLISIS DOGMÁTICO Y
CONTEXTUAL)

Carlos Gómez Vásquez*

RESUMEN

La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o pretenden a
futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de 1980, los Principios
UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de
Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos precisa, de un Derecho
Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su
propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional, en acogimiento del tradicional
principio contractual del favor negotti.

Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las
principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a partir de
lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente la eficacia
del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura económica propia
del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de pensar el desarrollo
del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto económico que le sirve
de fundamento a dicho desarrollo.

*
Abogado. Maestrando en Derecho Privado. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín. Correo electrónico : CFGOM EZ@udem.edu.co.
 2

ABSTRACT

More and more accelerated conformation of a normative that regulate or try to regular in
the future the international contraction (the Convention of Vienna of 1980, Principles
UNIDROIT, the European Contracts Code, the Principles of European Contract Law,
among others), it allows the identification, more or less precise, of a International
Contractual Law, that It’s characterized, among other aspects, by his propensity to favour
the effectiveness of the international contract, by the traditional contractual principle of the
“favor negotti”.

This paper seeks the regulation that in these normative receive some of the main
manifestations of the principle of conservation of the contract, from which It’s can to
identify the “soft law” (or normative laxity) that favours the efficacy of the international
contract, impelled by an exigency of the economic structure of the capitalism globalizated,
everything with the purpose of emphasizing the necessity to think the development of the
International Contractual Law from the logic of the economic context that serves of
fundament to this development.

PALABRAS CLAVE

Derecho Contractual Internacional, principio de conservación, interpretación útil,

confirmación del contrato, conversión del contrato, derecho de resolución.

KEYWORDS

International Contract Law, principle of conservation, interpretation in favour of the

efficacy, contract’s confirmation, contract’s conversion, resolution right.
 3

INTRODUCCIÓN

La intensificación de los movimientos transnacionales de personas, capitales, bienes y

servicios, propia del capitalismo reestructurado a partir de la crisis del petróleo de los 70,
ha jalonado una nueva dinámica de lo jurídico: lo que FARIA 1 denomina derecho
emergente con la globalización. La actual configuración de los mercados demanda formas
jurídicas nuevas para legitimar y asegurar los hechos económicos globalizados.

La unidad de mercado (real o aun simplemente pretendida) y la consecuente acentuación de

las transacciones comerciales internacionales, requieren, siguiendo la misma lógica, la
construcción de un modelo homogéneo de regulación de la contratación internacional, que
permita a los operadores del tráfico realizar operaciones en forma rápida y confiable. Así,
armonización, aproximación, unificación o integración del régimen de la contratación
internacional 2 se convierten en una necesidad del sistema económico.

Esa necesidad motiva e impulsa todo un proceso real de armonización y unificación del
derecho de contratos, que hunde sus raíces en la última década del siglo XIX (con la
expedición del The Sale of Goods Act británico de 1893 y de la Ley Uniforme sobre Venta

1
FARIA, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Trad. Carlos Lema Añón. Madrid: Trotta.
2001, p. 119-126. Vid., SANTOS, Boaventura de Sousa. La g lobalización del derecho. Los nuevos ca minos
de la regulación y la emancipación. Trad. Cesar Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colo mbia,
1998.
2
“Armonización, homogeneización, unificación, son vocablos que se lanzan a manera de sinónimos, para
indicar esa finalidad en la que participan por igual gobiernos, parlamentos, comerciantes, juristas, todos
advertidos de que, a la postre, es mucho más lo que hay en común, que lo que diverge y separa, en materia de
régimen de la contratación. Pudiera decirse que el ius commune o el ius Gentium están ahí pero no se les
reconoce”. HINESTROSA, Fernando. Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En: UNIDROIT.
Principios sobre los Contratos Co merciales Internacionales. Bogotá: Min isterio de Justicia y del Derecho de la
República de Colo mbia, 1997, p. 20. Vid., ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Hacia un sistema contractual
“uniforme”: Modelos comparados. En: Civ ilizar. Revista electrónica de difusión científica. Bogotá. Nº 9, Dic.
2005, p. 3. [http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar], 13 de abr il de 2006.
 4

de Mercancías para los países escandinavos, de 1905) 3 y se institucionaliza en el XX,

especialmente en la segunda mitad.

En efecto, el siglo XX ve surgir diversos entes, oficiales algunos, privados e independientes

los más, que tienen por objeto la armonización del derecho privado 4 (especialmente en
materia de contratos) 5 , bien sea en el ámbito global o bien a escala continental, tal como a
continuación se expone.

En el año 1926, la Liga de Naciones conformó, como órgano auxiliar, el Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), con sede en Roma. El
UNIDROIT, que actualmente está conformado por 60 Estados de los cinco continentes y
pertenecientes a los diversos sistemas económicos, políticos y jurídicos (entre ellos
Colombia, que incorporó el Estatuto UNIDROIT mediante la ley 32 de 1992) 6 , suspendió
sus labores investigativas por causa de la segunda guerra mundial y fue reestablecido
mediante un tratado multilateral en el año 1940. De acuerdo con el art. 1 del Estatuto
UNIDROIT, el Instituto tiene por objeto “estudiar los medios de armonizar y coordinar el
derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la

3
OVIEDO A LBÁN, Jorge. Un nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y
perspectivas. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios a la Convención de
Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15, 2003, p. 166.
4
“En lo que parece haber acuerdo es en que debe realizarse un esfuerzo serio para desarrollar un núcleo
común de los principios y reglas jurídicos europeos, para comprometerse en la construcción de una lingua
franca juríd ica europea y en el desarrollo de una bibliografía jurídica co mún europea, y así sentar las bases de
aquello que será necesario para emprender el proyecto de un código civil europeo, una vez que haya
madurado la idea”. KÖST, H. Towards a European Civil Code: The duty of good faith, citado por
HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? En : Rev ista de
Derecho Privado (8). Bogotá, 2005, p. 116, nota 21.
[http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/revista.html], 24 de abril de 2006.
5
Co mo bien lo explica el profesor VA LIÑO, “se trata de superar el estatalismo nacionalista para promocionar
en el aspecto político y económico una superestructura como es la Unión Europea. Y visto que no resulta fácil
para los Estados miembros la renuncia en pleno a sus tradiciones para conforman un panorama de
uniformización de todo el Derecho privado, al menos se pretende establecerlo en lo que constituye el marco
normativo más activo en el plano económico, co mo es el campo de la contratación”. VA LIÑO A RCOS, A.
Observaciones preliminares sobre el anteproyecto “Gandolfi”: Hacia la consecución de un “ CODE
EUROPÉEN DES C ONTRATS”, citado por ESPINOSA QUINTERO, Op. Cit., cita 7.
 5

adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado
uniforme”7 .

Luego, mediante resolución 2205 del 17 de diciembre de 1966, la Asamblea General de la

ONU estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI, más conocida como UNCITRAL, su sigla en inglés), integrada
por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. “Su composición es
representativa de las diversas regiones geográficas y los principales sistemas económicos y
jurídicos. Los miembros de la Comisión [Colombia entre ellos] son elegidos por períodos
de seis años y el mandato de la mitad de ellos expira cada tres años” 8 . En desarrollo de su
objeto (“La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la
armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional”) 9 , la
UNCITRAL ha desarrollado una intensa actividad investigativa en materias tales como
arbitraje comercial internacional, compraventa internacional de mercancías, transporte
internacional y comercio electrónico.

Junto al UNIDROIT y a la UNCITRAL, principales actores del proceso de unificación del

derecho de los contratos internacionales, cabe resaltar a la Academia de Iusprivatistas
Europeos de Pavía, dirigida por el profesor italiano GIUSEPPE GANDOLFI, que inició
labores en el año 1990, y a la ya extinta Comisión de Derecho Europeo de los Contratos,
constituida en 1982 y precedida por el profesor danés OLE LANDO. La labor
independiente de estas organizaciones privadas ha producido en los últimos años
interesantes proyectos de armonización o unificación del derecho europeo de contratos.

6
[http://www.unidroit.org/english/members/main.ht m], 13 de abril de 2006.
7
OVIEDO A LBÁN, Jorge. UNIDROIT y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para
los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías, Op. Cit.,
p. 75.
8
[http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.ht ml], 13 de abril de 2006.
9
Ibíd.
 6

De tal manera, la armonización del derecho de los contratos internacionales ha tomado

forma como un conciente y más o menos claro empeño institucional 10 , desarrollado
principalmente por los entes referidos (sin olvidar los aportes de otras entidades,
principalmente de la Cámara de Comercio Internacional, cuyos trabajos –Reglamento de la
Corte Internacional, Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios,
Incoterms, contratos modelo, comercio electrónico y códigos de publicidad y de marketing,
principalmente– tienen una incidencia insustituible en el comercio internacional), que al
construir instrumentos normativos de armonización de la disciplina de los contratos
internacionales, han conformado cierto cuerpo que –sin más pretensiones que la
claridad expositiva– puede denominarse Derecho Contractual Internacional (DCI).

Así, el DCI, que como categoría no puede ser aun referido a un contenido muy preciso y
decantado (y menos aun plenamente vinculante en el sentido de cierta imperatividad legal),
puede sí ser utilizado para identificar un punto de mira más o menos fijo: la elaboración de
textos normativos que buscan, de una u otra manera, cierta unidad o uniformidad de las
reglas contractuales aplicables a las transacciones internacionales. Los principales
instrumentos de DCI son, sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los

10
En el ámb ito co munitario europeo, principal escenario de la unificación del derecho de contratos, se ha
discutido sobre cuál es el instrumento más idóneo para lograr la pretendida armonización, de manera que
algunos grupos (la Academia de Pavía y el Study Group on a European Civil Code) optan por la elaboración
de un Código Civil europeo, mientras que otros (la Co misión Lando, en su mo mento) proponen la
implementación de unos principios comunes a la manera de restatements, es decir, mediante la “recopilación
de las soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurídicos a una materia o serie de
materias”. FERNÁNDEZ A RROYO, Diego. Certezas, falsedades y horizontes del derecho privado europeo.
En : AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40
años de rectoría 1963-2003. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 2003, p. 418. “Las
diferencias entre los objetivos de los varios grupos se demuestran especialmente en lo relativo a la cuestión de
si se deben formular princip ios o bien si debe ser desarrollado un texto normativo que pueda ser directamente
aplicable (co mo ley, ley modelo o contrato modelo)”. SCHULZE, Reiner. El Derecho Contractual Europeo y
sus textos básicos. En: ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER A LOY, Antoni (editores). Bases de en
derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, p. 632. Vid., MARTÍN CASALS, Miquel.
Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos sobre responsabilidad civil. En : 2º Congreso de
la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, noviembre de 2005,
Granada, p. 5-9. [http://asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf], 12 de abril de 2006.
 7

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías 11 (CISG) –elaborada por la

UNCITRAL–, los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales 12 (PU) –
elaborados por el UNIDROIT–, la Parte General del Código Europeo de Contratos 13 o
Proyecto Gandolfi (CEC) –redactada por la Academia de Iusprivatistas Europeos– y los
Principios de Derecho Europeo de los Contratos 14 o Proyecto Lando (PDEC) –preparados
por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos–. Todos estos textos normativos, con
importantes diferencias formales y materiales 15 , coinciden en su alcance general, es decir,
en su idoneidad para establecer los soportes básicos de una teoría general del contrato
internacional.

11
[http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf], 4 de abril de 2006.
12
[http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf], 4 de abril de
2006. Debe resaltarse que los Princip ios UNIDROIT que se citan corresponden a la versión 2004,
recientemente traducida por el Instituto. Sobre los avances de la versión 2004 en relación con la versión
1994, vid., SIQUEIROS, José Luís. Los nuevos Princip ios de Unidroit 2004 sobre Contratos Comerciales
Internacionales. En : Revista de Derecho Privado. México. Nueva época, año IV, N° 11,
mayo-agosto de 2005, p. 129-145.
[http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/ dtr6.pdf], enero 26 de 2006.
13
GA RCÍA CANTERO, Gabriel. La Traducción Española de la Parte General del Código Europeo de
Contratos. Bogotá: Ed iciones Academia Co lo mbiana de Jurisprudencia, 2004.
14
[http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_ law/PECL%20spansk/Princip ioslandoI+II.
doc], 2 de febrero de 2006.
15
Pueden identificarse, por lo menos, los siguientes elementos diferenciales entre los instrumentos en
mención: a) la UNCITRA L es un órgano supranacional, mientras que el UNIDROIT –que puede ser definido
como un órgano intergubernamental independiente–, la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía y la
Co misión de Derecho Europeo de los Contratos son entes privados, autónomos o, por lo menos, no -públicos.
b) la CISG es una verdadera norma jurídica (tratado) de derecho internacional, que vincula actualmente a 67
Estados parte, constituyendo así derecho uniforme internacional; los PU, el CEC y los PDCE, por el contrario,
no tienen carácter oficial, pues no han sido acogidos como derecho uniforme internacional; no obstante, “allí
donde las leyes o la jurisprudencia admitan la aplicación de la lex mercatoria por árbitros o jueces, los
Principios (tanto los europeos como los de UNIDROIT) gozarán de una observancia privilegiada”.
FERNÁNDEZ ARROYO, Op. Cit., p. 425. “Ante todo conviene aclarar que n i el Proyecto Gandolfi, ni su
paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningún carácter oficial, perteneciendo más bien a lo que
durante el siglo XIX se designó en Alemania como manifestaciones del Professorenrecht. Es verdad que
ambos proyectos, en alguna manera, han sido «oficializados» por los organismos europeos, ya sea por
haberlos, en cierto modo, «autorizado» a lo largo de su elaboración, o bien por haber sido «presentados» ante
aquellos, aunque carecen de cualquier mínima fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyos la UE; en
consecuencia, no poseen más autoridad que la científica de quienes los han elaborado.” GA RCÍA CANTERO,
Op. Cit., p. 1-2.
 8

Aunque podría intentarse una conformación más completa del DCI, pues muchos
instrumentos de derecho privado internacional serían apropiados e incluso necesarios para
la construcción de una completa visión del tema 16 , la CISG, los PU, el Proyecto Gandolfi y
el Proyecto Lando son suficientes para observar la tendencia general de armonización del
DCI e identificar las reglas y mecanismos de conservación del contrato que en él se
establecen.

1. El principio de conservación del contrato

“La doctrina –explica CARIOTA FERRARA 17 – considera innegable la existencia del

principio de la conservación de los actos jurídicos”, de modo que resulta del todo pertinente
indagar por las manifestaciones que del pretendido principio se encuentran en los
instrumentos de DCI, máxime en cuanto efectividad y seguridad constituyen una real
necesidad del comercio internacional y de sus mecanismos de dinámica y reproducción.

16
ZIMMERMANN y SCHULZE se refieren, en su recopilación denominada Textos básicos de Derecho
Privado Europeo, a los tres pilares del Derecho Privado Europeo: “Estos tres tipos de textos corresponden a
las partes principales del desarrollo actual del Derecho privado europeo; en primer lugar, a la leg islación de la
Unión Eu ropea en el ámb ito del Derecho privado [Tratado de la UE y Tratado de la CE; Directivas sobre
materias tales como: co mercio electrónico, firma electrónica, cláusulas abusivas, crédito al consumo,
responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, etc. (acquis communautaire)]; en segundo
lugar, a la harmonización de materias del Derecho privado a partir de convenios internacionales [Derecho
uniforme internacional, principalmente la CISG]; en tercer lugar, al desarrollo de principios comunes por
parte de grupos de investigación internacionales [restatements, co mo el CEC, los PDEC e incluso los PU]”.
SCHULZE, Op. Cit., p. 630. “En mi opinión –escribe la p rofesora BRIZZIO–, son especialmente relevantes
el Contract Code, el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, la Convención de Viena sobre
Co mpraventa Internacional de Mercaderías de 1980, los Principios de UNIDROIT sobre Contratos
Internacionales y los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Los tres primeros tienen la impronta del
efecto vinculante, y los dos últimos pertenecen a la categoría de los restatements. El panorama se co mpleta
con las pertinentes Directivas de la Unión Eu ropea, así co mo con el Un iform Co mercial Code y el
Restatement of Contracts 2nd de los Estados Unidos de América”. BRIZZIO, Claudia R. Códigos únicos y
restatements para unificar la regulación del contrato. En: A LTERINI, Atilio Aníbal et al (Directores).
Contratación contemporánea. Teoría general y princip ios. Lima: Palestra, 2000, p. 99.
17
CARIOTA FERRA RA, Luig i. El negocio jurídico. Trad. Manuel A lbaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 325.
 9

Aunque en realidad la naturaleza principial del favor negotti es plenamente discutible18 ,

puede reconocerse en el ordenamiento jurídico una tendencia más o menos general hacia la
efectividad o eficacia de la disposición negocial, salvo que la misma supere en gran medida
los límites éticos y de corrección fijados por la estructura legal del contrato 19 . Y es que el
ordenamiento regula determinados supuestos en los cuales, no obstante la confrontación (en
sentido amplio) entre el contrato o su devenir (ejecución, cumplimiento, incumplimiento) y
la disciplina normativa, se permite la efectividad de la disposición de intereses
patrimoniales.

Así, partiendo de la implementación de un procedimiento lógico inductivo aplicado al

derecho positivo, puede inferirse la existencia del principio de conservación del contrato,

18
“El «princip io de conservación» tendría un carácter meramente descriptivo y no estaría en condiciones de
unificar «la co mpleja fenomenología» que en él iría s obreentendida (piénsese en las distintas finalidades en
las que se inspiran las figuras de la sustitución automática de cláusulas nulas y de la conversión: arts. 1419,
inc. 2º., y 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho civ il. To mo I. Vo lu men 2. Hechos y actos juríd icos.
Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mbia, 1995, p. 1043, nota 56. Puede sí
aceptase que la conservación del negocio jurídico constituye uno de aquellos principios más especiales a que
SANTOS BRIZ se refiere en contraposición a los que denomina principios fundamentales. Los principios
más especiales, a los que a su vez FERRARA deno mina principios del derecho positivo, son “aplicables
según la clase y tipo del ordenamiento y pueden ser modificados según las circunstancias; asimis mo, se hallan
subordinados al derecho positivo, en el sentido de que sólo son aplicables en defecto de ley o de costumbre”.
REZZÓNICO, Juan Carlos. Princip ios fundamentales de los contratos. Bs. As.: Astrea, 1999, p. 58 -59. Más
aun, parece claro que los alcances normativos del principio de conservación del contrato responden
exclusivamente a una determinación de polít ica legislativa, siemp re coyuntural. Así, si se asume el contrato
como la fo rma jurídica del hecho económico de la circulación de bienes y servicios, más refinada, amp lia y
necesaria en las actuales condiciones del capitalismo g lobalizado, se entiende que los alcances del principio
de conservación sean en cierta med ida importantes, pues lo que se requiere ante todo es el interc ambio puro
en pro de la optimización de la tasa de beneficio. Vid., GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y
comerciales. Partes general y especial. To mo I. 5ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 11 -28.
19
HINESTROSA exp lica dicha tendencia como “la resistencia natural a la invalidación (favor negotii, se
podría decir)”. HINESTROSA, Fernando. Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano. En :
AA. VV. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoamericano tipo.
Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 1998, p. 220. “[L]a utilidad de los negocios en la vida de
relación [su función social], hace que el ordenamiento jurídico t ienda siempre a salvarlos (o por lo menos a
salvaguardar algunos de sus efectos) aun en aquellos casos en que esos negocios fuesen nulos”. BRANCA,
Giuseppe. Instituciones de derecho privado. Trad. Pablo Macedo. México : Porrúa, 1978, p. 84 -85. “Los
mú ltip les mecanis mos colocados ex profeso por el legislador para la conservación del negocio jurídico
anómalo, con el innegable propósito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvación del
negocio, antes que por su derrumbamiento”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en
 10

extrayendo su contenido más o menos general de las concretas disposiciones legales. Como
lo explica REZZÓNICO20 :

Para una posición doctrinaria, el principio general se puede construir por una labor
interpretativa de inducción: se parte de la base de que las normas que resuelven casos
particulares, aun cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en
consideración situaciones específicas, derivan todas ellas de principios de más amplio
alcance que son como el “tejido conjuntivo” del entero ordenamiento 21 .

De tal manera, los supuestos negociales de conservación (ratificación, convalidación,

aclaración, complementación), la conversión del negocio jurídico, la limitación de los
sujetos legitimados para pretender la inoperatividad, la ineficacia parcial, la prescripción y
el saneamiento de la invalidez, la interpretación preferencial por la eficacia, etc. 22 , en su
particularidad y marcada heterogeneidad, son suficientes para colegir el principio de
salvación, preservación o conservación del contrato, que puede ser definido, tal como lo
propone BOHÓRQUEZ ORDUZ 23 , como aquel en cuya virtud “los negocios jurídicos,
salvo en las excepciones legales, siempre están llamados a producir efectos; y aún si
adolecen de algún defecto que genere ineficacia tienen vocación de saneamiento” 24 .

el derecho privado colombiano. Vo lu men 2. Generalidades contractuales. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004, p.
66.
20
REZZÓNICO, op. cit., p. 64.
21
Debe resaltarse, no obstante, que “el jurista tiene que inferir los principios generales del ordenamiento
jurídico, con la salvedad de que una cosa es inferirlos de ese contenido, y otra, que se constituyan, como tales,
de esa inferencia”. Ibíd., p. 65. Vid.: VA LENCIA RESTREPO, Hernán. No moárquica, princip ialística juríd ica
o los principios generales del derecho. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 459-460.
22
Para seguir el desarrollo legal de éstas instituciones en el derecho privado colombiano: vid., BOHÓRQUEZ
ORDUZ, Antonio. De los negocios juríd icos en el derecho privado colo mbiano. Volu men 1. Anotaciones para
una teoría general: Noción; Elementos estructurales; Eficacia e Ineficacia. 3ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley,
2004, p. 199-209. En otros ordenamientos latinoamericanos: vid., HINESTROSA, Validez e invalidez del
contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-221.
23
Ibíd., p. 199.
24
“Formulación adecuadamente amplia puede ser ésta: «la actividad negocial [que no la declaración de
voluntad, resalta el autor] debe poderse mantener en vigor lo más posible, con objeto de la realización del fin
práctico perseguido»”. CA RIOTA FERRA RA, Op. Cit ., p. 326.
 11

Constituya o no un principio del ordenamiento, aquella tendencia de la política legislativa

que construye los mecanismos jurídicos para –de ser posible– salvaguardar total o
parcialmente los efectos del contrato legalmente afectado, resalta la centralidad sistémica
del contrato en cuanto forma o estructura jurídica que reviste, contiene y dirige el hecho
económico de la circulación de bienes y servicios, necesaria para la reproducción
automática del esquema socio-económico. En otros términos, esté o no inspirado en un
principio general de derecho, el ordenamiento jurídico, que en cierto sentido acoge y
expresa el sistema económico, propende por la efectividad y el dinamismo de las relaciones
contractuales que permiten el flujo de bienes y servicios, renunciando incluso a sus
parámetros éticos y de corrección o, por lo menos, asumiendo una posición laxa ante la
contravención, vía contrato, de tales parámetros. La doctrina italiana explica el punto de la
siguiente forma:

Como es sabido, la justificación de dicho (pretendido) principio reside, ante todo, en

una finalidad de carácter práctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la
medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas
en ejecución por las partes que, en sustancia están en condiciones de conservar (o de
“recobrar”) una relevancia autónoma y validez práctico jurídica residual o, de todos
modos, diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, están irremediablemente
viciados o son sustancialmente inutilizables (utile per inutile non vitatur).

Se puede decir, entonces, que las figuras indicadas [conversión negocial y nulidad
parcial] –no obstante su manifiesta heterogeneidad– responden a una exigencia común
de economía jurídica, dado que tienden a “salvar lo salvable” de los efectos del acto de
 12

autonomía privada, evitando, dentro de los límites fijados por el ordenamiento, un

desperdicio de energía y de actividades humanas, relevantes en la práctica 25 .

Pues bien: como las transacciones comerciales internacionales constituyen la principal

manifestación y el primordial mecanismo de reproducción del sistema económico, parece
claro que la regulación de los contratos internacionales, más aun que los propios
ordenamientos de los ya maltrechos Estados nacionales 26 , propende por una efectividad
poco condicionada de dichos contratos. Porque las actuales circunstancias de producción y
comercio deben ser sistemáticamente impulsadas y aseguradas, ese derecho emergente con
la globalización acoge implícitamente el principio de conservación del contrato y
estructura mecanismos idóneos para amparar, en la medida de lo posible, sus efectos
propios, esto es, el movimiento continuo y progresivo de las mercancías.

2. Mecanismos de conservación del contrato en el DCI

Pocos autores se refieren expresamente al papel y alcances del principio de conservación

del contrato en los diversos instrumentos de DCI. Sobre este punto, aunque refiriéndose
exclusivamente a los PU, MARZORATI 27 señala que “[l]os Principios entienden que –en
situaciones normales– es interés de las partes mantener la validez del contrato, no obstante
los defectos que se les pueda presentar en la formación o el cumplimiento del mismo, ya
que de otro modo tendrían que renunciar al contrato y salir a buscar bienes y servicios en

25
BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1042-1043.
26
Co mo exp lica el profesor FARIA, “si por globalización se entiende básicamente esa integración sistémica
de la economía a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciación estructural y funcional de los
sistemas productivos y de la consiguiente ampliación de las redes empresariales, comerciales y financieras a
escala mundial, que actúa de modo cada vez más independiente de los controles políticos y juríd icos a nivel
nacional, ese fenómeno –como afirma Habermas – co mpro mete mortalmente la « idea republicana de
comunidad». Esta idea, desarrollada a part ir de la «praxis de la autodeterminación colectiva» en una
«dimensión ético-cultural», fue la idea en torno a la que se forjó, se organizó y se institucionalizó el Estado -
nación, aquel que –en sus palabras– «vigila casi neuróticamente sus fronteras». Globalización significaría, en
esta línea de argumentación, violación, quiebra, transgresión y ruptura”. FARIA, Op. Cit., p. 43.
27
MARZORATI, Osvaldo. Derecho de los negocios internacio nales. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2003, p. 23.
 13

sustitución”. También LAFONT PIANETA 28 , analizando la CISG, alude al

“principio de la efectividad del contrato, en virtud del cual, con independencia de las
indemnizaciones y otras consecuencias, se persigue que el contrato celebrado se cumpla o
pueda cumplirse a pesar de las circunstancias que hayan rodeado el incumplimiento (Arts.
46 y ss., 63 y ss.)”.

De todas maneras, la doctrina no ha desarrollado aun un análisis sistemático de aquellos

mecanismos normativos mediante los cuales los instrumentos de DCI tienden hacia la
conservación del contrato internacional anómalo, preservando los resultados contractuales
producidos y/o permitiendo aquellos que eventualmente han de causarse. Es por ello que,
atendiendo la evidente relevancia jurídica y económica del principio de conservación en el
tráfico internacional, se justifica un estudio dogmático de la normatividad de los contratos
internacionales, para así determinar, de manera más o menos aproximada, los reales
alcances y límites del principio en la pretendida armonización de la materia contractual
internacional. Tal análisis se desarrollará, a continuación, a partir de algunos puntos
paradigmáticos en el sentido anotado.

En primer lugar debe resaltarse la inclusión en los cuerpos normativos de DCI del
tradicional criterio de interpretación29 del contenido del contrato en pro de su máxima
efectividad posible (interpretación útil). La regla hermenéutica, que según BETTI 30

28
LAFONT PIA NETA, Pedro. Manual de contratos. Tomo III. Contratación internacional. Bogotá: Librería
del Pro fesional, 2004, p. 271.
29
“Los criterios son máximas hermenéuticas que trascienden del caso específico y que el intérprete deriva,
tras remisión de la ley, de la experiencia co mún y la conciencia social; máximas, por tanto, históricamente
variables a compás de ésta”. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martín Pérez.
Granada: Co mares, 2000, p. 293.
30
Ibíd., p. 306. BETTI, no obstante, confunde el criterio interpretativo con el principio de la conservación de
los contratos (p. 305). El punto merece ser aclarado: “[E]s obvio que la ley obedece siempre a un mis mo
principio : el de conservación del negocio jurídico. ¿Có mo puede formularse? ¿En el sentido de que «la
declaración de voluntad debe ser entendida en su máximo significado útil»? No, pues tal fórmula está
demasiado ligada a la sola aplicación del principio en materia de interpreta ción del negocio y de cláusulas
amb iguas (art. 1.367 C. C.; art. 1.132 C. C. de 1865) [C. C. esp., art. 1.284], y la misma no abarcaría el valor
 14

puede expresarse así: “las formulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser
interpretados en su máximo significado útil, atendiendo a la eficacia jur ídica del
contrato, y, por tanto, tendiendo a dar valor a la aplicación de la autonomía privada”,
se encuentra establecida en los artículos 4.5 de los PU (“Los términos de un contrato
se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos
a alguno de ellos”), 40.2 del CEC (“En caso de duda, en la interpretación del contrato
o de cualquiera de sus cláusulas individuales prevalecerá el sentido que les permita
surtir algún efecto sobre el que les impida producirlo”) y 5.106 de los PDEC (“Toda
interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá
preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”), norma ésta última que
tiene la virtud adicional de privilegiar no sólo la interpretación útil del contrato sano,
sino también la validez del contrato con problemas de ilicitud, lo que redundará en la
posible efectividad material de la disposición.

Este mecanismo hermenéutico de conservación del contrato internacional es

subsidiario o residual, en el sentido de que sólo se aplica ante disposiciones
contractuales oscuras o poco claras, cuyo significado no pueda ser desentrañado
acudiendo a otros criterios: negociaciones previas, prácticas y actos realizados por las
partes, naturaleza y finalidad (función social) del contrato, significado común de
términos y expresiones propias de un ramo del comercio, usos y costumbres,
sistemática contractual (arts. 4.3 y 4.4 PU; 5.102 y 5.105 PDEC; 39 CEC). En tal
sentido resulta muy ilustrativo el ejemplo que propone el comentario oficial del art.
4.5 PU:

“A”, una cadena comercial de televisión, celebra un contrato con “B”, un

distribuidor de películas, para el suministro periódico de películas a ser

del principio en su integridad, p. ej., en materia de conversión, para la cual no t iene vigor la declaración de
voluntad realizada, sino otra”. CARIOTA FERRARA, Op. Cit., p. 325-326.
 15

transmitidas por “A” durante horas de la tarde, ya que sólo en este horario se
pueden proyectar películas aptas para todo público. De acuerdo al contrato, las
películas deben “haber pasado la prueba de admisión” de la comisión de censura.
Surge una diferencia entre “A” y “B” acerca del significado de esta frase.
Mientras que “B” sostiene que “pasar la prueba de admisión” se refiere a que la
comisión de censura debe aprobar la circulación de las películas, aunque la
película haya sido clasificada “no apta para menores”, “A” insiste en que el
significado de “pasar la prueba de admisión” es el de que la calificación de la
película sea “apta para todo público”. Si no existe otro medio para establecer el
significado de esta frase, debe prevalecer la opinión de “A”, ya que la opinión de
“B” dejaría sin efecto la disposición31 .

No debe sorprender, para terminar este punto, que la CISG no establezca

expresamente el criterio de interpretación aludido, pues su art. 4 es categórico al
precisar que la “Convención regula exclusivamente la formación del contrato de
compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes
de ese contrato”, sin aludir a la interpretación del mismo.

Sobresale también el manejo que los instrumentos de DCI le dan a la validez del
contrato internacional. Mientras los PU y los PDEC excluyen expresamente de su
ámbito material de regulación la nulidad o invalidez del contrato por ilicitud o
ilegalidad, por inmoralidad y por falta de capacidad negocial 32 , regulando sí
cuestiones tales como el error, el dolo, la intimidación y la excesiva desproporción o
ventaja injusta, la CISG va más allá cuando en el literal a de su art. 4 establece que la
Convención no se refiere, en general, “a la validez del contrato ni a la de ninguna de

31
UNIDROIT, Op. Cit., p. 136-137.
32
Art. 3.1 PU: “Estos principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad;
(b) in moralidad o legalidad”. Art. 4.101 PDEC: “El presente capítulo no trata de la nulidad derivada de
ilicitud, de in moralidad o de incapacidad”.
 16

sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso”. Así, según lo explica

BOGGIANO 33 , “[l]a Convención de Viena excluye de su ámbito de aplicación, salvo
disposición expresa en contrario, en particular, a la validez del contrato, a sus
estipulaciones y a cualquier uso (art. 4, a). La capacidad de las partes, los vicios del
consentimiento, la licitud del objeto o la causa, y los términos del contrato”.

Lo anterior no significa, de por sí, que los contratos de compraventa internacional de

mercaderías a los cuales se aplica la CISG, no estén sometidos a parámetros de
validez, pues en cada caso, mediante la aplicación de normas de conflicto propias del
derecho internacional privado (la CISG no las establece), deberá determinarse un
derecho nacional aplicable. “La Convención deja estos aspectos a los derechos
nacionales. (…) De modo tal que el contrato, bien que regido por la Convención,
requerirá ser considerado a la luz de una lex contractus nacional que gobierne las
cuestiones no reguladas por la Convención, fije el marco en el cual habrá que dirimir
las cuestiones remitidas a un derecho nacional y determine en definitiva el contexto
de derecho nacional en que se puede ver el contrato” 34 .
No obstante la necesaria remisión a una lex contractus nacional, se observa cierta
propensión del DCI hacia la desregulación de ciertos aspectos relacionados con el
control ético de la contratación internacional, pues, por un lado, las normas de
conflicto no siempre permiten la certera determinación del derecho nacional que
debidamente le corresponda al contrato 35 , y, por el otro, tal determinación puede
incluso ser contraria a la finalidad unificadora del DCI, pues es muy probable que la
aplicación de un ordenamiento nacional, en lo que a los parámetros de validez del

33
BOGGIA NO, Antonio. Contratos internacionales. 2ª ed. Bs. As.: Depalma, 1995, p. 82.
34
Ibíd.
35
Los criterios de calificación en derecho internacional privado (lex fori, lex cause y doctrinas autárquicas) no
son herramientas de fácil uso en todos los casos. Vid. MARZORATI, Op. Cit ., p. 45-48. “Los conflictos de
calificación se originan en razón de que cada ordenamiento jurídico tiene su propio cuadro de categorías
jurídicas para calificar un determinado concepto o relación ju ríd ica, lo cual incide decididamente en la
solución conflictual del caso iusprivatista planteado”. Ibíd., p. 46.
 17

contrato respecta, impida la configuración de aquella lingua franca contractual que

tanto demanda el sistema económico. Por lo menos, la remisión a un derecho
nacional, con sus particularidades, puede ser beneficiosa para una de las partes y
consecuentemente perjudicial para la otra. Así, se justifica el requer imiento de
BOGGIANO 36 : “La Convención de Viena llama a los derechos nacionales. Luego, es
necesario unificar o armonizar el derecho nacional llamado, que la Convención de
Viena no ha elegido por normas de conflicto”.

De manera que tal grado de indeterminación –por lo menos a priori– de los

parámetros éticos y de corrección de los contratos internacionales, privilegia la
efectividad de las transacciones (y por esa vía la conservación de aquellos), ya que,
minimamente, la dificultad que implica la elección de la lex contractus nacional
aplicable, potencializa en gran medida los efectos del contrato afectado en su validez.
Y es que, siendo problemática la determinación de la normativa de la cual se
derivarán los requisitos de licitud del contrato internacional, resultará también
problemática la identificación de los mecanismos idóneos para derivar la ineficacia de
la disposición de intereses.

El Proyecto Gandolfi, que pretende en un futuro constituir un Código Europeo de

Contratos vigente en la Unión Europea, sí establece parámetros claros de validez,
regulando, consecuentemente, la nulidad del contrato internacional, al establecer en su
extenso art. 140, los diversos supuestos de dicha sanción. Así mismo, los numerales 1
y 2 del art. 5 del CEC precisan, de la siguiente manera, los criterios para determinar la
capacidad de contratar, ausentes en los demás instrumentos de DCI:

1. Salvo disposición contraria que fije un límite de edad inferior, el contrato

puede celebrarse por una persona física que ha cumplido dieciocho años, o

36
Ibíd., p. 83.
 18

bien que esté emancipada y haya obtenido las autorizaciones requeridas por su
ley nacional.
2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una persona declarada
legalmente incapaz, o que, incluso con carácter transitorio, no está en
condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anulado conforme al
art. 150.

Excluyendo a la CISG, que por razones ya anotadas no regula la díada validez-invalidez

del contrato de compraventa internacional de mercancías (art. 4, a), los instrumentos
de DCI aceptan y regulan la nulidad parcial del contrato 37 , mecanismo de
conservación del negocio jurídico en la medida en que se mantienen, a lo menos
parcialmente, los efectos del contrato, no obstante la afectación que aqueja a una
porción o elemento del contrato. Mientras los PU (art. 3.16) y los PDEC (art. 4.116)
se refieren a la institución en forma simplemente enunciativa, el Proyecto Gandolfi
trae una regulación muy completa de la nulidad parcial. Se trascribe, por ende, el art.
144 del CEC:

1. Dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 143 apartado 1 [contratos

contrarios al orden público, las buenas costumbres o a las normas
imperativas], si la nulidad afecta únicamente a una cláusula o a una parte del
contrato, éste sigue siendo válido en la parte restante, siempre que posea una
consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin
perseguido por las partes.

37
“Cuando el negocio –explica BETTI– está viciado sólo en una parte de su contenido preceptivo, entendido
el vocablo «parte» en un sentido cuantitativo, o bien, sólo en una de las varias disposiciones de que consta, es
abstractamente posible, tanto la solución según la cual la invalidez se mantiene co mo parcial, circunscrita a
aquella disposición o parte del contenido preceptivo del negocio (utile per inutile non vitiatur), como la
solución contraria, en el sentido de que la parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen de invalidez,
también a la parte sana, dando lugar a la invalidez total del negocio”. BETTI, Op. Cit., p. 418.
 19

2. En los contratos coligados [conexos] o con más de dos partes, si la nulidad

afecta a uno solo de los contratos o a la obligación de una sola de las partes, el
principio contenido en el apartado 1 del presente artículo se aplica si el
contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no reviste un alcance
esencial en relación con el contenido del negocio en su conjunto.
3. La regla contenida en el apartado 1 del presente artículo no se aplica si del
contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es
otra.
4. La nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus
presupuestos; pero la parte que quiera hacerla valer debe dirigir a la otra parte,
antes de que trascurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la
celebración del contrato, una declaración que contenga las indicaciones
necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones
contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede dentro del
mismo plazo de prescripción, ejercer una acción declarativa de nulidad
parcial. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo
extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no trascurran seis (o
tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos
urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las
medidas previstas en el art. 172.
5. La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una
norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el artículo 145, la
cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente.

Por lo tanto, con una regulación tan precisa sobre la nulidad parcial, en cuya
observancia “el juez [y el tribunal de arbitramento o incluso la parte contractual
misma] ha de limitarse a invalidar sólo aquellas partes o cláusulas del contrato que
estén afectadas de anomalías, irregularidades o vicios, de modo de dejar en pie el
 20

remanente, siempre que el contrato pueda sobrevivir con tal reducción, teniendo en
cuenta su naturaleza y la intención original de las partes” 38 , el DCI garantiza, en
ciertos casos, la efectividad de un contrato o grupo de contratos internacionales que,
no obstante ser parcialmente irregulares, pueden, de acuerdo con las circunstancias
objetivas (función social) y subjetivas (voluntad de las partes), mantenerse en pie y
servir de instrumento del flujo de bienes y servicios.

Así mismo, los PU (art. 3.12), los PDEC (art. 4.114) y el CEC acogen la figura de la
confirmación, convalidación o incluso, en general, de los negocios para la
conservación de un contrato anomalo. Nuevamente es el Proyecto Gandolfi el que en
su art. 143 regula de la manera más adecuada la confirmación del contrato
internacional. En el numeral 2 de tal disposición se precisa:

2. Los contratos nulos por causas diferentes a las previstas en el apartado 1 de

este artículo [contratos contrarios al orden público, las buenas costumbres o a
las normas imperativas] son susceptibles de confirmación. Ésta tendrá lugar
mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual,
reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se
comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las
prestaciones recíprocas, tal y como debieran debido efectuarse si el contrato
hubiera sido válido desde el principio. Será de aplicación a este acto el artículo
36 apartado 2.

Así, un vicio del consentimiento, un negocio celebrado por un incapaz, puede

posteriormente adquirir plena validez, siempre que en el negocio de conservación no
se incurra nuevamente en la causal de afectación del contrato internacional.

38
HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-
221.
 21

Aunque el CEC no lo especifica, la confirmación del contrato nulo puede operar

expresa o tácitamente. Como se explica en el comentario oficial del artículo 3.12 de
los PU 39 , habrá confirmación tácita cuando se demanda el cumplimiento de una
obligación surgida de un contrato nulo, y tal pretensión es conocida por la otra parte.
“También existirá confirmación si la parte facultada para dar por terminado el
contrato continúa cumpliéndolo sin reservarse el derecho de darlo por anulado” 40 .

También debe considerarse como importante manifestación del principio de

conservación del contrato, la conversión del contrato nulo, normada en el artículo 145
del CEC y ausente en los demás instrumentos de DCI, por la ya referida propensión a
la desregulación que en materia de validez del contrato se infiere de tales cuerpos. En
el numeral 1 de la norma aludida se afirma que “el contrato nulo [salvo que
contravenga el orden público, las buenas costumbres o normas imperativas] produce
los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y
de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito
perseguido por las partes”41 .

Aunque la conversión del contrato nulo no es muy frecuente en términos prácticos 42 ,

la posibilidad teórica de su acaecimiento en el tráfico internacional, potencializa la
efectividad del contrato internacional anómalo 43 .

39
UNIDROIT, Op. Cit., p. 121.
40
Ibíd.
41
“Hay «conversión» en las hipótesis en que: a) el negocio nulo reúna los requisitos de sustancia y de forma
de un negocio diferente; y b) aparezca que, en relación con el fin perseguido por las partes, éstas habrían
querido los efectos del negocio diferente, caso de haber tenido conocimiento de la invalidez radical del acto
de autonomía estipulado (art. 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1038.
42
En el derecho colombiano: “No parece existir en nuestras normas, por ahora, un claro ejemp lo de aplicación
del artículo 904 del estatuto mercantil en el cual, de acuerdo con su tenor literal, un contrato nulo se convierta
en otro, válido”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colomb iano. Vo lu men 1, Op. Cit., p. 201. Vid. DE LA CALLE LOM BANA, Hu mberto. La inoperatividad del
negocio jurídico. Bogotá: Temis (Monografías Jurídicas, 69), 1990, p. 80 -83.
 22

La regulación del derecho de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una
de las partes, expresa en forma fidedigna el preponderante papel que el principio de
conservación desempeña en el DCI. En la Convención de Viena, por ejemplo, la
resolución por incumplimiento está sometida a una serie de requisitos de fondo y
forma que en muchos eventos van a derivar en la final eficacia y ejecución del
contrato. Siguiendo a LARROUMET44 , puede observarse lo siguiente:

Según el artículo 49, el comprador puede resolver el contrato cuando el vendedor

no cumple con cualquiera de sus obligaciones bajo la condición que el
incumplimiento sea esencial. Sin embargo, sabemos que, en el caso de falta de
entrega, el comprador puede fijar un plazo suplementario (art. 47). En esa
situación el comprador no puede resolver antes del vencimiento del plazo. De
todas maneras, el derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable
después de que el comprador haya conocido el incumplimiento o después del
vencimiento del plazo suplementario.

Según el artículo 64, el vendedor puede resolver el contrato por el incumplimiento

esencial de cualquiera obligación del vendedor. Aquí también, en primer lugar, si
el vendedor hubiese fijado un plazo suplementario al comprador para el pago del
precio, no puede resolver antes del vencimiento del plazo. En segundo lugar, el

43
“Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra
nula, que vale como promesa de pago; de la determinación social de transformación de la sociedad nula, que
puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de
uso público, que vale como cesión del derecho de uso”. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del
contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mb ia, 1996, p. 237.
44
LA RROUM ET, Christian. Convención de Viena sobre la Co mpraventa Internacional de Mercaderías:
obligaciones del vendedor, obligaciones del co mprador, sanciones del incu mplimiento de las partes,
interpretación del convenio de Viena. En : AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios
a la Convención de Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15,
2003, p. 480-481.
 23

derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable. El artículo 64

contiene precisiones respecto a estas cuestiones.

Lo importante respecto o [sic] la resolución, es que se trata de una resolución

unilateral por el acreedor, es decir, que no se necesita una demanda ante el juez o
el árbitro.

De acuerdo con lo anterior, varios puntos deben ser resaltados: en primer lugar, que la
resolución sólo se justifica en la medida en que la inejecución de las obligaciones
contractuales constituya un incumplimiento esencial o grave (arts. 49, 51 y 64 CISG;
art. 114 CEC; art. 7.3.1 PU; art. 9.301 PDEC). La gravedad o esencialidad del
incumplimiento debe ser pues precisado en cada caso, para así determinar si procede
o no la resolución. Puede seguirse para ello el art. 107 del Proyecto Gandolfi:

1. Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere a

una de las obligaciones principales (y no secundarias) del contrato, y, además,
cuando, teniendo en cuenta la calidad de las personas y la naturaleza de la
prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le
prive sustancialmente de lo que jurídicamente puede esperarse del contrato.
2. Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando éste:
a) es total;
b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor de
obtener el resto.
3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa
importancia, en atención a la economía de la relación contractual y al interés
del acreedor.
 24

En términos similares se refieren al incumplimiento grave o esencial los artículo s 25

CISG, 7.3.1 PU y 8.103 PDEC, aunque éstos parecerían ser más completos, al
referirse a un mayor número de circunstancias constitutivas de incumplimiento
esencial. Así, los literales b, c, d, y e del numeral 2 del art. 7.3.1 de los PU señalan las
siguientes circunstancias constitutivas de tal incumplimiento grave o sustancial:

(b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el

contrato;
(c) el incumplimiento fue intencional o temerario;
(d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que
la otra cumplirá en el futuro;
(e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida
desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

De otro lado, cabe también destacar que la resolución por incumplimiento opera de
pleno derecho, sin necesidad de una sentencia que declare sus presupuestos, los cuales
serán en cada caso valorados por la parte que se considera afectada por el
incumplimiento esencial, informándolo así a la parte presuntamente incumplida (arts.
26 CISG, 114 CEC, 7.3.2 PU, 9.303 PDEC). Dicha notificación no está sometida a
ningún requisito formal especial, pues según lo establece el numeral 1 del art. 1.10
PU, “[c]uando sea necesaria una notificación, ésta se hará por cualquier medio
apropiado según las circunstancias”.

Todo lo anterior, aunado al hecho de que el derecho de resolución debe ser ejercitado
expresamente por el contratante cumplido en el transcurso de un término razonable,
ratifica la idea de que el derecho de resolución por incumplimiento, tal como se
encuentra regulado en los diversos instrumentos de DCI, puede constituir
eventualmente un mecanismo de conservación del contrato amenazado en sus efectos
 25

finales por el incumplimiento obligacional de alguna de las partes, pues, en ciertos

eventos, el incumplimiento (incluso esencial) no implicará necesariamente la
resolución del contrato y por ende la afectación retroactiva y/o ultractiva de los
efectos del contrato.

Las circunstancias aludidas, entre otras que no fueron tratadas (la prescripción de las
pretensiones que surgen del contrato, por ejemplo), corroboran entonces la importancia del
principio de conservación del contrato en el DCI, por lo que puede afirmarse, de manera
general, que el contrato internacional, según los modelos normativos proyectados por el
DCI, está llamado a producir efectos, aun cuando esté interna (validez) o externamente
(incumplimiento) afectado, a no ser que se trate de una circunstancia extremadamente grave
(ilicitud, incumplimiento esencial oportunamente alegado), que justifique la supresión del
contrato y de sus efectos propios, hayan sido cumplidos o bien estén aun pendientes.

3. Conclusión

Necesariamente, la primera conclusión que se deriva de lo expuesto ha de evidenc iar un

carácter netamente dogmático: los instrumentos de DCI tenidos en cuenta expresan en
forma inequívoca aquella tendencia propia de los ordenamientos a favorecer, aun en contra
de sus propios criterios axiomáticos, la efectividad de las disposiciones contractuales. El
principio de conservación del contrato informa directa y ampliamente el DCI, tanto que de
ciertos supuestos normativos parecería derivarse una renuncia tácita a los tradicionales y
necesarios parámetros éticos que dirigen la teoría y norma tiva contractual.
Pero una conclusión tal, ya de por sí valiosa –en términos de dogmática jurídica
contractual–, sería insuficiente si no se intenta una articulación de lo puramente normativo
con la estructura económica y de producción subyacente a la conformación del DCI. Se
trata, pues, de proponer una hipótesis de análisis contextual de la disciplina normativa del
 26

contrato internacional, extraña a la racionalidad formal y al rigorismo metodológico del

indagar puramente dogmático, pero en todo caso más interesante y sugerente 45 .

En tal sentido, se insiste en aquella idea ya expuesta (n. 18), según la cual la aguda
incidencia del principio de conservación en los instrumentos de DCI, obedece, más que a
una consideración de carácter jurídico-axiológico (la efectividad del contrato como
derivación del principio de autonomía privada), a una exigencia sistémica, a una necesidad
de la estructura económica misma; el DCI se muestra entonces como la formalización
jurídica del mecanismo de reproducción automática, anónima, rápida y poco controlada de
la economía- mundo: el movimiento transnacional, continuo y exponencial de las
mercancías a través de la forma contractual internacional.

Lo anterior permite entrever cierta relación entre el DCI y el fenómeno que

BARCELLONA46 presenta como la autonomía de lo económico, pues la laxitud que en
relación con los requerimientos éticos y de corrección evidencian los cuerpos normativos
de la contratación internacional, parece indicar una concesión político-jurídica en pro de la
reproducción sistémica de lo económico, y, así mismo, la completa desvinculación entre los
procesos de producción legislativa de DCI y el sistema democrático de los Estados
nacionales, plantea un interrogante sobre la legitimidad –no científica, pues ésta es
sencillamente indiscutible, sino política, esto es, en términos de participación democrática–
de la regulación normativa que se propone, por lo menos, en aquellos instrumentos de DCI
elaborados por entes privados, ya que, al no existir mecanismos de incorporación legislativa
coherentes con la representación democrática, se omite todo proceso de discusión y

45
Acogemos, en efecto, la denuncia de la lógica de la abstracción, propuesta y enfatizada por GHERSI: “Se
evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir conceptos separados (discontinuos diría Foucault –
Terán–), aislados del contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias y
condicionamientos”. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p.
2-3.
46
BARCELLONA, Pietro. El individualis mo propietario. Trad. Jesús Ernesto García Rodríg uez. Madrid:
Trotta, 1996, p. 107-113.
 27

eventual elección y aceptación social de un posible elemento del ordenamiento jurídico

nacional. De manera que, como explica FARIA 47 en un contexto más general:

En la dinámica de este proceso, los flujos de materias primas, de servicios, de bienes, de

recursos financieros, de informaciones y de conocimiento especializado, pasan cada vez
más a obedecer a la lógica propia de esos mercados, que es independiente de las
intenciones de los sujetos. La maximización ilimitada de la acumulación, enfatizada por
esa lógica y multiplicada por el fenómeno de la globalización, condiciona y somete de
manera avasalladora todos los comportamientos, al tiempo que se convierte en un
instrumento anónimo de integración económica que opera muy por encima de la
voluntad política de los ciudadanos.

Se trata de una integración de naturaleza eminentemente sistémica, cimentada sobre

todo en la especialización y «mercantilización» del conocimiento, en la tecnología, en
la competitividad, en la producción y el dinero. Se trata, por consiguiente, de una
integración que entra en conflicto con la integración social, pues ésta, a su vez, estaría
fundada en valores, normas, acuerdos y contratos, es decir, mediada por la consciencia
de los actores.

Un estado de cosas tal, globalizado, puede entonces, mediante la estructuración privada de

instrumentos de DCI, generar una nueva fisura en el principio democrático, pues
posiblemente se trataría de normas jurídicas que, sin desechar su valía científica, no
estarían sometidas, en su elaboración, discusión y sanción, a los procedimientos propios de
un sistema político participativo. Como explica CAPELLA 48 al plantear el concepto de
soberano privado supraestatal de carácter difuso, “[e]l origen y la naturaleza del titular de

47
FARIA, Op. Cit., p. 43. Según expone BA RCELLONA, “en la que se ha llamado la época de la mercancía
absoluta, (…) parece que los objetos en su circulación desenfrenada y sin final arrastrasen a los sujetos como
meros apéndices contingentes”. BARCELLONA, op. cit., p. 109.
 28

ese soberano privado supraestatal [y de toda normativa jurídica que emane de él] es sin
embargo –según la distinción de esferas propia del discurso político moderno– privado: ese
titular no es un producto de acuerdos interestatales, ni una institución de derecho
internacional, ni ha sido establecido por voluntad deliberada de los seres humanos. Todo lo
contrario: como cuestión de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural”.

Debe aclarase, no obstante, que la hipótesis de análisis propuesta no intenta ni mucho

menos lanzar juicios generales y poco fundados en contra de los instrumentos de DCI, que
muy por el contrario son el resultado provisional de un importante esfuerzo político y
científico que por varias décadas ha ocupado a algunos de los más brillantes cultores del
pensamiento iusprivatista; tan sólo se pretende, por ahora, proponer algunas conjeturas,
ciertos senderos de posibles análisis, sobre el contexto que enmarca el surgimiento y actual
desarrollo del DCI: la incidencia que en la conformación de la estructura legal del contrato
internacional ha de desempeñar necesariamente la lógica del sistema económico
transnacional, y las implicaciones que pueda tener la eventual inserción de los instrumentos
de DCI en los ordenamientos jurídicos nacionales, sobre todo en lo que se refiere a los
alcances reales del principio democrático. Tal vez sea aconsejable, entonces, construir
mecanismos para armonizar la conformación de un DCI imperativo y los requerimientos
propios del sistema democrático de los Estados nacionales, en lo que tiene que ver con la
potestad normativa propia del poder soberano.

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