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Estudios de Derecho Procesal Administrativo PDF
Estudios de Derecho Procesal Administrativo PDF
ADMINISTRATIVO
FERNANDO ARIAS GARCÍA
Docente-Investigador USTA-Tunja
Juez Noveno Administrativo de Tunja
Mg. en Derecho Administrativo-Esp. en Derecho Procesal
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o
fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.
Ley 23 de 1982
ISBN xxxxxxxxx
® 2013
DIRECTIVOS
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011:
¿Un canal de optimización de la función pública en pro del ciudadano?.
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 253
2. METODOLOGÍA .............................................................................................. 254
3. RESULTADOS .............................................................................................. 255
14 Fernando Arias García
CAPITULO III
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA LEY 1437 DE 2011 Y LA DESCONGESTIÓN DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
CAPITULO IV
PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN LA LEY 1437 DE 2011:
Un impacto positivo frente al trámite de los procesos contencioso administrativos?.
CAPITULO V
VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL
CONSEJO DE ESTADO:
CAPITULO VI
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO:
CAPITULO VII
CONFLICTOS CONTRACTUALES DE OPERADORES DE SERVICIOS
PÚBLICOS EN LA LEY 1437 DE 2011:
¿Plenitud del criterio organicista?.
CAPITULO VIII
EL IMPACTO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO EN LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
compañía del Consejo de Estado, donde los señores consejeros hicieron una
presentación de la Ley 1437 de 2011.
Ahora aparece este libro de nuestro profesor de la Facultad de Derecho,
que contiene un significativo aporte a la academia porque se dedica al
estudio y comentarios del nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, que no es una simple descripción de la
normatividad, sino que hace serios y profundos análisis de ciertas regulaciones
del mismo.
El libro es de gran interés y merecer ser leído y estudiado, porque quien
lo escribe no es solo un académico profesor de la Universidad, sino un juez
de la República, que posee significativa experiencia en la práctica de las
regulaciones contencioso administrativas, por esta razón será de importante
ayuda para resolver las dudas que usualmente surgen en momentos en que una
nueva regulación entra en vigencia; pero además porque quien lo escribe, lo
hace claridad y respeto por las buenas formas que caracterizan a un excelente
jurista, por quien tengo profundo cariño y admiración.
existencia y validez del acto administrativo”1 creemos que unos deben ser los
elementos esenciales (de existencia) del acto administrativo y otros los que
determinen su validez y no mezclarlos en una sola categoría, precisamente
porque su ausencia configura consecuencias distintas: la ausencia de elementos
esenciales conduciría al “no acto” y la ausencia de elementos no esenciales
(elementos de invalidez) a su nulidad.
Dicha afirmación se hace innegable en la doctrina mexicana (Nava Negrete.
2011. p. 354):
“Corresponde a todo acto jurídico tener elementos esenciales y no esenciales;
la falta de los primeros dará lugar a la inexistencia jurídica del acto; la de los
segundos sólo a su invalidez jurídica. El acto administrativo tiene los propios,
y diferentes de los del acto jurídico civil en número y contenido. Son elementos
esenciales del acto administrativo: a) sujeto, b) voluntad, c) objeto, d) motivo y
e) fin; no esencial o de validez la forma, aunque a veces ésta es de existencia”.
Las anteriores premisas son una verdadera invitación a reflexionar sobre
la viabilidad en la consolidación legislativa de la inexistencia del acto
administrativo y sus causales para los efectos instrumentales propuestos.
1
“En el plano teórico podemos agrupar los elementos esenciales para la existencia y
validez del acto administrativo en tres importantes grupos”. Santofimio Gamboa.
2003. p. 143.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 49
3.2.2. Forma.
3.2.3. Objeto.
3.2.4. Motivo.
2
Ver entre otras las sentencias T-951/04, T-031/05, T-123/05, T-132/05, T-161/05, T-1162/05,
T-070/06, T-170/06, T-254/06, T-257/06, T-432/06, T-634/06, T-873/06, T-064/07, T-132/07,
T-729/07, T-838/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-341/08, T-356/08, T-437/08, T-891/08,
T-1112/08, T-023/09, T-186/09, T-251/09, T-269/09.
3
Ver entre otras. Consejo de Estado Sección Segunda. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. No 0319-
08. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Radicación
Nº 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). M.P. Dr Gerardo Arenas Monsalve. Consejo
de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 03 de Agosto de 2006. Radicación Nº 2000-4814.
M.P. Dr Alejandro Ordoñez Maldonado.
56 Fernando Arias García
se produce bajo una competencia reglada del nominador, que debe justificar
su decisión mediante acto motivado.
Así las cosas, en vigencia de la Ley 909 de 2004 es claro que la declaratoria
de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad debe motivarse y
que dichos motivos son ocasión para que el actor pueda ejercer su derecho a
la defensa y controvertir las razones que ocasionaron su retiro, tema frente al
cual el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:
“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados
en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya
producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego
de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que,
de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004
(que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando
empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la
competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido
provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es,
dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas
en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga
debe ser motivado... Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos
13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del
decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen
en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado
mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la
administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a
través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad
a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello
implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido
proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos
nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”. (Consejo
de Estado. Sec. 2. Radicación Nº 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08)).
3.2.5. Fin.
con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la satisfacción de los
intereses públicos”.
La defensa del interés general como finalidad del acto administrativo implica
la determinación de los objetivos de la norma en que se funda, que siempre
estará enmarcada en el cumplimiento de los fines del Estado.
Ahumada Ramos cita al respecto (2001. p. 6): “Las Administraciones públicas
existen para satisfacer los intereses generales, lo que debe manifestarse en todas
sus actuaciones. Como señala García De Enterria, el ordenamiento jurídico, al
configurar la potestad administrativa, le asigna un fin específico (art. 70.2 LJCA),
que es siempre un fin público (el art. 103.1 CE establece que la Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales). El fin público que debe
perseguir la Administración es concretado por el ordenamiento en atención a
cada uno de los sectores de actividad administrativa (por ejemplo, en la potestad
de policía, la seguridad pública; en las potestades sanitarias, la salubridad,
etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir
necesariamente a ese fin específico señalado por la norma, y si la Administración
se aparta de él estará actuando ilegalmente. En ese caso, nos encontraríamos
ante la llamada desviación de poder (arts. 63.1 LRJ-PAC y 70.2 LJCA)”.
4
En el mismo sentido Auto de 24 de octubre de 1990, Magistrado Ponente: Diego Younes
Moreno, Exp.5298; Auto 23 de octubre de 1991, Magistrado Ponente: Álvaro Lecompte
Luna, Exp.6121; auto de 23 de enero de 1992, Magistrado Ponente: Miguel González
Rodríguez, Exp. 2884; sentencia de 11 de junio de 1992, Magistrado Ponente: Miguel
González Rodríguez, Exp. 1941; sentencia del 31 de agosto de 2000, Magistrado
Ponente: Olga Inés Navarrete, Exp. 6073, reiteración de la sentencia del 30 de mayo
de 1998, Magistrado Ponente: Hernán Guillermo Aldana, Exp. 1125; sentencia de 21
de abril de 2005, Exp. 14651, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; sentencia
C-646 de 31 de mayo de 2000, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 61
5
El artículo 218 del Decreto 19 de 2012, modificó el artículo 31 de la Ley 80 de 1993,
eliminando la obligación de publicar “La parte resolutiva de los actos que declaren
la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez
ejecutoriados” en el Diario Oficial.
64 Fernando Arias García
6
Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 2º. El citado artículo fue declarado inexequible
por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 20 de junio de 1990, Expediente 2066.
66 Fernando Arias García
7
Ley 1437 de 2011. Art. 184. “Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad”.
La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad
corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a
la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento:
1.En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas
constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones
que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
2.La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el presente artículo,
por lo previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos por el
ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional
y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala
Plena.
3.Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su
admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de
los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 73
7. NULIDAD.
El medio de control de nulidad puede ser ejercido por toda persona para
solicitar por sí o por medio de representante, la declaratoria de nulidad de
los actos administrativos de carácter general. La universalidad frente a la
legitimación en la causa se mantiene constante en el C.C.A. y en la Ley 1437
de 2011:
Texto original del C. C. A. Ley 1437 de 2011
Artículo 84. Modificado por Artículo 137. Nulidad.
el Decreto 2304 de 1989,
artículo 14. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos
Acción de nulidad. Toda persona administrativos de carácter general.
podrá solicitar por sí o por medio Procederá cuando hayan sido expedidos con
de representante, que se declare la infracción de las normas en que deberían fundarse,
nulidad de los actos administrativos. o sin competencia, o en forma irregular, o con
Procederá no sólo cuando los actos desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
administrativos infrinjan las normas o mediante falsa motivación, o con desviación de las
en que deberían fundarse, sino atribuciones propias de quien los profirió.
también cuando hayan sido expedidos También puede pedirse que se declare la nulidad de
por funcionarios u organismos las circulares de servicio y de los actos de certificación
incompetentes, o en forma irregular, y registro.
o con desconocimiento del derecho
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de
de audiencias y defensa, o mediante
actos administrativos de contenido particular en los
falsa motivación, o con desviación
siguientes casos:
de las atribuciones propias del
funcionario o corporación que los 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la
profirió. sentencia de nulidad que se produjere no se
genere el restablecimiento automático de un
También puede pedirse que se derecho subjetivo a favor del demandante o
declare la nulidad de las circulares de de un tercero.
servicio y de los actos de certificación
y registro. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso
público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto
administrativo afecten en materia grave el
orden público, político, económico, social o
ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
5. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere
que se persigue el restablecimiento automático
de un derecho, se tramitará conforme a las
reglas del artículo siguiente.
Lo que si resulta novedoso en el C.P.A.C.A. es la inclusión de los casos de
procedencia de nulidad frente a actos particulares, con lo que se eleva a rango
legal la jurisprudencia del Consejo de Estado que los había determinado bajo
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 81
Las causas que pueden dar lugar a la anulación de los actos administrativos
surgen de la naturaleza misma de la nulidad como medio de control y de
sus especiales características: defensa de la legalidad superior, pública,
indesistible, jurisdiccional, efectos erga omnes de sus resultas e intemporal.
Resulta trascendente realizar algún análisis del tema en la medida en que
de conformidad con el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, es
requisito de la demanda indicar las normas violadas y el concepto de violación,
cuando en la misma se impugne un acto administrativo.
El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 trae un compendio de causales
similares a las que contemplaba el extinto art. 84 del C.C.A.: “Procederá
cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias de quien los profirió”. Las causales citadas no solo
operan en los medios de control de nulidad y nulidad con restablecimiento del
derecho, sino que se hacen aplicables al electoral por expresa disposición del
artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Como bien lo analiza Santofimio (1998. p. 356), cada causal establecida en
el artículo 84 del C.C.A. (y en el mismo sentido en el art. 137 de la Ley 1437 de
2011) como motivo invalidante, está íntimamente relacionado con los elementos
del acto administrativo, razón por la que resulta válido accionar contra el acto
administrativo ilegal, tanto por vicios internos, externos o porque desconocen
el debido proceso y el derecho de defensa del ciudadano. Frente a los primeros
se advierte una falencia, específicamente en su objeto, motivo o su finalidad y
frente a los vicios externos, el acto puede tener faltas externas que invalidan
la competencia o voluntad fundada en la cual fue expedido.
Santofimio (2003. p. 358) encasilla dentro del primer grupo a la violación
sustancial de normas, la falsa motivación, y el desvío del poder. Dentro del
segundo, la incompetencia, (tanto del órgano, como del funcionario que expide
84 Fernando Arias García
269) ejemplifica con precisión esta última hipótesis: “En este sentido el acto
administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido,
por ejemplo en un contrato, para su expedición, está viciado de nulidad; sería
el caso, por ejemplo, de un acto administrativo mediante el cual se sanciona
al contratista por no utilizar un tipo específico de material en la obra, cuando
dentro del texto del contrato se tenía otra especificación”.
El error de derecho (violación directa) materializado en un acto administrativo
constituye una violación flagrante o directa de la norma jurídica en razón a una
aplicación indebida, una falsa interpretación o desconocimiento absoluto de la
Ley, actuándose, como si la misma no existiera en el mundo del derecho. Por
su parte el error de hecho (violación indirecta) significa la justificación de un
acto administrativo en un hecho falso o inexacto, tema que se analizará más
adelante frente a la causal relacionada con los motivos.
7.2.1.2. Convalidación.
Los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos y funcionarios
que cuentan con la expresa atribución constitucional, legal o reglamentaria
para ejercerla ya que la asignación de competencias hace parte, tanto de la
estructura del debido proceso (art. 29 C.P.) fundado en el cual nadie puede
ser juzgado sino ante instancia competente (no solo judicial, sino también la
administrativa), pero también se integra al principio de legalidad fundado
en el cual los funcionarios públicos sólo están autorizados para realizar las
actividades expresamente establecidas en el ordenamiento. El Consejo de
Estado ha dicho a este respecto que: “La noción de competencia es, por tanto,
la base de todo derecho público, y en virtud de ella ningún organismo público
puede ejercer su actividad fuera del cuadro de la competencia jurídica que le
haya sido otorgada”. (Consejo de Estado. Exp. 5497).
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 87
ya que frente a este último evento es el jefe de la entidad quien debe decidir a
quién corresponde la función.
Fuera de la modificación en los términos, en la Ley 1437 de 2011 se incluye
una novedosa competencia para los Tribunales Administrativos en el sentido
de resolver el conflicto en relación con autoridades del orden departamental,
distrital y municipal comprendidas dentro del territorio de su jurisdicción
(Núm. 3 art. 151).
Consideramos imprecisa la mención que realizan Munar y Ortiz (2011. p.
42) cuando indican la presunta ausencia de término para que el funcionario
incompetente remita la actuación a quien considere que lo es: “Preocupa que
no se establezca un término para que la autoridad que recibe una petición
y se considera incompetente la remita a quien estime competente, como lo
dispone el Código Contencioso Administrativo, al determinar diez días para
dicha remisión”. Desacertado el planteamiento en razón a que el artículo 21
de la Ley 1437 de 2011 determinó dicho término con claridad: “Si la autoridad
a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al
interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes
al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá
la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario.
Los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción
de la petición por la autoridad competente”.
indispensables para el resultado final del acto o sobre las garantías consagradas
en defensa de los particulares en general” (Santofimio. 2003. p. 391), ya que
en nuestro ordenamiento opera, como regla general, la informalidad de los
actos administrativos, respecto de la cual Rojas Arbeláez. (1972. p. 127)
establece que: “No toda expresión de voluntad administrativa está sometida
rigurosamente a la norma escrita. Hay manifestaciones de voluntad del Estado
que deben ser expedidas verbalmente, y que, sin embargo, no pierden su
calidad de decisiones ejecutoriadas. Sobre todo en la actividad policiva puede
presentarse la necesidad de expedir actos de esta índole. La calidad de verbal
de un acto no impide su acusación, siempre y cuando resulte clara la voluntad
expresada y sea también clara la afectación de la situación jurídica subjetiva
o de la situación jurídica general”.
Gabino Fraga (1968. p. 299) agrega: “La forma del acto administrativo,
aunque puede ser oral, o consistente en actos materiales, normalmente
es la forma escrita y llega a ser hasta una garantía constitucional cuando
el acto indica privación o afectación de un derecho o imposición de una
obligación”.
La eficacia del acto administrativo verbal ha sido reconocida de vieja data
por el Consejo de Estado:
“… la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o
la obligatoriedad de que así sea en determinados casos, no significa que pueda
descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es
decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento
material, producen efectos jurídicos, bien sea porque respecto de ellas se surta
el requisito de publicidad, otorgándoles de esta manera eficacia y por lo tanto
produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisión, o
porque esta sea ejecutada directamente. En nuestro sistema jurídico inclusive se
encuentran ejemplos de consagración legal, como sucede con el artículo 6º del
Código Contencioso Administrativo, que establece, refiriéndose a la atención
de la administración respecto del derecho fundamental de petición elevado
por cualquier persona, que “Cuando la petición haya sido verbal, la decisión
podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado”. (Consejo de
Estado. Sentencia 14519 de 20 de Abril de 2005).
En tal sentido es claro que aún, un acto administrativo de naturaleza
eminentemente oral como en el caso de las órdenes de policía, si bien para
efectos prácticos no es recomendable ni para la administración y menos para el
ciudadano, resulta impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
sin que ello modifique la manifiesta inconveniencia práctica de su emisión por
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 93
de la causal de expedición irregular del acto: “es necesario precisar que el vicio material de
la falsa motivación, consiste, en el error de hecho o de derecho que en determinado momento
puede afectar la legalidad del acto; pero se observa, que a lo largo del texto de la demanda
y del recurso de alzada, se hace constante alusión a la ausencia de la especificación de los
motivos que indujeron a la administración a tomar la determinación de insubsistencia; y que
es por ello que la Sala entiende, que el actor no puede aludir a esta causal, sino que bien se
puede interpretar con el vicio formal del acto administrativo denominado expedición irregular”.
Consejo de Estado. Seccion segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
1 de marzo de 2012. Radicación número: 19001-23-31-000-2003-00004-01(0027-10).
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 97
10
Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Marzo de 2000. Exp: 0536. CP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 109
efectiva prestación del servicio como empleado público.” (C.E. Sala Plena de
lo contencioso administrativo. C.P. Jesús María Lemos Bustamante).
En la decisión anterior del Consejo de Estado no solo pesó la disparidad de
causas que generan los dos pagos, sino otros argumentos con amplio soporte
lógico: Manteniendo la tesis del descuento (que imperó en la corporación
entre los años 2002 al 2008), el funcionario se vería obligado a permanecer
sin empleo público si su objeto es percibir restablecimiento del derecho en el
proceso anulatorio “o lo que es peor, en lugar de sacar del patrimonio de la
administración lo correspondiente a estos pagos, terminan descontándose estos
dineros del patrimonio del empleado”. (Ramirez, Alzate y Obando 2009. p.
122).
El desconocimiento injustificado del precedente judicial antes citado por
parte del Juez Administrativo constituye causal especial de procedibilidad
de la acción de tutela, frente al que el Consejo de Estado ha amparado los
derechos de igualdad y de la tutela judicial efectiva, declarando sin efectos
fallos de Tribunales que han actuado en contravía y en consecuencia, ha
ordenado la producción de nuevas decisiones de reemplazo que observen la
sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo radicada al No.
76001-23-31-000-2000-02046-02. (Cfr. C.E. Sección Segunda. Rad.: 11001-
03-15-000-2010-00830-00(AC)).
De conformidad con el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, si el organismo
condenado al reintegro del funcionario manifiesta su absoluta imposibilidad
de hacerlo porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no
existe un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en
el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia
dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia
que resuelva definitivamente el proceso, la fijación de una indemnización
compensatoria.
Debemos advertir que de conformidad lo ha establecido la Corte
Constitucional (Cfr. T-329 de 1994) la tutela se hace procedente para lograr el
cumplimiento de una orden de reintegro contenida en una sentencia judicial ya
que se trata de una obligación “de hacer” respecto de la cual la tutela (al igual
que frente a obligaciones “de no hacer”) es el instrumento de materialización
del derecho de acceso a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando
se trata del cumplimento de obligaciones de dar contenidas en una sentencia, la
tutela no resulta procedente porque el accionante se encuentra en la obligación
de instaurar las acciones ordinarias como sería el caso del proceso ejecutivo
para exigir su cumplimiento.
120 Fernando Arias García
9. NULIDAD ELECTORAL.
Frente a las causales de nulidad electoral se advierte que el artículo 275 del
C.P.A.C.A., fuera de establecer causales propias, recoge las establecidas en el
art. 137 ibídem, con lo que se ratifica que se trata de una modalidad especial
de nulidad.
126 Fernando Arias García
incluye en los numerales 1 y 2 del art. 275 del C.P.A.C.A., ampliando su espectro
a la violencia que se ejerza en contra de sistemas de votación, información,
transmisión o consolidación de los resultados electorales.
Los numerales 2 y 3 del 223 del C.C.A. se recogen en el numeral 3 del 275 del
C.P.A.C.A., el que con una redacción más sencilla tipifica la falsedad (material
o ideológica) y la apocrificidad (deformación de la verdad) con el propósito de
modificar los resultados electorales. Ahora bien, consideramos vigente en la
actualidad la consideración de la sección quinta del Consejo de Estado cuando
manifiesta que la falsedad o apocrificidad debe ser de tal magnitud, que sea
capaz de alterar los resultados electorales: “La existencia de un elemento falso
no conduce por sí mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues ello se
presenta sólo cuando la ocultación de la verdad sea de tal magnitud que sea
capaz de alterar los resultados electorales, pues, de lo contrario, la falsedad es
inócua y no genera anulación de las elecciones”. (Consejo de Estado. Sec. 5.
Rad: 2001-0009-2477 (2477).
No sobra recordar que a partir del 22 de mayo de 2008 (expedientes
acumulados: 4060, 4068, 4069 y 4070), la sección quinta del Consejo de Estado
abandona la tesis de que la incidencia de las irregularidades11 en el resultado
se mide según la diferencia existente entre la votación del candidato electo y la
de aquel que le sigue en lista, pues las modificaciones introducidas con el acto
legislativo No 01 de 2003 (umbral, cifra repartidora, etc), conducen a variar
el criterio, que ya no se considera único, sino que corresponde a la modalidad
de falsedad o apocrificidad que resulte demostrada:
“En efecto, en aquellos eventos en que los votos irregulares provienen
de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24,
votos depositados frente a cédulas correspondientes a personas fallecidas o
con pérdida de derechos políticos o de cualquier otra modalidad de fraude
respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó
beneficiado, para calcular la incidencia de aquellos es preciso acudir al
sistema de distribución ponderada, según el cual, se toma el número de votos
fraudulentos que por cualquiera de los anteriores conceptos fueron acreditados
en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas
abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas
11
No obstante en un pronunciamiento de 1 de noviembre de 2012, la sección quinta manifestó
que “si bien se probó algunas diferencias injustificadas, tales diferencias no tienen la suficiencia
para alterar el resultado de la elección”. C.E. Exp. 11001032800020100008600-00102-00, M.P.
Mauricio Torres Cuervo.
128 Fernando Arias García
acto de elección toma como ciertas unas cifras de votos diferentes de las reales,
de manera que hay una falsedad en la decisión que declara la elección, mientras
que en la cuarta causal los números son veraces pero se trasgreden las reglas
aplicables al proceso de declaración de los elegidos, porque se computan mal,
por ejemplo por un error de cálculo, o se toman como votos válidos los que no
lo son, o, como se dijo antes, porque se aplica un régimen que no es el propio,
como el de cociente electoral en vez de la cifra repartidora”.
La causal 5 del art. 275 del C.P.A.C.A. es concordante con los artículos 227
y 228 del C.C.A. A su turno, la causal 6 del art. 223 del C.C.A. es similar a
la causal contenida en el No 6 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011, pero en la
última de las citadas normas se amplía del segundo grado al tercer grado de
consanguinidad existente entre el jurado de votación o miembro de comisión
escrutadora y el candidato, como causal expresa de nulidad electoral que
anularía exclusivamente los votos del candidato pariente “de manera objetiva,
por el solo hecho de tener ese vínculo de parentesco o afinidad” (Torres
Cuervo. 2011. p. 388).
Las causales 7 y 8 del art. 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con la
trashumancia electoral y doble militancia, si bien resultan novedosas como
causales expresas de nulidad electoral, realmente desarrollan textos anteriores
a la expedición de la Ley 1437 de 2011: los arts. 316 y 107 de la Constitución
Política, respectivamente. En efecto, el artículo 316 de la C.P. establece que en
las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la
decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos
residentes en el respectivo municipio. A su turno la Ley 163 de 1994 establece
en su artículo 4 que para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la C.P.,
la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el
censo electoral y que se entiende que con la inscripción, el votante declara,
bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. En forma
novedosa, el numeral 7 del art. 275 de la Ley 1437 de 2011 amplía la causal de
trashumancia a todas aquellas elecciones por voto popular en circunscripciones
distintas a la nacional, es decir, en el marco municipal y departamental.
Por su parte, el artículo 107 de la C.P. modificado por el artículo 1 del
Acto Legislativo 1 de 2009, establece que en ningún caso se permitirá a los
ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento
político con personería jurídica y agrega que quien siendo miembro de una
corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido
distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer
día de inscripciones.
130 Fernando Arias García
(Torres Cuervo. 2011. p. 387) agrega que como quiera que la C.P. prohíbe
pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político a todo
ciudadano, pero no establece consecuencia de ello, la jurisprudencia entendió
que las sanciones de dicha conducta eran las previstas en los estatutos de los
partidos, pero que a partir del acto legislativo del 2009 “resulta posible acudir
a la doble militancia política como causal de nulidad en otros eventos como en
el caso de los precandidatos que participan en la consulta popular de un partido
y posteriormente tiene prohibido inscribirse por otro partido (art. 107 CP). Otra
modalidad que también se podría calificar de doble militancia, salvo mejor
opinión, es el de aquellos elegidos que ejercen una curul, no pueden inscribirse
válidamente por otro partido –en el siguiente periodo o elección– si no han
renunciado 12 meses antes de la terminación del periodo de la inscripción”.
La doble militancia fue objeto de pronunciamiento expreso en la Ley
Estatutaria 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organización y
funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, que en su artículo 2
estableció:
“Artículo 2o. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a
los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento
político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político,
se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva
organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte
para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en
materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o
control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren
ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al
cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que
fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer
al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden
presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto,
deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de
inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser
elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o
movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de
los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes
de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 131
“Significa que las demandas electorales contra elecciones por voto ciudadano
que se funden en causales objetivas, para que se admitan deben acreditar que los
motivos de nulidad que se alegan en el respectivo concepto de violación hayan
sido puestos de presente a la autoridad administrativa electoral correspondiente
antes de la declaratoria de elección y que lo decidido al respecto de estas
irregularidades (constitutivas de causales de nulidad CCA., art. 223), así como
sobre las reclamaciones (previstas en el Cód. Electoral), se incluyan en la
demanda como actos que también se pide sean anulados, conjuntamente con
el que declara la elección”. (Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de
2011. Expediente 2010-00020).
Estado, serán las circunstancias específicas de cada litigio las que determinen
si el régimen de responsabilidad que debe aplicarse es objetivo o subjetivo y
consecuencialmente, la teoría que debe emplearse (v.g. falla presunta, falla
probada, teoría del riesgo, daño especial, etc.) dependiendo de la actividad
realizada y del deber en cabeza del Estado frente a la misma.
Santofimio Gamboa (2004. p. 248) afirma que el de reparación directa es un
medio de control de naturaleza “subjetiva, individual, temporal y desistible, a
través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada por un hecho, una
omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente
de un inmueble por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, podrá
solicitar directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que
se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que
correspondan, esto es, sin reclamación previa a la administración o mediando
petición de nulidad, como en el caso de la acción de restablecimiento del
derecho”.
Frente a la titularidad del medio de control, así como en el de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el de reparación directa no es dable que se
interponga por persona distinta a los perjudicados y victimas del daño. Ahora
bien, determinar quién es titular del medio de control no implica en todos los
casos asimilarlo al de la víctima o persona directamente afectada o sobre quien
recayó el hecho, la omisión, la operación administrativa, la ocupación temporal
o permanente del inmueble o la causa del daño, sino que fuera de éste, se amplía
a todo aquel que acredite interés jurídico para reclamar, pues resulta posible que
los afectados con el perjuicio pueden ser personas distintas a la víctima, v.g., el
propietario o poseedor de la cosa mueble o inmueble que mantenía arrendada
y que resultó averiado por un atentado terrorista es titular del citado medio de
control. Gonzalez Rodriguez (2002. p. 50) afirma al respecto: “El titular de la
acción de reparación directa es la persona afectada directamente con el daño
(víctima), sus herederos, sus ascendientes, su conyugue, sus hermanos, o sus
sucesores, persona natural o jurídica, inclusive una entidad de derecho público
que demanda a otra o a un particular”.
respecto del resarcimiento del daño causado por un acto legal, respecto de lo
cual el Consejo de Estado ha clarificado que a pesar de poderse pensar -en
principio-, que por tratarse de un acto administrativo se trataría del de nulidad
y restablecimiento del derecho, realmente procede el del reparación directa pues
el resarcimiento del daño en sede de nulidad y restablecimiento del derecho,
es la consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad del acto afectado
por algún vicio: “La acción de reparación directa, solo será procedente en los
casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una
operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble
o, incluso por un acto administrativo legal” (Consejo de Estado. Sentencia
23707 de 15 de Mayo de 2003).
Frente a lo anterior, debe apuntarse que el Estado no solo responde por sus
actos irregulares o contra derecho, sino que también lo hace cuando un acto
regular o conforme a derecho, implica la necesaria ruptura de cargas públicas,
causándose con ello un injusto y desigual trato a una persona o grupo de
personas: “Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución
de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la
obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el
cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir
ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona
o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con
el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación
administrativa, aunque esta haya sido completamente regular” (Consejo de
Estado. Sentencia 23 de Agosto de 2001. Exp: 13344).
Fruto de elaboraciones jurisprudenciales como las antes citadas, se consolida
en el Consejo de Estado la teoría del daño especial a partir de la sentencia de
29 de Julio de 1947, donde la citada corporación estudia la demanda presentada
por el diario el siglo S.A. en razón al acordonamiento militar que se da en su
sede, la que fue ordenada por el Gobierno Nacional en razón a alteraciones
del orden público en la ciudad de Pasto, lo que impide que el periódico circule
entre el 11 de Julio al 6 de Agosto de 1944. El Consejo de Estado consideró
que si bien el actuar de la administración fue licito, pues se hizo en el ánimo de
proteger las instalaciones del periódico, al habérsele suspendido los servicios
de energía y teléfono y no haberle nombrado un censor oportunamente y haber
impedido la movilización desde y hacia el diario, era una situación anormal
que ameritaba el resarcimiento del daño causado.
Así las cosas, la consolidación de la teoría del daño especial aparece
cimentada sobre la actuación de la administración ajustada a “parámetros
de regularidad y legalidad, en la medida en que no existen afectaciones del
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 141
del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser
incorporados por mandato Constitucional (art. 216 C.P.) en los términos y
salvo las excepciones consagradas por la Ley (art. 3. Ley 48 de 1993), a prestar
el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados
están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores
contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros
de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por
razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños
antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo
está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades
que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (Cfr. Consejo de
Estado. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Rad.: 18001-23-31-000-1995-
05743-01(15793)).
En otras oportunidades, el Consejo de Estado ha usado la teoría del daño
especial frente a atentados terroristas fallidos que causan perjuicios a terceros
(Cfr. Consejo de Estado. 30 de Julio de 1992. Rad.: 6828): El 21 de septiembre de
1.988, sujetos pertenecientes a grupos al margen de la Ley atacaron el Comando
de la Segunda División del Ejército mediante un carro cargado de explosivos
que dejaron rodar sin conductor, por una de las vías contiguas a la sede militar,
para que al chocar explotara y destruyera dicha edificación. El citado plan
fracasó parcialmente, por la actividad de los soldados que custodiaban el lugar,
quienes dispararon contra el automotor, haciéndolo explotar antes de llegar a
la casa del Comandante, no obstante debido a la onda explosiva, varias casas
de habitación quedaron destruidas, lo mismo que algunos de sus enseres.
En el caso citado manifestó el Consejo de Estado que la administración tenía
el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento
subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño
especial, pues si bien el comportamiento de la fuerza pública fue lícito, el daño
ocasionado resultaba anormal y excepcional, en relación con los que deben
soportar los demás integrantes de la comunidad: “El problema de la guerra,
como camino bloqueado, esto es, sin salida, genera para el Estado nuevas
responsabilidades, que deben ser definidas por la magistratura teniendo en
cuenta, en cada caso, las especiales circunstancias, y lo que se podía demandar
del servicio”.
Ley 1437 de 2011. “Art. 140. En todos los casos en los que en la causación del daño estén
12
artículo 2344 del Código Civil”, no fue parte del texto oficialmente publicado
correspondiente al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 y en tal sentido al no
haberse plasmado expresamente por el legislador el que dicha obligación fuere
conjunta, en modo alguno puede hablarse de la desaparición de la solidaridad.
En el mismo sentido Chavarro Colpas (2013. p. 24) manifiesta que propuesto el
medio de control de reparación directa en los que se demande al Estado y a un
particular, mediando sentencia condenatoria: “ (…) se determinará la proporción
por la cual debe responder cada uno, teniendo en cuenta la influencia causal
del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño, sin que se pueda predicar la
ruptura de la solidaridad o divisibilidad de la condena pues el artículo 140 del
CPACA no lo señala expresamente (…)”.
por ausencia de acto. Desde luego que, en un caso como el presente, la vía
procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial
es indudablemente la acción de reparación directa”. (Consejo de Estado. Sección
Tercera. Sentencia 13685 de 24 de Agosto de 1998).
13
“impeler. 1. tr. Dar empuje para producir movimiento. 2. tr. Incitar, estimular”. Cfr. www.rae.es.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 149
para ese entonces había hecho unas obras adicionales, las cuales no le habían
sido reconocidas ni pagadas en virtud del referido documento; que la “Adición
al Contrato de Obra Pública No. 247-95”, fue suscrita por las dos partes,
Departamento de Casanare y Tracto Casanare Ltda., a sabiendas de que no había
ninguna obra adicional o nueva para ejecutar, sino que se trataba de utilizar
ese instrumento jurídico para “legalizar” una situación irregular ya cumplida”.
(Consejo de Estado. 18 de febrero de 2010. Rad. 1997-00403-01(15596).
No sobra mencionar que la jurisprudencia también ha establecido que si las
obras ejecutadas por el contratista hacían parte de un objeto contractual inicial,
la causa petendi debe estar encaminada a la determinación y definición del
alcance del objeto del contrato y la interpretación de las obligaciones asumidas
por el contratista, razón por la que el medio de control procedente es el de
controversias contractuales: “la condición indispensable para que se abra paso
la reparación que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que
pudiere servir de justificación o al menos de explicación al enriquecimiento
que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno
se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, si existe una
causa evidente, jurídica, que serviría de título al aludido enriquecimiento cual
es el contrato estatal celebrado entre las partes”. (Consejo de Estado. 12 de
Mayo de 2011. Exp. 47001-23-31-000-2001-00399-01 (26758). MP.: Mauricio
Fajardo Gómez). En el caso antes citado el demandante afirmó haber tenido
que realizar una mayor cantidad de obra y contratar mano de obra adicional
que en su dicho estaba por fuera de lo convenido en el contrato, no obstante el
Consejo de Estado determinó que dentro del objeto del citado contrato podría
entenderse la ejecución de la obra que discutía el demandante (dos torres
de enfriamiento), lo que implica que la discusión jurídica no deviene de un
enriquecimiento sin causa, sino de una controversia estrictamente contractual.
En sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado de
fecha 19 de Noviembre de 2012 (Exp. 24897), la corporación manifestó que
por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de
in rem verso, “no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega
de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal
que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la
actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que
con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa”, no
obstante plantea que por regla de excepción la misma se hace procedente en
los siguientes eventos:
“a.) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que
fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 151
14
Ley 80 de 1993. Art. 41. Inc. 4.: “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere
el artículo 42 de esta Ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá
de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia
escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo
sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará
con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la
contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo
que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste por un perito designado
por las partes”.
152 Fernando Arias García
cuando en casos concretos donde, (i) se evidencie que fue el Estado a través
de sus representantes y agentes, el que impelió, incitó, estimuló o influenció
al particular a prestarlo; (ii) casos donde se hace urgente y necesario adquirir
bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras sin que medie contrato
con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente
e irreversible al derecho a la salud y (iii) situaciones de urgencia manifiesta
que no permitan ni su declaratoria, ni la suscripción de contrato escrito, en
los casos en que esta exigencia imperativa no esté excepcionada conforme a
lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.
Lo contrario supondría amparar bajo el manto de la legalidad situaciones
irregulares emanadas de la realización de obras o prestación de servicios y
suministros, sin cumplimiento de las prescripciones legales en materia de
contratación estatal. Será cada caso concreto el que determine si existen o no
posibilidades de restablecer el equilibrio económico presentado, por lo que
resulta viable que: “en ciertos casos se ha de privilegiar la equidad cuando se
logre determinar que, a pesar del apartamiento de las normas sobre contratación
estatal, resulta viable acceder a la pretensión de compensar a los afectados. O
por el contrario, el resultado de la ponderación puede conducir a que se niegue
la compensación solicitada, al darle más peso al principio que impide el sacar
ventaja de su propio dolo”. (Baracaldo 2009. p. 106).
15
En sentencia de Sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2012-01461-00
(AC), C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, el Consejo de Estado manifestó que el daño
moral se ha presumido en los casos de muerte de personas, lesiones personales, privación injusta
de la libertad y desaparición forzada con la sola demostración del parentesco.
158 Fernando Arias García
“Para acreditar el daño moral de los parientes del afectado por lesiones leves,
actualmente la posición jurisprudencial considera que basta la acreditación
del parentesco para inferir el daño moral, esto es la aplicación del indicio que
se viene señalando. Con anterioridad, esta Corporación había juzgado que
en el caso de lesiones leves además de la prueba de la existencia de la lesión,
se debía acreditar el daño moral padecido por las víctimas indirectas que lo
alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco. Sólo se consideraba
suficiente esta prueba para la acreditación del daño moral cuando se tratara de
un caso de muerte o de lesión grave. Sin embargo, esta posición cambió bajo
el argumento de que a) la presunción de los perjuicios morales causados a los
parientes de la víctima del daño no la sustenta el tipo de lesión, sino la lesión
misma y b) al causar ésta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza
humana, aflicción a las personas más próximas”. (Consejo de Estado. 30 de
junio de 2011. Exp. 1997-04001-01 (19.836).
crítica, son los criterios más ajustados a la teoría del derecho de daños, “debido
a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el
daño antijurídico”.
“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado
son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además
cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos
en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o
con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
La primera parte de la norma en cita adopta como causales de nulidad de
los contratos estatales las previstas en el derecho común, pero de la misma
forma establece otras propias de la contratación estatal. El Consejo de Estado
refuerza la tesis de adaptabilidad de las causales de nulidad de derecho privado
al régimen de la contratación estatal: “Sucede entonces que en la legislación
civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la
contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello
resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue
incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal”. (Consejo
de Estado. 29 de Agosto de 2007. Exp.: 15324).
Frente a las propias del derecho común, el artículo 6º del C.C., establece:
“En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición
de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la
validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas
y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. A su turno el
artículo 1741 del C.C. determina: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas…”.
El artículo 1519 del C.C. establece: “Hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la
República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el
vicio del objeto”; el artículo 1521 del C.C. cita que también existe objeto ilícito
cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso
público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse
168 Fernando Arias García
12. REPETICIÓN.
por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
El inciso final del artículo 122 Constitucional establece limitaciones a las
personas que deseen inscribirse como candidatos a cargos de elección popular,
sean designados como servidores públicos o quieran celebrar contratos con la
administración, cuando el Estado hubiere resultado condenado por la conducta
dolosa o gravemente culposa de dicho agente, a excepción de que el monto
de la condena lo haya asumido el funcionario directamente responsable de la
actuación.
Las normas citadas establecen los aspectos propios de la responsabilidad
patrimonial de los servidores públicos y, además caracterizan la pretensión
de repetición, lo que es congruente con los términos del artículo 124 de la
Constitución cuando menciona que el legislador es el competente para regular
la responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva:
En cumplimiento de este mandato se expide en el ordenamiento nacional la
Ley 678 de 2001.
El objeto de la pretensión de repetición se encamina a la protección directa del
patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio
de la función pública. De conformidad con lo anterior, cuando una entidad
pública interpone una pretensión de repetición, ejerce el derecho constitucional
de acudir a la jurisdicción, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial
acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado.
sujetos a registro según las reglas del C.G.P., para lo cual de conformidad con
el art. 23 de la Ley 678 de 2001, la entidad demandante deberá prestar caución
que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado.
Si bien el inciso final del art. 232 de la Ley 1437 de 2011 establece que no se
requiere caución cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad
pública, consideramos que dicha exención no es aplicable, por especialidad
normativa a la pretensión de repetición, aunado que la caución exigida en la
Ley 678 de 2001 es requerida para las cautelares derivadas del C.G.P., pero no
las contempladas en los arts. 230 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.
la Ley 617 de 2000 establece sus causales: 1. Por violación del régimen de
incompatibilidades o del de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia en un
mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en
las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3. Por no
tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de
instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren
llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por
tráfico de influencias debidamente comprobado, y, 6. Por las demás causales
expresamente previstas en la ley.
Agrega la norma que frente a las causales 2 y 3, las mismas no tendrán
aplicación cuando medie fuerza mayor; de la misma forma que el competente
para decretarla en primera instancia es el tribunal de lo contencioso
administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento, corporación que
deberá tomar la decisión definitiva en un plazo no superior a 45 días hábiles,
contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de
la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano.
La segunda instancia se surte ante el Consejo de Estado en un término no
mayor de 15 días.
citada sentencia son erga omnes y obligan a todos los jueces sin distinción,
pues lo contrario “desconocería el procedimiento diseñado desde antaño por
la ley para el efecto y, de contera, el término improrrogable para demandar los
contratos estatales”. (Consejo de Estado. Sentencia de 29 de marzo de 2012,
Exp. 11001-03-15-000-2012-00058-00 (AC)).
La anterior postura modifica el criterio imperante –por regla general–17en la
sección tercera del Consejo de Estado que hasta la expedición de la Ley 1437 de
2011 había manifestado que la pretensión popular donde se acusa la ilegalidad
de un contrato del Estado no era incompatible frente a la pretensión contractual,
en razón a la naturaleza principal y no subsidiaria de la popular, lo que hacía
viable su estudio si como efecto o causa del contrato, se vulneraron derechos
colectivos como el de moralidad administrativa o Patrimonio Público: “Por
manera que la contratación estatal en tanto compromete intereses colectivos
de diversa índole (moralidad, patrimonio público, entre otros) es pasible de ser
17
No obstante, la consolidación de una línea jurisprudencia uniforme no fue pacífica al
interior del Consejo de Estado, como tampoco lo ha sido en cada una de sus secciones:
En la sección primera del Consejo de Estado se dieron posiciones mayoritariamente
garantistas, entre las que podemos destacar: AP-115 de 30 de Noviembre de 2000.
CP: Manuel Santiago Urueta. AP-158 de 25 de Enero de 2001. CP: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Exp: 2002-55901 de 19 de Febrero de 2004. CP: Rafael E. Ostau
de Lafont. En la sección segunda se generaron providencias marcadamente restrictivas:
AP: 025 de 23 de Marzo de 2000. CP: Carlos Arturo Orjuela. AP-156 de 25 de Enero de
2001. CP: Jesús Maria Lemos Bustamante. AP-068 de 5 de Julio de 2001. C.P.: Nicolás
Pájaro Peñaranda. y AP-897 de 4 de Abril de 2002. La sección tercera del Consejo de
Estado tradicionalmente admitió la procedencia de la acción popular frente a contratos
estatales, al destacar el carácter autónomo de la acción. En dicha sección se cuenta
con un muy buen número de providencias en esta tendencia, entre las que destacamos:
AP-537 de 26 de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gómez; AP-612 de 26
de Septiembre de 2002, CP: Maria Elena Giraldo Gómez; AP-518 de 31 de Octubre de
2002, CP: Ricardo Hoyos Duque; AP: 118 de 5 de Agosto de 2004, CP: Maria Elena
Giraldo Gómez; AP-1577 de 14 de Abril de 2005, CP: German Rodríguez Villamizar;
AP-1588 de 5 de Octubre de 2005. CP: Ramiro Saavedra Becerra; AP-549 de 21 de
Febrero de 2007, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez; AP-726 de 22 de Febrero
de 2007, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez; AP-3932 de 17 de Mayo de 2007,
CP: Ruth Stella Correa Palacio; AP-5632 de 15 de Agosto de 2007 CP: Ruth Stella
Correa Palacio; AP-1402 de 05 de Marzo de 2008. CP: Myriam Guerrero de Escobar
y AP-618 de 18 de Junio de 2008. CP: Enrique Gil Botero. En la sección cuarta en
algunas oportunidades se manifestó la tesis restrictiva (Auto AP-106 de 30 de Mayo
de 2002) y en otras la tesis amplia (AP-300 de 31 de Mayo de 2002, CP: Ligia López
Díaz; AP-465 de 10 de Julio de 2002). En tanto, la sección quinta tradicionalmente
acogió la misma tesis de la sección tercera: AP-151 de 1 de Febrero de 2001. CP: Darío
Quiñónez; AP-2599 de 29 de Mayo de 2003 CP: Reinaldo Chavarro; AP-435 de 4 de
Septiembre de 2003, CP: Reinaldo Chavarro y Rad: 2002-819-01 de 24 de Junio de
2004, CP: Filemón Jiménez O.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 187
Los colectivos son derechos que pertenecen a todos y cada uno de los
individuos que se materializan en mecanismos de participación social instituidos
a favor del ciudadano para defender y representar intereses comunitarios con
una motivación esencialmente solidaria, razón por la cual la pretensión popular
es improcedente para la protección de derechos particulares comunes a un
grupo de personas, como por ejemplo, para obtener la viabilidad del servicio
de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de un proyecto urbanístico.
La anterior ejemplificación es extractada de la jurisprudencia del Consejo
de Estado que ha señalado:
“La corporación de vivienda el tejar interpuso acción popular contra
junta administradora de servicios públicos de acueducto y alcantarillado del
corregimiento del Caguán, Huila por negarse a concederle la disponibilidad
para el desarrollo urbanístico “Villa Nohora”, que permitiría a las personas
afiliadas a la Corporación, acceder a una vivienda. Al resolver la apelación
presentada contra la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, la Sala
determinó que el objetivo de la acción interpuesta es obtener la disponibilidad
del servicio público de acueducto, necesaria para proceder a la construcción del
Proyecto Villa Nohora, Etapas I y II., y de esta forma, desarrollar el objeto social
de la Corporación accionante, por lo cual, no hay duda que lo pretendido por
ésta es la satisfacción de un interés particular. En tales circunstancias, precisó
la Sala, el objeto del proceso se encuadra dentro de lo que la Jurisprudencia
denomina “derechos particulares comunes a un grupo de personas y no
derechos colectivos”, razón por la cual, la acción popular resulta improcedente”.
(Consejo de Estado. Sentencia del 16 de marzo de 2012, Exp. 41001-23-31-000-
2010-00537-01(AP)).
La diferencia entre un derecho de naturaleza colectivo y una sumatoria
de derechos subjetivos –aun donde no se determina sus potenciales
beneficiarios– no radica en la pluralidad de posibles afectados como
tampoco en su indeterminación, sino en la posibilidad de que el derecho
en discusión pueda hacerse eventualmente efectivo por parte de toda la
comunidad (i), o pueda hacerlo únicamente por parte de un grupo de personas
con circunstancias homogéneas (ii). Para el primer caso (i) se hablará de
188 Fernando Arias García
16. CUMPLIMIENTO.
18
Si bien el texto original del artículo 1 de la Ley 142 de 1994 contemplaba también los servicios
de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural como
domiciliarios, el inciso 3o. del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se
dictan otras disposiciones”, determinó que: “A las telecomunicaciones, y a las empresas que
prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector
rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo
en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículos 4 sobre carácter esencial, 17 sobre
naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo
41, 41 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación
colectiva y los derechos laborales de los trabajadores”.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 203
de cumplirlo, aún bajo la óptica del citado medio de control: “si la norma con
fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante
legal no es predicable cuando se trata de la ejecución presupuestal…Una vez
elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos,
es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para
el cual están concebidos”.
Tampoco se afecta la causal de improcedencia del medio de control
relacionada con la imposición de gastos cuando el demandado es un simple
recaudador del mismo, v.g., frente a la procedencia del medio de control de
cumplimiento respecto del cobro de transferencias ambientales (artículos
317 inciso segundo de la C.P. y 44 de la Ley 99 de 1993) realizadas por las
Corporaciones Autónomas Ambientales-CAR a los municipios, el Consejo de
Estado ha manifestado su viabilidad en tanto la citada obligación, al pertenecer
a las CAR no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, siendo estos
meros recaudadores, por lo que no se afecta la improcedibilidad de la acción
de cumplimiento frente a normas que establezcan gastos:
“Observa la Sala que la utilización de la acción de cumplimiento constituye
un instrumento procedente para exigir el pago efectivo de las transferencias
ambientales, más aún si se tiene en cuenta que éstas no constituyen un gasto
presupuestal de los municipios, de los que no se pueden exigir por esta acción
(artículo 9° parágrafo Ley 393 de 1997), pues como ya se ha precisado, perciben
los recursos en calidad de recaudadores con destino al patrimonio de las
corporaciones”. (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 12 de
mayo de 2005. Radicación número: 1637).
Frente al caso de los intereses moratorios generados por el no pago de la
tasa ambiental, el medio de control de cumplimiento si se hace notoriamente
improcedente ya que su eventual pago afectaría el presupuesto con un gasto
que no se encuentra previsto para la respectiva vigencia fiscal, lo que denota la
causal de improcedibilidad prevista en los términos del parágrafo del artículo
9º de la Ley 393 de 1997.
No sobra agregar que este medio de control es diferenciable frente al de
protección a derechos colectivos, pues si bien en ocasiones se puede presentar
la posibilidad de proteger derechos colectivos, ordenando el cumplimiento de
normas con fuerza material de ley y actos administrativos y, al mismo tiempo,
analizar la amenaza o violación de los derechos e intereses colectivos que se
deriven del incumplimiento de leyes o actos administrativos, cada medio de
control debe tener su propia cuerda procesal, pues: “…mientras la acción de
cumplimiento busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 205
casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal;
la acción popular procura la protección de derechos e intereses colectivos, a
través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible”. (Consejo de Estado. 16 de febrero de 2006.
Radicación Nº 25000-23-25-000-2005-01172-01(AP).
17. TUTELA.
19
Cfr. Sentencias T-100 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba
Triviño y SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-859 de 2004, MP: Clara Inés Vargas
Hernández, T-043 de 2007. MP. Jaime Córdoba Triviño.
208 Fernando Arias García
servicios médicos que no son garantizados por las E.S.P., A.R.S., Hospitales,
Clínicas, E.S.E. o cualquier prestador, primordialmente por no hacer parte del
Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) o en algunos casos, aun estando incluidos
en el P.O.S.
Frente a este último aspecto, la Corte Constitucional ha establecido que
la tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con otro derecho
fundamental, cuando el tratamiento solicitado está incluido en los planes
obligatorios de salud, pues como lo cita Botero Marino (2006. p. 43): “las
prestaciones allí incluidas son vinculantes para los entes encargados de prestar
los servicios de salud y constituyen derechos subjetivos de carácter fundamental
autónomo de los ciudadanos, susceptibles de protección directa por medio
de la acción de Tutela”. (Cfr. T-860 de 2003; T-697 de 2004; T-223 de 2004 y
T-314 de 2005.).
De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio
de Salud es “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene
derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que
cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a
garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS”. Por su parte
el artículo 8 del Decreto 806 de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de
Salud y las adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en
el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones
de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de
Pago por Capacitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
Fundado en los anteriores parámetros legales, la Corte ha señalado que a las
E.P.S. les asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el P.O.S. sin
oponer demora o negación al servicio, aunque existan inconvenientes logísticos
en la prestación o no sea posible el mismo en algún lugar de la geografía
nacional, para lo cual deberá disponer el traslado del afiliado al lugar donde
se le garantice la prestación del servicio:
“que los beneficiarios del sistema de seguridad social están afiliados al
“sistema”, como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, aunque
la atención sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red de I.P.S.
(artículo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos términos, la
relación contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por único objeto establecer
la persona obligada en garantizar la atención y definir el conjunto de I.P.S.
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 213
que están a disposición del afiliado para que la atención sea efectiva. En
estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por circunstancias ajenas al
afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido en determinado lugar no
puede traducirse legítimamente en denegación del servicio. La E.P.S. está en la
obligación de garantizar el servicio, se repite, y, por lo tanto, deberá disponer
el traslado del afiliado al lugar en el cual pueda recibir la atención requerida.
(Corte Constitucional. T-1384 de 2000)”.
Así las cosas, cada vez que las E.P.S. nieguen la prestación del servicio o
procedimiento requerido, incluido en el P.O.S., surge para el usuario el derecho
subjetivo de reclamar el servicio por vía de tutela, para garantizar la efectiva
protección a su derecho fundamental a la salud, no obstante para que sea posible
que el Juez tutele el derecho se le debe demostrar: i) que el procedimiento o
medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido formulado por su
médico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P., y, ii) que esta última
haya negado su práctica o suministro (Cfr. Corte Constitucional. T- 260 de
2007), hecho este último, que en realidad es una negación indefinida que de
conformidad con el art. 167 del C.G.P. no requiere prueba.
Frente a servicios médicos no incluidos en el P.O.S., la Corte Constitucional
(Cfr. T-880 de 2004 y T-1213 de 2004) ha establecido algunas sub-reglas
para el caso de la procedencia de la acción de Tutela frente a la negativa a
suministrarlos:
“En el caso en que se niega a una persona un determinado tratamiento
o implemento médico, o un medicamento especifico por no encontrarse
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, (POS) la Corte ha ido considerando
que la acción de tutela solo podrá proceder si se reúnen las siguientes
condiciones:
a) Que la falta de medicamento, implemento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace lo derechos
fundamentales a la vida, a la integridad o a la dignidad del interesado.
b) Que no exista un medicamento o tratamiento sustituto a que, existiendo
este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos
fundamentales comprometidos.
c) Que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido.
d) Que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento,
implemento o medicamento a través de cualquier otro sistema o plan de
salud.
214 Fernando Arias García
del periodo constitucional del ex alcalde XXX. La Corte encuentra que estas
circunstancias excusan a los accionantes de su inactividad judicial e impiden
la aplicación de la regla de inmediatez. En efecto, a juicio de los demandantes,
la manera en que fueron forzados a renunciar a su condición de directivos de
Sintrasema constituía motivo suficiente para aplazar su defensa judicial hasta
tanto fuera cambiada la administración del municipio de Amagá, decisión
que, en criterio de la Corte y analizado el material probatorio que obra en el
expediente, tenía fundamentos serios”.
se cumplan con una serie de requisitos que son enunciados por la Corte
Constitucional en sentencia T-109 de 2011:
(i.) la inminencia del peligro.
(ii) la existencia de sujetos de especial protección que se encuentren en
riesgo.
(iii) la afectación del mínimo vital.
(iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones
degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y
(v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad
para lo pretendido.
La Corte Constitucional ha manifestado que pese a la naturaleza prestacional
del derecho a la vivienda digna, excepcionalmente puede ser objeto de
protección mediante tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto
implica la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales como la vida,
la dignidad, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros.
proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado
de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de
los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma
procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación
de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.”
(Corte Constitucional. sentencia T-881 de 2002).
Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. T-690
de 2004), ha entendido que los controles o requisas que se efectúan en
los establecimientos penitenciarios no pueden comprender exploraciones
corporales en los cuerpos desnudos de la población reclusa ni de los visitantes,
no importando si la finalidad de este tipo de prácticas va encaminada a
la detección de armas o elementos prohibidos en el penal (v.g. sustancias
psicoactivas, etc.).
Las requisas tanto para ingresar al establecimiento penitenciario, como
para salir de él, están permitidas en tanto consistan “en requisas visuales o
cacheos superficiales” (T-690 de 2004) sobre la población reclusa y visitantes,
pudiendo ser practicadas por el personal de guardia en cumplimiento de los
condiciones de seguridad y orden del centro carcelario. Sin embargo, las
requisas que sobrepasan los anteriores parámetros, como contacto visual sobre
el cuerpo desnudo, se encuentra proscritas y por tanto su ejecución acarrea
la transgresión de los derechos fundamentales a la intimidad y a la honra,
protegibles mediante tutela.
Frente al derecho a la salud de los reclusos, la jurisprudencia ha determinado
que el mismo debe ser preferente, oportuno y eficaz, pues se trata de una
obligación del Estado, que si se vulnera es amparable en sede de tutela, aunque
de por medio no esté comprometida la vida del recluso:
“… para que la protección del derecho a la salud proceda a través de la
tutela, no es necesario que esté amenazada la vida. Por el contrario, para evitar
que ésta sea comprometida, la atención debe ser oportuna para detener la
patología. A manera de ejemplo, en sentencia T-535 de 1998. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo esta Corporación sostuvo que “El cuidado de la salud, a
cargo del establecimiento, en los campos médico, quirúrgico, asistencial, o el
que implique tratamientos o terapias debe ser oportuno, es decir, ha de darse
de tal modo que no resulte tardío respecto a la evolución de la enfermedad del
paciente; aun en los casos en que la patología admita espera, si el preso sufre
dolores intensos la atención médica o farmacéutica debe ser inmediata, por
razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente
I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 221
“Art. 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o
a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos
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I. Estudio preliminar medios de control contencioso-administrativos 233
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– http://biblio.juridicas.unam.mx/estlib/
– http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm
– http://aula.ejrlb.net/group/ley-1437/wiki
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 1437 DE
2011
¿Un canal de optimización de la función pública en pro del ciudadano?.
1. INTRODUCCIÓN.
La Ley 1437 de 2011 establece una nueva dinámica de las relaciones del
ciudadano con el Estado donde se faciliten las condiciones de interacción y
se aproxime toda la operatividad de la administración, con lo que el nuevo
ordenamiento está más acorde con los postulados constitucionales, que su
símil de 1984. Y ello, teniendo en cuenta que las relaciones del ciudadano con
la institucionalidad son otras desde la vigencia de la Constitución Política de
1991; en tal sentido la Ley 1437 de 2011 pretende adaptarse a dicho contexto,
por lo que, a más del respeto por la legalidad, la defensa de los derechos del
individuo, es el centro de atracción del nuevo procedimiento administrativo.
La historia misma del derecho administrativo es la historia de la defensa de
los derechos del ciudadano y ese fue el norte fijado en las discusiones generadas
dentro de la primera parte de la Ley 1437 de 2011: “El ciudadano se convierte
entonces en el centro y núcleo de toda la actuación administrativa”. (Alvarez
Jaramillo. 2011. p. 31).
Para el ordenamiento nacional no es extraño el que se reconozca un catálogo
expreso de derechos y deberes del ciudadano tal como lo hacen los artículos
5 y 6 de la Ley 1437 de 2011, pero si lo es la estructuración de instrumentos
dinámicos para ser reconocidos o exigidos en sede administrativa, sin tener
que acudir a la vía judicial.
Sin perjuicio de la sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional1,
era una necesidad de la cultura jurídica administrativa colombiana que se
regularan temas que sólo en algunas oportunidades eran contemplados por la
1
Por medio de la cual la Corte declara la inexequibilidad diferida de los arts. 13 a 33 de la Ley
1437 de 2011 en materia de derecho de petición.
254 Fernando Arias García
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si: El procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de
2011, ¿determina un canal de optimización de la función pública que aproxime
el Estado al ciudadano?.
Para el presente capítulo se maneja la técnica que en su momento propició
y difundió el profesor Hernán Fabio López Blanco (comentarios a decretos
2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se
II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 255
3. RESULTADOS.
2
Una vez entre en vigencia en toda su extensión el C.G.P.
II. El procedidmiento administrativo en la ley 1437 de 2011 267
original electrónico, si se cumple con los dos siguientes requisitos: (i) Que
existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la
información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; y, (ii) De
requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser
mostrada a la persona que se deba presentar (art. 8 de la Ley 527 de 1999). Se
entiende que la información del mensaje de datos es íntegra si ha permanecido
completa e inalterada.
El acto administrativo que se genere como resultante del procedimiento
electrónico puede notificarse por este mismo medio, siempre que el interesado
la haya aceptado, opción que es renunciable por el ciudadano. La notificación
se surte “la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo,
fecha y hora que deberá certificar la administración”, según lo cita el art. 56 del
C.P.A.C.A. La notificación por medios electrónicos es promovida por la Ley
962 de 2005, la que admite que el principio de publicidad de las actuaciones
administrativas se desarrolle mediante el uso de cualquier medio tecnológico.
El artículo 60 de la Ley 1437 de 2011 determina el deber de las entidades
de contar con una sede electrónica, la que es entendida por el legislador como
la obligación de la entidad de contar con al menos una dirección electrónica.
Coincidimos con lo manifiesto por Santofimio Gamboa (2011, p. 213), en el
sentido de manifestar que el concepto de “sede electrónica” va más allá de la
idea de tener una dirección de correo electrónico pues se trata de una verdadera
“sede de la administración en el ciberespacio”, que a lo menos debe contener
los mismos elementos que reposan en la sede física: “En la sede administrativa,
como se acepta por la doctrina, reposan los elementos necesarios para que los
interesados se puedan relacionar con las autoridades, tales como formularios,
registros, instrumentos para la formalización de solicitudes, presentación de
peticiones, información general de la entidad, publicidad oficial, boletines,
publicaciones oficiales, etc; la dirección electrónica configuraría tan sólo uno
de esos elementos”.
El artículo 59 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del expediente
electrónico, entendido como el “conjunto de documentos electrónicos
correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo
de información que contengan”. El mismo debe contener un foliado mediante
índice electrónico firmado digitalmente por la autoridad administrativa, que
garantice la integridad del expediente y permita su recuperación.
Finalmente el artículo 58 de la Ley 1437 de 2011 determina la existencia del
archivo electrónico de documentos utilizados en las actuaciones administrativas,
cuando el procedimiento administrativo se ha llevado a cabo por este medio.
Según el inciso segundo de la norma en cita, la conservación de los documentos
268 Fernando Arias García
ocurrencia del hecho, la conducta u omisión, era suficiente para entender que
se había surtido oportunamente la actuación. Una segunda posición, sostenía
que para que la actuación se considerara oportuna no bastaba con la expedición
y notificación del acto administrativo, sino que se debían resolver los recursos
interpuestos para agotar la vía gubernativa. Y una tercera interpretación
estimaba que la notificación del acto sancionatorio era lo que permitía establecer
si se obró oportunamente o no por la administración”.
La nueva regulación no solo establece el término de 3 años para que caduque
la facultad sancionatoria del Estado, el que se cuenta desde la ocurrencia del
hecho, conducta u omisión que las ocasionó, sino que además aclara que dicho
acto es distinto al que resuelve los recursos, los que deben ser decididos en
un término de 1 año desde su interposición, so pena de fallados a favor del
recurrente si se deciden en forma posterior.
Para la Corte Constitucional, la consagración del silencio administrativo
positivo como consecuencia a la omisión de responder los recursos propuestos
contra los actos sancionatorios, en el término de un año, no es contrario al
ordenamiento, ni al debido proceso, “pues es al Estado al que le corresponde
definir la situación jurídica de los administrados”. (Corte Constitucional. C-875
de 2011).
20
No obstante la interposición de la apelación es requisito de procedibilidad para demandar la
nulidad de un acto administrativo particular (art. 161, num. 2 C.P.A.C.A.), dicha regla general se
exceptúa en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de un acto general, de trámite, preparatorio o
272 Fernando Arias García
que una norma especial señale un plazo superior a 3 meses: “En los casos en
que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición
sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo
de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión”.
La revocatoria de un acto ficto positivo del ordenamiento que haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreta o reconocido
un derecho de igual categoría requiere, como es la regla general en materia de
revocación directa, el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo
titular.
mejor capacitado para valorar tal análisis es el juez administrativo, pues tal
evaluación es su campo. En cuanto a las razones de mérito, agravio injustificado
a una persona, cuando el acto no esté conforme al interés público o atente
contra él, igualmente el juez administrativo posee total competencia para el
control del acto que decide revocar en forma directa otro anterior, pues de lo
contrario quedaría parte de la actuación administrativa sin control judicial lo
que podría conllevar a que la administración, so pretexto de haber encontrado
razones de mérito de las que trata el artículo 69 en los numerales 2° y 3°,
entrara a desconocer derechos otorgados por actos administrativos que deben
generar estabilidad por razón de su firmeza en sede administrativa”. (Consejo
de Estado. 13 de Abril de 2000. Rad: 5363).
Frente a los efectos del acto administrativo que revoca, es decir si los
mismos son futuros (ex nunc) o hacia el pasado (ex tunc), según si la causal
de revocación del acto fue de mérito u oportunidad (agravio injustificado) y
no por motivos de legalidad, el Consejo de Estado ha sido claro en manifestar
que si la causal se fundó en razones de mérito y no de legalidad, la misma solo
tiene efectos a futuro o ex nunc, tema que consideramos mantendrá vigencia
en el nuevo ordenamiento:
“Si la revocación se ha fundado en razones de mérito, siendo constitutiva,
producirá sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocación; en
el caso de responder a razones de ilegitimidad, sus efectos se producirán ex
tunc, es decir, desde la fecha de emisión del acto que ha sido revocado o en
que éste ha comenzado a producir sus resultados”. (Consejo de Estado. 13 de
Abril de 2000. Rad: 5363).
Sea del caso establecer la distinción entre la pérdida de fuerza ejecutoria
y la revocación directa: En efecto una cosa es que un acto se emita con
desconocimiento a la Ley y otra que, emitiéndose en derecho, desaparezcan sus
fundamentos de hecho o de derecho o se de alguna de las causales de pérdida
de fuerza ejecutoria establecidas en el art. 91 del C.P.A.C.A.
Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que la declaratoria de
pérdida de ejecutoria que llegare a realizar la autoridad administrativa no es
equivalente a la revocatoria directa, pues ésta última sólo tiene lugar cuando
el acto administrativo ha sido expedido con desconocimiento de la ley o con
fundamento en hechos no probados, por lo que conlleva a la necesaria cesación
de los efectos producidos desde el momento mismo de su expedición, mientras
que la pérdida de ejecutoria del acto, no tiene la vocación de anular los efectos
producidos con anterioridad a la fecha en la que se presentó la causal que la
ocasionó:
280 Fernando Arias García
4. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA
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administrativos en el Código de Procedimiento Administrativo y
Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011”. En: AA.VV. Memorias.
290 Fernando Arias García
- Sentencias.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si: La nueva estructura del proceso contencioso administrativo
establecido en la Ley 1437 de 2011, ¿responde a la finalidad de defensa
de los derechos de los ciudadanos como poder del Juez que evidencie un
impacto positivo en materia de descongestión de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa?.
Para el presente capítulo, al igual que en el anterior y los siguientes,
se maneja la técnica que en su momento propició y difundió el profesor
Hernán Fabio L ópez Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989,
2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se cimenta en
el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletín Virtual de Derecho
Procesal. No. 31), relacionada con la presentación de la reforma a doble
columna, donde en la margen izquierda, en materia específica de la
estructura del proceso, se presenta el texto original del Código Contencioso
Administrativo (en adelante C.C.A.) o Código de Procedimiento Civil
(en adelante C.P.C.) y en la margen derecha, la modificación específica
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.) o del Código General del Proceso
(en adelante C.G.P.), seguida del impacto que ello supone en la pronta
resolución del conflicto contencioso administrativo.
3. RESULTADOS.
Al interior de la Ley 1437 de 2011 existe una primera etapa escrita donde se
presenta el trámite inicial de la demanda, reforma, contestación, reconvención,
entre otras, cuyo objetivo es que quede debidamente integrado el contradictorio.
Frente al citado trámite inicial, también se advierten similitudes frente al
Decreto 01 de 1984 en materia del rechazo de la demanda cuando ha operado
la caducidad de la respectiva pretensión, según lo informan tanto el inciso 3
del art. 143 del Decreto 01 de 1984, como el No 1 del art. 169 del C.P.A.C.A.
300 Fernando Arias García
1
“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse
el objeto del contrato;
ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato
por cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde
el día siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración,
desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por
la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a
partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del
término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto
que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
2
No obstante en algunas oportunidades el Consejo de Estado ha establecido subreglas al anterior
parámetro general. En sentencia de 1 de Noviembre de 2012 determinó que el término de caducidad
III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 301
del medio de control de reparación directa por daños causados a un menor de edad se cuenta desde
el momento en que se genera la condena penal “al verse afectados derechos fundamentales de un
menor”, por lo que el Tribunal de instancia “podía considerar el contéo del término de caducidad
de la acción de reparación directa desde el momento en que se produjo la condena penal en primera
instancia y no desde la fecha en que ocurrieron los hechos (…)”. Consejo de Estado. Exp: 11001-
03-15-000-2012-01622-00 (AC). MP: Gerardo Arenas Monsalve.
3
V.g., en los asuntos de reparación directa la nueva norma establece que la competencia territorial
se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones
administrativas, pero también por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a
elección del demandante. Esta última hipótesis no era contemplada en el literal f. del num. 2 del
art. 134 D del C.C.A., lo que de ahora en adelante facilitará la labor de los litigantes al poder
escoger entre el lugar de ocurrencia de los hechos o la sede principal de la entidad demandada,
por ejemplo en casos por daños a soldados que prestan sus servicios en zonas alejadas del país,
quienes al sufrir daños, podrán demandar en la sede principal de la entidad demandada. En el
caso expuesto, si el daño ocurrió en Pasto y el demandado tiene sede principal en la ciudad de
Bogotá, el litigante escoge la sede territorial que le sea más favorable.
contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal
competente a prevención el que elija el demandante.
5. En los asuntos agrarios que no estén atribuidos al Consejo de Estado,
conocerá el tribunal del lugar de ubicación del inmueble. Si este
comprendiere varios departamentos será tribunal competente a
prevención el que elija el demandante.
6. En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se
produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas,
o por el domicilio o sede principal de la entidad demandada a elección
del demandante.
7. En los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación
de impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales,
municipales o distritales, se determinará por el lugar donde se presentó
o debió presentarse la declaración, en los casos en que esta proceda; en
los demás casos, en el lugar donde se practicó la liquidación.
El término para aclarar, adicionar, modificar o reformar la demanda se
mantiene en 10 días siguientes al traslado (art. 173 del C.P.A y C.A.), no
obstante al no existir en el nuevo ordenamiento un término de fijación en
lista, el derecho de reforma ya no puede ser ejercido cuando se establezca
el citado término en las secretarias de los Juzgados y Tribunales (como
se contemplaba en el art. 208 del Decreto 01 de 1984), sino que debe
computarse desde el vencimiento de los 30 días de traslado de la demanda
contados desde su notificación al demandado, el que vencerá hasta los diez
días hábiles siguientes.
La redacción del artículo 173 del C.P.A.C.A. frente a la oportunidad de
reforma de la demanda sugiere dos interpretaciones: Por una parte, los 10 días
para formularla se cuentan desde el inicio del término de traslado y por la otra,
se cuentan una vez vencido el término de traslado, hipótesis esta última que
consideramos más ajustada ya que si la reforma de la demanda supone un nuevo
traslado a la parte demandada por 15 días, no resulta lógico (y mucho menos
práctico) que se tengan dos traslados (el de la demanda inicial por 30 días y
el de la reforma por 15 días) que cuenten al mismo tiempo. Por el contrario,
resulta más ajustado a la realidad procesal, que una vez vencido el término de
traslado de la demanda inicial, el demandante tenga 10 días para adicionar,
aclarar o modificar su demanda.
Ello supone que antes de seguir con la fijación de la audiencia inicial,
resulta recomendable que los despachos judiciales dejen 10 días contados
al vencimiento del traslado a efectos de verificar si el demandante ejerce su
derecho de reforma y vencidos estos sin que se ejerza, se fije fecha y hora de
audiencia inicial, ya que si se fija dentro de esos 10 días y se ejerce el derecho
de reforma, la fecha se pierde porque debe darse el imperioso trámite a la
admisión de la reforma y su consecuente traslado.
Reformada la demanda, debe admitirse de conformidad con los arts. 171 y
172 del C.P.A.C.A. y ordenarse nuevamente el traslado de que habla el art. 172
de la Ley 1437 de 2011, mismo efecto contemplado en el art. 208 del extinto
C.C.A., no obstante el nuevo término para contestar la reforma es reducido a
la mitad (15 días), salvo que se trate de nuevas personas llamadas al proceso,
caso en el cual se mantendrá el término de 30 días. Una vez se de respuesta a la
reforma, aclaración, adición o modificación, y corrido el traslado de excepciones
que establece el art. 175, parágrafo 2 de la Ley 1437 de 2011, debe fijarse fecha
para audiencia inicial.
El retiro de la demanda trae en el C.P.A.C.A. una reglamentación expresa en
el art. 174, no obstante se mantiene bajo las mismas condiciones que operaba
en el Decreto 01 de 1984, que por falta de norma expresa, remitía al art. 88
del C.P.C. (y en vigencia del C.G.P. al art. 92), que no son otras que la falta
de notificación al demandado y ausencia de práctica de medidas cautelares.
Novedosa la inclusión de texto expreso relacionado con el término para
contradecir la demanda, que se amplía a 30 días y que se aplica en forma
individual a cada demandado, Ministerio Público o tercero interesado en las
resultas del proceso, pues como se anotó, desaparece entonces la fijación en
lista cuya operación permitía que el término de contestación e intervención en
el proceso fuera común a todas las partes:
C. C. A. Ley 1437 de 2011
Artículo 207. Auto admisorio de Artículo 172. Traslado de la
la demanda. demanda.
Recibida la demanda y efectuado el De la demanda se correrá traslado al
reparto, si aquélla reúne los requisitos demandado, al Ministerio Público y a los
legales, el ponente debe admitirla y además sujetos que, según la demanda o las actuaciones
disponer lo siguiente: acusadas, tengan interés directo en el resultado
del proceso, por el término de treinta (30) días,
5. Modificado. L. 446/98, artículo
plazo que comenzará a correr de conformidad
58. Que se fije en lista, por el término de
con lo previsto en los artículos 199 y 200 de
diez (10) días, para que los demandados
este Código y dentro del cual deberán contestar
puedan contestar la demanda, proponer
la demanda, proponer excepciones, solicitar
excepciones y solicitar pruebas y para que
pruebas, llamar en garantía, y en su caso,
los terceros intervinientes la impugnen o
presentar demanda de reconvención.
coadyuven.
304 Fernando Arias García
El acuse de recibo, ello es, la confirmación del envío del mensaje de datos
por parte de la entidad al despacho judicial es una obligación que emana del
numeral 3 del artículo 61 de la Ley 1437 de 2011, el que “se puede cumplir de
manera automática por los sistemas de información, de suerte que no implica
una carga pues no hay necesidad de realizar mayores esfuerzos burocráticos
para cumplirla”. (Arboleda Perdomo. 2011, p. 100).
Consideramos que de no ser posible el acuse de recibo de la respectiva
notificación, es dable acudir al numeral 2 del artículo 62 de la Ley 1437 de 2011
en el sentido de insistir en su envío dentro de los 3 días siguientes o remitirla
por otro medio dentro del mismo término, de lo cual se dejará constancia.
Cotejado lo anterior, el secretario dejará la respectiva constancia en el
proceso, quedando a disposición del notificado las copias de la demanda y de
sus anexos para que sean retiradas; todo lo anterior, sin perjuicio del expediente
judicial electrónico que establece el parágrafo del art. 186 del C.P.A.C.A., que
debe ser objeto de regulación por parte de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura. (Galindo Vachá. 2011).
4
Para su imposición debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, analizando las medidas
correcciones del Juez establecidas en el C.P.C. (ordenamiento donde también se contempla la
multa como sanción disciplinaria), estableció en sentencia C-218 de 1996: “Tales medidas
son procedentes, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: Que el comportamiento
que origina la sanción correctiva constituya, por acción u omisión, una falta al respeto que se
le debe al juez como depositario que es del poder de jurisdicción; que exista una relación de
causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad del funcionario judicial que
impone la sanción; que con anterioridad a la expedición del acto a través del cual se impone la
sanción, y con el fin de garantizar el debido proceso, el infractor tenga la posibilidad de ser oído
y la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las mismas; en este orden de ideas,
ha dicho esta Corporación, “...debe entenderse modificado por la normatividad constitucional el
artículo 39 del C.P.C.”; que la falta imputada al infractor esté suficientemente comprobada, “...
mediante la ratificación, con las formalidades de la prueba testimonial, del informe del secretario
del respectivo despacho, con la declaración de terceros o con copia del escrito respectivo...”; que
la sanción se imponga a través de resolución motivada, en la cual se precise, “...la naturaleza
de la falta, las circunstancias en la que la misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del
infractor y los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sanción; que dicha resolución se
notifique personalmente, señalando que contra ella procede el recurso de reposición. Cumplidos
los anteriores presupuestos, se cumple de manera estricta el debido proceso.
III. La estructura del proceso contencioso administrativo en la ley 1437 de 2011... 311
carga de 592 procesos, lo que no deja de ser un contraste frente a las cifras de
la Jurisdicción Ordinaria en el mismo periodo: 1.035.467 procesos con trámite
distribuidos en más de 4000 jueces ordinarios equivaldría a 258 procesos con
trámite por despacho.
Arboleda Perdomo (2011, p. 278) cita la finalidad de la audiencia, tal
como fue redactada en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011: “Se busca la
concentración de los trámites procesales y de la recepción de la prueba, de
suerte que no sea necesario estudiar la demanda, la contestación, las actas
o grabaciones cada vez que el juez vaya a adelantar alguna actuación en el
proceso”.
La diferencia frente al antiguo ordenamiento salta a la vista, ya que otrora
era permitido realizar tantas audiencias cuantas veces fuera necesario para dar
cumplimiento al auto de pruebas, no obstante se corría el riesgo de romper la
hilaridad en el conocimiento del proceso por parte del operador, cada vez que
el mismo fuere requerido para la práctica de una nueva prueba.
Ahora bien, no obstante los propósitos loables del C.P.A.C.A., lo cierto es
que un cúmulo amplio de procesos al despacho del juez administrativo para la
práctica de pruebas, imposibilitan el cumplimiento de los términos probatorios
propuestos en el artículo 181 in fine, lo que necesariamente determinará que
el operador haga uso de la posibilidad excepcional de suspender la audiencia
de pruebas establecida en el Número 2 de la norma antes citada: “Las pruebas
se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podrá
suspender en los siguientes casos: 2. A criterio del juez y cuando atendiendo
la complejidad lo considere necesario”.
4. CONCLUSIONES.
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318 Fernando Arias García
- Sentencias.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si: Las modificaciones en materia probatoria establecidas en la Ley
1437 de 2011, ¿responden a la estructura del proceso contencioso y evidencian
un impacto positivo frente al trámite de los procesos administrativos que se
adelantan en la J.C.A.?. Como es costumbre, buena parte de las modificaciones
de la Ley 1437 de 2011 se estudiaran comparativamente a lo expuesto en el
C.C.A. en cuadros a doble columna.
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 321
3. RESULTADOS.
con el proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en este código. 13. Informar oportunamente al
cliente sobre el alcance y consecuencia del juramento estimatorio, la demanda
de reconvención y la vinculación de otros sujetos procesales. 14. Enviar a las
demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado
una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión
de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa
la petición de medidas cautelares”.
En tal sentido existe una clara armonización entre la novedosa estructura
procesal contemplada en la Ley 1437 de 2011, frente al régimen probatorio
contencioso administrativo, respecto del cual Namén Vargas (2011, p. 410),
cita:
“En efecto, el proceso mediante audiencias orales presenta una serie de
elementos que inciden en el régimen probatorio adoptado, en especial en cuanto
a la carga de la prueba que atañe a las partes, el principio de inmediación de
la prueba, la prueba anticipada o extraproceso, los acuerdos de las partes en
materia de hechos ciertos y probados, la garantía del cumplimiento del principio
de concentración, el derecho de exclusión de pruebas ilegales o viciadas, la
prevalencia del derecho sustancial, el robustecimiento de los poderes del juez
para la dirección del proceso y la garantía de los derechos en conflicto y su
debida armonización con los anteriores elementos”.
Dicha tendencia podría ser enmarcada dentro de una crítica al proceso civil
liberal dentro del contencioso administrativo, teniendo en cuenta los intereses
en juego, ello es, la existencia del “interés general” como derrotero, el tesoro
público, los valores del Estado, pero por sobre todo, la tutela judicial efectiva
y la igualdad material de los ciudadanos ante la Constitución y la Ley.
Las mismas letras que Cappelletti esgrimió frente al C.P.C. austriaco de
1895, puede ajustarse a la norma en discusión: “ha aumentado profundamente
los poderes del juez respecto de la asunción y valoración de pruebas; ha
impuesto a las partes deberes de clarificación, de completad y de veracidad
que están netamente en función de una “moralización” y “socialización” de la
conducta de las partes en el proceso; ha atribuido al juez todos los poderes y
deberes estimados necesarios para hacer así que la igualdad de las partes en el
proceso sea no solo formal y aparente, sino efectiva”. (Cappelletti, 1974, p. 18)
En este contexto, se destacan algunos de los principales poderes con que
cuenta el Juez Administrativo en el nuevo ordenamiento, en especial desde la
óptica probatoria:
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 323
1
Ley 1437 de 2011. “Art. 76: (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios”.
“Art. 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos
en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo
particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren
obligatorios”.
324 Fernando Arias García
2
En similar sentido puede verse el artículo 214 del C.P.A.C.A.
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 327
del C.P.C.) que desaparece como causal de nulidad al interior del art. 133 del
C.G.P. pero se mantiene como causal de excepción previa dentro del numeral
7 del art. 100 del C.G.P., tal como lo establecía el numeral 8 del art. 97 del
C.P.C. (ii) la citada en el numeral 1 del art. 133 del C.G.P., que si bien recoge la
determinada en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. (falta de jurisdicción
y competencia), en vigencia del C.G.P. solo invalida el proceso si se actúa
“después” de declarar la falta de jurisdicción o de competencia, lo que implica
que “en lo sucesivo será necesaria la declaratoria judicial por providencia en
firme y que efectivamente el juez realice una actuación procesal de manera
subsiguiente” (CHAVARRO COLPAS. 2013. p. 170). (iii) la establecida en el
numeral 7 del art. 133 del C.G.P. que resulta novedosa y sin parangón en el
art. 140 del C.P.C., al determinar que el proceso es nulo “cuando la sentencia
se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o
la sustentación del recurso de apelación”. (iv) la establecida en el numeral 5
del art. 133 del C.G.P. que remeda a la establecida en el num. 6 del art. 140
del C.P.C. (omitir términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas o
formular alegatos de conclusión), que ahora se le agrega una nueva hipótesis
que es la de omitir la oportunidad de “decretar” pruebas y se adiciona a que no
solo se omita la oportunidad para alegar de conclusión, sino que se pretermita
la oportunidad para sustentar un recurso o descorrer un traslado (num. 6 del
art. 133 del C.G.P.). (v) se adiciona como motivo anulatorio, la ausencia de
notificación a personas o entidades que de acuerdo con la ley debieron ser
citadas al proceso3 (art. 133, numeral 8 del C.G.P.).
3
Lo que advierte la importancia de que el juez sea riguroso en notificar personalmente a los
sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado
del proceso, conforme lo cita el numeral 3 del art. 171 del C.P.A.C.A.
328 Fernando Arias García
4
Frente a lo expuesto debe llamarse la atención en relación al contenido del art. 173 del C.G.P.
que establece: “Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y
los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes
de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los
requisitos legales para su práctica y contradicción”. No serán pocas las oportunidades donde se
alegue dicho artículo al Juez bajo el amparo de la remisión del art. 211 del C.P.A.C.A, no obstante
advertimos que existe norma expresa que regula las oportunidades probatorias en los contencioso
administrativo, razón que hace innecesaria la remisión al C.G.P., precisamente porque el art. 212
ibidem cita: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse
e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En
primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda
y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su
contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en
este último evento circunscritas a la cuestión planteada (…)”.
332 Fernando Arias García
5
Que no era otra que la advertida en el artículo 252, numeral 3 del extinto C.P.C., conocido como
“reconocimiento implícito”.
6
C.G.P. “Artículo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se
regirá por las siguientes reglas: 6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia
a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en
que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga
de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día,
y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias,
según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años,
al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país”.
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 335
7
Ley 1395 de 2010. “Art. 11. El inciso 4o del artículo 252 del Código de Procedimiento
Civil quedará así: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados
o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a
un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de
presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados
de terceros de naturaleza dispositiva”.
336 Fernando Arias García
las pruebas pedidas por las partes, momento que no es otro que el segmento
probatorio de la audiencia inicial.
Aparece en forma novedosa en la Ley 1437 de 2011, la posibilidad
de las partes de contraprobar los elementos de prueba ordenados en
forma oficiosa por el Juez, lo que avizora rasgos de sistema dispositivo
probatorio al interior del proceso contencioso administrativo en la medida
en que equilibra a la parte que se inquieta con la prueba ordenada por
el Juez.
Consideramos que si al interior del proceso contencioso administrativo
se ponen en juego intereses públicos que, como lo menciona Santofimio
Gamboa (2004. p. 513), no pueden dejarse al garete de una deficiente actividad
probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad de contraprueba de
la parte frente a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin
del debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis en aras del
interés general.
fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que se requieran
para emitir una decisión de fondo; (iv) excluir las prueba vulneradora del debido
proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar la contradicción del dictamen
pericial en audiencia; (vi) prescindir de la lista de auxiliares de la justicia cuando
se trate de prueba pericial por la complejidad de los asuntos, ausencia de la
misma o falta de aceptación; (vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes realizadas por las partes al perito citado; (viii) presumir que la
copia simple (emane o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original,
salvo que la ley exija la presentación del original o se trate de documentos que
conformen título ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, esté o no
autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas locales, en la
medida en que aparezcan en la web.
4. CONCLUSIONES.
• La Ley 1437 de 2011 aumenta en forma considerable los poderes del juez
administrativo, dentro de una tendencia podría ser enmarcada dentro de
una crítica al proceso civil liberal dentro del contencioso administrativo,
lo que se justifica teniendo en cuenta los intereses en juego, ello es, el
interés general, el tesoro público, los valores del Estado, pero por sobre
todo, la tutela judicial efectiva y la igualdad material de los ciudadanos
ante la Constitución y la Ley.
• Si bien no en pocas oportunidades se mira con recelo el que pueda el juez
administrativo dictar un auto de pruebas oficiosas ad portas de dictar
la sentencia en razón al presunto desequilibrio que ello pueda generar
en las partes, lo anterior se justifica en razones de primacía del interés
general sobre la eventual desidia probatoria de las partes dentro de un
proceso de esta naturaleza.
• Si al interior del proceso contencioso administrativo se ponen en juego
intereses públicos que no pueden dejarse al azar de una deficiente
actividad probatoria de las partes, no es entendible la posibilidad
establecida en la Ley 1437 de 2011 de contraprueba de la parte frente
a la decretada en forma oficiosa por el Juez, porque el fin último del
debate probatorio contencioso administrativo no es premiar, ni castigar
a ninguna de las partes, sino encontrar la verdad real en la litis.
• Resulta plausible que el C.P.A.C.A. ensanche los poderes probatorios
del Juez Administrativo con figuras como: (i) precisar y concretar los
temas a probar; (ii) prescindir de etapas procesales que no sean necesarias
342 Fernando Arias García
para fallar, entre ellas la probatoria; (iii) decretar pruebas de oficio que
se requieran para emitir una decisión de fondo; (iv) excluir las prueba
vulneradora del debido proceso; (v) aclarar, complementar y posibilitar
la contradicción del dictamen pericial en audiencia; (vi) prescindir de la
lista de auxiliares de la justicia cuando se trate de prueba pericial por la
complejidad de los asuntos, ausencia de la misma o falta de aceptación;
(vii) rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes realizadas
por las partes al perito citado; (viii) presumir que la copia simple (emane
o no de la contraparte), tiene el mismo valor que el original, salvo que
la ley exija la presentación del original o se trate de documentos que
conformen título ejecutivo, (ix) valorar la copia del acto acusado, esté
o no autenticada y (x) fallar de fondo cuando no se aporten normas
locales, en la medida en que aparezcan en la web. Su aplicabilidad
necesariamente dará, desde una óptica eminentemente teórica, una
nueva dinámica y consecuente a ello, un impacto positivo al proceso
contencioso administrativo en materia de pruebas, amén de ajustarse a
la novedosa estructura del proceso.
IV. Poderes probatorios del juez en la ley 1437 de 2011 343
BIBLIOGRAFÍA.
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344 Fernando Arias García
- Sentencias.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo
de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011
junto al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-634 de
2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso
administrativo colombiano?.
348 Fernando Arias García
3. RESULTADOS.
1
Como ya lo mencionábamos, una primera mención preliminar que debe hacerse es que el
C.P.A.C.A. retoma la idea de “pretensión”, por la de “acción”, en el entendido de que la “acción”
es única porque es la obligación de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces
y en tal sentido genera un vínculo entre éste y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula
al demandante con el demandado frente a una petición concreta, para el caso de la J.C.A., la
nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparación de un
daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras.
2
Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces
Administrativos, hoy en día, en vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del
C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva
de la legalidad, sino que debe orientar su función en la defensa de los derechos del individuo,
aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.
350 Fernando Arias García
3
La sentencia en cita agrega: “Ahora bien, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente
un servidor público, en un caso concreto, incurrió en el delito de prevaricato por acción por
desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una
infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter
general, resultará indicativo examinar si se está en presencia de un manifiesto alejamiento del
operador jurídico de una subregla constitucional constante. En efecto, los fallos de reiteración se
caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla
constitucional perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado;
y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la ley o un acto
administrativo de carácter general, por parte del juez constitucional. En otras palabras, en
los fallos de reiteración la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la
“ley”, en los términos del artículo 413 del Código Penal. Situación semejante se presenta en las
sentencias de unificación jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada
interpretación no sólo a una disposición constitucional, sino a normas de carácter legal o a un
acto administrativo de carácter general. Ahora bien, la situación es bien distinta cuando se está
ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los servidores públicos hayan
desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual conlleve, a su vez, una infracción
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general”.
V. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado 353
En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256
y s.s. de la Ley 1437 de 20114, a diferencia de lo que cita la doctrina (Galindo
Vachá, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación
de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario
de súplica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005.
Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011,
este procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los
tribunales administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la
sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del
Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de
súplica, mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57
4
Ley 1437 de 2011. “Art. 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y
garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia
recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”.
356 Fernando Arias García
de la Ley 446 de 1998 que el mismo procedía contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado
por “violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida,
falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas”, asemejándose en
su contenido al recurso de casación de la jurisdicción ordinaria.
Lo anterior, sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que
el extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario
de unificación por regla general corresponde a las secciones de dicha Sala.
Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de
contenido patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011
determina que la misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y
450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparación directa y acciones
de repetición. La referencia para su delimitación es la cuantía de la condena
respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda.
La nueva regulación es rica en cuanto a la determinación de la cuantía del
interés para recurrir mediante perito cuando el mismo no esté determinado
(artículo 263), competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260),
interposición y tramite (artículos 257, 265 y 266), requisitos (artículo 262),
suspensión de la sentencia recurrida mediante caución (artículo 264) y efectos
de la sentencia (artículo 267).
En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que
efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de
la misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se
“dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”.
Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “los actos procesales
realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a
las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”.
4. CONCLUSIONES.
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366 Fernando Arias García
- Sentencias.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen
la fuente directa del estudio, se pretende construir un texto reflexivo tendiente
a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica
establecer si la inclusión de medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo, no solamente responde a la nueva dinámica establecida en la
Ley 1437 de 2011, respecto de fortalecer los poderes del Juez Administrativo,
sino indagar si se vulnera el derecho al debido proceso del sujeto pasivo de la
medida al imponérsele órdenes sin la existencia de sentencia definitiva.
3. RESULTADOS.
Las medidas cautelares que trae la Ley 1437 de 2011 son el más amplio
poder del operador judicial al interior del proceso contencioso administrativo.
Resultan ser una verdadera novedad dentro de la tradición contenciosa nacional
que solo contemplaba como cautela, la suspensión provisional en el trámite de
los procesos ordinarios de que conoce la J.C.A. colombiana.
Si bien su consagración es del orden legal, realmente el régimen cautelar
contencioso administrativo tiene raíz constitucional en el acceso a la tutela
judicial efectiva, postulado inherente a la función judicial, dentro de los límites
de la regulación establecida en el nuevo ordenamiento (Berizonce, 2010. p. 450).
En efecto la resolución de conflictos es una garantía institucional que se
trae en el preámbulo de la Carta y que se solidifica en los artículos 228 y s.s.
cuando se anota que “los términos procesales se observarán con diligencia y
su incumplimiento será sancionado”.
Para el Consejo de Estado, “… las medidas cautelares constituyen una parte
integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder
a la justicia, no sólo porque garantizan la efectividad de las sentencias, sino
además porque contribuyen a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que
aseguran que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un
370 Fernando Arias García
estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.” (Sentencia
de 22 de junio de 2011. Exp. 76001-23-31-000-1996-02876-01 (19.311).
El marco del Estado Social de Derecho definido en la Constitución Política
no sólo exige la enunciación formal del derecho al acceso a la administración
de justicia, sino su protección real desde el punto de vista material. Ello
implica que el derecho a la administración de justicia no queda agotado cuando
formalmente existan jueces que resuelven las causas que se les pone de presente
o cuando se da la posibilidad al ciudadano de que su conflicto deba ser conocido
por los operadores judiciales, sino que estos deben ir más allá haciendo que
los derechos de los ciudadanos sean verdaderamente efectivos. Para la Corte
Constitucional, ello implica no solo el reconocimiento, sino el reforzamiento
del dinamismo judicial, “…pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado
a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes,
con razones justificadas, reclaman su protección”. (Sentencia C-037 de 1996).
En tal sentido avizoramos una amplia justificación constitucional en la
incorporación de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, que
no es otra -por mandato mismo de la Carta- que la instrumentalización de
herramientas que permiten la efectividad de los derechos de los ciudadanos y
la oportunidad de las decisiones. Como bien lo citaba la sentencia factortame
del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de Junio de 1990, rememorando a
Chiovenda: “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse
en un daño para quien tiene la razón”.
La amplitud en los términos procesales que se genera en la J.C.A. es una
de los mayores reproches que se le endilgan a la misma, respecto de la cual
las medidas cautelares tienden a detener los efectos negativos que conlleva la
demora de los procesos contencioso administrativos. A este respecto Bonatto
(2003. p. 516) cita con precisión: “No debe sorprender, entonces, que mientras
se aplican, sin mayor éxito, fórmulas para resolver el ecuménico mal de la
demora judicial, el remedio de las medidas cautelares haya obtenido progresos
notables en distintas latitudes”.
La doctrina mayoritaria tanto nacional como europea recoge los anteriores
planteamientos: “Así, el concepto de las medidas cautelares se encuentra
íntimamente ligado a uno de los principios básicos que informan a la justicia
administrativa, el de la eficacia, eficacia que pretenden todas las resoluciones
judiciales. Estas medidas son la forma en que se pueden detener los
efectos perniciosos que se generen, bien sea de la actuación administrativa
(promulgación de los actos administrativos) o bien de la inacción que implica
el no ejercicio de un deber jurídico por parte de la administración”. (Mora
Espinoza, 2005. p. 251).
VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 371
Restrepo Medina (2009. p. 3) cita: “Los efectos negativos que trae consigo la
demora en la resolución oportuna de las causas judiciales pueden ser paliados,
en parte, mediante la adopción de un régimen cautelar debidamente tipificado,
que les devuelva a los asociados la confianza de que el Estado no solamente
es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se
podrán cumplir”.
reclamado, sin que el demandado haya sido vencido en juicio. Ello supone
que la anticipación del derecho reclamado o la procedencia provisoria de la
medida, implica el resguardo al debido proceso del demandado, porque no
resulta inviable conceder un derecho, sin esperar que éste sea condenado en
juicio, así sea de forma excepcional.
1
Ver, entre otras, las Sentencias C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995,
C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000 C-093 de 1991, etc.
VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 389
4. CONCLUSIONES.
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Seminario internacional de presentación del nuevo Código de Procedimiento
392 Fernando Arias García
- SENTENCIAS.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
3. RESULTADOS.
fijos para la ubicación de caballos (les postes) para facilitar las comunicaciones
en las diversas partes del reino”.
El concepto de servicio público, brota como una definición más política que
jurídica a instancias no estatales (gremios, iglesia, corporaciones de artesanos,
universidades), no obstante la ilustración denota un cambio en cuanto a las
relaciones del Estado con el individuo, pues al desaparecer los gremios por
expresa prohibición en cuanto a su formación, todo el cúmulo de prestaciones
que eran cubiertas por dichos estamentos (asistencia social, educación, arte y
cultura etc) pasaron a convertirse en una verdadera necesidad que no contaba
con otra forma de suplirse sino mediante la actividad del Estado: “No será
difícil comprender que, en la medida en que el Estado –la Administración
Pública– ganaba en protagonismo con su actuación más directa dentro del
proceso de interacción social, y asumía de manera creciente una mayor
presencia protagónica en el desarrollo y ejecución de actividades que revisten
un carácter necesario y de importancia para la marcha de la comunidad, los
límites de su espacio de actuación funcional también se irían ensanchando en
su contenido; y, a la par, iría ocupando mayor terreno la convicción de que es
el Estado, como garante de la satisfacción del interés público, y no el individuo,
al que corresponde de inicio la organización y ejecución de tales actividades”.
(Matilla Correa. 2008. p. 5).
Más complejo se tornó el escenario frente a la posibilidad de participación
del Estado en actividades industriales y comerciales, novedosa intervención
que tiene como prototipo inicial la actividad de transporte estatal (“arret
Société commerciale de l’Ouest africain”) en condiciones de prestación
idénticas a la de los particulares. Vedel (1980. p. 633) apunta otros ejemplos
de su prestación: “Tabaco, Cerillas, Imprenta Nacional, Manufacturas de
Sévres, Gobelins...”.
Resulta evidente que las distintas formas de expresión del Estado fueran
auto moldeando espacios abiertos donde se empezara a masificar la producción
de bienes y servicios. A nivel meramente material dichas actividades reúnen
un gran sinnúmero de actos, los que, en atención a su indefinido objeto de
producción, son difíciles de encasillar y catalogar por parte de la doctrina que en
algunas oportunidades se ha referido a los mismos como actividad –cualquiera-
que implique “actos de comercio” y en otras, se refiere al criterio del “objeto
del servicio y las condiciones generales en que funciona” manifestando que
si la naturaleza de la actividad en cuanto a su organización, condiciones de
funcionamiento, relaciones con los usuarios se asemejan a la empresa privada,
entonces dicha actividad será de carácter industrial y comercial.
VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 399
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita” (Constitución Política
de Colombia. Artículo 365, Inc final).
Ahora que, el trasfondo concreto de las posibilidades intervencionistas del
Estado a través de algunas manifestaciones normativas no ha sido del todo
afortunado: En el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 se plantearon algunas
exenciones tributarias en materia de “rentas provenientes de la prestación de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo
cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta,
y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en
la Ley 142 de 1994, por un período de siete (7) años a partir de la vigencia de
esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para
la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas”.
Resulta preocupante para la doctrina (Cfr. Montaña Plata. p. 70), la aparente
actitud “hipócrita de la disposición constitucional que “invita” a sujetos distintos
a las instancia públicas a participar en actividades calificadas como servicios
públicos, confrontándola con disposiciones legales (que han sido declaradas
conformes a la Constitución) que establecen límites evidentes e injustificados
a la inversión privada o que la colocan en condición de desventaja frente a la
inversión de las entidades públicas”.
Para el tema concreto de prestación de servicios públicos domiciliarios, la
estructuración de un sistema de competencia económica debe traducirse en
beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y
calidades de productos, gozar de mejores precios e innovaciones por parte de los
empresarios, quienes por su parte y con el fin de mantener mercados abiertos
y transparentes, publicitarán las conductas abusivas al mercado y encontrarán
siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia.
Al tenor de esta afirmación puede denotarse la doble connotación y
naturaleza jurídica del derecho a la libre competencia económica: Por una
parte es claro que es un derecho e interés de naturaleza colectiva al tenor de
la enumeración que de los mismos hace el artículo 4 de la Ley 472 de 1998;
pero de otra parte, los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional
también determinan la existencia de un derecho individual, del que ha afirmado
la Corte Constitucional: “...se concibe a la libre competencia económica, como
un derecho individual y a la vez colectivo (art. 88 de la Constitución), cuya
finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que
permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera
beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con
mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una
concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos
económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales
que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”. (Corte
Constitucional. C-815 de 2001).
La calificación que atañe a la doble naturaleza jurídica de la libre competencia
económica no es extraña al derecho comparado: en el Derecho español, el
Tribunal Constitucional Español ha considerado la existencia del derecho que
a nivel “individual” debe ser salvaguardada por los consumidores y el mismo
Estado y a nivel “colectivo” se encuentra reservada a este último. En referencia
a la sentencia del Tribunal Constitucional Español No 88 de 1986, Correa
Henao (p. 28) establece:
“En este sentido parece reconocerse, por una parte, que la defensa de la
competencia es una competencia exclusiva (relativa) del Estado y por otra, que
la defensa del consumidor es una competencia compartida. Y ello es así, porque
como señala el TC, junto al tipo de intervención del Estado en la regulación
del mercado, que supone la defensa de la competencia, “pueden encontrarse
otras, de relevancia para el caso que nos ocupa, que se fundan en preceptos
constitucionales específicos, como el art. 51, en sus apartados 1 y 3, en cuanto
atribuye a los poderes públicos “la defensa de los consumidores y usuarios”,
y se prevé que, a tal efecto, “la Ley regulará el comercio interior y el régimen
de autorización de los productos comerciales”.
Ahora bien, la modificación y ampliación de las posibilidades de prestación
en el nuevo marco de “libre entrada” de servicios públicos domiciliarios, como
su actual connotación económica, no implica sine qua non, la modificación de
las reglas básicas de su operación, tales como la de universalidad, continuidad,
la uniformidad y el libre acceso.
Los nacientes desafíos del Estado en materia de prestación de servicios
públicos domiciliarios implica la vigencia de un nuevo elemento –antes
desconocido en virtud al monopolio estatal- tendiente a promover la
concurrencia empresarial. En un artículo que enjuiciamos llamativo, Uribe
(2001. p. 193) expresa:
“Eliminar el monopolio del Estado sobre la provisión implicó para la Ley
varios retos: i) establecer mecanismos para garantizar los derechos de propiedad
de los inversionistas privados en servicios públicos; ii) crear condiciones para
promover la concurrencia empresarial y evitar la conformación de monopolios
privados los cuales a partir del usufructo de mercados cautivos terminan
abusando del consumidor que se quería igualmente proteger; iii) la defensa del
consumidor de servicios, como por ejemplo, el derecho de escogencia libre del
suministrador, el derecho a recibir servicios eficientes y a costos razonables
y el derecho a contar con un régimen de subsidio focalizado para usuarios de
bajo ingreso”.
3.2.2. Los roles del Estado frente a los S.P.D. en el marco del Estado
Social de Derecho.
posturas que fluctúan desde las más moderadas hasta más radicales; en estas
últimas “la mano invisible” del mercado puede encontrar el equilibrio exacto de
producción sin la más mínima injerencia del Estado. Afirmaciones como la que
cita Ariño en comentario a la obra de Schwartz muestran la postura expuesta:
“Si uno es consecuente habría que pedir que desaparecieran las legislaciones
de salarios mínimos, congelación de alquileres, políticas de rentas, subsidios
de bienes que entran en los índices de precios, aranceles, limitación de tipos de
interés activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles”.
(Ariño Ortiz, 2003. p. 82).
El planteamiento resulta suficientemente trascendental en la definición de
ciertos aspectos -de los cuales se ha ocupado ampliamente la doctrina- como
el de la definición del modelo económico planteado por la Constitución Política
de 1991 donde vale la pena destacar los análisis de Alexei Julio Estrada (2002,
2003 y 2004). De igual forma el estudio realizado por Santaella Quintero
(2001) donde expresa que: “No obstante, al ser enmarcada en un contexto
más amplio, el Estado Social de Derecho, resulta coherente que en un mismo
texto se conjuguen las libertades económicas y la intervención del Estado en
la economía, pues con ello se garantiza que las primeras deberán ser siempre
respetadas por las autoridades públicas, lo que significa que la actividad
económica se desarrollará en el marco de una economía de mercado, al tiempo
que se habilita al Estado para actuar como instrumento de justicia social,
dejando a su cargo la redistribución de la riqueza y de los recursos para corregir
las desigualdades sociales, lo mismo que la preservación del mercado…”.
Frente a los servicios públicos domiciliarios es claro que, por una parte, los
mismos son una verdadera actividad económica a partir de la vigencia de la
Carta Política de 1991 que –en principio– tiene que desarrollarse fundada en
las leyes del mercado, “consecuencia de una opción del constituyente de 1991,
que gústenos o no es la realidad jurídica vigente”. (Montaña Plata. 2003. p.
197). Pero por otra parte, no se trata de una actividad económica cualquiera
en la medida en que, se establece que en el artículo 365 del mismo texto que:
“Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional” al tiempo que los mismos son una verdadera instancia
de legitimación del Estado para con sus ciudadanos. Tal como lo anunció en
su oportunidad Gastón Jeze (1925), ello implicará una necesaria injerencia
del Estado como “asegurador” en su prestación frente todos los habitantes del
territorio nacional.
En este aspecto resulta trascendente resonar la concepción de servicio
público como instrumento legitimador de política social, específicamente
frente a los trabajos de la doctrina especializada (Montaña Plata, 2001, 2002
VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 409
de: “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición
final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios,
Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, Atención prioritaria de
las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento
básico, Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o
económico que así lo exijan, Prestación eficiente, Libertad de competencia y
no utilización abusiva de la posición dominante, Obtención de economías de
escala comprobables, Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a
los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación y
Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos
de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.
4. Servicios que sin llegar al domicilio les aplica la Ley 142 de 1994, como
en el caso del corte de césped, poda de árboles ubicados en las vías y
áreas públicas, el lavado de estas áreas y su transferencia, tratamiento y
aprovechamiento. Atehortua Rios (2009. p. 71) ejemplifica lo anterior
con el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia
nacional e internacional, del que cita que “no es domiciliario, por prestarse
entre localidades del territorio nacional”, no obstante consideramos
que la misma no es válida en tanto si bien el citado servicio no se
enuncia en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el mismo si llega al
domicilio, adaptándose al criterio fijado por la Corte Constitucional: “Lo
domiciliario es, según el Diccionario de la Real Academia Española,
lo ‘perteneciente al domicilio’ o lo que ‘se ejecuta y se cumple en el
domicilio del interesado’, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad
de los servicios públicos domiciliarios que es la satisfacción concreta
de necesidades personales, sugieren una vinculación de los mentados
servicios con el inmueble”. (Corte Constitucional. C-493 de 1997).
5. Aplicabilidad de la Ley 142 de 1994 a operadores y prestadores distintos
a los enunciados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. De conformidad
con el inciso 3 del art. 85 de la Ley 489 de 1998, a las empresas industriales
y comerciales del Estado (E.I.C.E.) y a las sociedades de economía mixta
(S.E.M.) se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o.,
5o., 6o., 12, 13, 17 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142
de 1994, en la medida en que presten S.P.D. Las E.I.C.E. y S.E.M. pueden
ser prestadores de servicios públicos domiciliarios en razón al texto del
artículo 365 de la C.P. y compartimos la apreciación de Marín Cortes (2010.
p. 114) cuando afirma que no es correcto interpretar el art. 180 de la Ley
142 de 1994 en el sentido de que presuntamente, pasados dos años a partir
de la vigencia de la citada Ley, una empresa oficial de servicios públicos
no puede convertirse en E.I.C.E. y sólo puede hacerlo como sociedad por
acciones, pues el artículo en cita habla del plazo que tenían las empresas
que existían al expedirse la ley y “ahora de lo que se trata es de determinar
la naturaleza de las empresas creadas con posterioridad a la ley”.
la C.P., el artículo 365 establece que los mismos pueden ser prestados por
el Estado en forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por
particulares. La ley 142 de 1994 determina que los servicios públicos pueden
ser prestados no solo por E.S.P., sino por personas naturales y jurídicas que
produzcan el servicio para ellas mismas o como complemento de su actividad
principal (operador marginal), por municipios, por organizaciones autorizadas
en municipios menores en zonas rurales o urbanas específicas y por entidades
descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que para el momento
de expedición de la Ley 142 de 1994 estén prestado S.P.D. y se ajusten a la
modalidad de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
El operador marginal de servicios públicos domiciliarios es la persona
natural o jurídica que utilizando recursos propios, produce bienes o servicios
propios del objeto de las E.S.P. para sí misma o para una clientela compuesta
exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con
sus socios (artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994). La producción marginal de
S.P.D. está sometida al régimen de concesiones y permisos, tanto ambientales
como sanitarios exigidos por imperio legal. Resultan exigibles los permisos
de índole municipal relacionados con planeación urbana, circulación, tránsito
y uso de espacio público. Debe recordarse que según el artículo 25 de la Ley
142 de 1994, la concesión administrativa sólo subsiste como título habilitante
para prestar S.P.D. para el uso de aguas y para el manejo del espectro
electromagnético.
La E.S.P. es una forma societaria por acciones distinta a las propias del
Código de Comercio, no obstante se rigen, salvo en los aspectos puntuales
dispuestos en la Ley 142 de 1994, por lo dispuesto en el citado estatuto para el
caso de las sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). Respecto
de los aspectos que regula expresamente la Ley 142 de 1994, el artículo 19
del citado ordenamiento determina que su duración puede ser indefinida;
que sus aportes de capital pueden pertenecer a inversionistas nacionales o
extranjeros; que “los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por
decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en
la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor
que aquellas tengan”; libertad frente al capital autorizado de la empresa y de la
determinación del valor de las acciones que deben pagarse al momento de sus
suscripción así como del plazo para ello; avalúo de aportes en especie sino por
medio de órganos internos sin necesidad de autorización de ninguna autoridad
administrativa; funcionamiento de la E.S.P. aún sin la tradición del dominio de
bienes inmuebles; toma de decisiones en forma plural; emisión y colocación
de acciones sin necesidad de autorización alguna, salvo que al hacerse oferta
420 Fernando Arias García
El artículo 6.3 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando, aun habiendo
empresas interesadas en prestar el servicio, el mismo puede prestarse por el
municipio si existen estudios aprobados por la Superintendencia de Servicios
Públicos que demuestren que los costos de prestación directa para el ente
territorial sean inferiores a los de la empresa interesada, y que la calidad y
atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que las empresas
podrían ofrecer.
El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que por regla general el régimen
jurídico aplicable a los actos de la E.S.P. es el derecho privado. Sin embargo, el
citado artículo deja a salvo las excepciones que determine la Constitución y la
Ley, las que han sido decantadas por el Consejo de Estado como excepciones
expresas sobre ciertos actos que son regidos por normas de derecho público,
pues los mismos dan a entender el ejercicio de potestades públicas. Para
el Consejo de Estado: “Los actos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación,
corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del
servicio o la ejecución del contrato, son administrativos”. (Consejo de Estado.
Sección 3. 25000-23-25-000-2004-01617-01(AG)DM).
En efecto, sin importar si un acto administrativo es emitido por una E.S.P.
oficial, mixta o privada, todo aquel que implique el ejercicio de autoridad
administrativa, poder autoritativo o potestad pública, será acto administrativo,
siendo aplicable para esos casos el derecho público. Por el contrario, los demás
actos realizados por la E.S.P. a efectos de explotar el bien materia del servicio,
denominados por la doctrina (Atehortúa Rios. 2009. p. 108) como “actos de
gestión empresarial” se someten al derecho privado, regla general consagrada
en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Las particularidades propias del procedimiento administrativo genérico
se aplican a los actos administrativos emanados de las relaciones jurídicas
usuario-prestador de S.P.D., no obstante existen varias especialidades propias
de su régimen jurídico:
1. Silencio positivo administrativo frente a peticiones en interés particular.
Para la Corte Constitucional (Sentencia C-451 de 1999), el artículo 158 de
la Ley 142 de 1994 que originalmente consagraba el silencio positivo en
materia de S.P.D. fue subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de
1995, según el cual toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia
de Servicios Públicos, prestadora de S.P.D. de que trata la citada ley, tiene
la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten
422 Fernando Arias García
1
No se trata de un criterio único, pues como lo ha definido la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado: “No existió, pues, en el Código Contencioso Administrativo, un criterio
único para la delimitación de las jurisdicciones administrativa y ordinaria”. Consejo de Estado.
Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo y Luis
Fernando Alvarez Jaramillo. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-
00(1887).
VII. Conflictos contractuales de operadores de servicios públicos en la ley 1437 de 2011 429
Consejo de Estado, aduce que las ESP mixtas son una clase de SEM mixtas,
interpretación ésta, que no puede ser procedente, dado que estas dos clases
de entidades, no son equiparables, porque la naturaleza que las informa es
diferente, y pese a que la potestad exclusiva de regular su tratamiento radica en
cabeza del legislador, debemos empezar por decir, que dicha facultad proviene
de una disposición constitucional diferente”. (Daza Vallejos. 2008. p. 18).
En el mismo sentido el salvamento de voto de la Dra. Ruth Stella Correa
frente al pronunciamiento mayoritario del 8 de Febrero de 2007: “Si no es
posible asimilar a las ESP mixtas con las sociedades de economía mixta,
tampoco las consideraciones que se extrapolan de la Sentencia C-953 de 1999,
en la providencia de la que me aparto, resultan aplicables a las empresas de
servicios públicos domiciliarias mixtas”.
En la sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional revisa la
constitucionalidad del artículo 97 inciso 2 de la ley 489 de 1998 declarándolo
inexequible, determinando que toda sociedad donde exista participación estatal
y privada, sin importar el monto del capital con que concurran, forma una
sociedad de economía mixta, que pertenece a la estructura del Estado.
Cárdenas Mejía (2011. p. 279) establece: “el esfuerzo simplificador de la Ley
1107 de 2006 no estuvo exento de dificultades. Así, por ejemplo, se continuó
discutiendo la competencia de la jurisdicción en relación con los contratos de
las empresas de servicios públicos, en razón de los dispuesto por el parágrafo
del artículo 2 que estableció que “sin perjuicio de lo previsto en el presente
artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142
de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.
6. CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA
- Sentencias.
1. INTRODUCCIÓN.
2. METODOLOGÍA.
3. RESULTADOS.
1
No obstante también puede verificarse la participación de la Agencia en Tribunales de
Arbitramento donde sea parte una entidad estatal, para lo cual se creó el correo: arbitramento@
defensajuridica.gov.co.
446 Fernando Arias García
y dicha corporación niega la solicitud), sólo se empieza a contar a partir del día
siguiente de haberse recibido el concepto de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado o cuando ésta manifiesta al cabo de los 10 días siguientes a
la solicitud obligatoria de la entidad pública, su intención de no rendir concepto.
Además de lo anterior, cuando se genere el trámite judicial de extensión de
las sentencias de unificación del Consejo de Estado o sentencias interpretativas
de la Corte Constitucional ante la primera corporación, no solo debe correrse
traslado de la petición a la entidad demanda, sino también a la Agencia por
el término común de 30 días a efectos de que se aporten las pruebas que
considere o se oponga a la solicitud de extensión por las causales establecidas
en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente de conformidad con el art. 46 de la Ley 1551 de 2012, es deber
de la Agencia asesorar los procesos de defensa judicial de los Municipios de
4a, 5a y 6a categoría, para lo cual deberá expedirse, en un término de (6) meses
a partir de su vigencia, la reglamentación respectiva.
El artículo 615 del C.G.P. modifica el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011,
por una parte manteniendo incólume la potestad del Consejo de Estado frente
al conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que
en primera instancia dicten los Tribunales Administrativos, apelaciones de
autos susceptibles de tal recurso2 y queja cuando no se conceda el recurso de
2
Para el Consejo de Estado los autos susceptibles de apelación en todo tipo de proceso son los
indicados en el artículo 243 del CPACA aunque su trámite y oportunidad se rija por normas
del C.P.C., o del Código General del Proceso: “ la Sala consideró que de conformidad con la
interpretación histórica del artículo 243, se tiene que el objetivo o finalidad era que la procedencia
de la apelación –es decir, los autos susceptibles de este recurso- estuviera única y exclusivamente
definidos en la ley 1437/2011, aunque el procedimiento o trámite se rija por el CPC o normas
concordantes. En este orden, indicó la Sala que: i) los autos susceptibles de apelación en todo tipo
de proceso ordinario, especial o constitucional, son los señalados en el artículo 243 del CPACA,
y ii) si existe una legislación especial que remite al CPC o al Código General del Proceso (ley
1564 de 2012), se dará aplicación a la misma en cuanto se refiere al trámite y oportunidad de
estos. Por ello para la Sala, antes de resolver de plano el recurso de apelación, se deberá admitir,
puesto que este aspecto no fue modificado por la ley 1437 de 2011, al reconocer ésta que los
trámites e incidentes siguen siendo regidos por el C.P.C.”. Auto del 31 de enero de 2013, Exp.
63001-23-33-000-2012-00034-01(AG), M. P. Enrique Gil Botero. No sobra resaltar que si bien el
art. 243 del CPACA establece una enumeración amplia de autos apelables en el proceso ordinario
contencioso administrativo, existen otros autos apelables que no aparecen reseñados en dicha
norma: Auto que decide excepciones en la audiencia inicial (art. 180. Num 6), auto de rechazo
de liquidación extemporánea de la condena en abstracto (art. 193), auto que acepta la solicitud
de intervención en primera instancia (art. 226, ya que el art. 243 sólo contempla como apelable
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 447
el auto que niega dicha intervención), auto que impone sanción por desacato o incumplimiento
am una medida cautelar (art. 241) y auto que fija o niega caución como requisito para otorgar
una medida cautelar junto con el auto que la decrete (art. 232).
448 Fernando Arias García
3
En sentido contrario, Chavarro Colpas (2013. p. 178) establece: “En el CPACA (art. 181) se
recalcan la concentración y la inmediación (…) prohibiendo la comisión para recaudarlas por los
tribunales y los jueces administrativos al permitirlo sólo para el Consejo de Estado (art. 117)”.
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 453
4
Ley 153 de 1887. “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin
embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas,
las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y
las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron
los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a
correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de
formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”
454 Fernando Arias García
sin perjuicio del reconocimiento implícito establecido en el art. 276 del C.P.C.
en el sentido de que la parte que aporte a un proceso documentos privados
reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, salvo cuando al
presentarse se alegue su falsedad. y de la modificación introducida por el art. 11
de la Ley 1395 de 2010 que establece: “En todos los procesos, los documentos
privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en
original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal
ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de
terceros de naturaleza dispositiva”.
Resulta novedosa la nominación que hace el artículo 275 del C.G.P. a los
informes técnicos que expiden las autoridades públicas y privadas sobre hechos,
actuaciones, cifras, o demás datos que reposen en sus archivos, los que antes
se establecían en el artículo 243 del C.P.C. y que ahora se enuncian como
“prueba por informe”. Los mismos se entienden rendidos bajo la gravedad del
juramento y pueden ser solicitados directamente por las partes o sus apoderados
en aras de que sirvan de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse,
lo que se acompasa a la nueva visión del proceso contencioso administrativo,
donde la prueba, por regla general, debe ser allegada por las partes al proceso,
siendo excepcional la oportunidad de que se soliciten al interior del mismo.
Debemos insistir que según el artículo 78, numeral 10 del C.G.P., es deber de
las partes y sus apoderados, el abstenerse de solicitarle al juez la consecución
de documentos que hubiere podido conseguir en forma directa o por medio de
derecho de petición y consecuencialmente, el juez no podrá ordenar la práctica
de pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera
podido conseguir la parte que las solicite, “salvo cuando la petición no hubiese
sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. (art. 173 C.G.P.).
En materia de presentación de memoriales, los mismos pueden realizarse
mediante mensaje de datos, los que se entienden oportunamente presentados
si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el respectivo
término (art. 109 C.G.P.).
Si bien en materia contenciosa administrativa el numeral 6 del artículo
162 de la Ley 1437 de 2011 solo establece como requisito de la demanda
la estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para determinar
la competencia, ello no obsta para dar aplicación al juramento estimatorio
que predica el artículo 206 del C.G.P.5 que establece, en forma similar a lo
5
De hecho la doctrina es dadivosa en determinar las ventajas procesales de la figura: “La norma
busca disciplinar a los abogados, quienes con frecuencia en sus demandas no vacilan en solicitar
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 455
6
Rojas López (2012. p. 63) alude que en vigencia del C.C.A. el ámbito de competencia de
la J.C.A. no se restringía a la actividad de “función administrativa” del particular, sino que
también comprendía la “función pública”, evento que ha sido modificado en la Ley 1437 de
2011, aludíendose sólo al primer concepto.
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 459
7
por medio del cual se corrigen algunos yerros del C.G.P.
460 Fernando Arias García
El artículo 626 del C.G.P. deroga los artículos 43 a 45 de la Ley 640 de 2001
relacionado con el trámite a realizar en la audiencia de conciliación judicial.
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 461
8
En tal sentido, Cfr. Contraloría General de la República, Concepto IE72496, nov. 26/12.
464 Fernando Arias García
El C.G.P. posibilita que sean parte dentro del proceso a los patrimonios
autónomos y al concebido (Nasciturus o el que ha de nacer), para la defensa
de sus derechos. Respecto de los primeros, los mismos emanan de un contrato
de fiducia pues son el centro de imputación jurídica de derechos y obligaciones
entre el fiduciario, deudores y acreedores, ya que una vez constituido un
fideicomiso mercantil, “los bienes objeto de la fiducia no forman parte de
la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las
obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”, según
las voces del artículo 1227 del C. de Co. Pero dichos bienes tampoco forman
parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, ya que de conformidad
con el artículo 1233 del C. de Co., “para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y
de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio
autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. Para el caso
específico de la fiducia en garantía el art. 1 del Decreto 1049 de 2006 estableció
que “… aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores
de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 465
4. CONCLUSIONES.
que el artículo 612 del C.G.P. realizó al artículo 199 de la Ley 1437 de 2001
frente a la notificación personal del auto admisorio de la demanda y del
mandamiento ejecutivo si bien podrán implicar una mayor seguridad en
el conocimiento del proceso por parte de los demandados, antes de que
empiecen a correr los términos de traslado para la respectiva contestación,
necesariamente determinan una ampliación en el plazo de duración
del proceso en 25 días hábiles que deben contar antes de empezar
a contar el término de traslado de la demanda. Lo mismo podría
suponer la suspensión del proceso cuando la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado manifieste su intención de intervenir en
el proceso judicial en forma posterior al vencimiento del traslado de
la demanda (art. 611 C.G.P.).
• Si bien la salud es un servicio público, no todo conflicto relacionado con
responsabilidad médica corresponde al conocimiento de la J.C.A. pues el
concepto de “servicio público” es distinto al de “función administrativa”
que denota el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, concepto que hace
relación a las actividades de ejecución de normas jurídicas destinada a
la satisfacción de un interés general.
• El artículo 121 del C.G.P. que determinó que no podrá transcurrir un
lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única
instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, es un término
que no es aplicable a los procesos que adelanta la J.C.A. pues, fuera de
lo expuesto por el Consejo de Estado, en los mismos se ha notado una
tradicional exclusión de reglamentación de términos que tenga como
consecuencia la pérdida de competencia del Juez Administrativo (art. 200
de la Ley 1450 de 2011), fuera de consideraciones de orden estructural
que impedirían la aplicabilidad de dicha norma en la J.C.A. como los
intereses públicos en juego.
• Frente a la interpretación contradictoria que emana del art. 47 de la Ley
1551 de 2012 y la del artículo 613 del C.G.P., esta última codificación
derogó tácitamente la primera de las citadas normas pues estableció
que no era necesaria la conciliación como requisito de procedibilidad
en ningún proceso ejecutivo que se adelante ante la J.C.A. (se trate o
no de municipios), lo que resulta ajustado al fin de la conciliación como
método alterno de solución de conflictos, que no es otra que discutir
la prosperidad de un derecho, pero restringiéndolo en el escenario de
una obligación expresa, clara y exigible, donde lo único que se busca
es su pago.
VIII. El impacto del código general del proceso en la jurisdicción contenciosa... 467
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