‘THOMSON REUTERS LALEY ACTAS DE LAS VII JORNADAS DE DERECHO AMBIENTAL RECURSOS NATURALES gSUSTENTABILIDAD O SOBREEXPLOTACION? SERGIO MONTENEGRO JORGE ARANDA XIMENA INSUNZA PILAR MORAGA ANA LYA URIARTE Eprrores CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL LEGALPUBLISHING THOMSON REUTERS3.L. 32. 4 42, inpice Pagina Cowrre Vv PRESENTACION ... : Ix 3. Camato CuimArIco LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN RELACION A LA IMPLEMENTACION DE LA PoLfrica NACIONAL DE ADAPTACION.. 3 Gabriel Araya Ahumada INCORPORACION DE LAS CONSIDERACIONES DEL CAMBIO. CLIMATICO EN LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACION TE: RRITORIAL APLICABLES A LAS ZONAS COSTERAS EN CHILE otc 25 Mindy Fuentes Jara RESPONSABILIDAD CIVIL ¥ CAMBIO CLIMATICO. 53 Mathilde Boutionet 4, DERECHO INTERNACIONAL Y ComParADo DEL Mepio AMBieNTE Nos BASTA CON LOS CONVENIOS INTERNACIONALES EXIS- TTENTES PARA UNA ADECUADA’ REGULAGION DEL USO SUS- ‘TENTABLE DE LOS RECURSOS NATURALES? so Ximena Fuentes Torrijo y Juan Pablo Aristegui Sterra 65 Ex BUEN Vivir ¥ Los Derecuos DE LA NATURALEZA EN, LAS NUEVAS ConstrTuctonss Dé Bouivia ¥ ECUADOR, : 105 Raril Fernando Campusano Droguett0 1 52. 6.1. 6.2. 63. TL 72. 8.1 5, JUDICIALIZACION DEL CONFLICT AMBIENTAL, {QUE PUEDE ¥ QUE No PUEDE HACER EL ComiTé DE Ministros? La CUESTIONABLE DECISION DEL CASO PUN- Ta ALCALDE: Natalia Alfieri Arroyo JURISDICCION AMBIENTAL... Andrés Bordall Salamanca 6. Bore cosTERO Y RECURSOS MARINOS Limttactones aL Derecto DE PROPIEDAD SOBRE LAS CONCESIONES ACUICOLAS oesenstnse eas Leslie Cannoni Mandujano, Camila Martinez Encina y Pamela Torres Bustamante ‘EL MODELO DE PESCA SOSTENIBLE EN AUSTRALIA: LECCIO~ es Para CHILE oe Lymna Patricia Cortés Rueda Ex Impacto DE LA REGULACION DE LA PESCA EXTRACTIVA EN EL DERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD ALIMENTARIA, Jonge Bermidez Soto 7, Recursos }RICOS: PERSPECTIVAS DE REFORMA LA REGULACION DE LOS RECURSOS HIDRICOS Como BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO. EVENTUALES EFEC- ‘TOS DE SU INCORPORACION A La ConsriTUcION POLITICA DE LA REPUBLICA Carolina Riquelme Salazar ‘TRATAMIENTO DEL DERECHO HUMANO DE ACCESO AL AGUA, EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO E INSTITUCIONAL CHILENO.. Felipe Tapia Valencia 8. CONSIDERACIONES AMBIENTALES DEL DERECHO DE AGUAS Critica a Ley N° 20.017 Que MopiFicA EL cODIGO DE AGUAS DE 1981: ASPECTOS EN DIRECCION CONTRARIA A LA. SUSTENTABILIDAD... Christian Valenzuela Jensen inoece Pagina 133 163 183 207 237 217 305 333 8.2, VARIABLES AMBIENTALES EN EL CODIGO DE AGUAS.. Camila Boettiger Philipps 8.3. “ZBS EL CAUDAL DE RESERVA UNA HERRAMIENTA QUE PER~ MITA VELAR POR LA CONSERVACION AMBIENTAL?” Trinidad Prieto Andueza y Francisco Puelma Correa 9. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO AMBIENTAL 9.1. ENFRENTANDO PARADIGMAS! CIENCIA, DERECHO Y PRECAU- NON cece ere eee eeee Sebastin Rebolledo Aguirre 10. EVALUACION Y FISCALIZACION DE IMPACTOS AMBIENTALES 10.1, CONSULTA DE PERTINENCIA DE INGRESO AL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL: UN PROBLEMA, PRACTICO-JURIDICO. Soares Gustavo Arellano Reyes y Carolina Silva Santelices 10.2. NOTAS RESPECTO AL FRACCIONAMIENTO DE PROYECTOS EN EL SISTEMA DE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL Edesio Carrasco Quiroga 11. BIODIVERSIDAD ¥ RECURSOS NATURALES ASOCIADOS LLL. La DIMENSION GENETICA DE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA EN LA LEGISLACION CHILENA: UNA TAREA PENDIENTE 1. Alejandra Donoso Céceres 11.2, Seavicios EcosisTEMICos Y AMBIENTALES EN LA LEGISLA~ CION CHILENA . Verénica Delgado Schneider CoMENTARIOS ACERCA DEL. MARCO REGULATORIO APLICA- BLE A Las ForMACIONES XEROFITICAS : Camila Martinez Encina y Pamela Torves Bustamante a Pagina 359 317 4u 4a7 479 501 523 55512, Participacion Crupapana 12.1, FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA AMBIENTAL A TRAVES, DE UN INSTRUMENTO REGIONAL 7 573 Constance A. Nalegach 13. PoNENCIA COLECTIVA DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL 13.1, Los TRIBUNALES AMBIENTALES Y LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE: UNA REVISION INELUDIBLE A MAS DE UN ANO DE FUNCIONAMIENTO. 603 Centro de Derecho Ambiental 14. Poencia MacistRaL DEL pRoFESOR CARL BAUER 14.1. 4La Lev pet pénnuLo? Coneticros DE AGUAS Y GOBER- NANZA EN CHILE DESDE 2005..._ 4 Oeste Nor 14.1, {La Ley pet penputo? AGUAS Y GOBERNANZA EN CHILE DESDE 2005" Conetictos pe ‘Cart Bauer’* 1. Ivtropuccion re mercado fel “modelo de aguas chileno” tndo de las politicas hidricas internacionales como bro de texto de derechos de propiedad privativades JBulaciones y autoridad gubemamental debilitada ¢l libre mercado de los derechos de agua ha side cf olitcashidricas en Chile, tanto en debates nacionsles El Cédigo de Aguas de 1981 sigue en pie hasta hoy, © por una reforma legal aprobada en 2005. ico ejemplo de lit mercados hidricos sin Desde ese momento, tema dominante en las como internacionales, ligeramente modificad. Mi argumento en est aticulo es que los conficros de agua en Chile son tm problema de mayor importancia que los mercaclos de agua, y, por tanto, Manuel 1, Universidad de Arizona, Escuela de Geo; Jomadas de Derecho Ambien arafie y Desarrollo Tueson,, Chile, octubre de 2014, Arizona, US.A. val, Universidad de Chile, Facultad de Dy derecho, Santiago, Puesto que el Cédigo de Aguas de 195] combine los 'gua privados con una fuerte reguiacin gubernamenta, teamericano en la prim , de manera semejante fra parte del lo XX. Ver Bauer (2004), (1998),Cane Bauer, 638 la politica piblica deberia enfocarse en mejorar la gobernanza oi — Chile son comunes las transacciones de los mercados de agua y endo efectos econdmicos importantes, tanto pesitivos a ek Bee )blema critico del modelo de aguas chileno es la fal 3 tucional para la gobemnanza y para la gestién integrada peel eal En los nueve afios transcurridos desde la reforma del afio 5, Chile ba enfrentado una serie de diversos problemas relativos al agua a lo argo de pais, Algunos de los conflictos han sido esencialmente politicos y se a al enfoque neoliberal del modelo hidrico. Muchos ates en cambio, han correspondido a situaciones 0 proyectos especificos, especialment se involueran diversos usos 0 valores de los recursos hidricos. Una breve lista de ejemplos de conflictos hidricos, algunos de los cuales datan desde los 1990, abordados ampliamente por los medios de comuni cacién en Chile, incluirian: — sequia severa, bombeo exeesivo de aguas subterrineas y uso ilegal 7 recursos hidricos en ciertas zonas del norte y el centro de Chile, invluerand a la agricultura, las éreas urbanas y {a minerfa. El Valle de Copiapé ha sido el ejemplo embiematico; ofros casos de importancia son los de Aconcagua y La Ligua/Petorca; — numerosos proyectos de represas hidroeléctricas en el centro youre Chile, con efectos en otros usuarios de aguas, habitantes locales y e med ambiente; en los 1990 los ejemplos més importantes fueron los conte por las represas de ENDESA, Pangue y Ralco, en la cuenca del Rio te Be mis eientements, el proyecto Hidroaysér ena Patagonia he sido o aso ‘més famoso, ahora frenado por la fuerte oposicién; en la cuenes dl He Maule ha habido conflictos por décadas entre las represas hidroel y grandes organizaciones de regantes; i mn UD algunos operativos y otros atin en etapa de planeamiento, que ini gran impacto en los glaciares u otras fuentes de agua, tanto en s d = ver con resolver 2 La gobemanza, desde mi punto de vista en el fondo tiene que ver con flictos, como se comenta mis abajo. — varios proyectos mineros de gran magnitud en el norte y centro de Chile, 2LA Lev bet enooo? 69 ‘CONPLICTOS LA GOBERNANZA DEL AGUA EN Cite DESDE 2008 como en su cantidad. Estos generan inn sean campesinas o indigenas: el confl ¢s probablemente el més importante pactos en las comunidades locales, icto sobre el proyecto Pascua Lama La mayorfa de los conflictos més seri @ conflictos sobre energia y medio ambi droeléctrico y minero. Esto quiere decir q en gran parte de la gobemanza de la e sectores que tienen sus propias historia los proyectos y politicas energéticas han dominado la politica ambiental en Chile desde hace muchos aos. Esto es crucial para el nexo agua/energia en Chile, lo que significa que los sistema hidricos y los sistemas energétioos Se interrelacionan de manera muy compleja, El cambio climético afeeia fuertemente el nexo agualenergia, y es afeetado por él, como se ve en el caso de la hidroelectricidad? ‘os sobre el agua han sido ligados iente, sobre todo al desarrollo hi- jue la gobernanza del agua depende nergia y del medio ambiente, dos s € instituciones. Conflictos sobre El nuevo gobiemo de Ia presidenta Michelle Bachelet, que dio inicio en 2014, ha incorporado una amplia agenda de reformas al modelo neoliberal en Chile. Como parte de ello, la presidenta Bachelet ha anunciado cambios {Sustantivos” al Cédigo de Aguas y una enmienda a la cléusula relative a los derechos de propiedad en la Constitucién. Si se aprueban estas mo- diffcaciones, el péndulo de os derechos de aguas se alejaria de su posicién actual, fja en el extremo neoliberal del espectro. Dénde va a detenerse el péndulo ahora atin no esté claro, En este articulo reviso los debates que se han dado en Chile en tomo « la politica y las politicas pablicas de recursos hidricos desde el 2005, la ‘lkima ovasién en que se modifies el Cédigo de Aguas, Al hacerlo voy a actualizar el andlisis y las conelusiones de mi tltimo libro sobre derechos de agua en Chile, Canto de Sirenas: El Derecho de Aguas Chileno como Modelo para Reformas Internacional , Publicado en 20045. A medida aves (2008). piplseuts del 21 de mayo de 2014. Este gobierno es el segundo de Bachelet, quien ‘ambién gobemé durante 2006-2010, Fiat (2004) Publicado en inglés como Siren Song: Chilean Water Law as a Model Jor Intemational Reform. neste article las cas ae refieren la edielon en nghes,640 (Cant Baven que evoluciona, el modelo hidrico chileno sigue siendo un ejemplo de importancia internacional de un enfogue del derecho y economia del agua orientado al mercado. Aqui cuestiono e intento responder cémo se veria una postura moderada en el péndulo de los derechos de aguas en Chile y cémo los conflictos de aguas podrian ser resueltos més adecuadamente, Queda por ver si los cambios en las fuerzas politicas en Chile se traducirén en modificaciones duraderas‘en los derechos e instituciones de propiedad, al igual que las implicancias que puede haber para responder al cambio climatico y la sustentabilidad ecosistémica en el futuro. El presente documento se estructura de la siguiente manera: en la parte Ilse resumen publicaciones internacionales recientes en tomo al problema de la gobernanza hidrica, desde la perspectiva de organizaciones interna- cionales que son actores claves en esta iirea, tales como el Baneo Mundial y Global Water Partnership (GWP). En la parte II[ se resume el argumento presentado en Canto de Sirenas para describir la situacién de las politicas de aguas y su gobernanza en Chile hacia 2004. En la parte LV, se discute Ja reforma legislativa del Cédigo de Aguas, que conllevé algunos cambios modestos, pero significativos. En la parte V, reviso la evolucién del debate dado en politicas publicas ¢ investigacién académica sobre los derechos de agua en Chile desde el 2006 hasta el 2014. Esta parte incorpora también la notable cobertura de Jos medios de los conflictos hidricos. También incluye asimismo la ronda mas reciente de debates politicos en el 2014, gatillada por el anuncio de la presidenta Bachelet de que su gobierno propugnaria modificaciones cons- titucionales y legales en la legislacion de aguas. La parte VI da cuenta de un resumen de lo anterior. Es necesario procurar un equilibrio entre las diversas perspectivas y prioridades. El agua es un recurso con miiltiples usos y valores. Para dar cuenta de todos ellos, requerimos de una aproximacién interdisciplinaria a Ja gobemanza hidrica y a la economia del agua. La mayoria de los valores de las aguas son de categorias distintas, es decir, cualitativamente diferentes, por lo que no resultan fécilmente comparables por medio de una medida cuantitativa como el precio. Finalmente los procesos de toma de decisiones son siempre cualitativos, como al decidir cudles reglas y categorias son las que importan. GLALay pat pewaut0? ‘Conrtictos La COUERNANZA DEL AGUA EN ClILE BEsbe 2005 TI, GoBeRNANZA DEL AGUA EN POLITICAS INTERNACIONALES El concepto “gobernanza del agua” (en inglés watergovernance) se po- pularizé durante los afios noventa como parte de debates internacionales en torno a conceptos como “desarrollo sustentable” y “manejo integrado de recursos hidricos”. Debido a un uso descuidado y excesivo, estos términos han tendido a transformarse en generalidades vacias. ;Cusl es la diferencia entre gobemanza y politica? Para mi es dificil decirlo, Defino “gobemnanza” como el proceso genético de gobernar, mientras que el “gobierno” corres- ponde a instituciones formales y especificas que gobieman. La gobernanza ¢s por lo tanto una categoria mds amplia que el gobierno, la cual incluye una gran variedad de actores sociales y politicos ademas del Estado®. Aqui, por ejemplo, estan las definiciones expansivas de gobemanza uti- lizadas por dos organizaciones internacionales, Seguin el PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), en 2001: “Gobemanza es el ejercicio de autoridad econémice, politica y administrativa, cuyo fin es administrar los asuntos de un pais en todos los niveles ... consiste de los mecanismos, procesos ¢ insttuciones mediante los cuales los ciudadanos ‘yagrupaciones articulan sus intereses, ejercen sus derechos legales, reconocen sus obligaciones y median sus diferencias", Y segiin la Global WaterPartnership en 2002: “La gobemanza del agua se refiere al abanico de sistemas politicos, sociales, ‘econ6micos y administrativos que tienen lugar para desarrollar y gestionar recursos hidricos y la entrega de servicios de aguas, en los diversos niveles de la sociedad”, Para los propésitos del presente trabajo, la gobernanza del agua corres- ponde a los procesos politicos y legales, asi como las instituciones, cuyo fin es resolver conflictos en torno al agua, especialmente aquellos conilictos ° Los pitrafos que siguen se basan en Scuacer y Bauer (2011), pp. 23-24. 7 Citado en Rooens y Hast (2003), p.7.oe Chm Bauer dados entre miltiples derechos, usos y valores del recurso. La resolucién de conflictos, en este contexto, implica Ia elaboracién de reglas y la toma de decisiones entre diversas altemativas, asi como la implementacién de las mismas. Asi, la gobernanza no se limita a la mera funcién judicial? Permitanme ilustrar esto mediante el resumen de las posturas de dos organizaciones internacionales prominentes. En el afio 2000, la Global Water Partnership (GWP) declaré la famosa consigna “la crisis del agua ¢s principalmente una crisis de gobernanza”. Por gobernanza, se entendia aqui bésicamente resolucién de conflictos: “La presente amenaza a la seguridad de los recursos hidricos yace en el fracaso de las sociedades para responder al desafio de conciliar las diversas necesidades ¥y usos del agua... Y la gobemmanza se encuentra en el centro de la tensién y et delicado equilibrio entre los diversos usos del agua y stt manejo”, Estas afirmaciones se dieron en el documento marco de la GWP para el 2° Foro Mundial del Agua, un evento intemacional que tuvo lugar en La Haya, Pafses Bajos, el afio 2000, Para abordar estos conflictos urgentes, la GWP propuso reformas en las politicas de diversos paises, las que podrian favorecer una administracién de recursos hidricos més integrada (integrated water resources management © IWRM; en espafiol “gestidn integrada de recursos hidricos” 0 GIRH). En efecto, la misién de la GWP como onganizacién es promover en todo el mundo la gestién integrada de recursos hidricos (GIRH), siguiendo los Hamados Prineipios de Dublin. Estos eran cuatro principios acordados en una conferencia internacional, enfocados en temas como la sustentabilidad ambiental, la partcipacién pica, la equidad para las mujeres y la ligica econémica’’, El mas controvertido de estos principios afirmaba que “el agua tiene un valor econémico en todos sus usos competitivos y deberia reconocerse como un bien econdmico”. En su documento marco, la GWP » Ver Coxca (2006), para un andliss politico valioso de fa gobernanzs internacional el agua © Guosat, WarenParevensitr (20004), p. 23, énfasis en el original. Bara mas informacién sobre GWP y GIRH, ver Bauer (2004) y Conca (2006) GLa Lev oe vénneto? 643 Conruicros v ta coseranza oft acu ex CriLe oes0e 2005 admitié la “naturaleza politica” de “i integrar los objetivos, creencias, inte- reses, ¥ conocimientos aparentemente incompatibles de cada usuario del agua”. Sin embargo, la gestién integral del agua (GIRH) es tanto la meta Principal como la filosofia misma de GWP. La imagen clave consiste en un “peine” de la GWP, en el que los dientes del peine representan diversos Sectores usuarios del agua, mientras un mango los mantiene a todos juntos!?. Tres alios después la GWP publicé su documento fundamental, escrito por Peter Rogers y Alan Hall. Estos autores hicieron hincapié en que: “la gobemanza se trata de implementar efectivamente una asignacién y regula- ci6n socialmente aceptables y por tanto es intensamente politica... Gobenanza barca la manera en la cual las politicas distributivas y regulatorias se ejercen en Ia gestin de recursos (naturales, econdmicos y sociales) y acoge amplia- ‘mente las insttuciones formales e informales por las que se ejerce autoridad”™ Citaron las definiciones entregadas por el PNUD y la GWP ya aqui mencionadas, En este amplisimo campo de juego, Rogers y Hall recorrieron una serie de tépicos, escuelas de pensamiento y aproximaciones, todos de suma importancia en la ciencia politica contemporénea y la teorla politica y social. Ejemplos de esto son los incentivos para el comportamiento de los legisladores; la relacién entre el Estado y la sociedad civil; asi como la tensién entre mercados y jerarquias centralizadas, Los autores se enfocaron particularmente en la gobernanza del agua; enfatizaron los fundamentos legales y las diversas insituciones y formas de derecho de propiedad. Rogers ¥ Hall concluyeron que la gobernanza del agua serfa mas efectiva si mas paises reformaran sus politicas siguiendo los lineamientos de una gestién integrada de recursos hidricos (GIRH), El Banco Mundial es la segunda organizacién abordada aqui. Se con sideran sus principales publicaciones referentes a politicas hidricas, co. " GrooaL Water Parrvensiap (200A), p. 25, © Gronat. Waree Pasrwensit (2000B). * Rogers y Haut (2003), pp. 4 y 7.a Cant Bau rrespondientes a los afios 1993 y 2004'S. Los autores de estos documentos utilizan el término “management” (‘manejo’ o ‘administracién’) en lugar de “governance” (“gobernanza’), pero hablan sobre el mismo asunto. Am- bos documentos del Banco Mundial usan el enguaje contemporineo del ‘manejo integral de los recursos hidricos, con el énfasis pro-mercado que ha caracterizado a esta institucién en las tiltimas décadas. No obstante, a partir de principios de los noventa, la postura del Banco Mundial con respecto a las politicas hidricas y a la economia politica ha cambiado sensiblemente, lo que tiene importantes implicancias en cuanto a la gobernanza del agua. El documento Policy Paper on Water Resource Management del Banco Mundial, del afio 1993, abarca muchas cosas: un énfasis general en los mercados, privatizaciones y precios, y diversos argumentos que favorecen la regulacién gubernamental y el “fortalecimiento de arreglos institucio- nales” (strengthened institutional larrangements). El texto daba cuenta de generalidades acerca de la GIRH y de un “marco analitico comprensivo (comprehensive analytical framework) que toma en cuenta las interdepen- dencias entre sectores y proteja ecosistemas acudticos”, pero el significado conereto de todo esto era vago y el tono politico se habia desvanceido. Los anexos del documento incluian andlisis criticos de las fallas de mercados y de las inversiones en el pasado, del Banco, en recursos hidricos'®. En contraste, una década después, los expertos en temas hidricos de! Banco Mundial reafirmaron su autoridad y su punto de vista después de afios de defender a esta institucién de las criticas externas. Un ejemplo reciente ¢s el trabajo e informe final de la World Commission on Dams (Comisién Mundial de Represas), del que el Banco Mundial se distancié lo mas que pudo'”, El documento de 2004 Water Resources Sector Strategy incorpo! ideas de la GWP, tales como los Principios de Dublin y el concepto de “peine” del manejo integral del agua (GIRH)'*. Pero el énfasis de este 15 Wortp Bank (1993), (2004). : 16 Wortp Bank (1993), pp. 40-41. Ver también Moore y Sx.ae (1998), para un: anal crtico desde la perspectiva de ONG. B 17 Ver Conca (2006); Dusast, etal, (2001); Wort» Consassion ox Dass 2000) 8 Wort Bak (2004), Para el peine de la GWE, ver pp. 12-13. BI Banco re-nompre cuarto Principio de Dublin el principio de “instrumento” (instrament principe) et ‘parece un intento burocrético obvio para evitar el témino polémico de “econdmice GLA Ley ont réxouo? 64s Conrucros ¥ La coweevanca oft AGUA EW Cite Desoe 2005 texto estaba en la implementacién de las ideas del Banco Mundial, lo que implicaba una aproximacién més concreta de cémo las reformas tienen lugar en el mundo real: “El principal desafio de la administracién no es la visin de una gestién integral de recursos hidricos, sino una aproximacién ‘pragmética pero con principios” ue respete los preceptos de eficiencia, equidad y sustentabilidad al tiempo ue reconoce que el manejo de los recursos hidricos es intensamente politico ¥ que una reforma requicre de la articulacién de intervenciones pacientes, priorizadas, secuenciadas y pricticas. Para poder set un socio mds efectivo, el Banco debe prepararse para respaldar a los reformadores y para prestar més atencién explicita en cuanto a disefio ¢ implementacién a ta economfa politica de la reforma”, Qué quiere decir esto? Posteriormente en el texto los autores describen “la politica econémica del manejo de aguas y la reforma” como algo que pone “particular énfasis en la distribucién de beneficios y costos, asi como en los incentivos que alientan 0 constrifien el uso productivo y sustentable del recurso”. Esta aproximacién mucho més directa implicaba que el ‘Banco Mundial iria a “emprender nuevamente infraestructura hidréulica de alto retomno/alto riesgo”, especialmente represas?!. Luego de un andlisis de estas politicas, el argumento del Banco Mundial se torna un poco dificil de ‘comprender: habiendo invocado la economia politica como la distribucién de costos y beneficios, los autores reenmarcaron el debate en términos de tecompensas y riesgos, al tiempo que guardaban silencio sobre cémo dichos riesgos y recompensas serfan distribuidos, __Enresumen, el Banco Mundial y la Global Water Partnership han recono- cido que la esencia de la gobemnanza del agua es politica y conflictiva, Sus recomendaciones para politicas piblicas, sin embargo, tienden 2 minimizar los aspectos politicos y conflietivos. Ibidem, p. 3, énfasis agregado, 9 Tpidem, p. 13, 2 Ibidem, p. 3646 Can Bava IIL. Pouiticas HipRICAS ¥ GOBERNANZA EN CHILE EN 2004 En esta seccién resumo brevemente los argumentos de Canto de Si- renas, para describir la situacién general de las politicas hidricas y de la gobemanza en Chile hacia el afio 200422, E] libro cuenta la historia del modelo chileno actual de derechos y mercados del agua. Es una historia de legalidad, politica econémica, instituciones y geografia, El modelo chileno se ha hecho famoso en los circulos de politicas hidricas desde comienzos de los aftos noventa, puesto que es el modelo més extremo de aplicacién de la economia de libre mercado al uso del agua. Como resultado, muchas personas de otros paises han visto al Cédigo de Aguas Chileno como un experimento tnico. El caso de Chile es ideal para ayudamos a responder la pregunta central del libro: GBs ta aproximacién de libre mercado, que considera el agua como un bien econémico, compatible con las metas més amplias y a largo plazo de un manejo integradio de recursos? Concluyo al final que la respuesta es “no’ Los capitulos 1 y 2 proveen contexto, primero sobre politicas interna- cionales, economia y legalidad de los recursos hidricos (Capitulo 1); luego sobre el Cédigo de Aguas de 1981 y su historia politica y legal (Capitulo 2), Bl resto del libro contempla los més de veinte afios desde que el Cédigo de Aguas fue aprobado por el gobierno militar de Chile, en 1981. El debate piiblico sobre leyes y politicas de recursos hidricos eomenz6 en 1990, cuando Chile retorné a la democracia. Dos caracteristicas destacan notablementeen este periodo, Primero, en Chile hubo un fuerte desacuerdo politico e ideo- ligico sobre si reformar el Cédigo de Aguas, por ejemplo, si hacerlo mas neoliberal de alguna forma. Este debate continud en el Congreso Chileno por mas de una década y en 2004 la reforma aiin no habia sido aprobada y cl resultado final era incierto, : En segundo lugar, en el debate del mercado del agua en Chile, se dio mucho més énfasis a los argumentos tedricos 0 ideolégicos que a los estu- 2 Bauer (2004), UL tey pa. renouto? oa Coneicros «La conennnea om, Aun 6 Cate Des08 2005 dios académicos y empiricos. No obstante, hubo asimismo una acumulacién gradual de la investigacién cientifica. A finales de los afios noventa, estas indagaciones ya habian llevado a un diagnéstico comin sobre cémo los mercados del agua habian funcionado en Ia practica. Existfan pocos estu- dios sobre los problemas del manejo integrado del agua, la resolucién de conflictos o la gobernanza del agua, més allé de mi propio trabajo. Cada una de estas dos caracteristicas principales obtuvo un capitulo del libro: el capitulo 3 describia el largo debate politico y el capitulo 4 evaluaba los resultados empiricos. Dos conjuntos de temas dominaron tanto en el Ambito académico como en el de definicién de pi jcas: ~ {Cules deberian ser las normas legales bisicas para definir los derechos de propiedad sobre el agua? ,Cémo han afectado las reglas actuales a los incentivos econémicos para el uso del agua? ;Hay altemnativas mejores? ~ iCémo han funcionado los mercados de agua en la practica? {Cusles han sido sus puntos fuertes y sus debilidades? ;Cémo podrian remediarse mediante reformas legislativas o reglamentarias? El capitulo 5, por su parte, resumia y oftecfa lecciones de utilidad para Chile y otros paises. Finalmente, la estructura del libro consta de dos ca- pitulos intemacionales, los cuales sirven de marco para los tres capitulos intermedios centrados en Chile. Esta estructura refleja los dos grupos a los que esta dirigido el libro: las personas en las trincheras de las politicas de recursos hidricos en Chile, y los interesados ~tanto chilenos como extran- jeros- en la trascendencia internacional del modelo. Resumi los resultados empiricos del modelo chileno de la siguiente manera: (1) los derechos de propiedad privada han impulsado la inversién en el uso y la gestién del agua por parte de los privados; (2) los mercados del agua han estado limitados e inactivos en el centro y centro-sur de Chile, el corazén agricola del pais, por diversas razones (lo que, por lo general, no ha significado un problema mayor); y (3) los peores problemas se han relacionado con la gestién integrada de los recursos hidricos y la gobernanza de los conffictos por el agua, para lo que el marco institucional del Cédigo de Aguas no fue bien disefiado. He descrito varios casos de conflictos de cuencas hidrogréficas para ilustrar los problemas:ea Cane Baus Cito de las conclusiones (dejando de lado los ejemplos): “EI Cédigo de Aguas, junto con la Constitucién, ha sido bastante eficaz en el logro de varias de sus prioridades originales, sobre todo aquellas que tie- nen que ver con el fortalecimiento de los derechos de propiedad privada... “El Cédigo de Aguas ha sido mucho menos eficaz en el logro de otros ob- Jetivos originales, particularmente aquellos que tienen que ver con el buen funcionamiento de los mercados del agua y los incentivos del mercado... “El desempefio mixto de los mercados de agua en Chile se debe a diversos factores que dan forma, en un sentido més amplio, a los contextos sociales, institucionales y geograficos de estos mercados... “Los resultados més negativos del Cédigo de Aguas han involuerado asuntos de poco interés en Chile en 1981, pero que se han tornado como cada vez més criticos desde principios de los alos noventa, Estos son problemas econémicos, ambientales y sociales que estén en el centro de los debates internacionales contemporineos sobre la GIRH y la gobernanza del agua”®, El debate politico sobre la reforma del Cédigo de Aguas se resume fi- cilmente. Hubo una trayectoria estable desde 1992 hasta 2004, a lo largo de tres gobiemos consecutivos de la Concertacién: primero se presentaron propuestas para cambiar los elementos centrales del modelo mediante el fortalecimiento de la regulacién gubernamental, para luego dar hasta propuestas mas débiles y limitadas que tendrian menos impacto. En 1992, tuna fuerte reforma presentada por el gobierno de Aylwin provocé una opo- sicién politica ain mas fuerte por parte de la derecha y de organizaciones de empresas privadas, que bloquearon cualquier modificacién. El gobierno de Frei propuso una reforma diferente en 1996, més prudente y moderada, pero que provoeé la misma fuerte reaccién politica. En 2004 el gobierno de Lagos también intent6 propugnat una versiGn reducida de una reform, cuyas perspectivas no eran claras. Yo argumenté a favor de los impuestos de derechos de agua en lugar de las patentes por no uso que el gobierno proponia (esos eran los dos instrumentos econdmicos altemativos en dis~ cusién). También sostuve que la reforma que el gobiemo presentaba en ese momento era demasiado limitada, considerando su alto costo politico (3 decir, tanto esfuerzo y capital politico), y sugeri que el gobierno abandonara. ® Bauer (2004), pp. 122-124. La LEY bet esoun0? 649 (Conruievos La coMeRNanza Det AGUA EN Cite BESDE 2005 Sus propuestas y adoptase una estrategia diferente”, De hecho, como explico en la siguiente seccin, esa misma reforma se aprobé finalmente en 2005, EI mensaje general de Canto de Sirenas es que la débil capacidad de sobemanza del modelo chileno se construyé dentro del marco institucional, que habia sido edificado para proteger los derechos de propiedad privada ¥ permit las transacciones del libre mercado, Citando de nuevo a partir de las conctusiones: “El modelo chileno ha tenido dos principales beneficios econémicos: ‘mer lugar, la seguridad juridica de los derechos de propiedad ha foment inversion privada en el uso del agua, colas; en pri- tado la tanto para usos agricolas como no agri- ¥ on segundo lugar, la libertad de comprar y vender derechos de agua ha llevado a la reasignacién de recursos hidricos para usos de mayor valor en ‘ciertas zonas y en ciertas circunstancias ... Sin embargo, estos beneficios estén directamente vinculados « un marco juridico, normativo y eonstitucional que hha demostrado ser no solo rigid y resistente al cambio, sino también incapaz de administrar problemas complejos de gestién de cuencas hidrogrificas, de conflictos del agua, y de la proteccién del medio ambiente. Estos problemas ‘més complejos, por supuesto, son precisamente los retos fundamentales de la sgestién integrada de los recursos hidricos”®. Las personas de otros paises, atraidas por los beneficios econémicos del modelo chileno, también deberian reconsiderar las consecuencias, juridicas © institucionales, que este oculta. Este mensaje explica el titulo del libro, Canto de Sirenas, en referencia al famoso episodio de la Odisea de Homero cuando un canto fascinante atraia a los marineros a su muerte, En resumen, en 2004 el tema mas critico en el uso de recursos hidricos ‘en Chile correspondia a los conflictos y a la gobemanza, no a los mercados, Esto hace que sea una cuestién tanto de instituciot como de principios econémicos. A veces las cados disminuyen los conflictos, en lugar de una regulacién gul nes juridicas y politicas, personas aducen que los mer- porque promueven acciones voluntarias ibernamental. Creo que, mayoritariamente, % Tbidem, pp. 68-73, 125-131 Ibidem, p, 132,(Cam Bauer 650 Jos mercados operan donde los problemas politicos relacionados ya se han resuelt, y por lo tanto, los mereados tienen menos que ofrecer a ls pro- blemas politicos no resueltos, como es el caso de los conflictos duraderos”®, IV, Rerorma aL Cévico pe Aguas en 2005 La legislatura chilena finalmente aprobé modificaciones al Cédigo de Aguas en 2005, después de cerca de quince atios de debate y estancamiento politico””. Durante ese perfodo, el aleance de las reformas propuestas por el gobierno se redujo de manera constante, en respuesta a la fuerte oposicién politica de los partidos conservadores y de los intereses de las empresas del sector privado. Al mismo tiempo, a postura del propio gobiemo con respecto a los mercados de agua poco a poco se hacia mas favorable. La reforma de 2005 incorporaba nuevas disposiciones para mejorar la informaci6n de los titalos de derechos de agua y el mantenimiento de re- gistros, para fortalecer la gestién de las aguas subterréneas, para reforzar la autoridad reguladora de la DGA sobre futuras concesiones de derechos de agua (pero no sobre los derechos existentes) y para empezar a abordar el problema de los flujos ecol6gicos minimos. En mi opinién, estas ae vvas disposiciones valieron la pena, pero no hubo grandes mejorias en legislacién y la administracién del agua. La Constitucién de Chile no se vio afectada. El cambio mas importante y controvertido fue el establecimiento de “patentes por el no uso” del recurso, que debe pagar al Estado oe todo propietario que no otorgue un uso conereto a sus derechos ie El objetivo de estas multas era evitar la especulacién privada, el ve ranieno y el manopolio sobe los derechos de agua “008, OBIE por los que se criticaba el Cédigo de Aguas de 1981— ast como foment el uso productive del recurso hidrico. El sistema se disefié para aplicarse ja una alt prieipalmente a derechos de agua no consutivos, to que Fees ura a priorizacién al desarrollo hidroeléctrico, y para eximir efectivam’ politico esuelto”. 2 Ley N® 20.017. Los pétrafos que siguen se basan en Bavier (2013), PP. aLa wr pe revouto? 6st Conmicros v ta cosereaza oat. ua ex Cite oes 2005 mayoria de los derechos de agua consuntivos, es decir, aquellos utilizados para el riego, el abastecimiento urbano y la mineria. Se esperaba que la aplicacién de patentes por no uso reactivara los mercados de agua, mediante tun incentivo a la renuncia a derechos de aguas no utilizados, que la DGA entonces subastaria a propietarios nuevos. Los argumentos mas s6lidos en favor de la reforma de 2005 fueron pre- sentados por Humberto Pefia y Pablo Jaeger, quienes fueron los principales responsables de lograr una aprobacién de esta reforma por parte de un Con- reso reticente. Petia ditigié la DGA a lo largo de doce atfos (1994-2006) ¥ Jaeger fue abogado de la DGA durante ocho afios de ese periodo (1995- 2003). Desde el punto de vista de Pefta, “[pJara el pais esta modificacién es de gran importancia”**. Sostuyo que “en el pais existe un amplio consenso en relacién con Tos beneficios del uso del mercado para reasignar los dere- chos que ya estaban constituidos y Ia necesidad de mantener el prineipio fundamental que orienta la legislacién de aguas vigente, cual es consagrat derechos de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento, dando una gran certeza juridica a las inversiones asociadas a los recursos de agua”. Por lo tanto, la reforma del gobierno expresamente no apuntaba a caracteristicas esenciales de los derechos de aprovechamiento establecidas en dicho cédigo”, y por esta razén, el gobierno no buscé una modificacién de la Constitucién. El propésito de la reforma era “lograr, en la perspectiva de los problemas del siglo XX, una posicién equilibrada sobre materias que son muy sensibles en la realidad de la sociedad chilena y sobre las cuales existian concepeiones muy diversas™?, Pefia lamentaba que el objetivo mo- derado del gobierno hubiera enfrentado una oposicién ideolégica tan fuerte ‘alterar las Luego de revisar las principales caracteristicas de la reforma (menciona- das previamente), Pefia concluye que esta ha conseguido, “con una vision de Estado, un nuevo equilibrio solido y estable entre el interés piblico y los derechos de los particulares, entre la demanda social y las demandas productivas, y entre ambas y la demanda ambiental, que refleja adecuada- mente la evolucién de la sociedad chilena”®°, ® Pena (2005), p. 1. % Thidem, pp. 23. » Ibidem, p. 6.Cam Baus 652 Jaeger present6 una defensa similar a la reforma de 2005". Dio San de los largos afios de debates politicos (tanto dentro del gobierno es Congreso) que finalmente Ilevaron a un consenso sobre la necesida : reparar fisuras fundamentales dentro del Cédigo de Aguas, parioulaments las reglas de asignacién de Jos derechos de aguas. Jaeger sostuvo que la modificacién “més importante” fue el cambio “del deseo a la necesidad’ en las solicitudes de nuevos derechos de aguas, Io que reflejaba la pers- pectiva gubemamental general de que en relacién a los derechos privados, los intereses pilicos debian fortalecerse, Jaeger explicé las patentes por no uso como un instrumento especificamente establecido para controlar la especulacién privada de los derechos de aguas para hidroelectricidad, To que se considera un problema en tanto atrasa ef desarrollo de energia hidroeléctrica. También destacé el inoremento de la autoridad de la DGA en la administracién de aguas subterréneas y flujos ambientales. Bajo el diferente clima politico de 2013, en el gobierno del presidente Pifiera, Jaeger y Pefta afirmaron: “No obstante las importante modificaciones reseftadas, debemos ser muy clatos cen reconocer que ellas fueron el fruto de negociaciones reaizadas en un con- texto adverso para quienes las promovieron, dado el subsidfo que el sistema constitucional y legal consagra a las fuerzas politicas conservadoras. Ademés, 10s cambios se centraron en el problema principal que existiaa esa fecha, esto es, en garantizar el resguardo del interés piblico en la constitucién original de los derechos de aprovechamiento... “Los cambios del ato 2005 no se hicieron cargo de tos déficit que hoy son evidentes e importantes, como lo son el resguardo del interés piiblico wna vex constituidos los derechos de aprovechamiento y los aspectos reeneles Q con el funcionamiento det ‘mercado de aguas,’ con la suet ‘ae ses del recurso en el medianoy largo plato en un cones Miral i en cambio, y de los temas asociados a una gestién integrada de los recursos hidricos en las cuencas”®?, Sazoer (2006). 52 Iason y Peta (2013), p.7, con énfasis agregado para resaltat la semeja argumento en Canto de Sirenas. aLa Ley bet vinoo1o? 653 ‘ConrLicTos VLA GOsERNANZ& DEL AQUA EN Chm oFsDe 2005 En definitiva, considerando un panorama mas amplio y desde una berspectiva internacional, la reforma al Cédigo de Aguas de 2005 resulté decididamente modesta, Intent6 enmendar la normativa legal y el marco institucional, pero apenas tocé temas fundamentales como los derechos de propiedad privada, las fuerzas del libre mercado y la debilidad del Estado, Tampoco se abordé la gobemanza de cuencas hidrogrificas y la cootdi- nacién de usos miltiples del agua, Asimismo esta reforma hizo muy poco para mejorar la capacidad para la gestién integrada de los recursos hidricos, V. Potimicas De acuias, POLiTica E INVESTIGACION EN CHILE A PARTIR DE 2005 Ir6nicamente, Pefia y Jaeger tuvieron solo un breve descanso de sus aflos de esfuerzo invertido en derrotar a la oposicién politica conservado- Ta antes de que el ya reformado Cédigo de Aguas fuera cuestionado por ambientalistas y politicos de la izquierda de la Concertacién, El gobierno de la presidenta Bachelet comenzé en 2006 y Peiia se retir6 del servicio piblico (si bien permanecié activo en el debate piblico de las politicas hidricas). En un par de afios, destacados politicos de la Concertacién pro- Pusieron una nueva legislacién con el fin de “nacionalizar” el agua, en términos mucho més radicales que los de la reforma de 2005, El senador Guido Girardi sostuvo que todas las aguas y derechos hidricos deberian declararse “utilidad piblica” para propésitos de expropiacién, de modo que el Estado no estarfa obligado a pagar compensacién. Después de esta declaracién, el Estado otorgaria concesiones administrativas a usuarios privados de los recursos hidricos. Girardi fue respaldado por Sergio Bitar, ministro de Obras Piiblicas, quien propuso, ademds, otorgar al Estado el poder de cancelar derechos de aguas si estos no son usados en un de- terminado periodo de tiempo. Estas dos modificaciones requeririan una enmienda constitucional y cambiar parte de los atticulos referidos a los derechos de propiedad “Proyecto de ley busca nacionalizar el agua”, La Nacién, ‘Constitucién dice ahora: “Los derechos de los constituides en conformidad a la ley, otorgarin a sus titulares la propiedad sobre ellos” Articulo 19, N°24.Para una critica la “nacionalizacién”, ' ver Humberto Pasa y Pablo ‘JAvoun, “;Nacionalizacion del agua?” E/ Mereurio, 20 de diciembre de 2008 20 de marzo de 2008, La particulates sobre Is aguas, reconocides oan Bee 654 o Posteriormente, en 2008, un grupo de diputados chilenos se organiz6 para propugnar afin més alld esta modificacién mediante la creacién del Frente Amplio por Ia Nacionalizacién del Agua Estos parlamentarios eran cono- cidos como la bancada verde, es decir, como los miembros ambientalistas de la CAmara Baja. Su proyecto de ley habria reformado la Constitucién para declarar que toda el agua dulce pertenece a la nacién y que el Estado podria entonces otorgar concesiones de uso de recursos hidricos publicos a privados. Esto es esencialmente lo que dice la legislacién actual, pero al nivel de la Constitucién. Mientras tanto, en agosto de 2008, el obispo catélico de Aysén, Luis Infanti, publicé una larga Carta Pastoral del Agua, denominada Danas hoy el agua de cada dia. Esta carta consistia en una elocuente defensa de la naturaleza y la cultura de la Patagonia y en un apasionado ataque al neoliberalismo. El ministro Bitar mantuvo vivas las propuestas de reformas durante el afio 2009. En un momento, explicd que la reforma constitucional incluia diversos elementos: | (1) elevar el estatus legal del agua como bien nacional de uso piilico de un nivel legislativo a uno constitucional; (2) establecer autoridad estatal para reservar flujos de aguas superficiales o subterréneas para diversos usos piblicos; (3) formar procedimientos para que el Estado asigne, reconozea, transfiera y/o cancele derechos de aguas; y (4) establecer organizaciones de las cuencas hidrograficas®’ En el intertanto, los conflictos y crisis por recursos hidricos se hacfan frecuentes en las portadas de los periédicos en Chile, El valle de Copiapé en-lnat del pals se conven un ejemplo famoso de bombeo skeeh3 y descontrolado de napas subterraneas que produjo una escasez critica o Fecurso en algunas zonas. El gobierno incentivé un proceso de discusién voluntaria entre diversos usuarios del agua y otros actores, lo que se llamé la mesa de! agua, pero esto no generé resultados significativos**. Otro caso 3 Ricardo AHUMADA, “Agua que has de vender dgjala correr”, La Nacidn, 8 de o& tubre de 2008, f 2 “ io Copiapé (1): Consumo % Ver dos anfclos por CIPER Chile, “Se muere ero Copiap6 @): Consume no, agricola y minero estin en riesgo”, 9 de julio de 2009, y "Se muere el fo Cop aL ty ot inpuno? 635 ‘Conruicos ¥ LA coveranza vel Ace ev Crs nesoe 2005 correspond a un reportaje de la revista de negocios chilena Capital, titu- lado “Hierve el agua’. El articulo comienza sosteniendo que “la guerra del agua no es un mito. Es real, tangible, Esté en las calles, con protestas, Esté en Ios tribunales, con demandas y contrademandas. Esti en las mesas de negociacién, con contratos millonarios”:*, EI autor luego describe los conflictos fundamentales en relacién con las politicas hidricas en Chile y los ilustra con diversos ejemplos a lo largo y ancho del pais. El anilisis no es especialmente notable, pero el articulo demuestra el tono del debate piiblico en aquel momento, particularmente desde la perspectiva del empresariado. El primer gobierno de Bachelet anuncié una nueva propuesta de refor- ma en enero de 2010. Ello ocurrié en el calor de la campafia para elegir al sucesor de Bachelet, por Io que, obviamente, se considers que una modificacion a los derechos de aguas seria de ayuda para conseguir votos ara el candidato de gobierno, El mensaje presidencial que presentaba este Proyecto de ley al Congreso adueia que el modelo de derechos de aguas cra desequilibrado, incluso después de las modificaciones de 2005, y que luna reforma constitucional era el primer paso para generar un mayor ba- lance. Declarar en la Constitucién que el agua es de propiedad puiblica no Fequeriria de compensacién alguna, ya que la pertenencia formal del recurso no cambiaria; s{ cambiaria la manera en que los derechos de agua podrian usarse, De este modo, el gobierno argumenté que la seguridad legal del agua no se veria afectada por una reforma”®, En 2010, los votantes chilenos cligieron como presidente al empresario Sebastidn Piflera, lider de uno de los dos partidos de derecha del pais. La mayorla de los electores pensaron que finalmente era momento de que estos partidos dieran rotacién al poder y controlaran el poder ejecutivo, 'uego de veinte aftos en la oposicién democritica. El gobiemo de Piera (UD; Liuvia de formulas para salvao de ls agoni ‘Copiapé, ver BrrkAn etal 2014) y Pediro Rivena, Mostrador, 29 de enero de 2012. ”, 15 de julio de 2009, Sobre el caso de “Copiapé y la no politica de aguas”, El Roberto Saece, “Hierve el agua’, Pp. 40-48, * Tbidem, p. 40, » Mensaje de la Presidenta, N* 1774-357, 6 de eneto de 2010, + Capital, N° 255, 26 de junio-9 de julio de 2009,