CEDULARIO FILOSOFIA DEL DERECHO VERSION 2.

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Actualizado y Resuelto

GIORGIO DEL VECCHIO:

1870-1968(98), Italiano, Iusnaturalista, escribió “Filosofía del derecho”

1.-Concepto de filosofía del derecho.

“Es la disciplina que estudia el derecho en su universalidad lógica, que investiga los orígenes y los caracteres
generales de su desarrollo histórico, y los valora según el ideal de justicia trazado por pura razón”

2.-Division de la filosofía según Del Vecchio y las ramas dentro de ellas.

La filosofía, estudia los primeros principios, ellos se referían al Ser, Conocer y Obrar. De estos principios se puede
desprender una clasificación de la filosofía en:

FilosofíaTeorética: que estudia los principios del Ser y Conocer. Dentro de la cual encontrábamos

1. Ontológica o metafísica
2. Gnoseológica
3. Lógica
4. Psicología
5. Filosofía de la historia
6. Estética

Y Filosofía Practica, también llamada Ética: que estudia el principio del obrar y se divide en

1. Filosofía del derecho

2. Filosofía moral

3.-Investigaciones Del Derecho según Del Vecchio.:

Ninguna ciencia del derecho en sentido estricto, puede explicar que sea el derecho en universal, sino
únicamente lo que es el derecho(o una parte del derecho) en un cierto pueblo y determinado tiempo. La
Definición de derecho in genere, es una investigación que trasciende de la competencia de todas y cada una de
las ciencias de las jurídicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofía del derecho.
Como bien Señala Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión “Quid Ius” (que es lo que deba
entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta “quid iuris” (que ha sido establecido como
derecho por cierto sistema)
Por tanto las 3 investigaciones de la ciencia del derecho son la Lógica, la fenomenológica y la deontológica.
I.Logica: Para conocer el derecho en su integridad lógica, esto es saber cuáles son los elementos
comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzadamente separarlo de las particularidades de estos
sistemas y mirar al concepto universal de derecho. La definición de tal concepto implica y supone varias
indagaciones a saber.
II. Fenomenológica: señala que el derecho positivo no es producto de causas especiales y excepcionales
sino un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es decir es un producto necesario de la
naturaleza humana, de aquí la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender al
derecho como fenómeno universalmente humano (ubí, societas, ubi ius)
 III. Deontológica: la mente humana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al derecho, jamás
se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado, como si fuese este un límite insuperable, todo
individuo siente en si la facultad de juzgar y de valorar el derecho existente, cada uno tiene dentro de si el
sentimiento de la justicia.

4.- Nexo entre las 3 investigaciones o función practica:

Los 3 temas corresponden a nuestra disciplina, a pesar de ser distintos se haya en conexión entre sí, la lógica,
tiende a fijar el objeto mismo, define aquello que esta supuesto o sobrentendido en toda indagación de
naturaleza jurídica. Entre la deontológica y la fenomenológica, se da también estrecha conexión en cuanto que
el desarrollo histórico del derecho muestra generalmente, aun a través de retrocesos contingentes y parciales,
un progresivo acercamiento del mismo al ideal de justicia.

HANS KELSEN:

1881-1973(92) Austria-Hungría, Ius Positivista, Escribió ”teoría pura del Derecho”

5. Naturaleza según Kelsen:

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un
principio particular: el de causalidad.

6.- Derecho desde el punto de vista estático y dinámico, según Kelsen.

Derecho desde el punto de vista estático: “Conjunto de normas que rigen el comportamiento humano”

Derecho desde un punto de vista dinámico: “Sistema de actos que son determinados por las normas de un
orden jurídico y que crean o aplican dichas normas.”

7.- Imputación en el pensamiento primitivo, según Kelsen.

El estudio de las sociedades primitivas ha permitido corroborar que éstas interpretaban la realidad con ayuda
del principio de imputación y no con el de causalidad como podría pensarse, pues para llegar a conocer a este
último requirieron de un estadio de civilización más avanzado. Cuando el ser primitivo interpretaba la naturaleza
lo hacía según las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte.
Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando el ser humano vive en sociedad la noción del bien y el
mal nacen en su espíritu. En tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera
determinada, es decir, conforme a ciertas normas, y las primeras normas sociales han tenido por objetivo
imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia (incesto y homicidio). Esta sanción está fundada sobre el
principio social más primitivo, el de la retribución (sin un individuo actúa bien debe ser recompensado y si actúa
mal debe ser penado) y en él entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o la mala y la
recompensa o la pena no hay una relación de causa o efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o el
castigo son imputados a la acción a la cual deben retribuir.

8.- Relación, según Kelsen, entre imputación y libertad.

La imputación es “la reacción que existe entre dos hechos y que resulta de una norma que prescribe o autoriza
una conducta determinada.”

Y por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que ésta ha
sido concebida –en su origen al menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su
voluntad es libre, puesto que su conducta no está sometida a las leyes causales y en consecuencia, por
deducción, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser
sancionado.

La libertad sería así la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica.

Pero en realidad es todo lo contrario: El ser no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes
causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación; es decir, la condición de una
consecuencia específica.

Se ha pretendido salvar el libre albedrío argumentando que la voluntad está fuera del alcance de la causalidad,
en razón de que ella formaría parte del yo, y que el yo, sujeto de conocimiento, escaparía a todo conocimiento,
incluyendo el conocimiento causal. En relación a esto hay que hacer una distinción en cuanto al yo como sujeto
del conocimiento y en cuanto al yo como objeto del conocimiento, siendo respecto de la primera evidente que
escapa al conocimiento causal, mas en el yo como objeto del conocimiento no escapa al conocimiento causal
(teniendo valor entonces la afirmación de que existe libre albedrío).

Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza; se encuentran
totalmente determinadas por causas de las cuales son efectos. Pero las mismas conductas pueden también ser
interpretadas a la luz de normas sociales, sin que haya por eso que renunciar a la causalidad.

Por consiguiente, si el ser es libre en la medida en que puede ser el punto final de una imputación (condición de
una consecuencia específica), esta libertad que le es atribuida en el orden social no es incompatible con la
causalidad a la que está sometido en el orden de la naturaleza.

9.- ¿Qué entiende Kelsen por sentido objetivo y subjetivo de un acto creador de derecho?

Una norma es válida cuando ha sido creada por un ato jurídico en sentido amplio. Para saber si un acto es
creador de normas válidas hay que distinguir entre acto y su significado.

El ACTO es un hecho externo, observable mediante los sentidos, el acto no nos dice por si solo si está o no
creando normas válidas. Lo que nos indica si se está creando una norma válida es el SENTIDO o SIGNIFICADO
que se le atribuye a ese acto. Y se debe distinguir ente sentido subjetivo y sentido objetivo del acto.

El sentido subjetivo del acto se encuentra en la voluntad de la persona que lo realiza, “el prescribir o permitir
una conducta determinada”.

En su sentido objetivo es el ser norma jurídica.

10.- ¿Cuáles son los únicos juicios de valor según Kelsen que la ciencia jurídica pronuncia?

Precisamente porque el orden jurídico y el orden moral no se confunden es posible emitir juicios morales sobre
el derecho, pero estos son juicios de valor y no juicios científicos.

Hay en este caso, nos dice Kelsen, un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por
consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
jurídica.
Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría teóricamente pronunciar sin aquellos que
comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería así declarado lícito
o ilícito, legal o ilegal, constitucional o aconstitucional. Tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya
que las normas con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y
en el tiempo

Estos juicios de hecho no tienen el carácter de constitutivos, sino que son meramente declarativos. Esto significa
que no son obligatorios, no son normas jurídicas, son meramente cognoscitivos Los únicos que con carácter
constitutivo pueden emitir un juicio sobre la conformidad u oposición ente un hecho y una norma jurídica son
los órganos del Estado facultados para hacerlo.

11.- De acuerdo a Kelsen ¿en qué caso el derecho positivo autoriza la aplicación de normas morales y en cuál
un orden moral prescribe la obediencia del derecho positivo?

El derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicación de normas morales. Es decir que delega en la
moral el poder de determinar la conducta por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de
una norma jurídica adquiere, por tal circunstancia, el carácter de una norma jurídica. Inversamente, puede
suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en
parte integrante de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal, dado que al delegar en el derecho
positivo el poder de determinar cual es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamente en favor del
derecho y su función queda limitada a dar una justificación ideológica al derecho positivo.

Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas
morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación
del derecho a la moral o de la moral al derecho.

12.- Análisis Kelseniano sobre la idea de justicia.

Los valores son subjetivos y relativos, pero tienden a presentarse como absolutos, válidos para todo tiempo y
lugar, independiente del tiempo y del espacio, como eternos e inmutables. Por ello ni la ciencia del derecho, ni
ninguna ciencia, pueden determinar su contenido, de ahí su irracionalidad.

La justicia es relativa porque depende de la subjetividad de cada uno y del tiempo y el lugar, que no tiene nada
objetivo donde fundamentarse; se presenta como un valor absoluto, que en principio pretende ser válido
siempre y en todas partes. Más aún, la historia del espíritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos
en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente. Dotada de una
validez absoluta, la justicia está más allá de toda experiencia, como la idea platónica está más allá de la realidad
sensible y la cosa en sí es trascendente a los fenómenos.

13.-Que es la teoría pura del derecho:

“Es una teoría acerca del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho en particular, es
una teoría general del derecho”

14.-Definicion de animismo según Kelsen:

“LA convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma, que están animadas, espíritus poderosos
peros invisibles se esconden en o detrás de ellas.”
15.-Existe ciencia del derecho?, había ciencia del derecho antes de Kelsen?

Antes de Kelsen, según su interpretación, todas las ciencias del derecho y todas las teorías antes de él estaban
erradas, porque mezclaban elementos ajenos al derecho, y por ende no era una teoría pura del derecho, y en
consecuencia no era ciencia del derecho, ya que la ciencia del derecho estudia el derecho como es y no como
debería ser.

Para Kelsen por estos motivos, antes de él no existía ciencia del derecho, sino que a partir de él, se instituye una
ciencia del derecho propiamente tal

16.-Critica de Kelsen al Derecho Natural

El error del derecho natural consiste en ignorar las diferencias entre la naturaleza y el derecho. Ignorar el que
solo el derecho positivo puede ser objeto de la ciencia del derecho, pues solo este puede sr descrito por reglas
de derecho

Los fenómenos naturales no se describen mediante proposicionesnormativas, pues la relación entre la causa y
el efecto no está establecida por un acto de voluntad

El derecho natural ignora la diferencia entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las
reglas de derecho formuladas por las ciencias jurídicas, para esta doctrina las leyes naturales son reglas de
derecho natural. Parten de la base de la naturaleza legisladora que sería una creación de dios. La relacion causa-
efecto formulada en las leyes naturales, según ellos estarían establecidos por la voluntad de dios.

17.-Si se trata de la legalidad de un acto que emana del órgano supremo del orden jurídico?

El Derecho positivo no puede prever un recurso jerárquico ante el superior, pues no lo hay, la solución que da
Kelsen frente a esto es que los órganos administrativos encargados de ejecutar el fallo se niegan a hacerlo,
entonces ese fallo es nulo, si se ejecuta entonces el acto es válido.

Critica: Según Kelsen su teoría es pura, porque elimina de ella todo aquello que no es derecho, pero en este caso
el derecho queda supeditado a los hechos

NOTA: Escandan lo pregunta así: Hay un predio ocupado, la corte suprema ordena desalojarlo, carabineros será
el encargado de cumplir ese fallo, ¿Si no lo cumplen según kelsen, que pasa? (es nulo)

ALF ROSS:

1899-1979, Danés, Iusrealista, Escribió “Sobre el Derecho y la Justicia”

18.- Filosofía del derecho, según Ross.

Es la Metalenguaje del lenguaje de la ciencia jurídica

19.-Temas que estudian tradicionalmente los estudios generales de derecho o la filosofía del derecho según
Ross y su crítica
 I. Problema del concepto o naturaleza del derecho: Se le critica ya que los conceptos no es el objeto del
derecho, no es científico, porque no es empíricamente verificable la existencia del derecho, no está allí

II. Problema del propósito o idea de derecho: se refiere a los fines o valores que el derecho debe realizar.
Se le critica con que los valores no son empiricamente verificables, ergo, no son tema de la ciencia del Derecho

III. Problema de la interacción del Derecho y la Sociedad. Para Ross este si es derecho, pero no es un
tema filosófico, sino científico, es el objeto de la sociología del Derecho.

20. Interpretacion para Ross y los elementos sobre cual los trata

Los enunciados interpretativos para Ross se dirigen a determinar el significado de las directivas, indicando más
específicamente bajo qué circunstancias y en qué caso ha de conducirse el juez.

Para Ross hay que observar la práctica de los tribunales para descubrir los principios que los guían en el tránsito
de la regla general a la decisión específica, denominándolo como metodo juridico. A diferencia del sistema de
precedente en el sistema legislado el método posee la característica de constituir la interpretación de un texto,
un sentido de autoridad.

Ross la trata sobre los siguientes puntos

1. Elemento Semántico
2. Problemas Sintácticos
3. Problemas Lógicos
4. Segundo alcance a los problemas semánticos
5. La interpretación y la administración de justicia
6. Factores pragmáticos
7. Factores pragmáticos y la argumentación

21. El fundamento lingüístico para Ross

El fundamento semántico viene relacionado a la ciencia del lenguaje, ósea la lingüística, ya que ellas distinguen
entre la semantica sintactica y pragmática.

I. La semantica: “es aquella parte de la lingüística que se ocupa del significado del lenguaje, si se quiere
del significado de sus términos y expresiones”

II. La sintáctica:”se ocupa de la estructura del lenguaje, del modo como se encuentran estructuradas u
ordenadas las expresiones de un lenguaje para que en definitiva tengan un sentido”

III.La Pragmatica”Considera, la situación en que las expresiones de un lenguaje, son emitidas por
ejemplo, el efecto que producen en sus destinatarios”

22. Problemas del lenguaje, o de las Palabras.

Como decimos en consideración al elemento semántico, el lenguaje es artificial, su significado es convencional. ,

por ello las expresiones de un lenguaje adquieren significado por el uso que los habitantes Hacen de los mismos,
dándoles un significado en base a una especie de acuerdo o convención.

Por esta causa se presentan diversos problemas con su significado, siendo los de mayor relevancia los de
ambigüedad (varios significados) y vaguedad (significado impreciso)
Las palabras por si solas no tienen un significado preciso, lo que tiene significado por derecho propio son las
expresiones, las palabras aisladas lo tienen derivado de aquellas. A su vez el significado de una expresión se
determina en forma más precisa cuando se considera la conexión en que es formulada, esta puede ser
lingüística o no, en el primer caso nos habla de contexto y en el segundo de situación.

En consecuencia, el significado de una palaba es una función de la conexión (expresión, contexto o situación) en
la que aparece

23.-Factores Pragmáticos y la técnica de argumentación

Por lo común el juez no admite que su interpretación tiene este carácter de constructivo (creador), sino que
mediante una técnica de argumentación, intenta hacer ver que ha llegado a su decisión, objetivamente, y que
esta se halla comprendida por el “significado de la ley” o por la “intención del legislador”

El efecto del juez ha influido a favor de una determinada decisión, constituye una justificación que a menudo no
concuerda con lo que en realidad hiso decidir el caso en la forma que se hiso.

El secreto es que esta técnica de argumentación consiste en que no hay criterio, que indique que regla de
interpretación ha de usarse.

En cierta medida la elección puede ser motivada por los datos., pues fuera de estos no hay criterio externo que
indique cuando debemos recurrir a la inferencia por analogía y cuando a la inferencia al contrario. Entre estas
nos encontramos con la máxima de interpretación, que son “un conjunto sistemático de frases atractivas y de
significado impreciso que pueden fácilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan a resultados
contradictorios”

24. interpretación y la Administración de justicia

Bajo este acápite. Ross se refiere a como se interpreta el derecho por la administración y no como debe ser
interpretado, tiene un contenido descriptivo analítico y no normativo. La tarea del juez, si bien resulta
preparado por un proceso cognoscitivo es por su naturaleza propia, in problema o asunto practico

Como toda decisión deliberada, surge de un sustrato de conciencia compuesto de A) Un motivo que da la a
actividad su dirección en pos de una meta. Y B) ciertas concepciones operativas que dirigen la actividad a dicho
fin.

Para los positivistas este cuadro es simple. A) El motivo es la obediencia a la ley y B) las concepciones operativas
en tanto, consisten en un conocimiento del verdadero significado de la ley, y de los hechos probados. Es decir,
para ellos el juez no valora ni determina su actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes, el juez es
un autómata

Critica: No se asemeja a la realidad, psicológicamente es insostenible, el juez se ve influenciado por su

conciencia jurídica materia, su tradición de cultura o razón. La interpretación concebida como una Treateorico-
empirica a menudo no conduce a ningún resultado cierto, a causa de la ambigüedad y vaguedad de las palabras,
el caso no es obvio.

Puede interpretarse de modo que el casi quede incluido en la norma pero también puede hacerse al revés, sin
embargo el juez no puede dejar de cumplir con su tarea de decidir, y esta decisión se apoyara en una valoración.

Su interpretación de la ley, por ellos es un acto de naturaleza constructiva, es a su vez conocimiento y

valoración.

25. Concepto de lo que Ross entiende por cada uno de los siguientes tipos de expresiones lingüísticas.
a.- Exclamaciones: Son expresiones sin significado representativo, cuya finalidad consiste en manifestar un
estado de ánimo, un sentimiento. Nada describen y además no pretenden ejercer influencia en el destinatario.
Ejemplo: Ay!

b.- Directivas: Son expresiones sin significado representativo, pero que pretende ejercer influencia en el
destinatario. Nada describen, pero su finalidad es ejercer influencia en otro. En esta categoría se incluyen
muchas subclases de expresiones, tales como: ruegos, preguntas, peticiones, mandatos, prescripciones, etc. Las
normas jurídicas, si se quiere el derecho, se incluyen en esa categoría.

c.- Aserciones: Son expresiones con significado representativo, que pretenden dar cuenta de un estado de las
cosas. Su finalidad es describir algo, hechos, situaciones, etc. Son las únicas que pueden ser calificadas de
verdaderas o falsas. Para Ross las proposiciones de la ciencia del derecho ( y de toda ciencia) son aserciones.

26.- ¿Qué entiende Ross por fenómeno jurídico o derecho en acción?.

La regla vigente de derecho o derecho vigente se compone de dos partes:

1. Fenómeno Jurídico o derecho en acción

2. Norma jurídica
El fenómeno jurídico o derecho en acción está integrado por dos elementos:

1. Ciertas acciones de los jueces, y

2. La convicción que tienen los jueces que esas acciones son obligatorias

Las acciones de los jueces son empíricamente verificables, porque uno las puede observar. Pero la convicción de
los magistrados en principio uno podría decir que pertenecen al fuero interno, pero no es tan así, existe una
psicología empírica, porque hay que fundamentar los hechos y el derecho. Además se trata de acciones
institucionales y convicciones institucionales, en definitiva eso es lo que de alguna manera se impone.

Por otra parte la norma jurídica es un conjunto abstracto de ideas que nos permiten entender el fenómeno
jurídico o derecho en acción como derecho y no otra cosa.

27.- Entre las distintas ramas del estudio del derecho que distingue Ross, explique la que denomina ciencia del
derecho.

La ciencia del derecho es una rama del estudio del derecho que se ocupa del contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta:

a. A descubrir el contenido ideal (ideología) que funciona como esquema de interpretación para el derecho
en acción
b. Exponer esta ideología como un sistema integrado.
Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es necesario no
confundirse con esta expresión.

Las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, consistir en normas, tienen que consistir en
aserciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas normas
son “derecho vigente”. El carácter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una
doctrina referente a normas, y no de una doctrina compuesta por normas. No tiene como fin “postular” o
expresar normas, sino establecer que éstas son derecho vigente. La ciencia del derecho es normativa en cuanto
descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas.
 La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la sociología jurídica. Aunque aquella
se interesa en la ideología, ésta es siempre una abstracción de la realidad social. Aun cuando el jurista no se
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el
concepto “derecho vigente” que, tal como hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones
doctrinarias. Porque este concepto, de acuerdo con nuestro análisis provisional, a la efectividad de las normas
en tanto que constituyen un hecho social.

La Ciencia del Derecho estudia la norma jurídica, y se compone básicamente de:

1. Dogmática Jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto: Estudia el derecho positivo vigente en un
determinado ordenamiento. Es la gran parte de los estudios que imparte la facultad de derecho.
2. Historia del Derecho: Es importante para la formación, pero es más para estudios especializados. Sólo se
enseñan los aspectos importantes.
3. Derecho Comparado: Actualmente los estudios de derecho comparado han tenido efecto en la
legislación chilena, lo que se ha materializado por ejemplo en: procedimiento penal oral, procedimiento
laboral oral, etc.

28.- Problemas filosóficos según Ross.

Ross tiene una concepción distinta a la tradicional sobre la filosofía, por lo que su concepción de la filosofía del
derecho es también distinta. Ross, apoyándose en Wittgenstein, nos dice que la filosofía es un metalenguaje
sobre el lenguaje de la ciencia; no es un metalenguaje de cualquier tipo de lenguaje.

Hay que distinguir los diversos niveles del lenguaje:

1. Lenguaje de primer nivel o lenguaje objeto: Se refiere a objetos, a cosas, a entidades del mundo que no
son lenguaje.
2. Lenguaje de segundo nivel o metalenguaje: Se refiere a otro lenguaje
Por ejemplo: si digo “esta mesa es de color café”, esa expresión está formulada a nivel de lenguaje objeto. Si
digo “mesa tiene cuatro letras”, es una expresión a nivel de metalenguaje.

Ross en lugar de hablar de “Filosofía del Derecho” prefiere hablar de “problemas ius filosóficos” porque la
Ciencia del Derecho trata de cuestiones muy distintas. La filosofía del derecho no trata problemas distintos de
aquellos que aborda la ciencia del derecho, sino que los considera desde el punto de vista lingüístico a un nivel
más alto.

29.- Conceptualice lo que Ross entiende por:

a.- Derecho: El realismo, desde el punto de vista jurídico, lo que caracteriza es que al derecho lo encontramos en
los hechos, las normas jurídicas no son derecho (al menos no en un primer momento), el derecho es lo que
hacen los que operan con él, los que actúan dentro del campo jurídico.

Desde el punto de vista de Ross, derecho en el fondo son las decisiones de los jueces unidos a la convicción de
que ellos son obligatorias.

b.- Fuentes del derecho: Esta concepción es totalmente distinta a la tradicional, para Ross es “el conjunto de
factores que influyen en la mente del juez sobre los cuales éste toma su decisión”

La clasificación de las fuentes de Ross no es la tradicional, sobre todo rechaza la distinción entre fuentes
formales y fuentes materiales. Adopta la siguiente clasificación:

1. Fuentes Completamente objetivadas: Son aquellas que le dan completamente lista la solución al juez
para decidir (Ley o Legislación)
 2. Fuentes Parcialmente objetivadas: Son aquellas que sólo en parte le dan esa solución elaborada al juez
(El precedente y la costumbre)
3. Fuentes No objetivadas o libres: Sólo dan elementos de orientación al juez para que él elabore una
solución (Tradición, Cultura o Razón)

c.- Signos y símbolos: La diferencia entre signo y símbolo consiste en el hecho de que el signo “es natural”
mientras que el símbolo es “artificial”, un producto elaborado por los seres humanos.

Por ejemplo: La humedad de la tierra es un signo de que ha llovido recientemente, el trueno es un signo del
rayo, el llanto de una criatura un signo de que le ha ocurrido algo desagradable.

De todos los sistemas de símbolos, el lenguaje es el que se encuentra más plenamente desarrollado, el más
efectivo y el más complicado. El lenguaje puede manifestarse como una serie de formas auditivas o visuales
(habla y escritura), el significado atribuido a esas formas es claramente convencional.

30.- Ley o legislación como fuente del derecho según Ross.

En Europa Continental y América Latina es la fuente más importante del derecho. Pero en la práctica distintos
operadores jurídicos, también los jueces, se apartan de ella. En estos casos se nota una escisión entre la
concurrencia jurídica material (hay que obedecer la ley porque es justa) y la conciencia jurídica formal o
institucional (hay que obedecer la ley porque es ley).

Históricamente la legislación es un fenómeno más bien tardío.

El derecho legislado, según Ross, es un derecho sancionado que ha sido creado por resolución de ciertos seres
humanos, que supone una competencia que éstos tienen para dictarlo.

La palabra legislación, en un sentido amplio, incluye no solo a la constitución y a las leyes propiamente tales,
sino también a otras normas como reglamentos, decretos, etc.

Una norma de derecho legislado recibe su autoridad de las llamadas por Ross normas de competencia. Ésas
indican las condiciones por las cuales esta norma tendrá fuerza legal y pueden ser divididas en:

1. Condiciones formales de competencia: establecen el procedimiento para la sanción (aprobación) de la

norma.
2. Condiciones materiales de competencia: señalan la materia que debe ser regulada mediante legislación
Considerando ambas condiciones, Ross nos dice que una norma sancionada adquiere fuerza legal si ha sido
dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
material.

La competencia para sancionar leyes no está limitada exclusivamente a una sola autoridad, sino que ella se
entrega a una amplia gama de autoridades de diverso nivel. Mientras más alto sea el poder del cual emana una
norma, de mayor rango ésta es.

31.- ¿Cuál es el problema que se presenta, según Ross, cuando se modifica una norma suprema de un sistema
u ordenamiento jurídico?

Para Ross la norma suprema del sistema u ordenamiento jurídico es la Constitución Política de la República, pero
no todas las normas de la Constitución tienen la misma jerarquía normativa, hay normas de rango más elevado o
superior y otras de rango inferior. Para Ross la norma suprema de la Constitución (y por tanto del sistema
jurídico) es la respectiva norma sobre reforma constitucional, es decir, la que señala los procedimientos para
cambiar o modificar la Constitución. De la Constitución de los Estados Unidos será el artículo V, en Chile viene a
corresponder al artículo 127 de nuestra carta fundamental.
¿Cómo se modifica esta norma suprema?

1. No puede ser de acuerdo a una superior puesto que no la hay

2. La tendencia casi natural es pensar que se reforma conforme a ella misma porque contiene la manera
como se reforma la Constitución y esta norma pertenece a la constitución. Ross dice que esto es un
error.
Una norma no puede disponer nada para sí misma, porque de ser así esta sería una expresión
autorreferente, y estas expresiones autorreferentes son lógicamente absurdas, son sin sentido.

Las normas sobre reforma constitucional no son lógicamente parte de la Constitución, sino que comprenden
normas presupuestas situadas en un plano más alto, lo que es propio del poder constituyente originario.

Como la norma de reforma constitucional no puede cambiarse conforme a otras normas jurídicas la única
posibilidad de modificarla es mediante un cambio fáctico llevado a cabo por quien detenta el poder
constituyente originario. Este cambio fáctico, no conforme a derecho, a pesar de que la inmensa mayoría
considere que se siguieron los procedimientos jurídicos adecuados.

32.- Precedente como fuente del derecho según Ross.

Con la expresión precedente Ross hace referencia a las decisiones anteriores de los tribunales que desempeñan
un papel importante en la decisión de una nueva controversia judicial.

Siempre es posible dar razones para seguir el precedente o bien para apartarse de él. Para seguirlo se dice que
ahorra tiempo, responsabilidades y cumple con la justicia formal ya que trata a todos por igual. Para apartarse
del precedente, sobre todo de los muy antiguos, se argumenta que no se adaptan la realidad y con ello se alejan
de la justicia material.

El precedente sin duda es una fuente del derecho pues influye en la mente del juez al momento de dictar su
decisión.

A lo largo de la historia han existido diversas posturas sobre esta fuente del derecho: Justiniano prohibió a los
jueces citar precedentes, lo cual se repitió por otros gobernantes en distintas épocas pero siempre demostró ser
totalmente ineficaz. No obstante esa ineficacia se impuso en el continente europeo la tesis que sostiene que el
precedente formalmente carece de fuerza obligatoria (en Chile se recoge en el art. 3 inciso 2 del Código Civil). La
doctrina anglosajona es totalmente distinta, desde el siglo XIII se hizo costumbre citar precedentes, evolución o
hasta consolidarse en el siglo XIX admitiendo (con ciertos matices) que el precedente es formalmente
vinculante.

Esta doctrina anglosajona conocida bajo el nombre de stare decisis hoy en Inglaterra puede sintetizarse como
sigue:

a. Un tribunal se encuentra obligado por las decisiones de los tribunales superiores, la Cámara de los Lores
y el Tribunal de Apelaciones se encuentran obligados por sus propias decisiones.
b. Toda decisión relevante de cualquier tribunal es un fuerte argumento para que se le tome
respetuosamente en cuenta
c. Una decisión sólo es obligatoria respecto a su ratio decidendi
d. Un precedente no pierde vigencia por le transcurso del tiempo, aunque los precedentes muy viejos no
siempre son aplicables a las circunstancias modernas
No es fácil afirmar si los jueces ingleses y norteamericanos en verdad dan mayor importancia al precedente que
los jueces del continente europeo. En apariencia los jueces anglosajones le conceden más importancia la
precedente, pero en verdad no están absolutamente determinados por él, los jueces pueden no seguirlo
argumentando que:
 - Lo que los obliga es la ratio decidendi, el razonamiento o argumentación en que se apoya la decisión
- Aunque no deseen discutir la ratio decidendi siempre pueden distinguir un caso de otro.
Por lo anterior Ross afirma que la doctrina del stare decisis es una ilusión.

Los jueces del continente europeo, constata Ross, también son influidos por el precedente a pesar de que
sostengan que sólo los obliga la ley.

Ross concluye que es comprensible que la concepción del precedente como principal fuente del derecho haya
surgido en un ámbito de juristas prácticos como el anglosajón.

33.- Costumbre como fuente del derecho según Ross.

La vida en un pueblo primitivo era regulada por la costumbre hasta en los menores detalles: caza, pesca, guerra,
trato social, relaciones sexuales, creencias religiosas, etc. La costumbre de esas sociedades primitivas es un
modo de conducta generalmente seguido y que es vivido o sentido como obligatorio.

Entre estos pueblos más primitivos surge un germen de autoridad pública: un caudillo, un grupo de ancianos, un
consejo de sacerdotes, etc. Que decide si deben aplicarse sanciones. A partir de ahí se desarrolla gradualmente
un poder judicial organizado y establecido y , más tarde, grupos especiales cuya función es legislar y ejecutar las
decisiones de forma compulsiva.

Desde el punto de vista de su origen el poder judicial precede siempre al poder legislativo. El juez, en ese
entonces, lo que aplica es un derecho consuetudinario, para Ross la costumbre es el punto de partida natural de
la evolución jurídica. Mientras que la costumbre determinó originariamente ala ley con el correr del tiempo la
ley determinó, en forma cada vez más creciente, a la costumbre. A medida que el derecho fue haciéndose
progresivamente mas fijo mediante la legislación y la práctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente del derecho. Hoy día, salvo el derecho Comercial, juega un papel secundario.

No toda costumbre puede ser considerada como fuente del derecho, sólo la jurídica lo es. Para la doctrina
tradicional, una costumbre es jurídica cuando existe la convicción de que es obligatoria, que responde a una
necesidad jurídica. Ross considera incorrecta esta explicación porque, en opinión suya, toda costumbre sea o no
jurídica lleva una convicción de obligatoriedad, por tanto, la distinción de costumbre jurídica y no jurídica hay
que buscarla en otro elemento.

Recurriendo a la historia de la evolución del derecho intenta encontrar el elemento que distingue entre la
costumbre jurídica y la que no lo es. Nos dice que en un momento en que comenzaron a distinguirse por el
elemento de la sanción, en el caso de la transgresión de la costumbre jurídica se empezó a usar el ejercicio de la
fuerza como sanción por parte de los tribunales, en cambio, en el caso de las costumbres no jurídicas se
aplicaban otras sanciones no consistentes en el uso de la fuerza.

Una costumbre jurídica es simplemente una costumbre que rige una esfera de la vida que está o que llega a
estar sometida a regulación jurídica, nos dice Ross. Es aquella en que se aplica el ejercicio de la fuerza por parte
de los tribunales.

A pesar de que Ross rechaza en mucho la doctrina tradicional sobre la costumbre jurídica tiene en consideración
los requisitos que ella señala para otorgarle validez. Para el derecho inglés Allen ha formulado las condiciones
siguientes:

a. Ser inmemorial, esto es haber existido por lo menos desde el año 1189, cuando ha tenido vigencia por
largo tiempo se presume que ha existido desde entonces.
b. Haber sido acatada continuamente.
c. Haber sido ejercida pacíficamente y nec clam, nec precario
d. Haber sido sustentada por la opinio necessitatis (convicción de ser obligatoria)
 e. Ser cierta
f. Ser razonable, lo que implica entre otras cosas, que tiene que ser compatible con los principios del
common law y del derecho legislado

34.- Tradición de cultura como fuente del derecho según Ross.

La tradición de cultura (razón) en suma, es un credo, una convicción profundamente arraigada en una sociedad y
en sus miembros.
No es inmutable, el factor de cambio parece radicar en el desarrollo de la captación racional de la experiencia.
A las normas jurídicas sólo se les entiende insertas en el medio cultural en que se encuentran.
El juez no es un autómata que se limita a aplicar solo el derecho positivo, es también un fenómeno cultural ( no
solo biológico) inserto en su tradición de cultura. Cuando aplica el derecho éste influye sustancialmente en él.
Cuando interpreta el derecho para aplicarlo influye en el juez la tradición cultural y por esta vía es una fuente,
aunque sea indirecta, del derecho. Pero también influirá directamente en el caso de vacío o laguna, pues creara
la regla aplicable recurriendo a su tradición cultural.

35.- ¿Qué entiende Ross por interpretación subjetiva y objetiva?

a menudo se hace una distinción entre las llamadas “Interpretación subjetiva” e “interpretación Objetiva”, en el
sentido de que la primera se dirige a descubrir el significado que se intento expresar, esto es, la idea que se
inspiro el autor a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que está en la comunicación como
tal, considerada como hecho objetivo.

Tomada así como un contraste absoluto entre la intención y comunicación entre lo que se quiere decir y lo que
se dice, la distinción es insostenible. Por una parte la intención siendo un fenómeno de conciencia interna del
autor es fundamentalmente inaccesible. Lo que entendemos por interpretación subjetiva es en realidad la
interpretación que alcanzamos cuando tomamos en consideración no sólo la interpretación lingüística si no
todos los otros datos relevantes: el contexto y la situación, que incluyen las opiniones políticas y filosóficas de la
autor, el propósito declarado y el propósito presumido que lo guió a formular la expresión, etc. Podemos incluso
interrogarlo y su respuesta proporcionará datos interpretativos adicionales. Por otra parte, la comunicación
como tal no tiene un significado objetivo preciso, la comprensión que suscita en las demás varía con los datos de
interpretación que el destinatario toma en cuenta.

La diferencia entre interpretación subjetiva y objetiva, por lo tanto, no ha de ser buscada en el contraste entre
propósitos de la interpretación, la diferencia depende de los datos que se toman en cuenta la interpretar.

En opinión de Ross la llamada interpretación objetiva termina siendo más subjetiva que aquella que
denominamos de esta manera. Esto es así porque el autor de un texto es uno en cambio sus intérpretes son
muchos, tantos cuantos leen o acceden a él.

36.- Problemas lógicos de interpretación del derecho según Ross.

Son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresión con otras expresiones dentro de un contexto.
Entre estos problemas tienen particular importancia

- Inconsistencia
- Redundancia
- Presuposiciones (o mejor falsas presuposiciones)
Inconsistencia: Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las
misas condiciones fácticas (o más simplemente las normas son contradictorias). Puede haber inconsistencia
entre dos normas de tres maneras distintas:
 1. Inconsistencia total total: cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia
sin entrar en conflicto con la otra. Si los hechos condicionantes de cada norma son simbolizados por un
círculo hay inconsistencia de este tipo cuando ambos círculos coinciden.
2. Inconsistencia total parcial: cuando una de las normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia
sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual
no entra en conflicto con la primera. Tal inconsistencia se da cuando un círculo se encuentra dentro del
otro.
3. Inconsistencia parcial parcial: cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicación el cual entra
en conflicto con otro, pero tiene también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen
conflictos. Tal inconsistencia existe cuando los dos círculos son secantes.
Debe hacerse una distinción entre inconsistencia dentro de la misma ley (son raros) e inconsistencias entre una
ley anterior y otra posterior (solución mediante dos reglas convencionales de interpretación: lex posterior lex
superior)

Redundancia: Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurídico que en las mismas circunstancias
fácticas está establecido por otra norma (es decir, una norma repite lo que dice otra). Una de las dos normas es
redundante.

Para la redundancia tampoco hay solución mecánica, la decisión tiene que basarse en consideraciones diversas.
Podría desarrollarse de forma parecida a la inconsistencia pero tendría poca validez.

Presuposiciones (falsas presuposiciones): tienen lugar cuando la norma, al regular una materia determinada,
parte de un supuesto errado. Puede ser de dos clases:

1. Falsas presuposiciones fácticas: cuando el error cometido en la norma es un error de hecho (ejemplo:
norma que califique sustancia inocua de veneno, o norma que regule la pesca en el desierto, etc)
2. Falsas presuposiciones jurídicas: cuando el error cometido en la norma es un error de derecho, esto es,
recae sobre la norma jurídica (ejemplo: en Chile los mayores de edad son los que tienen más de 25 años)
Criterios de solución: podemos recurrir a los principios de lex posterior, lex especial y lex superior. Destacando la
importancia de los factores pragmáticos. No puede ser resuelto interpretación lingüística, hay que recurrir a
otros datos de interpretación o a la discusión

37.- Factores pragmáticos en la interpretación, según Ross.

Son consideraciones basadas en una valoración de la razonabilidad práctica del resultado, aprecian relación con
ciertas valoraciones fundamentales presupuestas. La interpretación no tiene punto de partida lingüístico
independiente sino que desde el comienzo está determinada por consideraciones pragmáticas en la forma de
“sentido común”.

No debe confundirse la interpretación pragmática con la interpretación teleológica, la primera es mucho más
pues el propósito o intención del legislador es uno de los muchos factores pragmáticos a considerar. La segunda
es más restringida

No puede referirse sólo al propósito de la ley porque:

- No se puede señalar que una ley tenga un solo propósito.

- No resulta fácil establecer el propósito de una ley
- Pueden existir normas que simplemente carezcan de un propósito destinado.
Clasificación de la interpretación: De acuerdo con el resultado de la interpretación comparada con los
“significados lingüísticos naturales” del texto, la interpretación pragmática puede ser:
1. Especificadora (declarativa): cuando las consideraciones pragmáticas son decisivas para la elección entre
varias interpretaciones, todas ellas posibles y razonables dentro del “significado lingüístico natural” del
texto.
2. Restrictiva: Cuando las consideraciones pragmáticas excluyen la interpretación de una regla que según el
“sentido lingüístico natural” sería aplicable.
3. Extensiva (por analogía): cuando las consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación de la regla
a situaciones que, contempladas a la luz del “sentido lingüístico natural” se encuentran claramente fuera
de su campo de referencia.

….Éxito mijos Queridos