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Introducción A La Metodología de Las Ciencias Jurídicas y Sociales Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin PDF
Introducción A La Metodología de Las Ciencias Jurídicas y Sociales Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin PDF
jurdicas y sociales
Carlos E. Alchourrn, Eugenio Bulygin
ndice
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales
Reconocimiento
Introduccin
o Primera parte
Captulo primero
1. Consideraciones metodolgicas
2. Un problema normativo
3. El mbito fctico del problema
4. El mbito normativo del problema
5. Reconstruccin de un sistema normativo
6. Variaciones del modelo
7. Un ejemplo de lagunas en el Cdigo Civil
argentino
Captulo II
EL CONCEPTO DE CASO
EL CONCEPTO DE SOLUCIN
Captulo V
PROBLEMAS DE SISTEMATIZACIN EN EL
DERECHO
1. Introduccin
2. La ciencia jurdica y la sistematizacin del
derecho
3. La identificacin de la base y el problema de
la validez
4. Reformulacin del sistema y la gnesis de los
principios generales
5. La llamada induccin jurdica
6. La funcin creadora de la ciencia jurdica
7. Cambios del sistema
8. Cambios de interpretacin
Captulo VI
EL PROBLEMA DE LA CLAUSURA
1. La funcin jurisdiccional
2. La sentencia judicial
3. El sistema del juez
4. La fundamentacin de la sentencia
5. El juez frente a las lagunas normativas
6. Puede el juez resolver un caso de laguna sin
modificar el derecho?
7. El argumento e contrario
Captulo IX
1. Introduccin
2. El ideal de completitud normativa
3. La justificacin normativa
4. La exigencia de completitud como ideal
racional
5. Su alcance y sus lmites
6. La ilusin racionalista
7. La funcin ideolgica del postulado de la
plenitud hermtica
o Apndice
o Bibliografa
A) Lgica y Filosofa de la Ciencia
B) Filosofa del Derecho
INDICE ALFABTICO
[11] [12]
Reconocimiento
CARLOS E. ALCHOURRN
EUGENIO BULYGIN
[13-19](1)
Introduccin
Desde este punto de vista nos parece que las normas jurdicas
ofrecen considerables ventajas sobre las normas morales. Son mucho
ms fciles de identificar, pues en su mayora son creadas mediante
actos conscientes de los hombres y registradas en forma escrita -al
menos en lo que al derecho positivo se refiere. No se puede ignorar,
adems, la existencia de una antigua ciencia que se ocupa
especficamente de la descripcin y sistematizacin de las normas
jurdicas. Aunque a veces se haya puesto en duda el carcter
cientfico de la jurisprudencia, no cabe desechar sin un examen ms
detenido la experiencia acumulada por los juristas durante centenares,
hasta millares de aos. Por ltimo, cabe mostrar -y ste es uno de los
temas de este libro- que muchos de los problemas lgicos y
metodolgicos que interesan en este contexto -tales como la
completitud, la coherencia y la independencia de los sistemas
normativos- han sido analizados con insistencia (aunque no siempre
satisfactoriamente) por los juristas y los filsofos del derecho. [21]
Primera parte
LA LGICA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
Captulo primero
2. Un problema normativo
En el modelo, casos tales como BFA, ~BFE, TO. ~BFE, etc., son
complejos. Los casos elementales estn representados en la Tabla I-1
(donde el signo + simboliza la presencia de la correspondiente
propiedad y el signo - su ausencia).
La tabla indica cules son los casos posibles (en el modelo) y pone
adems de manifiesto que esos son todos los casos elementales
posibles. El conjunto de todos los casos posibles determina lo que
vamos a llamar el mbito fctico del modelo.
El sentido del art. 3882, inc. 1, parece ser unvoco: buena fe del
adquirente, buena fe del enajenante y ttulo oneroso, son las
condiciones que la norma exige para que el tercero poseedor no tenga
la obligacin de restituir el inmueble, es decir, para que la restitucin
sea facultativa. En smbolos: FR/BFA.BFE.TO.
N1: OR/~BFE
N2: OR/~BFA
N3: OR/~TO
N4: FR/BFA.BFE.TO
N5: OR/~BFE.BFA.TO
N6: OR/~BFA.TO
As, por ejemplo, dice Dassen: Como vemos, resulta evidente que
estos dos artculos no comprenden el caso del adquirente de buena fe
a ttulo oneroso que hubo el bien de un enajenante de buena fe(7).
Obsrvese que Dassen habla tan slo de los arts. 2777 y 2778. Si
existe o no algn otro artculo del Cdigo aplicable al caso 1, es otra
cuestin diferente, que no debe confundirse con la primera. Cabe
mostrar que los autores que niegan la existencia de una laguna en el
caso que estamos considerando, integran los arts. 2777 y 2778 con
alguna otra norma (por ejemplo, el art. 3279 o el art. 599). Resulta
particularmente instructivo confrontar dos relativamente recientes
contribuciones a la polmica: la de Allende(8) y la de Molinario(9).
Ambos autores sostienen que no hay laguna en el caso considerado, y
ambos llegan a conclusiones opuestas en lo referente a la solucin del
caso.
Es claro que Allende integra los arts. 2777 y 2778 con una norma
que dice que la reivindicacin es improcedente, a menos que algn
artculo del Cdigo la autorice expresamente. Lo que es completo para
Allende es, pues, el sistema formado por los arts. 2777 y 2778 ms la
norma general indicada; sin el agregado de esta norma, el sistema
tendra una laguna.
Cabe agregar, por ltimo, que aunque todos los juristas argentinos
parecen estar de acuerdo sobre la procedencia de la reivindicacin en
los casos 3 y 4, tambin aqu hay lagunas en el sistema S4 (si bien no
necesariamente en el Cdigo Civil). Y aunque para el caso 4 puede
resultar convincente la argumentacin analgica a fortiori a partir del
art. 2777 -S, siendo el adquirente de buena fe, procede la
reivindicacin cuando hay mala fe en el enajenante, con mayor
razn (a fortiori) debe otorgarse la reivindicacin si media mala fe del
adquirente, siendo iguales las otras circunstancias-, no resulta tan
fcil justificar satisfactoriamente la misma solucin para el caso 3, ya
que aqu varan las dems condiciones: la mala fe del enajenante en
el caso 2 pasa a ser buena fe en el caso 3.
Captulo II
EL CONCEPTO DE CASO
2. El Universo de Casos
Sin embargo, ste es tan slo uno de los tipos de UC posibles. Otro
tipo de UC -tambin bastante frecuente en el derecho, sobre todo en
materia de impuestos- se da cuando los casos estn caracterizados,
no por un conjunto finito de propiedades (UP), sino por un valor
numrico.
Captulo III
EL CONCEPTO DE SOLUCIN
Este captulo es un desarrollo de las ideas esbozadas en las Secciones 2 y 4 del Captulo
I, referentes a la nocin de solucin y a sus dos ingredientes, el Universo de Acciones y
los caracteres normativos.
En la Seccin 1 se fijan las condiciones que deben reunir los elementos del UA, que
son anlogas a las establecidas para las propiedades del UP (Cap. II, Sec. I). Se denomina
contenidos a las expresiones que describen los elementos del UA y los compuestos
veritativo-funcionales de los mismos y se distingue entre contenidos atmicos y
moleculares (Sec. 2). En la Seccin 3 se define la nocin de solucin. Con la ayuda de la
importante nocin de descripcin de estado se definen los conceptos de constituyente
dentico y par dentico, que, a su vez, permiten caracterizar satisfactoriamente los
conceptos de solucin maximal y solucin minimal y sus correspondientes universos
(Secs. 3 y 4). De tal manera se provee un mtodo efectivo para identificar todas las
soluciones maximales y minimales de un UA dado, y para establecer si una solucin
determinada es maximal o no, en relacin a un cierto UA. En la Seccin 5 se distingue
entre soluciones y normas y se ensaya una clasificacin de estas ltimas.
(D-1) OP ~ P ~ p
(D-2) Php ~ Pp
(D-3) Fp Pp.P ~ p
(1) Pp v ~P ~p ( Pp)
(2) ~Pp v P ~p ( P~p)
(3) ~Pp v ~P ~p ( ~Fp)
5. Soluciones y normas
Captulo IV
Como ejemplo del primer tipo podemos mencionar el art. 126 del
Cd. Civil argentino (reformado por la ley 17.711): Son menores las
personas que no hubieren cumplido la edad de veintin aos. Este
artculo define el concepto de menor de edad en trminos de la
propiedad de tener menos de 21 aos. En otras palabras, el artculo
correlaciona el caso caracterizado por la propiedad tener menos de
21 aos con el caso caracterizado por la propiedad ser menor de
edad. En nuestra terminologa, este artculo no es una norma puesto
que no establece ninguna obligacin ni permisin, es decir, no
correlaciona un caso con una solucin (y, por lo tanto, no tiene
consecuencias normativas). Sin embargo, es muy frecuente que se lo
llame norma jurdica. Al parecer, ello ocurre por dos razones; en
primer lugar, es usual llamar normas jurdicas a cada uno de los
artculos de un cdigo o de una ley cualquiera. En segundo lugar, si
bien este artculo es una definicin (y como tal una regla conceptual,
no una norma), esta definicin est estrechamente vinculada con otros
enunciados que atribuyen efectos normativos al hecho [100] de ser
menor de edad, es decir, enunciados normativos que correlacionan el
caso de ser menor con alguna solucin (por ejemplo, los arts. 134 y
135, que establecen una serie de prohibiciones y derechos para los
menores emancipados)(59). Sin embargo, conviene tener presente que
el enunciado que correlaciona un caso con otro caso no es una norma
en el sentido de que no establece ninguna obligacin o permisin; es,
como hemos dicho, una definicin del concepto de menor de edad, es
decir, un postulado de significacin.
. Sistemas jurdicos
Ahora bien, toda teora monista que sostiene que todas las normas
jurdicas responden a un esquema uniforme y que el derecho es el
conjunto de normas as caracterizadas debe dar cuenta del hecho de
la diversidad de enunciados que suelen figurar en los cdigos, leyes,
decretos, constituciones y dems textos legales. El ms leve examen
muestra que no todos los enunciados que figuran en tales textos son
normativos (en el sentido de que expresen normas de conducta que
prescriban acciones o actividades) y los que lo son no siempre
establecen sanciones. De hecho, slo algunos artculos del Cdigo
Penal (en su parte especial) se ajustan directamente al esquema
kelseniano. Todo o casi todo el resto de las disposiciones jurdicas no
responde prima facie al esquema cannico y debe ser objeto de una
reconstruccin. La tarea de la reduccin de los enunciados jurdicos a
la forma cannica es una tarea bsica de toda teora monista y Kelsen
es bien consciente de ese problema.
Segunda parte
ALGUNOS PROBLEMAS METODOLGICOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
[110] [111]
Captulo V
1. Introduccin
Nos interesa, en particular, trazar una clara lnea divisoria entre los
problemas lgicos que corresponden a la compleja actividad de los
juristas que llamamossistematizacin de los enunciados de derecho, y
los problemas empricos referentes a la identificacin previa de tales
enunciados, aunque esta divisin no agota, por cierto, toda la
problemtica de la ciencia del derecho (en el Cap. VI examinaremos
tambin algunos problemas axiolgicos). Problemas diferentes exigen
mtodos diferentes y su confusin puede originar
graves [112] dificultades metodolgicas. De hecho, en la teora jurdica
cabe observar dos tendencias opuestas, pero igualmente,
deformantes: la primera, que podramos llamar racionalismo o
formalismo, consiste en desconocer o menospreciar la importancia de
los problemas empricos, con la consiguiente pretensin de resolver
todos los problemas con que se enfrenta la ciencia del derecho
mediante mtodos puramente racionales (deductivos). El vicio
opuesto -empirismo o realismo- pone excesivo nfasis en la
problemtica emprica, llegando incluso a negar toda importancia a la
sistematizacin.
Por ese motivo, las teorizaciones de los juristas acerca del carcter
de los problemas y de los mtodos de su propia ciencia poseen
escaso valor informativo. Lo que interesa no son tanto las
declaraciones programticas de una u otra escuela, cuanto la
actividad cientfica de los juristas. Por eso es necesario observar qu
hacen los juristas cuando se dedican a construir ellos ciencia del
derecho y no cuando combaten las concepciones tericas de otros
autores.
Por otra parte, no hay que perder de vista que la metodologa no se
ocupa de la descripcin de los procesos psicolgicos que ocurren en
la mente del cientfico, sino de la reconstruccin racional de los
procedimientos lgicos mediante los cuales el cientfico justifica sus
aserciones(70).
b) La materia elegida.
8. Cambios de interpretacin
Captulo VI
5. Lagunas axiolgicas
Captulo VII
EL PROBLEMA DE LA CLAUSURA
En algunos autores esta tesis no tiene otro alcance que afirmar que
los jueces pueden llenar las lagunas. As, por ejemplo, dice Legaz y
Lacambra: En las leyes no hay solucin: pero el juez tiene que darla.
O lo que es lo mismo: el Derecho legislado y el Derecho
consuetudinario tienen lagunas; el orden jurdico no puede tenerlas; a
donde no llegan las fuentes legislativas y consuetudinarias, tiene que
llegar la actividad judicial como fuente de Derecho(155). Nos
encontramos, por consiguiente, ante la hiptesis ya contemplada en el
punto b).
6. Reglas de clausura
Esta regla cumple con los requisitos impuestos por los criterios de
adecuacin: hace completo el sistema y preserva su coherencia.
Es fcil generalizar esta regla de modo que resulte independiente
del UA elegido:
Esto concuerda, por otra parte, con lo que los juristas entienden
intuitivamente por regla de clausura, por ejemplo, la regla nullum
crimen en el derecho penal. El hecho de que el sistema as clausurado
no solucione los casos de un UC menos fino que el UCR, no sera
visto, por lo general, como un defecto del sistema, sino como una falta
de informacin acerca de las propiedades del caso, es decir, no como
una laguna normativa, sino como una laguna de conocimiento o una
laguna de reconocimiento.
Captulo VIII
Es nuestro propsito estudiar en este captulo algunas de las cuestiones que surgen -en
relacin con el problema de las lagunas- al nivel de las decisiones judiciales. Estos
problemas son tpicos para aquellos sistemas normativos en los cuales existen jueces con
jurisdiccin obligatoria, es decir, rganos especialmente encargados de resolver las
controversias que se originan en la aplicacin de las normas a casos individuales. De
hecho, tal institucin slo se da en el mbito jurdico.
Pero no vamos a examinar aqu todos los problemas que la existencia de las lagunas
plantea a los jueces, como tampoco nos ocuparemos de las tcnicas que los jueces usan
para eliminar o llenar las lagunas. Concretamente, preferimos limitamos al examen de
una doctrina -muy difundida entre los juristas en general y entre los filsofos del derecho
en particular-, que pretende negar la existencia de las lagunas (normativas) o, por lo
menos, atenuar su importancia, fundndose en ciertos argumentos relativos a la funcin
del juez. Cabe distinguir entre dos versiones de dicha doctrina. En su versin ms fuerte,
la doctrina sostiene que, aunque haya lagunas para el sbdito, no las hay para el juez,
porque el juez siempre tiene un deber: el deber de condenar al demandado, o el deber de
rechazar la demanda. En su versin ms dbil, la doctrina sostiene que el
juez puede (aunque no debe) resolver todos los casos aplicando el derecho existente y sin
necesidad de modificarlo, es decir, sin llenar las lagunas.
En nuestra opinin, esa doctrina es insostenible. Ambas versiones, tanto la fuerte
como la dbil, se basan en argumentos falaces. Estos argumentos son analizados en las
Secciones 5, 6 y 7. Pero para poder analizarlos, nos hemos visto obligados a anticipar una
caracterizacin -esquemtica e incompleta- del fenmeno de la jurisdiccin (Sec. 1), y a
analizar la funcin que cumplen los distintos tipos de sentencias judiciales (Sec. 2). En la
Seccin 3 se estudian las normas que regulan la conducta de los jueces. Esas normas
integran lo que denominamos [202] el sistema secundario o sistema del juez, por
oposicin al sistema del sbdito (sistema primario). Ambos sistemas estn relacionados
entre s a travs de la fundamentacin de la sentencia; este ltimo concepto se analiza en
la Seccin 4. Las tres ltimas Secciones (5, 6 y 7) estn destinadas al estudio de los
problemas que la presencia de lagunas plantea al juez.
1. La funcin jurisdiccional
2. La sentencia judicial
(No debe pensarse, por cierto, que los dos tipos de proceso son
excluyentes; de hecho pueden mezclarse en un mismo proceso
cuestiones que hemos llamado de clasificacin y cuestiones
normativas. Por ejemplo, en un juicio de quiebra el juez declara que
una persona est en quiebra [clasificacin] y ordena la clausura del
local, la intercepcin de la correspondencia, etc. Pero nada impide
distinguir conceptualmente entre cuestiones normativas y cuestiones
de clasificacin.)
Cabe distinguir aqu entre dos tesis diferentes: i) que el juez puede
resolver un caso, aunque no haya ninguna norma aplicable a l, y su
decisin, siempre que sea denegatoria de la demanda, estar fundada
en el derecho preexistente; ii) que las lagunas no existen. La tesis ii)
pretende fundarse en i).
7. El argumento e contrario
Captulo IX
1. Introduccin
3. La justificacin normativa
6. La ilusin racionalista
Apndice
ALGUNAS DEFINICIONES Y TEOREMAS
[245]
[246]
[247]
[248]
[249]
[250]
[251]
[252]
[253]
[254]
[255]
[256]
[257]
[258]
[259]
[260]
[261]
[262]
[263]
[264] [265]
Bibliografa
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DAWSON, E., A model for deontic logic, Analysis, 19, 1959, ps.
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ciencia del derecho, Revista jurdica de Buenos Aires, 1961, IV, ps.
215-223.
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81, 1972, ps. 823-854.
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International Order, Essays in Honor of Mans Kelsen, Knoxville, 1964.
WARAT, L., Abuso del derecho y lagunas de la ley, Bs. As., 1969.
INDICE ALFABTICO
Galileo: 84.
Garca Bacca, D.: 116.
Garca Mynez, E.: 165, 185.
Garca Olano, F.: 181.
Garzn Valds, E. F.: 116, 122, 161, 164, 210, 241.
Gauss: 83.
Celio Aulo: 210.
Gny, F.: 119.
Gioja, A. L.: 7, 11, 191.
Goldschmidt, W.: 63.
Gray, J. C.: 91, 241.
Grocio, H.: 89.
Hanson, W. H.: 75.
Hgerstrm, A.: 91.
Hare, R. M.: 222.
Hart, H. L. A.: 11, 23, 64, 65, 98, 106, 120, 121, 139, 173, 202, 204, 205, 214, 241.
Heck, P.: 91, 119, 163.
Hempel, C. G.: 54, 228, 233.
Hilbert, D.: 85. [275]
Hintikka, J.: 24.
Hiptesis de Relevancia: 153, 154, 156, 138
Holmes, O. W.: 91
Obligacin: 19 y ss.
-alternativa: 216, 217.
-dbil: 257 al 261.
-fuerte: 257 al 261.
Obligaciones del juez: 210, 211, 235 y ss.
Obligatorio: 74.
Olivecrona, K.: 91. [276]
Oppenheim, P.: 54, 228, 233.
Ordenamiento jurdico: 121, 138.
Tarski, A.: 11, 23, 24, 81, 86, 87, 88, 92, 96.
Tejerina, J. C.: 184.
Teorema de Deduccin: 87, 93.
Tesis de Relevancia: 153, 154.
berweg: 131.
Universo de Acciones (UA): 32, 71, 72, 244.
-de Discurso (UD): 32, 54.
-de Casos (UC): 23, 34, 35, 54 al 57, 117, 145, 146, 245.
-Relevantes (UCR): 155, 193,
194, 196, 198, 199, 254.
-de Propiedades (UP): 34,52 al 54, 145, 244.
-Relevantes (UPR): 155, 254
-de Soluciones (US): 23, 117.
-Maximales (USmax): 37, 77,
245, 246, 247.
-Minimales (USmin): 77, 245, 246, 247.
Urquijo, M. E.: 12.
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