MODULO 4 Lectura 15

Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 21: La punibilidad

21.1 Concepto.
Como una primera aproximacin, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no,
de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la
conducta analizada ya super cada una de las categoras sistemticas que integran la
teora del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.

Punibilidad en sentido amplio todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal, comprendiendo las categoras que integran el concepto
analtico de delito. Estas nociones slo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de pena.

Punibilidad en sentido estricto estudio de todas aquellas condiciones de las que la

ley hacen depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho,
que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito

Nociones constitutivas de una categora dogmtica distinta e independiente de la teora

del delito @ PUNIBILIDAD.

La sancin penal del autor de un hecho concreto, depende, adems de la existencia de

un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categora
independiente de punibilidad.

21.2 Caracteres.
Carcter subjetivo slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal.
Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar
la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
Se inspiran en criterios poltico-criminales.

21.3 Ubicacin sistemtica.

La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicacin:

Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teora de las consecuencias
del delito. Incluyen a la punibilidad como una categora de la teora del delito.

Accin Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad Punibilidad

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 Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la
punibilidad corresponde a la teora de las consecuencias del delito.

21.4 Condiciones de operatividad

Condiciones de carcter penal (21.4.1):
Pueden ser:
Causas personales de exclusin de la pena circunstancias que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento con relacin a determinados intervinientes en
el delito.
Causas personales de levantamiento de la pena condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente goz de operatividad con relacin a determinados participes
en el hecho.

Condiciones de naturaleza procesal (21.4.2):

Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecucin de un

proceso penal.

Esto sucede con:

Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el
cumplimiento de ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso
penal.
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales pblicas dependiente
de instancia privada.
La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su
naturaleza procesal).

21.5 Las condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios poltico-criminales,
que hacen depender la objetiva relevancia jurdico penal del hecho en si mismo, por lo
que subordinan el castigo de todos y no slo de alguno de sus intervinientes.

Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.

Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que
slo representan:
modalidades de ejecucin,
calidades del autor,
ocasin,
condiciones del supuesto tpico.

Ubicacin:
Consideramos que estas condiciones integran la tipicidad si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos
que hacen a la infraccin de la norma primaria.

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Efectos:
Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.

21.6 La accin penal como pretensin punitiva

21.6.1. Concepto
Accin penal forma jurdica mediante la cual se excita el deber del Estado de aplicar
la sancin establecida por la ley al partcipe de un hecho tpico y antijurdico.

21.6.2. Distintas clases de acciones

21.6.2.1 La accin publica

21.6.2.1.1 La accin pblica promovible de oficio.

Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio.

El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la funcin de promover la actuacin de

la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.

21.6.2.1 Caracteres:

Oficiosidad exige que la promocin de la accin sea de oficio por el rgano del
Estado habilitado a tal fin.

Legalidad torna necesaria la promocin de la accin, no pudiendo

el rgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se
ha cometido un hecho perseguible por la accin pblica.

Indivisibilidad de haber varios partcipes no puede ejercerse la accin contra

algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

21.6.2.1.2 La accin de ejercicio pblico promovible a instancia privada

Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal, sino un derecho

preprocesal, es decir, anterior al proceso y tambin sustantivo, que es la facultad de
provocar la promocin.

La instancia es la denuncia o la acusacin del agraviado por el delito.

Caracteres:
La instancia una vez incoada es irretractable.

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 Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico promovibles a instancia de parte.
Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetr.

21.6.2.1.2.1 Enumeracin: art. 72 del Cdigo Penal

En el Art. 72 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de

instancia privada.

21.6.2.1.3 Accin privada

Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el inters social en la persecucin y
represin del delito se encuentra identificado con el inters del ofendido.

En esta clase de accin, deben las vctimas hacer la denuncia.

Caracteres:
Carece del carcter de oficiosidad en tanto no existe promocin de oficio ni
tampoco su articulacin es inevitable.

Con relacin a la legalidad no es valido en este sector, atento a que el agraviado

dispone de la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable.

Divisibilidad si en el mismo contexto concurren varios delitos de accin de ejercicio

privado, puede no ejercerse la accin o slo ejercerse respecto de algunos. La accin
puede ejercerse contra alguno o contra todos los partcipes del delito, desde el punto de
vista subjetivo.

21.6.2.1.3.1 Enumeracin: art. 73 del Cdigo Penal

En el art. 73 del Cdigo Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas.

21.7 Extincin de la accin penal

21.7.1 Muerte del imputado

La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la extincin de la
pretensin punitiva del Estado con respecto a dicha persona.
Dicho suceso, no slo afecta la potestad estatal de someter a investigacin y
juzgamiento a la persona fallecida, sino tambin la de ejecutar en su contra una
sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.

Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el

principio de personalidad de la pena.

La pena no puede trascender la

persona del que la sufre.

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Caracteres:
General se refiere a cualquier clase de acciones penales.

Personal en cuanto a la extensin de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la

persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.

21.7.2 Amnista
La amnista es un acto de soberana interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin
de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolucin judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.

La amnista implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y tranquilidad de la comunidad.

21.7.2.1 Naturaleza jurdica:

Para la mayora de la doctrina, la concesin de amnista reviste la calidad de un acto
de gobierno de naturaleza esencialmente poltica.

Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido
poltico, la amnista conlleva en s el ejercicio de una funcin jurisdiccional.

Lascano la amnista es una institucin de derecho pblico, cuya naturaleza participa

de una doble carcter:
a. Poltico.
b. Jurdico.

La amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en

una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en
base a consideraciones de poltica criminal que, no obstante exceder la normal facultad
legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.

21.7.2.2 Fundamento y Finalidad

Es una razn de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el

rgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significara dejar
impunes ciertos hechos ilcitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad
de la comunidad.

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21.7.2.3 rganos facultados para dictarla

Al ser la amnista un acto de gobierno con forma de ley, los rganos facultados para la
sancin de las leyes, segn la competencia que por el rgimen federal les corresponde,
han sido investidos por la Constitucin Nacional de la facultad de conceder esta medida
de clemencia.

21.7.2.4 Caracteres:
- Generalidad nico carcter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deber observar el congreso para su concesin: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el nico cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley que la concede

- Objetividad e impersonalidad se amnistan hechos, no personas. Se hace referencia

a hechos amnistiados.

- Totalidad alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos. Prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern
beneficiados con la medida.

- De orden pblico es un concepto lmite. Consiste en el conjunto de condiciones

fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por
afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras.

- Irrenunciabilidad los efectos de la amnista no pueden ser rehusados ni

rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos pblicos, no disponibles por sus titulares.

- Irrevocabilidad hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de

amnista y no precisamente en la propia ley.

21.7.2.5 Alcance objeto sobre el cual recae la amnista, es decir, la determinacin de

cuales son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos.
Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma ms clara y
precisa posible.

21.7.2.6 Efectos respecto de los participes al privar la amnista, de ciertos

efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin
consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su
ejecucin. A diferencia de otras causales de extincin de la accin penal, la amnista
extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.

21.7.3 Prescripcin
21.7.3.1 Concepto:
La prescripcin de la accin penal, es una causa de extincin de la pretensin represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito, segn los

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plazos que fija la ley, impidiendo la iniciacin o prosecucin de la persecucin penal de
los supuestos responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los
dems.

La prescripcin elimina la punibilidad, pues extingue la accin penal.

21.7.3.2 Fundamento:
Algunos autores refieren un enfoque procesal aludiendo a las dificultades
probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues ste hace desaparecer los
rastros del delito.
Otros, consideran que la prescripcin es una institucin que sirve para fortalecer la
necesaria seguridad jurdica, atento que elimina una situacin de incertidumbre en las
relaciones jurdico penales entre el delincuente y el Estado.
Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el dao social, por lo que,
desaparecido el dao poltico, se torna intil la reparacin penal.

La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fundamento

para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la accin
penal por el transcurso del tiempo.

21.7.3.3 Naturaleza Jurdica:

La discusin sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin, est referida al carcter:

- Sustantivo.
del instituto en
- Procesal. cuestin
- Mixto

Para algunos autores es de naturaleza material porque extingue la potestad

represiva y su regulacin corresponde al derecho penal de fondo.
Para otro, su naturaleza es procesal porque impide la prosecucin del proceso y
su regulacin corresponde al derecho penal adjetivo y adems, porque la dificultad
probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestin procesal que constituye el
fundamento de la prescripcin.
Otros le asignan una naturaleza mixta en su esencia es material, pero produce
efectos procesales.

Nos inclinamos por la primera solucin, siendo su consecuencia ms importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripcin no pueden
aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.

21.7.3.4 Caracteres:
Personal elimina la punibilidad slo en relacin a los partcipes a quienes beneficia,
dejndola subsistente para los dems.

De orden pblico la prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de

oficio.

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21.7.3.5 Plazos:
El art. 62 del Cdigo Penal, establece diferentes plazos para la prescripcin de la accin
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado.

El art. 63 del Cdigo Penal, hace referencia al comienzo del plazo.

21.7.3.6 Causas de suspensin de la prescripcin de la accin penal:

sta importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida o la no iniciacin
de aquella cuyo ejercicio es inminente

Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al

que pueda transcurrir en el futuro.

21.7.3.6.1 Causales:
Las primeras causales de suspensin de la prescripcin fueron introducidas por la Ley
13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin) y las cuestiones prejudiciales.

La Ley 16.648 agrego como segundo prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, otra causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal, mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administracin pblica se encuentre
desempeando un cargo pblico.

En la actualidad, con la sancin de la Ley 25.188, esta causal de suspensin es ms

amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administracin pblica que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido
en el ejercicio de la accin pblica.

La ley 23.077 incorpor como tercer prrafo del art. 67 del Cdigo Penal, que el curso de
la prescripcin de la accin penal correspondiente a los atentados al orden constitucional
y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender para todos los
partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.

Adems, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art.

36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.

La ley 24.316, agrega al Cdigo Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, segn
la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del juicio, entre uno y tres
aos, prescribiendo en su segundo prrafo que, durante ese tiempo se suspender la
prescripcin de la accin penal.

21.7.3.7 Interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Nocin

Es presupuesto de estas causales que, el trmino de prescripcin haya comenzado a

correr y que no se encuentre suspendido.

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La interrupcin tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e
impedir su continuacin. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo
trmino de prescripcin.

21.7.3.7.1 Causales de interrupcin de la prescripcin de la accin penal:

La reforma de la Ley 25.990, influy notablemente en el art. 67 del Cdigo Penal.
Actualmente, el citado artculo prev en forma taxativa los actos interruptivos del curso de
la prescripcin, a saber:
- Comisin de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevacin a juicio.
- El auto de citacin a juicio.
- La sentencia condenatoria.

21.7.4 Renuncia del agraviado

Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la accin penal.

El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurdico

ofendido, en el que el inters del particular es tanto o ms importante que el del propio
Estado.

Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena.

Renuncia de la Accin Perdn del Ofendido

Acta sobre la accin. Acta sobre la pena ya impuesta.

La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica inherente a su

disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.

21.7.4.1 Condiciones para su procedencia:

Debe tratarse de un delito de accin privada.

La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del
hecho delictuoso (probabilidad) que d lugar a la accin privada. No hay renuncia ex ante
delito.
La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante
legal. La renuncia no se presume.

Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.

La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.

No exige formalidades determinadas.

La renuncia debe tener un contenido ideolgico definido de disposicin del poder de
accin.

Efectos:

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 Slo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse
extensiva a las dems personas ofendidas.
Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce
durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto
ofendido deber cargar con las costas procesales.

21.7.5 Oblacin voluntaria de la multa

Es una causal no enumerada o impropia de extincin de la accin penal.
Algunos consideran que la oblacin voluntaria de la mula, puede ser una causal de
extincin de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo dems, durante el
procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a ms de la accin, la pena, porque
nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditacin de la hiptesis delictiva.

Se trata de una forma de extincin de la accin penal que hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo as que el
rgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.

La causal tiene carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago.

La oblacin voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no

significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.

Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa

el sometimiento a un proceso penal.

21.7.5.1 Presupuestos:
Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio
privado.
La oblacin es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para
admitirla. Esta es una cuestin procesal.
Existe consenso respecto de que la causal de extincin slo funciona en el mbito de
los delitos reprimidos nicamente con multa.

21.7.5.2 Oportunidad:
La regla prev dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el
imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin y mientras no se
haya iniciado el juicio. La accin penal se extingue por el pago mnimo de la multa
correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo de la multa.

Efectos:
La oblacin voluntaria de la multa implica la extincin de la accin penal. Por esto, la
resolucin que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los
fines de la reincidencia, de la concesin de la condena condicional o de su revocacin, de

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la revocacin de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupcin de la
prescripcin.

Obtencin del beneficio por segunda vez:

Este modo de extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa
anterior.

21.7.6 Suspensin del juicio a prueba. Nocin

La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin penal, reservada a los delitos
de accin pblica, cual es la suspensin del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis,
ter y quater del Cdigo Penal.

21.7.6.1 Requisitos
El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que el tiempo de suspensin
del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito;
agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado
segn las previsiones del art. 27 bis.

El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal.

21.8 Excusas absolutorias

21.8.1 Concepto y Fundamentos

Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter penal
sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales de diversa naturaleza, actan
como causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho tpico, antijurdico o culpable.

Se trata de condiciones de operatividad de carcter sustantivo que obedecen a la

priorizacin legislativa de intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a
la potestad estatal de castigar.

21.8.2 Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Cdigo Penal con respecto de los hurtos,
daos o defraudaciones que recprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277
inc. 4 del Cdigo Penal.

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 Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.

Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz
de operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumacin
de la conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los delitos
contra el honor.
Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exencin de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del
Cdigo Penal.

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