AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicacin en el tema: Arts. 45/49 del Cdigo Penal

Trataremos bajo el ttulo autora y participacin, la

problemtica referida a aquellos supuestos en que se verifica
multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho
delictivo o en el proceso de comisin del mismo. La normativa
del Cdigo, nos permite diferenciar las categoras autor,
coautor y cmplices (primarios - secundarios) e instigadores, y
establecer sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la accin descripta en

el tipo penal. Al decir de Nuez, autor es quien domina el curso
causal, quien puede disponer sobre la realizacin o no del
hecho.
Coautor: Quien toma parte en la ejecucin del hecho. A
diferencia del partcipe, quien no toma parte en la ejecucin.
Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho tpico,
utilizando para ello como instrumento a un ininmputable o
inculpable (quien acta por error o coaccin). Para que exista
autora mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho
tpico obre fsicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan
comprendidos dentro de los casos de autora mediata aquellos en
lo cuales media una vis absoluta -fuerza fsica irresistible-,
por cuanto all el que obra es el autor mismo y no la persona
fsicamente violentada, es este caso, para esta ltima se
tratara de un supuesto de falta de accin.
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el
hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso
distinguirla adems de la instigacin, en la cual el autor o
instigado es determinado directamente a realizar el hecho.
La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepcin de
autora mediata, que solamente comprenda como se ha explicado-
aquellos casos en que el ejecutor acta sin responsabilidad
penal, esto es, cuando el instrumento a travs del cual se
concreta la conducta tpica se encontraba coaccionado o
sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de prohibicin.
La problemtica quedaba planteada respecto de aquellos
casos en que el ejecutor inmediato responda penalmente, pero no
en forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrs se
serva de un instrumento que actuaba en virtud de un error de
prohibicin vencible.
A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto,
incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrs se sirve de
un instrumento plenamente responsable, a travs del dominio de
su voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la
organizacin. As el hombre de atrs o autor mediato, debe
encontrarse posicionado en la cpula del aparato organizado de
poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo
cumplimiento de sus propsitos, transformados en rdenes para
quienes se encuentran en la base de la pirmide organizativa. El
ejecutor o receptor final de la orden, por su parte, debe tener
la caracterstica de fungibilidad, lo cual importa una gran
reserva de ellos que asegure el automtico cumplimiento de las
rdenes emitidas desde la cspide de organizacin, an cuando
alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho
supone una estructura vertical de la organizacin, la que
adems, debe situarse fuera del ordenamiento jurdico.

Participacin criminal:

Concepto:
En sentido amplio se designa as a la concurrencia de
varias personas como sujetos activos (participantes) en la
comisin o en el proceso de comisin de un delito.
En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes
contribuyen con su aporte a un delito ajeno (partcipes), es
decir, excluye a los autores y coautores.
Son partcipes en sentido estricto los cmplices (primarios
y secundarios) y los instigadores.
La participacin es el aporte doloso por va de un injusto
doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o complicidad
(5); la colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de ste.
Negativamente, puede decirse que es condicin esencial que el
partcipe no realice la accin tpica; se caracteriza por la
ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas
de autora dolosa.
La contribucin no ejecutiva requerida por la complicidad
-en cualquiera de sus categoras- debe ser anterior o simultnea
al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior
al hecho propia de la participacin secundaria, debe ser en
cumplimiento de una promesa previa al mismo.
 Distinguimos la participacin en este sentido de la
participacin necesaria o codelincuencia, referida a aquellos
casos en que el tipo penal exige la intervencin de dos o ms
sujetos activos: vgr. duelo, asociacin ilcita, etc.

Participacin: comprende a los cmplices e instigadores.

Categoras:
a) Partcipe primario. (cmplice)
b) Partcipe secundario. (cmplice)
c) Instigadores.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria
valorando el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperacin. Auxiliar
es prestar una contribucin no acordada y ocasional por
iniciativa propia del auxiliador.
Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes
acordados, anteriores o simultneos a ella.
b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o
cooperacin.
Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada
despus del hecho, pero acordada previamente. Esta
caracterstica la diferencia del encubrimiento, en el cual no
existe promesa previa. El encubrimiento es tratado
legislativamente como un delito autnomo (art. 277 del CP) en el
captulo correspondiente a los delitos contra la administracin
de justicia.

Principios comunes a la participacin:

1) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso

de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia
objetiva). Este hecho comn puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa
(ser partcipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito
no se consuma, pero el partcipe ha realizado ya los actos de
participacin, responde por los mismos en la medida de la
punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solucin
dada por el art. 47 ltimo prrafo del Cdigo Penal Si el hecho
no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la
tentativa.
Pero no es punible la tentativa de participacin: Aquellos
casos en que el pretendido partcipe no alcanz a efectuar los
actos en que iba a consistir su participacin. Ello no
representa aporte a ningn delito, no hay participacin si esta
no ha sido eficaz Igualmente no existe participacin cuando se
intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir

respecto del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los
partcipes deben orientar su voluntad hacia un nico hecho.

3) Accesoriedad: La participacin es accesoria. No existe

complicidad sin autora. La actividad del partcipe es una
contribucin al hecho del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin,
lo cual supone dependencia del hecho del partcipe respecto del
hecho del autor o de los autores. Esta caracterstica ha sido
puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual,
propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la
participacin criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal
Culzoni Editores; 2005-1, p. 279), citando como ejemplos los
arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del
Cdigo Penal.
En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los
partcipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han
formulado diversas teoras:
a. Accesoriedad mnima: Requiere que el hecho principal sea
tpico;
b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea
tpico y antijurdico;
c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea
tpico antijurdico y culpable;
d. Hiperaccesoriedad: va ms lejos y exije que adems, las
circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se
comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe.
En nuestro derecho penal merced al principio de
individualidad de la culpabilidad, es de aplicacin la teora de
la accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; La autora y la
participacin criminal, RCE, p. 98).
 Se puede participar en los delitos de accin o en los de
omisin, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir,
puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participacin y culpabilidad:
- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un
delito doloso.
- Problemtica de los delitos culposos: Existen sobre el
particular posturas opuestas: Quienes afirma que no puede
existir participacin en delitos culposos. No es posible hablar
de convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo
no persigue o quiere el resultado (Zaffaroni).
- Otros, consideran posible un aporte doloso (participacin) en
un delito culposo.
- Nuez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el
autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero s
quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer
puede converger intencional y objetivamente con el partcipe.
En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que
se uni a otro para cometerlo, como el que se uni a otro para
realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso
de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no
autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal
y culposo, poco importar cual de los dos conductores lo produjo
materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del
deber objetivo de cuidado, y prestndose mutuamente aliento o
afn competitivo, llegaron directamente a la produccin del
acontecimiento daoso (Cmara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-
211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429)

Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un

auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no hubiese podido
cometerse.

Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro

modo a (a y no en) la ejecucin del hecho o presta una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel

que determina directamente a otro a cometer un particular
delito, Son requisitos: a) Que exista una participacin psquica
del agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el
delito. b) Como resultado de ello, que el autor haya sido
determinado a cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que
el autor haya podido querer voluntaria y libremente el mismo
hecho, con lo cual quedan fuera de la instigacin los
inimputables o inculpables (los que como ya dijramos pueden ser
utilizados instrumentalmente en aquellos supuestos de autora
mediata). Al decir de Nuez, la determinacin del autor por el
instigador supone la cooperacin consciente, voluntaria y libre
de ambos c) La determinacin debe ser directa: el instigador
debe dirigirse particularmente al instigado, no es menester que
se trate de una relacin personal, por cuanto puede hacerlo
mediante terceros o por otros medios mecnicos o electrnicos
que no impliquen relacin personal.
La instigacin, como todo los casos de participacin se
rige por el principio de exterioridad: es decir solo es punible
si el hecho se consuma, o por lo menos alcanza grado de
tentativa. Condicin objetiva de punibilidad.
El instigador no responde por el exceso del instigado.
Existe exceso cuando el delito cometido por el instigado o la
calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del
instigador, ni a su respecto se le puede imputar dolo eventual.

Debemos remarcar que en la parte especial encontramos la

figuras de instigacin
Art. 99 inc. 1 instigacin al duelo (punible aunque el duelo no
se realice.
Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones
graves o gravsimas)
Art. 209 instigacin a cometer delitos. Se pune a quien
instigare pblicamente a cometer un delito determinado, por la
sola instigacin; es decir no es menester que el delito se
consume o que alcance grado de tentativa.

Exceso del autor (art. 47):

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que
el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al
cmplice ser en razn del hecho que prometi ejecutar.
Quienes toman parte o colaboran con su accin en la comisin de
un delito, responden en principio por todas sus consecuencias.
Sin embargo, esta regla encuentra su lmite en el principio de
individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin
culpa supone que nadie puede ser penado a ttulo de dolo por
aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como
posible, con lo que el partcipe no responde por el exceso en la
conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP

Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad solo tendrn influencia respecto al autor o
complice que correspondan. Es decir en ningn caso se comunican
o favorecen a los partcipes que no las renen.
Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que
sean conocidas por el partcipe. Por ejemplo el partcipe que
conoce que el autor cometer un homicidio agravado por el
vnculo, quien a su vez, tambin conoce el vnculo que califica
la figura (art. 80 inc. 1 CP).

Punibilidad: Los coautores, partcipes principales e

instigadores tienen la pena correspondiente al delito (art. 45
CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no
la del autor, toda vez que, como ya quedara expresado
anteriormente, la culpabilidad es individual.

Los partcipes secundarios sern reprimidos con la pena

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuese reclusin perpetua se aplicar reclusin de 15
a 20 aos. Si fuese prisin perpetua, se aplicar prisin de 10
a 15 aos.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitacin de responsabilidad.

Se trata de una excepcin a los principios comunes de la
participacin. Se trata de una disposicin complementaria del
art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del
pas publicar sus ideas por la prensa sin censura previa).

Tener presente adems, que el art. 133 del Cdigo Penal,

establece normas excepcionales relacionadas al instituto de la
participacin criminal. En el Libro II, Ttulo III Delitos
contra la integridad sexual art. 133 Los ascendientes,
descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualquiera persona que, con abuso
de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de
confianza o encargo, cooperen a la perpetracin de los delitos
comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los
autores.

Distincin entre autor y partcipe.

1. Teora unitaria: Esta teora no hace distincin entre lo

diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a
todos quienes hagan una contribucin causal en calidad de
autores, con independencia de la importancia que tal
colaboracin haya tenido.
Esta posicin encuentra sustento en la teora de la equivalencia
de las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas
las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de
ellas debe considerarse causa del mismo.
Desde otra perspectiva, considera al delito como obra comn de
todos los intervinientes, castigando a por igual.
Esta teora es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente
en los arts. 45 y 46 del Cdigo Penal distingue diversas
categoras.

2. Teora subjetiva: La distincin entre autor y partcipe

ha de encontrarse en la faz subjetiva: autor es quien acta con
animus auctoris quiere el hecho como propio- y partcipe es
quien acta con animus socii, quiere el hecho como ajeno.
En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientacin,
el caso de la baera y el caso Statschinski (Donna, op. cit.
p. 20).

3. Teora formal objetiva: Es autor quien ejecuta

personalmente, sea total o parcialmente, la accin tpica
descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o
simultneo, es considerado participacin.

4. La teora del dominio del hecho, seguida por la mayor

parte de la doctrina nacional y extranjera, es la que ha
determinado la diferencia puntual entre autores y partcipes.
Considerados los primeros como aquellos que tienen la decisin
final sobre el curso causal del hecho interrumpir, desviar,
hacer cesar, suspender, etc-, por definicin residual los
partcipes en sentido estricto (instigador y cmplices) son los
sujetos que intervienen en el suceso careciendo de tal dominio
tal el criterio adoptado en la resolucin comentada, en base a
la teora desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores
alemanes-.
Debe recordarse tambin el carcter accesorio de la
participacin delictiva, y los presupuestos que debe reunir el
hecho principal para que pueda considerarse la intervencin de
otros agentes como partcipes. En este sentido, dos son las
exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la postura
mayoritaria, para hacer responsable al partcipe: 1) que el
hecho del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto
es, en el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de
ejecucin del hecho principal por parte del autor (accesoriedad
externa o cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya
completado los dos primeros estamentos de la estructura del
delito, es decir, que sea una accin tpica y antijurdica
(accesoriedad interna o cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde
sealar que tanto el autor como el partcipe deben actuar con
dolo, este ltimo debe realizar su aporte en forma dolosa. El
conocimiento y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la
produccin de la consumacin del hecho tpico principal de
manera que siempre deber hablarse de un dolo en referencia a un
tipo penal determinado. La doctrina ha admitido que es
suficiente el dolo eventual.
Las formas de dominio del hecho pueden ser a travs de:
dominio de la voluntad (autora mediata); dominio de la accin;
y, dominio funcional (vgr. a travs de una estructura de poder).

Diferencia entre cmplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Nez fija el concepto de

cmplice primario en el valor del aporte. ste debe ser
necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de
la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal
auxilio o cooperacin, el delito no hubiera podido cometerse de
ninguna manera, y con la opinin de Pacheco completa la
definicin sosteniendo que es necesario que el acto sea tan
indispensable que est tan ligado con el segundo (el delito),
que sin l no se hubiera verificado el delito cual se verific.
Funda este criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o
cooperacin en la estructura concreta del delito cometido, ara
remarcar luego que la eficiencia se dar siempre que la
supresin hipottica del aporte se traduzca en una variacin de
la ejecucin del hecho.
Tambin delimita el momento en que debe realizarse esta
participacin: slo puede ser anterior a simultnea al hecho, ya
que el auxilio o cooperacin, por su eficiencia causal, puede
apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del agente
con los otros participantes, con arreglo al artculo 45 del
Cdigo Penal no hay complicidad necesaria por ayuda prestada
con posterioridad al hecho en virtud de promesa anterior.
Por su parte, Soler basa el juicio de distincin entre
cmplice primario y secundario en el aspecto objetivo del
aporte. Explica que la ley se sirve del procedimiento hipottico
de eliminacin, consistente en verificar si el hecho se habra
podido cometer suponiendo inexistente esa contribucin, y agrega
que el juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente
mental e hipottico de eliminacin, sino que ha de contar en el
examen con las posibilidades que el autor en concreto tena,
concluyendo que la estimacin de la calidad de ese aporte
depender de su naturaleza imprescindible para los autores.
Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cmplice
primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en
la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de
ser cmplice en tanto su comportamiento constituye su aporte
externo a la accin tpica. Refiere que una cosa es tomar
parte en la ejecucin actividad propia del autor o coautor- y
otra es intervenir en le ejecucin actividad del cmplice-.
Zaffaroni reduce la participacin primaria a los casos en que
el cmplice hace su aporte necesario para la ejecucin del plan
concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse
de un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o
cuando el aporte fue realizado en la etapa preparatoria. Tal
solucin responde al principio del dominio del hecho.
Para Bacigalupo la cuestin se centra en dos aspectos, stos
son: la intensidad objetiva del aporte al delito sin ste hecho
no hubiera podido cometerse- y el momento del aporte la
contribucin debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.
Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella que
revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede
llevarse a cabo o al menos en la forma concreta que se lo
cometi.
Donna considera que la diferencia entre ambos cmplices se
centra en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la
cooperacin del partcipe puede producirse tanto en la faz
preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la teora
de los bienes escasos desarrollada por Gimbernat Ordeig como
parmetro de la distincin. El autor citado afirma que una
interpretacin en sentido abstracto llevara a que el juez, ante
la imposibilidad de determinar con seguridad qu es lo que
habra sucedido sin la conducta delictiva, tendr que subsumir
todos los comportamientos en complicidad no necesaria, lo cual,
en definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley
tal el caso del ordenamiento jurdico argentino-. Tres son los
principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su
tesis: a) Cualquier solucin viable tiene que prescindir de la
cuestin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del
sujeto; b)est fuera de duda que la ley se aplica esto al
artculo 45- hace referencia a una actividad de especial
importancia para el resultado, razn por la cual el Cdigo Penal
otorga a la cooperacin necesaria una pena mayor a la impuesta
al partcipe secundario, cuya conducta no es demasiado
importante para la consecucin del resultado delictivo. Pero,
qu quiere decir contribucin de especial importancia? Lo es
entregar la pistola o el pual o indicar la direccin de un
sujeto dispuesto a practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley
coincide con el lenguaje corriente: en la conversacin de cada
da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales
no habramos podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello
ignorando cul es el curso que habran seguido los
acontecimientos si no hubiramos podido disponer de esas cosas.
A la luz de tales principios, afirma Donna que parecera que la
idea del legislador es que si el partcipe coopera al delito con
un objeto difcil del obtener, con uno del que el autor material
no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo
de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material
hubiera podido o no- obtener el bien que aqul le proporciona.
Por el contrario, si lo que se entrega es algo que abunda, algo
que cualquiera puede conseguir, entonces es cmplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

1. Introduccin
 Comnmente concurre en la autora mediata la ejecucin del
delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un
lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para
realizar el delito, por el otro.
Esta clase de autora mediata presenta el mismo denominador
comn que las restantes manifestaciones de esta especie que se
proyecta en la estructura bifronte de un autor detrs de un
ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario
se centra en la imposibilidad de formular un juicio de
imputacin penal al instrumento humano, ya que ste siempre
acta de tal manera que su accionar queda al margen de dicha
imputacin (error, coaccin, inimputabilidad, por lo general).
Pero el primer escollo para la aceptacin incondicional de esta
especie de autora mediata en comentario se presenta justamente
con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del
autor mediato y del ejecutor.
De aqu, entonces, que la doctrina cientfica en general haya
discutido vvidamente la particular solucin ofrecida por Roxin
para los casos de homicidios perpetrados en el marco de
actuacin de un aparato organizado de poder, ya que dicho
postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos,
cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la
praxis indican que necesariamente el instrumento-sujeto debe
padecer un dficit de conocimiento o de responsabilidad en la
comisin del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su
irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo
idneo para sostener la superioridad del autor detrs del autor.
Adems, desde su aplicacin prctica, esta forma de autora
mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias
nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal
que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas
Armadas que ejercieron el poder de facto en la Repblica
Argentina entre 1976 y 1983, respecto de la muerte sistemtica
de personas secuestradas clandestinamente para su posterior
desaparicin en los distintos campos de concentracin que
florecieron en nuestro pas durante esa luctuosa y violenta
poca.
Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemn (en adelante
BGH) emple esta manifestacin de autora mediata para condenar
a los responsables polticos de la ex Repblica Democrtica
alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que
intentaron trasponer el Muro de Berln en su malogrado intento
de fuga hacia Alemania occidental.
 Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta
problemtica lejos est de silenciarse y siempre ofrece un campo
frtil para generar nuevas disputas sobre su axiologa jurdica,
circunstancia que justifica por s sola la dedicacin de un
estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en
contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en
su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

EN LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia

aceptacin en la doctrina.
Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase
de autora representa una excepcin a las regla fundamentales
que regulan la autora mediata, es decir, es necesario que el
autor de detrs ejecute el hecho doloso valindose de un
ejecutor que acta por defecto del tipo penal, o en forma
justificada, o es irresponsable.
Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que
se aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al
ejecutor como una mera ruedecilla en el engranaje de esta
organizacin, para lo cual adopta en forma clara la tesis de
Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autora de
los hechos punibles perpetrados en este mbito para el emisor de
la orden.
Segn este autor: El fundamento reposa en la
intercambiabilidad del eslabn de la cadena. La libertad de
decisin del receptor de la orden (el conocimiento y la
aproximacin siempre superflua del ejecutor) no afecta el
dominio del hecho del atrs del agente, cuyo instrumento no es
una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de
funcionamiento cuasi automtico del `aparato sin alma, que sin
dificultad contina trabajando, tambin cuando el individuo se
rehsa.

El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR

Completado el proceso de reunificacin alemana, el Tribunal

Superior de Justicia de ese pas tuvo que resolver el
comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de
Seguridad por las muertes ocurridas entre los aos 1971 y 1989,
cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia
el sector occidental.
El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante
LG- haba condenado a los tres acusados en calidad de partcipes
de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un mximo
a siete aos y seis meses en el ms grave de los casos.
Esta decisin fue apelada por el fiscal, que solicit la
aplicacin de la autora conjunta y el incremento de las penas
impuestas.
En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontr a los
acusados culpables en calidad de autores mediatos junto a los
soldados fronterizos, pero stos en calidad de autores directos,
por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal
precitado.
A tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor
mediato puede serlo a travs de la ejecucin de un autor
inmediato culpable.
As, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de
Roxin, que se encontraban frente a un caso de autora mediata a
travs de un aparato organizado de poder. La aplicacin de la
autora mediata se bas en el criterio de fungibilidad que
permiti al autor de escritorio (Schreibtischtter) tener el
dominio sobre la ejecucin del hecho.
En esta sentencia explica Schroeder- el BGH se aparta de la
lnea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio
de responsabilidad, segn el cual la realizacin absolutamente
responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor
mediato.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utiliz en
forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir
entre autor y partcipe. As, en el ya citado caso
Staschynshij, como en el tambin clebre caso de la baera, el
Tribunal Superior alemn utiliz el baremo subjetivo del inters
del autor para concluir que en ambos supuestos quien haba
realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable slo
poda ser considerado como cmplice atento a la ausencia de todo
inters personal en el xito de la ejecucin del hecho.

LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN

APARATO ORGANIZADO DE PODER.
 La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la
aceptacin de esta nueva forma de autora mediata.
As, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera
aproximacin la acept, ahora la rechaza y se inclina por la
solucin de la instigacin. Para ello este autor parte de un
concepto normativo de accin, es decir, definida sta por su
relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso
causal y recin ah resulta justificado realizar la
correspondiente imputacin normativa. La teora de la
prohibicin de regreso, segn expone este autor, impide hablar
en los supuestos de aparatos organizados de poder de un
autntico autor en el caso de los directivos de este tipo de
organizaciones, porque el ejecutor acta con volicin y de forma
voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado
del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho.
Slo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la accin
dirigida y causada libremente.
Otro sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la
coautora a esta constelacin de casos. Para esto se seala que
existe entre el ejecutor y el dirigente de la organizacin un
plan comn para la realizacin conjunta; no necesariamente este
acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a
una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa
parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicacin de la
coautora se extendera hacia todos los miembros de la
organizacin, sea por accin u omisin.
Por su parte Zaffaroni extrae la autora mediata del artculo
45 CP, y diferencia entre la autora por determinacin, sea
directa o mediata, y la instigacin. Autor es, segn dicho
tratadista, el sujeto que determina a otro al hecho, pero que
conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo
pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto
o un delito, ya no es autor sino instigador.
Esta autora por determinacin presenta diversos grados de
intensidad conforme el determinado acte bajo una causal de
exclusin de la accin para este autor un supuesto de autora
directa- o de forma atpica o justificada.