V.

LA POSESIN ES UN DERECHO

La Posesin es el poder de hecho que tiene una persona sobre una cosa realizando actos
materiales que revelan la intensin de comportarse como verdadero dueo o titular de cualquier derecho
real.

Actualmente autores como Pea sealan que la posesin es un derecho que consiste en una
potestad inmediata, tenencia o goce conferida por el derecho con carcter provisionalmente prevalerte con
independencia de que exista o no un derecho firme que justifique la atribucin definitiva de esa potestad.

Por tanto se trata de un derecho subjetivo que protege con carcter absoluto la relacin entre
el sujeto y la cosa, existir adems inmediatividad y absolutividad sin perjuicio de la posible actuacin de
otro sujeto que se crea con mejor derecho a la cosa.

Ihering sostiene que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, negando que la
voluntad sea el objeto del derecho. Para l, los derechos existen para garantizar los intereses de la vida,
ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. (Ihering R. v., 2005)1

Su tesis gira sobre el inters, que es el sentimiento de la necesidad para nuestra existencia de
algo fuera de nosotros (persona, cosa, situacin, acontecimiento), de lo que pretendemos un beneficio que
el Derecho protege. El titular del derecho ser quien deba tomar la iniciativa para protegerlo (accin en
Derecho romano), y es el recurso de pedir al juez una proteccin contra los obstculos puestos por las
conductas de otros. La accin es para Ihering la clave de los derechos privados, de ah su frase el
derecho no es otra cosa que el inters que se protege a s mismo.

Ihering afirma que el derecho de posesin, jus possessionis, es el derecho de poseer la cosa, a
pesar de haber descubierto que el hecho de poseer es la manifestacin del derecho de propiedad. Fue
ms poderosa la identidad verbal (derecho de posesin igual a derecho a poseer) que la diferencia real: A
(derecho de propiedad) no es B (derecho de posesin). En consecuencia, e1 hecho de poseer (igual a
manifestacin del derecho de propiedad), no es manifestacin del derecho de posesin. Por tanto, e1
derecho de posesin no es la autorizacin de la posesin.

Sin embargo Ihering afirma que La posesin aparece como una relacin inmediata de la
persona con la cosa; pertenece, pues, a1 derecho de las cosas. En vista de las enseanzas previas de
Ihering debemos concluir que l considera que la relacin inmediata es manifestacin de la conducta
autorizada. Por tanto, considera que la posesin es un derecho real.

La posesin es un hecho que si bien el derecho le atribuye consecuencias jurdicas, sto no la

convierte en un derecho. Otras posiciones menos extremas consideran que la posesin nace como un
hecho, pero inmediatamente se convierte en relacin de derecho pues apenas nacida es productora de
efectos jurdicos. Dice Savigny que la posesin considerada en s misma es un hecho, pero sus
consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesin, para este autor, es a la vez un hecho y un
derecho.

VII. LUGAR DE LA POSESIN EN EL SISTEMA JURDICO

La generalizada tendencia medieval de extender el mbito de la proteccin posesoria fue

maravillosamente secundada por el Derecho Cannico. (Morales, 2008)2 Este, ante las expoliaciones que
frecuentemente ocurran en la poca, sinti la necesidad de amparar numerosas relaciones que ni siquiera
haba conocido el Derecho romano, tales como los diezmos, oficios y dignidades eclesisticas, etc.
Sintticamente expresado, puede decirse que el Derecho Cannico contribuy al perfeccionamiento de la
teora posesoria e influy notoriamente en las legislaciones modernas especialmente en este aspecto:

1
Ihering, R. v. (2005). Teora objetiva de la posesin. Berln: RIDEEL.
2
Morales, A. (18 de Abril de 2008). Monografias.com S.A. Obtenido de http://www.monografias.com/trabajos23/la-
posesion/la-posesion.shtml
 1. Extendi el reconocimiento jurdico de la posesin mucho ms all de las cosas
corporales ampliando considerablemente la doctrina romana de la "iuris possessio" o
"quasi possessio". En efecto, progresivamente, el Derecho Cannico, extendi la
proteccin posesoria a los oficios y dignidades eclesisticas, diezmos, estado
matrimonial y en general, a los derechos honorficos, a los derechos de familia y al
estado civil. As, la tendencia fue extender la nocin de posesin y la proteccin
correspondiente, a toda clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado

Nuestro Cdigo Civil contiene una definicin que ha resistido el transcurso del tiempo y las
profundas innovaciones introducidas en nuestro sistema legal sobre la materia. Se trata de una definicin
suficientemente precisa, pero al mismo tiempo con bastante grado de generalidad y abstraccin:

Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo; sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o bien por otra persona en su lugar
y a su nombre. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.3

VIII. NACIMIENTO Y EXTINCIN DE LA POSESIN

Para Messineo la posesin nace en virtud de una situacin de hecho que inmediatamente se
convierte en una relacin a la cual debe reconocrsele el carcter de relacin de derecho porque produce
consecuencias jurdicas. Afirma, asimismo que la posesin es uno de los derechos subjetivos ya que si
fuera un simple hecho no conferira a su titular ningn poder jurdico ni sera transferible ni servira de
fundamento para intentar acciones. La particularidad de la posesin, de acuerdo con Messineo, est pues
en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se
extingue en funcin de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza
y se extingue cuando se deja de ejercer). Al tratar de describir la particularidad de la posesin como
derecho se suele indicar que la misma radica en que es un derecho que nace normalmente de un estado
de hecho y normalmente se extingue con l o cuando se le declara en contradiccin con el Derecho.
(Messineo, 1971)4

Forero afirma que Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con nimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. (Forero, 2015)5

La posesin de un bien se pierde entonces, cuando el nimo de seor y dueo lo ejerce otra
persona, sin embargo aunque esto sea as en los casos expresamente establecidos en la ley, la posesin
no se pierde.

Cuando una persona ejerce la posesin y dicha posesin se encuentra inscrita, aunque otra
persona se apodere de la cosa no por este hecho cesa la posesin, en este caso el poseedor puede hacer
uso de la accin posesoria, ya que solo puede cesar la posesin inscrita en los siguientes casos:

Cuando dicha inscripcin es cancelada por el poseedor.

Cuando se efecta nueva inscripcin, en la cual el poseedor transfiere su derecho a otro.
Cuando por orden judicial as se determina.

Sin embargo, Alterini menciona que se puede extinguir el derecho de poseer la cosa una vez
que el poseedor ha dejado de serlo. (Alterini, 2014)

En nuestro Cdigo Civil, en el ttulo VII del libro II, en su pargrafo II trata de los modos de
adquirir y perder la posesin, pero solamente se refiere de manera genrica a la prdida de la posesin
porque otro se apodera de ella o porque se cancela la inscripcin, si fue posesin de derechos inscritos,
es evidente que existen otros modos de perder la posesin como bien.

3
Art. 715 Cdigo Civil ecuatoriano
4
Messineo, F. (1971). Manual de Derecho Civil y Comercia tomo III. Buenos Aires: EJEA.
5
Forero, A. (30 de Diciembre de 2015). Gerencie.com. Obtenido de http://www.gerencie.com/cuando-se-considera-
perdida-la-posesion-de-un-bien.html
 El cdigo Civil peruano, en su artculo 922 menciona que la posesin se extingue por:
Tradicin.
Abandono.
Ejecucin de resolucin judicial.
Destruccin total o prdida del bien.
Tradicin
Es el primer caso de extincin de la posesin. La traditio supone la figura de la adquisicin
derivada, esto es, la existencia de una posesin anterior a la que sigue otra posterior. En trminos simples,
se podra resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.
Abandono
El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra el concepto
de la posesin en nuestro Cdigo Civil, "en su prdida s se presenta la intencin y esto aparece con
claridad cuando consagra el abandono como una de sus formas".
Suscribimos La posicin del profesor Max Arias-Schreiber, pues consideramos que para que se
configure el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho fsico, no debe confundirse el abandono con
la mera renuncia de la posesin. Esta ltima no basta, por s sola, para determinar la prdida de aquella,
es imprescindible que est acompaada por el hecho material o fsico de la desaprensin.
Ejecucin de resolucin judicial
Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme, ello supone
la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que disponga el fin de la posesin.
Destruccin total o prdida del bien
Respecto a la destruccin del bien, prevista como causal de extincin de la posesin, se ha
establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total.
En un supuesto de destruccin parcial del bien, es evidente que no se extinguir la posesin, la
cual se conservar respecto de todo aquello que no se haya destruido.
Raymundo Salvat, citado por Max Arias-Schreiber, seala de una manera que la extincin del
bien posedo puede producirse por dejar de existir material o jurdicamente.
Podemos decir entonces, que la posesin desaparece cuando cualquiera de los dos
elementos, tanto el corpus o el animus se pierde. En relacin al corpus es necesario distinguir si la
situacin es de carcter permanente o temporal y para ello hay que verlos en los distintos tipos de cosas.
Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos importantes de
prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la expropiacin y la reivindicacin. (Ugarte,
2016)6:
Por causa con respecto a la cosa.
Extincin del objeto. Muerte, destruccin total, transformacin.
Se puso fuera del comercio. Se pierde la posesin cuando la cosa sufre un cambio que
la hace legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera del comercio.
Imposibilidad fsica de ejercerlo.
Por voluntad del poseedor.
Por la tradicin de la cosa sin que la misma sea en concepto de tenencia.
Por abandono de la cosa sin intencin de poseerla en adelante.
Por accin de un tercero.
Violencia
Clandestinidad
Abuso de confianza

6
Ugarte, J. (04 de Mayo de 2016). Scribd. Obtenido de https://es.scribd.com/doc/311462629/Extincion-de-La-
Posesion-Propiedad-Horzontal