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Bloque de Constitucionalidad Rodrigo U
Bloque de Constitucionalidad Rodrigo U
Rodrigo Uprimny
Profesor Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional
En tal contexto, la finalidad de este escrito es intentar llenar parcialmente ese vaco
doctrinal, para lo cual busca presentar los elementos bsicos que podran servir para
construir una dogmtica, o teora constitucionalmente adecuada del "bloque de
constitucionalidad" en la prctica jurdica colombiana3. Para ello, la primera parte
1
Sobre obediencia debida, ver las sentencias C-225 de 1995 y C-578 de 1995. Sobre la
fuerza vinculante en el orden interno de la jurisprudencia de ciertas instancias
internacionales de derechos humanos, ver la sentencia T-558 de 1999.
2
Dicho sea de paso, desafortunadamente ste no es el nico caso en donde se pueden
constatar esos vacos doctrinales, pues en estos primeros nueve aos de trabajo, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana no ha tenido una suficiente discusin
acadmica. Y esto ha tenido efectos perjudiciales, pues la falta de un adecuado desarrollo
doctrinario en materia constitucional ha impedido que exista un dilogo fecundo entre la
crtica acadmica y la labor de los jueces constitucionales. Creo sin embargo que en los
ltimos tres aos, esa dificultad puede estarse superando pues han sido publicadas algunas
reflexiones acadmicas de notable calidad sobre la jurisprudencia constitucional, como los
anuarios del Observatorio de Justicia Constitucional de la Universidad de los Andes, o las
obras de Tulio Eli Chinchilla (1999) y Diego Lpez (2000), entre otros.
3
Retomo la nocin de teora constitucionalmente adecuada de Tulio El Chinchilla, quien
destaca, con acierto, que "una Constitucin no puede ser apropiadamente leda,
coherentemente interpretada y lcidamente aplicada si el operador jurdico no dispone de
2
del trabajo adelanta una aproximacin histrica y conceptual de esa nocin, e intenta
destacar su inters y su significado bsico en el derecho comparado. La segunda
parte describe la evolucin de ese concepto en el constitucionalismo colombiano y
muestra como esa categora ha sido recibida por la jurisprudencia constitucional,
tanto en la prctica jurdica preconstituyuente como en los desarrollos ulteriores a la
expedicin de la Constitucin de 1991. Este examen debera permitirnos no slo
comprender cul es el significado actual del bloque de constitucionalidad en la
jurisprudencia colombiana sino tambin resaltar los mritos pero tambin las dudas
y ambiguedades del trabajo de la Corte Constitucional en esta materia. Con el fin de
enfrentar esos problemas, el ltimo punto seala algunas lneas de reflexin que
podran ser fecundas para construir una dogmtica constitucional adecuada de este
concepto.
Para responder a ese interrogante, es necesario tener en cuenta que las constituciones
no son cdigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales pueden hacer
remisiones, expresas o tcitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la
constitucin, tienen relevancia en la prctica constitucional en la medida en que la
propia constitucin establece que esas otras normas tienen una suerte de valor
constitucional. As, los casos ms evidentes son aquellos en donde una constitucin
expresamente seala que, por ejemplo, ciertos tratados de derechos humanos tienen
rango constitucional, tal y como lo hacen varias constituciones latinoamericanas4.
En otros eventos, la referencia puede ser ms compleja, como la llamada clusula de
los derechos innominados o no enumerados de la novena enmienda de la
Constitucin de Estados Unidos, segn la cual, el reconocimiento de ciertos
derechos en la constitucin y en la carta de derechos no puede ser interpretado como
una negacin de aquellos que el pueblo se ha reservado5.
4
Ver, entre otros, el artculo 75 de la Constitucin de Argentina, el artculo 5-II de la
Constitucin Chilena, el artculo 17 de la Constitucin de Ecuador de 1998, el artculo 46
de la Constitucin de Nicaragua, o el artculo 23 de la Constitucin de Venezuela de 1999.
5
Muchas otras constituciones han seguido el ejemplo estadounidense y han incorporado
tambin este tipo de clusulas. Ver, por ejemplo, el artculo 5 de la Constitucin de Brasil
o el artculo 22 de la Constitucin de Venezuela.
6
Ver Germn Bidart Campos. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, citado
por Nogueira (2000, p 188)
4
As, en forma tcita, la idea del bloque de constitucionalidad es muy vieja, y existe
prcticamente desde que conocemos la justicia constitucional, aunque la expresin
no haya sido utilizada sino hasta hace algunas dcadas. El ejemplo ms claro de la
antiguedad del fenmeno jurdico asociado al bloque de constitucionalidad ha sido
la evolucin jurdica de los Estados Unidos, pues en ese pas para todo el mundo es
claro que el derecho constitucional comprende muchas ms normas y principios que
aquellos que se desprenden de una simple lectura literal del texto de Filadelfia. As,
del texto constitucional no excluye aquellos otros que no aparecen en l pero que son
inherentes a la persona humana o a una determinada forma de gobierno.
9
La bibliografa sobre el caso Lochner es inmensa, y en general muy crtica en contra de
esos excesos de la Corte Suprema. Ver por ejemplo Tribe (1988). Para una explicacin ms
amplia del debido proceso sustantivo como suerte de bloque de constitucionalidad tcito en el
constitucionalismo estadounidense, ver infra 1.3.
6
y por no citar sino uno de los ejemplos ms prominentes, la Corte Suprema de ese
pas ha considerado que la clusula de la XIV enmienda, segn la cual "ningn
Estado puede privar a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido
proceso legal", incorpora no slo garantas procesales sino tambin derechos
sustantivos, que no pueden ser irrazonablemente limitados por las autoridades. Es la
idea del "debido proceso sustantivo" que ha llevado a la Corte Suprema a reconocer
numerosos derechos constitucionales, que no aparecen directamente en el texto
constitucional, como la libertad contractual, en la poca del caso Lochner de 1905, o
el derecho de las mujeres a abortar, desde el fallo Roe de 1973. En ese sentido, esta
clusula del debido proceso ha operado como una especie de bloque de
constitucionalidad tcito, en la medida en que ha permitido la incorporacin de
numerosos principios y derechos a la Constitucin estadounidense, principios y
derechos que no aparecen expresamente en el texto, lo cual ha suscitado recurrentes
polmicas, pues para algunos este procedimiento de interpretar extensivamente los
conceptos constitucionales es legtimo, y permite mantener el dinamismo de la
Constitucin, mientras que para otros es el punto de partida del despotismo judicial.
Esto explica que haya en ese pas ciertas tendencias que consideran que el juez debe
atenerse estrictamente al tenor literal del texto constitucional o a la voluntad
originaria de los constituyentes, sin buscar nuevos derechos ni nuevos valores por
fuera del texto constitucional, por cuanto esto ltimo conduce ineluctablemente al
antidemocrtico gobierno de los jueces. Son las llamadas posturas "originalistas" y
"literalistas", que han adquirido una importancia creciente en los ltimos aos, con
el nombramiento de algunos de sus representantes en las altas cortes de ese pas10.
La idea misma del bloque de constitucionalidad y los debates que le estn asociados
son pues tan antiguos como la propia justicia constitucional. Sin embargo la
categora, con su nombre y con los intentos de precisin dogmtica, es ms reciente
y se origina en la prctica del Consejo Constitucional francs en el marco de la
llamada V Repblica11. Para entender su desarrollo, es necesario tener en cuenta que
en ese pas, y hasta al menos los aos setentas, el control judicial de
constitucionalidad fue muy precario, por la influencia de la filosofa jacobina, y
debido a que los ensayos de control constitucional que haban existido en el pasado,
fueron desafortunados. Por ello, cuando en 1958 se introdujo una especie de juez
constitucional (Consejo Constitucional), sus competencias eran muy limitadas y su
funcin no era originariamente la de proteger los derechos ciudadanos o la de
garantizar la supremaca constitucional sino una menos generosa: asegurar las
prerrogativas del Ejecutivo frente al Parlamento, a fin de evitar los excesos del
parlamentarismo de la IV Repblica, tal y como lo reconocieron expresamente los
redactores de la Constitucin de 195812. Esto explica que la parte dogmtica de ese
10
As, uno de los ms vigorosos defensores del originalismo, Scalia, fue nombrado en la
Corte Suprema por Reagan en 1986. Ver sus planteamientos en Scalia (1997). Esta
referencia muestra adems que los problemas que suscita el bloque de constitucionalidad
se encuentran muy ligados a las polmicas contemporneas sobre la interpretacin
constitucional.
11
Para el desarrollo del concepto en Francia, ver Javier Pardo Falcn (1990, pp 115) y
ss, Pierre Bon (1998, pp 155 y ss), y Louis Favoreu (1990, pp 46 y ss), y (1994, pp 107 y
ss).
12
Por ejemplo, el profesor Luchaire, uno de los redactores de los artculos sobre el
Consejo Constitucional en el texto de 1958, indic que el "objetivo de los constituyentes de
1958 no era, en absoluto, establecer un control general de constitucionalidad de los actos
de los poderes pblicos; no era tampoco garantizar los derechos y libertades de los
ciudadanos; la creacin del Consejo Constitucional se explica por el carcter general de la
7
Ahora bien, esa osada del Consejo Constitucional, que le ha permitido ampliar
considerablemente los parmetros de control constitucional, no ha sido bien recibida
por todos los analistas. Sin embargo, en trminos generales, la doctrina jurdica y la
sociedad francesas han tendido a aceptar esa evolucin, tal vez por las siguientes tres
razones: De un lado, por cuanto era claro que el articulado de la Constitucin de
1958 era demasiado restrictivo en materia de derechos fundamentales, por lo que la
13
Ver Bon, p 156 y Favoreu p 49. As, el conocido tratadista y juez del Consejo
Constitucional, Georges Vedel, afirmaba en 1984 que la garanta que evitaba que el Consejo
incurriera en un gobierno de los jueces es que ese organismo no se considera dueo de las
fuentes del derecho constitucional de suerte que es casi imposible citar una motivacin de
cualquiera de sus decisiones que no se refiera con precisin a un texto constitucional
(Citado por Favoreu, 1990, p 49).
14
Como explica Favoreu (1990, pp 46 y 47), el Consejo Constitucional suele hablar es de
reglas y principios de valor constitucional. La doctrina cre entonces la expresin de
bloque de constitucionalidad para referirse a ese fenmeno jurdico, para lo cual se bas
en la expresin bloque de legalidad o bloque legal, que el derecho administrativo haba
acuado para referirse a todas las reglas que, aunque no se encuentren expresamente en la
ley, se imponen a la Administracin en virtud del principio de legalidad.
15
As, segn la autorizada opinin de Rubio Llorente, la sentencia STC 10 de 1982 es la
primera que menciona la expresin, que luego es retomada por el Tribunal Constitucional
en muchas otras ocasiones. Ver Rubio (1993, pp 100 y ss).
9
El anterior examen ha mostrado la importancia que puede tener una nocin como el
bloque de constitucionalidad en la prctica jurdica, en la medida en que delimita y
enriquece los debates ante la justicia constitucional, al poner en evidencia que una
constitucin puede tener mayor densidad y extensin normativa de lo que sugiere
una simple lectura literal de su articulado. Sin embargo, este concepto genera
problemas, y no slo en Colombia, debido a que en muchas ocasiones no slo no
existe coincidencia en la doctrina sobre el sentido de esta nocin sino que, adems,
no es claro cules son las normas que integran ese bloque de constitucionalidad. Por
ello, segn algunos autores, esta expresin suele no ser tanto la denominacin de una
categora conceptual clara y definida sino el enunciado de un problema complejo
(Rubio, p 108), en la medida en que simplemente sirve para manifestar la
perplejidad que tienen en ocasiones los operadores jurdicos al no saber con
precisin cules son las normas que, en un determinado momento histrico, integran
una constitucin, y que son entonces relevantes para decidir un asunto especfico.
fecunda; (ii) los tres primeros aos de labores de la Corte Constitucional (1992 a
1994), en donde tcitamente, y con algunos titubeos, esta categora empieza a tener
incidencia jurdica, aunque no es mencionada expresamente por la jurisprudencia;
(iii) los aos 1995 y 1996, cuando la expresin ingresa en forma expresa y con
fuerza en la jurisprudencia constitucional; (iv) y los aos posteriores (1996 a 2000),
en donde la nocin sigue expandindose pero la Corte intenta igualmente
racionalizar su uso.
En 1972, un ciudadano demand el decreto ley 2339 de 1971, pues consider que
ese cuerpo normativo desconoca varios de los derechos reconocidos por el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley
74 de 1968. La Corte Suprema se neg a estudiar ese cargo, argumentando que a esa
Corporacin en ejercicio de la jurisdiccin constitucional slo le es dado
confrontar la ley con los textos de la Carta, cuya integridad se le ha confiado. Por
tanto, no procede el examen del cargo de violacin del artculo 1 de citada Ley 74
de 196817.
siguiente:
Como hemos visto, la Corte Suprema se neg a considerar que la violacin de los
tratados de derechos humanos poda acarrear la inexequiblidad de una ley o de un
decreto de estado de sitio. Esto fue desafortunado, ya que la carta de derechos de la
Constitucin de 1886 era bastante pobre, pero al mismo tiempo, en los aos sesenta
y setenta, Colombia haba ratificado numerosos pactos de derechos humanos, como
varios Convenios de la OIT, los Pactos de Naciones Unidas y la Convencin
Interamericana. En esa poca hubiera sido entonces muy interesante haber aceptado
una cierta nocin de bloque de constitucionalidad, que incluyera los tratados de
derechos humanos, a fin de fortalecer la fuerza jurdica de estos valores en el
ordenamiento interno.
Con todo, podra argirse que la Corte Suprema no tena ninguna otra alternativa
jurdica, pues la Constitucin de 1886 no permita conferir valor constitucional, o al
menos supralegal, a los convenios internacionales de derechos humanos. Y es cierto
que, al contrario de la Constitucin de 1991, el texto constitucional anterior no tena
una apertura clara hacia los tratados de derechos humanos, que permitiera fcilmente
otorgarles fuerza jurdica constitucional. Sin embargo, como intent mostrarlo en
otros trabajos (Uprimny, 1990, captulo 3 y 1991, pp 90 y ss), era tambin plausible,
en esa poca, justificar jurdicamente que los tratados de derechos humanos tenan
una especial fuerza jurdica interna, por lo cual no podan ser desconocidos por las
leyes, pues si Colombia haba adquirido la obligacin de respetar y garantizar esos
derechos, era natural que las leyes ordinarias deban ajustarse a esos compromisos
internacionales. Y es que no slo los argumentos dados por la Corte Suprema para
abstenerse de estudiar la eventual violacin de esos tratados no parecen
convincentes19, sino que, adems, la propia jurisprudencia de esa Corporacin en esa
18
En el mismo sentido, ver la sentencia de agosto 15 de 1985, en la que fue Magistrado
Ponente Carlos Medelln y la sentencia la sentencia No 58 del 10 de
diciembre de 1981, MP Carlos Medelln, Ricardo Medina Moyano
y Luis Carlos Schica, se neg a confrontar el decreto 2931
de 1981 contra el citado convenio de la OIT aprobado por la
ley 26 de 1976. Ver Gaceta Judicial No 2405, pp 503 y ss.
19
En uno de mis textos de esa poca, intent mostrar la debilidad de la tesis de la Corte
Suprema (Uprimny, 1991, p 99). As, uno de los argumentos de esas sentencias es que la
Corte no puede confrontar las normas de derecho interno con tratados pues eso plantea
problemas interestatales que escapan a su competencia. Es un argumento poco convincente
pues es difcil entender qu tipo de problema interestatal puede ocasionar la anulacin de
una norma de derecho interno que contradiga normas de derecho internacional. Es ms, lo
que verdaderamente puede plantear problemas internacionales es que la Corte se abstenga
de hacer ese examen, pues resta eficacia a los tratados internacionales. Llevemos el
razonamiento de la Corte Suprema a su extremo para mostrar su inconsistencia:
supongamos que las Fuerzas Armadas persiguen a un grupo guerrillero que se refugia en
12
"As, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podra negarse un
subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en
infligir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues
semejantes conductas, por su sola enunciacin y sin requerirse especiales niveles
de conocimientos jurdicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y
chocan de bulto con la Constitucin.
Lo cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del derecho internacional
humanitario son hoy, -por voluntad expresa del Constituyente-, normas
obligatorias per se sin ratificacin alguna previa o sin expedicin de norma
reglamentaria. Y lo son "en todo caso" como lo seala significativamente la
propia Carta.
Tercera. Por virtud del texto expreso del artculo 94, bien pueden considerarse
incorporados a los derechos y garantas reconocidos por la Carta todos
aquellos que sean inherentes a la persona humana. As se reconoce su
identidad universal, la cual constituye el fundamento ontolgico del derecho
internacional humanitario en la Constitucin vigente.
Sin embargo, la propia Corte fue rpidamente consciente de los posibles excesos a
que podra conducir una ampliacin indiscriminada de ese bloque de
constitucionalidad tcito, por lo cual, esa Corporacin busc tambin racionalizar
esa apertura normativa de la Constitucin. As, la sentencia C-295 de 1993 debi
analizar si la regulacin de la propiedad contenida en la Convencin Interamericana
tena o no rango constitucional, lo cual permiti a la Corte precisar el alcance del
artculo 93, que establece la prevalencia interna de ciertas normas internacionales.
La Corte concluy que el derecho de propiedad, tal y como est regulado por el
Pacto de San Jos, no es de aquellos que prevalecen en el orden interno, por cuanto
puede ser suspendido en estados de excepcin, y conforme al artculo 93 de la Carta,
para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, "es necesario que
se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho
humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohiba durante los
estados de excepcin".
Estas cuatro sentencias, en donde la Corte usa expresamente, y con vigor, la nocin
de bloque de constitucionalidad, ponen en evidencia al mismo tiempo las fortalezas
y debilidades de esta categora. De un lado, esas providencias muestran la
importancia de la figura, que permiti a la Corte tomar en cuenta principios que no
aparecan explcitos en la Carta, y que fueron decisivos para resolver estos
complejos asuntos. Pero, de otro lado, las ambiguedades mismas del concepto
empiezan tambin a manifestarse, al menos en dos aspectos esenciales.
determinado asunto.
Como vemos, en 1995 y 1996, la categora ingresa con vigor, y de manera expresa,
en la prctica constitucional, pero adolece todava de importantes ambiguedades. Es
una especie de adolescencia turbulenta, que ser seguida, en los aos siguientes, por
una fase de mayor madurez, en donde la Corte intentar sistematizar y decantar el
alcance de este concepto.
22
Ver las sentencias C-358 de 1997 y C-191 de 1998. Ver infra 2.4.2.
21
De otro lado, la Corte invoc dos argumentos prcticos y polticos para excluir los
tratados del bloque: (i) la imposibilidad de confrontar la validez de las normas
legales frente a la totalidad de los tratados, pues si se aceptara que todos los
tratados que obligan a Colombia integran el bloque de constitucionalidad,
correspondera a la Corte revisar las normas impugnadas con relacin a los
mandatos del universo de los tratados ratificados por Colombia, lo cual es
irrazonable (Sentencia C-358 de 1997 fundamento 7) Y (ii) el principio de
reciprocidad, segn el cual muchos convenios exigen la condicin de reciprocidad
para que sus clusulas se apliquen, por lo cual su aplicabilidad a un caso concreto
depender del cumplimiento de esa exigencia. Mal podra entonces, concluye la
Corte, excluirse en forma permanente del ordenamiento una ley por violar un
tratado cuya aplicabilidad est sujeta a contingencias (Ibdem).
Estas consideraciones llevaron pues a la Corte a excluir los tratados en general del
bloque de constitucionalidad23, por lo cual, la sentencia C-358 de 1997 se abstuvo de
examinar si unos artculos del Cdigo Penal Militar violaban o no la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas, suscrita en 1963 y aprobada en Colombia
mediante la Ley 6 de 1972. Por su parte, la sentencia C-582 de 1999 se abstuvo de
estudiar si los artculos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 violaban o no el
Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con
el comercio, que corresponde a un anexo del Acuerdo de Marrakech, con el que
se crea la Organizacin Mundial del Comercio, los cuales fueron aprobados en
Colombia por la Ley 170 de 1994.
En la sentencia C-708 de 1999, la Corte excluye tambin del bloque en sentido lato
una norma que un demandante consideraba que haca parte del mismo: la Ley
23
Conviene precisar que esa sentencia C-358 de 1997 aclar que la Corte no estaba
desconociendo la posible fuerza jurdica interna de los tratados sino que simplemente est
afirmando que no es factible, por la va del control constitucional abstracto, y en trminos
generales, declarar la inexequibilidad de una norma que contradiga un tratado. Sin
embargo, es obvio que corresponde a los jueces ordinarios, en los casos concretos, resolver
los eventuales conflictos que puedan surgir entre tratados y leyes. Como se ha sealado en
esta sentencia, la Carta reconoce fuerza jurdica interna al derecho internacional.
22
De otro lado, la Corte ha concluido que los convenios de la OIT hacen parte tambin
del bloque de constitucionalidad. As lo seala explcitamente la sentencia T-568 de
1999, y ese criterio fue reiterado en la sentencia C-567 de 2000. El argumento
central para incluir esos convenios parece ser que, segn la Corte, esos tratados
reconocen derechos laborales que no pueden ser suspendidos en estados de
excepcin, por lo que, conforme al artculo 93 de la Carta, tienen jerarqua
constitucional. As, la primera de las sentencias indica que procede incluir en el
bloque de constitucionalidad la Constitucin de la OIT y los Convenios 87 y 98
sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el
Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni an bajo
los estados de excepcin) A ello, la Corte aade un argumento suplementario; que
si Colombia ha suscrito esos tratados, entonces debe respetar lo que ellos
establecen, pues el pas se comprometi a cumplirlos de buena fe. La sentencia
concluye entonces que la interpretacin y aplicacin de los derechos laborales en
Colombia, debe consistir en la integracin de las normas constitucionales y los
tratados internacionales ratificados sobre la materia.
23
24
Ver el artculo 27 de la Convencin Interamericana y el artculo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que no prevn que la libertad de movimiento
sea uno de los llamados derechos intangibles, que no pueden ser suspendidos en estados de
excepcin.
24
25
En el mismo sentido ver la sentencia C-406 de 1996. Sin embargo, en este tema, las
sentencias T-568 de 1999 y C-010 de 2000 siguen siendo tal vez las ms importantes, pues
en ellas la Corte utiliza in extenso decisiones de instancias internacionales.
25
26
As, hasta donde yo conozco, slo en dos casos, el artculo 94 constituy un
argumento importante para que la Corte reconociera rango constitucional un derecho:
26
cuando la Corte concluy que la Carta estableca el derecho de las personas a conocer
su filiacin jurdica (Sentencia C-109 de 1995) y cuando plante que toda persona tena
un derecho a su identidad, que inclua el derecho a la identidad sexual (sentencia T-477
de 1995); pero en ambos casos, la Corte mostr que si bien esos derechos no estaban
expresamente reconocidos por la Constitucin o por los tratados ratificados por
Colombia, sin embargo se desprendan tcitamente de otras disposiciones, como el
derecho a la personalidad jurdica o al libre desarrollo de la personalidad.
27
Esta discusin muestra que la polmica entre la Corte y los magistrados disidentes
versa no slo sobre si los convenios de la OIT hacen o no parte del bloque sino
tambin sobre cul es el artculo constitucional relevante para definir si ha operado
esa incorporacin. As, mientras los magistrados que salvaron el voto se restringen
exclusivamente al inciso primero del artculo 93, y por ello excluyen muchos
convenios de la OIT del bloque, pues consideran que stos no consagran derechos
humanos no restringibles en los estados de excepcin, por el contrario la Corte
utiliza otras normas de reenvo, como el artculo 53 y el inciso segundo del artculo
93, y llega entonces a otras conclusiones.
De otro lado, la propia Corte ha dado un paso esencial para resolver las dudas
sobre la forma de incorporacin de normas al bloque, ya sea en sentido estricto o
lato, y es su jurisprudencia reiterada segn la cual, para que un derecho o principio
ingrese al bloque es necesario que exista una regla constitucional clara que ordene
su inclusin. Por ende, el problema es determinar cules son las tcnicas de
remisin admitidas por nuestra Constitucin y establecer un orden sistemtico
entre ellas.
Una breve referencia al derecho comparado es til para resolver ese interrogante,
ya que permite establecer una cierta tipologa de las formas de remisin. As, segn
mi criterio, en el fondo existen cinco tcnicas bsicas de reenvo, que es posible
clasificar, desde las ms cerradas y jurdicamente seguras, hasta las ms abiertas y
complejas, as: (i) la remisin a textos cerrados y definidos, como cuando varias
constituciones latinoamericanas incorporan la Convencin Interamericana; (ii) el
reenvo a textos cerrados, pero cuya determinacin suscita algunas polmicas e
incertidumbres, como cuando el Prembulo de la Constitucin de Francia de 1946
(que hace parte del bloque por la remisin del Prembulo de la Carta de 1958) a su
vez remite a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
Repblica, pues no se sabe taxativamente cules son esas leyes ni esos principios;
(iii) la remisin a textos por desarrollar, como cuando la Constitucin espaola se
refiere a los estatutos de autonoma que seran ulteriormente aprobados; (iv) las
remisiones abiertas a valores y principios, como la clusula de derechos
innominados de la IX enmienda de la Constitucin estadounidense; y (v)
finalmente, la remisin a otros valores por medio del uso de conceptos
30
En segundo trmino, me parece que los artculos 151, 152 y 153 de la Carta deben
ser considerados clusulas de remisin para integrar el bloque en sentido lato, pues
esas normas determinan que las leyes ordinarias deben respetar los mandatos
conferidos por las leyes orgnicas y estatutarias. Este tipos de leyes -estatutarias y
orgnicas- si bien no tienen rango constitucional, representan entonces parmetros
31
En tales condiciones, cul es la utilidad y campo de accin del inciso primero del
artculo 93 de la Carta? A mi juicio, es bsicamente que esa norma permite
incorporar ciertos derechos y principios al bloque, incluso cuando stos no han
sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para ello se requiere que
sean derechos no limitables en estados de excepcin. Este artculo 93-1 adquiere
entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no
aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a
derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia. El ejemplo
32
Por su parte: cul es la importancia y campo de accin del inciso segundo del
artculo 93 superior? A mi juicio es que esa norma completa y dinamiza el
contenido protegido de un derecho que ya est consagrado en la Carta, puesto que,
conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los
tratados ratificados por Colombia. Ahora bien, los convenios en esta materia suelen
incorporar una clusula hermenutica de favorabilidad, segn la cual no puede
restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en
virtud de su legislacin interna o de otros tratados internacionales, invocando como
pretexto que el convenio en cuestin no los reconoce o los reconoce en menor
grado27. La Corte Constitucional, en varias sentencias, ha reconocido el carcter
vinculante en el ordenamiento colombiano de esta regla hermenutica28, segn la
cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan los
derechos humanos, el intrprete debe preferir aquella que sea ms favorable al
goce de los derechos. En ese contexto, debemos concluir que el artculo 93-2
constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos referidos a derechos que
ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad,
el intrprete debe escoger y aplicar la regulacin que sea ms favorable a la
vigencia de los derechos humanos. Y como es obvio, para ese ejercicio, debe
tenerse en cuenta la jurisprudencia de las instancias internacionales, que constituye
una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados, tal y como la Corte
Constitucional lo ha sealado.
As las cosas, es posible realizar una dogmtica consistente del artculo 93, que
conduce a la siguiente regla prctica: si se trata de un derecho o deber que ya est
expresamente incorporado en algn artculo de la Carta, entonces la norma de
reenvo pertinente es el inciso segundo, y debe entenderse que estn incorporados
en el bloque en sentido estricto todos los artculos relativos a ese derecho que
hagan parte de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sin
importar si son o no derechos limitables en los estados de excepcin. En cambio, si
se trata de un derecho o principio reconocido por un tratado ratificado por
Colombia, pero que no aparece expresamente en ningn artculo constitucional,
entonces la norma relevante es el inciso primero; ese derecho slo adquirir rango
constitucional si se trata de un derecho no limitable en los estados de excepcin.
27
Ver, por ejemplo, el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, el
artculo 29 de la Convencin Interamericana y el artculo 4 del Protocolo de San
Salvador.
28
Ver las sentencias y C-406 de 1996, fundamento 14 y C-251 de 1997, fundamento 14.
33
Es pues posible armonizar las reglas de remisin previstas por el artculo 93. Pero,
resta por determinar qu sentido deberamos atribuir al artculo 53 de la Carta,
segn el cual, los convenios de la OIT, ratificados por Colombia, hacen parte de
la legislacin interna.
Una lectura literal podra llevar a la conclusin que, a diferencia de los otros
tratados de derechos humanos, esos convenios de la OIT tienen una fuerza
meramente legal, pues son slo parte de la legislacin interna. Esta
interpretacin, que es la que sustenta el salvamento de voto de Cifuentes y Naranjo
al auto 078-A de 1999, parece aceptable, no slo porque armoniza con el tenor
literal del artculo 53 superior sino adems porque se sustenta en la regla
hermenutica, segn la cual, la norma especial prima sobre la general. En efecto, el
artculo 53 es la nica disposicin constitucional que expresamente se refiere a los
convenios de la OIT, por lo cual, debe entenderse que ese artculo es el que define
el status de esos instrumentos internacionales en nuestro ordenamiento, sin
interesar lo que dispongan las otras normas constitucionales sobre tratados de
derechos humanos, como el artculo 93.
Debemos pues conferir otro alcance, que armonice con los principios y valores
constitucionales, al mandato del artculo 53, segn el cual esos convenios hacen
parte de la legislacin interna. Y, segn mi criterio, la nica respuesta razonable es
que la Carta de 1991, que pretende amparar vigorosamente a los trabajadores,
simplemente reiter en este artculo 53 que los Convenios de la OIT son normas
obligatorias en el ordenamiento interno colombiano, por cuanto en la prctica
judicial preconstituyente, los jueces no solan reconocer ninguna fuerza jurdica -ni
siquiera legal- a esos instrumentos internacionales. Pero no puede sostenerse que,
al conferir en forma explcita fuerza interna a esos tratados de derechos humanos,
en virtud del artculo 53, nuestra Constitucin los estara privando de la fuerza
constitucional que les puede estar otorgando genricamente el artculo 93. Por ello,
creo que la conclusin que se impone, y que corresponde a la doctrina desarrollada
por la Corte, aunque con una justificacin parcialmente distinta, es que la mayor
parte de los convenios de la OIT, en la medida en que desarrollan derechos que ya
estn reconocidos en la Carta (CP arts 25, 29, 48, 53 y 56), hacen parte del bloque
de constitucionalidad en sentido estricto, en virtud del mandato del artculo 93-2 de
la Constitucin.
34
Bibliografa
- Pierre Bon (1998) "Francia" en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa Actual. Barcelona, Ariel.
- William Brennan (1997) "The Constitution of the United States: Contemporary Ratification" en
David O'Brien (Ed). Judges on judging. Views from the Bench. New Jersey: Chatham House
Publishers Inc.
- Tulio El Chinchilla (1999). Qu son y cules son los derechos fundamentales? Bogot, Temis.
- Louis Favoreu (1990) "El bloque de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales., No 5.
29
Ver por ejemplo, la sentencia C-582 de 1999.
35
- Diego Eduardo Lpez Medina (2000) El derecho de los jueces. Bogot, Legis.
- Thurgood Marshall (1997) "The Constitution: A living document" en David O'Brien (Ed). Judges
on judging. Views from the Bench. New Jersey: Chatham House Publishers Inc.
- Javier Pardo Falcn (1990). El Consejo Constitucional Francs. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales.
- Francisco Rubio Llorente (1993). "El bloque de constitucionalidad" en La forma del poder.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
- Antonin Scalia (1997) "Originalism: The Lesser Evil" en David O'Brien (Ed). Judges on judging.
Views from the Bench. New Jersey: Chatham House Publishers Inc.
- Laurence Tribe (1988) American Constitutional Law. (2 Ed). New York: The Foundation
Press,
- Rodrigo Uprimny (1990) La dialctica de los derechos humanos en Colombia. Bogot, FUAC
- Rodrigo Uprimny (1991) "Estado de sitio y tratados internacionales: una crtica a la jurisprudencia
constitucional de la Corte" en Gustavo Galln (Comp) Guerra y Constituyente. Bogot, Comisin
Andina de Juristas Seccional Colombiana.
- Carlos E Valencia Garca (1990) "Legislacin y jurisprudencia colombiana en relacin con los
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos" en Gustavo Galln (Comp)
Espacios internacionales para la justicia colombiana. Bogot, Comisin Andina de Juristas
Seccional Colombiana.