DIVORCIO Y JURISPRUDENCIA EN EL PER

INTRODUCCIN

El presente ensayo trata sobre como la jurisprudencia cumple una labor de suma
importancia en el sistema jurdico, como fuente de Derecho debe desarrollar una funcin
recreadora y de renovacin, imprimiendo a la Ley la vitalidad que requiere en el tiempo.
De tal modo, se sabe que los magistrados se encargan de ir determinando el estilo y
alcance de las normas jurdicas. As, bajo sus criterios sern adaptados a cada caso en
particular, o ante su imprevisin acudirn absolviendo el vaco legal. Por ello, es sin lugar
a dudas, uno de los medios ms directos por el que se puede llegar a comprender y
valorar cmo funcionan en la realidad sus instituciones jurdicas.

Al advertir la necesidad pedaggica del conocimiento critico de nuestra jurisprudencia, en

el presente libro se trata de emprender una investigacin desde tal perspectiva, sobre una
de las instituciones consideradas como las ms complejas y controvertidas en el Derecho
de Familia, este es El Divorcio.

Desde ese punto de reflexin se plantea como problema, cuestionarse acerca de los
criterios jurisprudenciales, que vienen orientando el accionar judicial en lo relativo a la
institucin jurdica del divorcio, desde su introduccin en el sistema jurdico peruano hasta
nuestros das.

Finalmente, si bien el presente estudio utiliza un mtodo de investigacin; su enfoque y

contenido va ms all de la descripcin histrica del fenmeno, brindando material
aplicable a la problemtica actual de la institucin.
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION NACIONAL

Se sabe que el divorcio pone fin de manera plena y definitiva al vnculo matrimonial,
quedando ambos cnyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias. Procede por las
causas expresamente establecidas en la Ley, debiendo los hechos que las constituyen
ocurrir con posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio, ya que, como lo distingue el
maestro Planiol, de lo que se trata es de la disolucin de un matrimonio vlido, en caso
contrario, estaramos incursos en otra institucin: la invalidez del matrimonio.

El divorcio al igual que la separacin de cuerpos, debe ser declarado judicialmente; a

modo de excepcin, algunas legislaciones admiten su procedencia mediante una simple
resolucin administrativa.

El Cdigo Civil Peruano de 1852 no contemplaba el divorcio vincular como institucin

jurdica, aunque nominalmente empleaba dicho trmino para definir luego lo que en efecto
sera la separacin de cuerpos.

Dicho cdigo, reflejaba la posicin de los cuerpos legales que lo haban inspirado, el
Derecho Espaol y Cannico, que consagraban el matrimonio religioso con carcter
monogmico e indisoluble, sustentndose por ello una actitud plenamente antidivorcista.

Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matrimonio civil para los no

religiosos, admitindose que aquellos que no profesaran la religin catlica pudieran
contraer matrimonio, sin acogerse a las reglas que para dicho acto consignaba el Concilio
de Trento. Por estos siglos, se establece el matrimonio civil obligatorio para todos los
habitantes de la Repblica, introducindose adems el divorcio absoluto en nuestra
legislacin, lo que signific para entonces la asuncin de una alternativa legal de
"avanzada", que gener e incluso sigue generando de alguna manera ms de una
discusin.

En cuanto al Codigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768,
vigente desde el 28 de julio de 1993, establece en el captulo pertinente las reglas
procesales a las que deben sujetarse los procesos de divorcio, acotando varias
innovaciones en relacin a los textos jurdicos precedentes.

Diferencia los procesos de separacin de cuerpos convencional y divorcio ulterior, de los

de separacin de cuerpos y divorcio por causal. Los primeros se tramitan en la va
sumarsima mientras que los otros estn sujetos a los trmites del proceso de
conocimiento (art. 546 inc. 2, art. 480 y siguientes. del C.P.C.)

Se determina, adems, un conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento y otras de

carcter facultativo para el juez y las partes, en el afn de garantizar el derecho de los
cnyuges y en especial proteger el de los hijos menores de edad; seguidamente las
mencionaremos para luego abordarlas en el captulo respectivo con algn detenimiento,
desde la perspectiva de su aplicacin por los tribunales.

Por otro lado, la separacin de hecho entre cnyuges, mantenida sin nimo de
reconstitucin del estado normal de matrimonio, es una manifestacin inequvoca de la
ausencia de condiciones bsicas para el funcionamiento de la institucin familiar y, como
tal, debe ser motivo suficiente para su disolucin, legalizando, de este modo, el estado
civil de los cnyuges a travs de la devolucin de su status real.

Entonces, La separacin de hecho es la negacin del estado de vida comn en el

domicilio conyugal, que se origina en la decisin de uno o los dos cnyuges, pero de
manera voluntaria y con inequvocas demostraciones del deseo de mantener tal estado de
anormalidad conyugal. Es un acto de rebelda al cumplimiento de un deber libremente
aceptado al momento de la celebracin del matrimonio, que, sin lugar a dudas, quiebra la
institucin matrimonial e impide su funcionamiento regular a travs de la destruccin de
las debidas relaciones que la ley establece y que los esposos se obligan a cumplir1.

Para que la separacin de hecho pueda ser considerada causal de separacin de cuerpos
y/o de divorcio, es imprescindible que refleje una continuidad en el tiempo; que no haya
nimo de rectificacin y, por el contrario, exista indudable voluntad cancelatoria de la
relacin legal del matrimonio. Por tanto, debe ser exigible un razonable lapso de tiempo
que se propone sea no menor de dos aos. Para tal consideracin del plazo, se ha tenido
en cuenta que el Cdigo Civil fija tambin dos aos en las causales de separacin,
cuando se trata de abandono injustificado de la casa conyugal y para la separacin
convencional. De ese modo se guarda conformidad con el criterio establecido en el
Cdigo Civil, para el tratamiento de situaciones anlogas.

1
JULIA CABELLO, Carmen. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial, 1999. Pg. 65.
EXAMEN DOSCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO
EN EL PER

El Adulterio se trata de la realizacin del acto sexual con persona distinta al cnyuge,
soltera o casada, pero siempre del sexo opuesto, en razn de que la ley nacional
sanciona como causal distinta al homosexualismo. De la misma manera, quedarn
excluidos otros tratos sexuales de carcter patolgico como la necrofilia, la zoofilia o
bestialismo, etc.

Puede sostenerse, entonces, que no toda violacin de la obligacin de fidelidad conyugal

da lugar a esta causal, ni siquiera cualquier tipo de relacin sexual extramatrimonial, ya
que como se ha referido las de carcter patolgico estn excluidas, slo el acto sexual,
libremente practicado por el cnyuge infractor con persona de diferente sexo, puede ser
considerado adulterio.

Debe anotarse que este tipo de calificacin que determina el adulterio como causal de
divorcio, no debe ni puede afectar al status legal de filiacin del menor, que como bien se
ha dicho se encuentra amparado por la presuncin legal de paternidad, la cual slo podr
ser cuestionada por el marido, a travs de una accin contestatoria de la paternidad, de
requerimientos especiales, y cuyo objeto de controversia es muy distinto al ventilado en el
divorcio. Nuestra ley impide expresamente al cnyuge que provoc, consinti o perdon el
adulterio iniciar la accin por esta causal; lo que tambin ocurre cuando el ofendido
cohabita con el infractor luego de haber conocido de la infidelidad que haba sufrido. La
falta conyugal puede ser dispensada en cualquier momento, incluso luego de interpuesta
la demanda, en tal caso el actor se encuentra imposibilitado de continuar el proceso

La violencia fsica o psicolgica se entiende por sevicia el trato cruel ya sea fsico o
moral, que uno de los cnyuges da al otro, producindole un sufrimiento grande y
continuo que hace insoportable la vida en comn. El Decreto Legislativo 768 incorpor
algunas modificaciones al Cdigo Civil, en lo relativo a las causales de divorcio,
reemplaz la causal de sevicia prevista en el inciso 2 del art. 333 por la de violencia, fsica
o psicolgica. Esta modificacin legislativa ha dado lugar a un proceso de evolucin de su
conceptualizacin.

El atentado contra la vida del cnyuge esta causal consiste en la tentativa de homicidio
cometida por un cnyuge en pe juicio del otro. Radica en la proteccin de uno de los
derechos fundamentales y primeros de toda persona "La vida". Hernn Larran refiere: "Lo
ms probable, lo casi seguro, es que persistir en su propsito criminal y, de serle posible,
lo llevar a cabo. En estas circunstancias la ley no puede obligar al cnyuge agraviado a
continuar la vida en comn con su ofensor, sin poner en grave peligro la vida de aqul"2

En este tipo de causal lo que fundamentalmente se sanciona es la intencin deliberada de

victimar al consorte, siendo su manifestacin la que hace imposible y peligrosa la
continuacin de la vida en comn y por lo tanto la que justifica la disolucin del vnculo; de
ah que no se distinga entre tentativa desistida y tentativa impedida, sostenindose que
"Figuras del Derecho Penal como la tentativa de homicidio, el homicidio frustrado y el
homicidio imposible quedan comprendidas en esta causal"

La injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la

dignidad de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge
ofensor haciendo insoportable la vida en comn (Ejecutoria Suprema del 07 de agosto de
1992). La ofensa inferida al cnyuge es susceptible de estar contenida en palabras,
pronunciadas en forma verbal o escrita, gestos, conductas, e incluso actitud, que denote
un ultraje, representando para el consorte un profundo vejamen hacia su personalidad y
dignidad. La intencin debe ser consciente y voluntaria, el ofensor ha de tener la intencin
de maltratar moralmente a su cnyuge, siendo sus palabras o actos, reflejos del profundo
desprecio que sienta al inferirlas a aqul. Por lo ue se dir: "El actor, en suma, debe
"querer" el efecto daoso"3.

El elemento gravedad en la causal de injuria es sustancial, por ser el que legitima la

imposibilidad del cnyuge agraviado de reanudar su vida conyugal. A los tribunales de
justicia les corresponde apreciarla, ameritando si se hace justificable o no la disolucin del
vnculo. En nuestro pas se ha tenido en cuenta para considerar la gravedad de la ofensa,
criterios como: la reiterancia en los agravios, la publicidad en la expresin, la injuria debe
ser inferida en forma directa y personal por un cnyuge al otro, etc.

Otra causal es el abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos

continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este
plazo. Para que el abandono sufrido por uno de los cnyuges sea causa de divorcio
deben concurrir tres elementos: La separacin material del hogar conyugal, la intencin

2
JULIA CABELLO, Carmen. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial, 1999. Pg. 148
3
Hernn Larran Ros. Op. Cit., p. 205.
deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, el cumplimiento de un plazo
legal mnimo de abandono. No se incorporen dentro de esta causal aquellos casos en los
que, sin retirarse del hogar comn uno de los cnyuges incumple en forma perjudicial y
permanente sus deberes familiares, tal como si no estuviera, siendo de verse que ambas
situaciones en la prctica tienen efectos similares. Ello significa que debe ser determinado
por causas imputables al cnyuge que se retira. Por lo que la jurisprudencia
coincidentemente ha sostenido: No incurre en la causal el cnyuge que es arrojado de la
casa comn.

Tambin esta, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, es la

realizacin de hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimacin y respeto
mutuos que deben existir entre marido y mujer para la armona del hogar conyugal,
entendida tambin, como la actitud o actitudes de uno de los cnyuges impropias o
escandalosas que trascienden el mbito de las relaciones domsticas originando rechazo
de terceras personas contra tal comportamiento, esta causal supone una secuencia de
actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cnyuge causan en l un
profundo agravio, que se ver ahondado con el escndalo pblico que por lo general
conllevan, perjudicando profundamente la integridad y dignidad de la familia4.

Continuando con las causales esta, el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o de sustancias que puedan generar toxicomana. La toxicomana es definida como el
hbito patolgico de intoxicarse, mediante la absorcin de determinadas sustancias, sin
motivos teraputicos, convirtindose en una necesidad irresistible, caracterizada por
reacciones de acostumbramiento, de dependencia psquica y fisiolgica, que generan en
el individuo lesiones fsico-mentales de carcter irreversible.

Los caracteres de este singular mal son los que justifican por s solos la existencia de
dicha causal, debido al grave peligro que significa que uno de los cnyuges ingiera
sustancias psicoactivas en forma habitual, generndose consecuencias muy dramticas,
tanto en relacin a la prole enferma que pudiera concebirse, como en cuanto al cnyuge
inocente. Si bien es cierto que esta "enfermedad no es contagiosa, s puede influir
induciendo a su uso tanto al consorte sano como al resto de la familia.

4
JULIA CABELLO, Carmen. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial, 1999. Pg. 250.
Por otro lado, la siguiente causal es por la enfermedad venrea grave contrada despus de la
celebracin del matrimonio, la enfermedad venrea sufrida por uno de los cnyuges implica una
grave amenaza para la familia, en cuanto a la salud del consorte sano y en relacin a los problemas
congnitos que usualmente produce en la prole. Es por ello que la ley a travs de esta causal
pretende proteger la salud fsica e incluso mental del grupo, ms que sancionar la infidelidad del
cnyuge con persona que le hubiera transmitido el mal, ya que para ese fin existe otra causal que
es el adulterio, rafio legis que se evidencia cuando la legislacin no distingue entre enfermedad
venrea contrada mediante trato sexual (que es lo usual) o por medio extrasexual (que
excepcionalmente tambin puede darse).

Nuestro ordenamiento vigente ha trado reformas muy saludables en este aspecto, al incorporar
como causal distinta de invalidacin del matrimonio, el incurrir uno de los cnyuges en
impedimento de sanidad (art. 277 inc. 2do.). En especial para lo referido al plazo en el cual puede
interponerse la respectiva accin, ya no son dos aos a partir de la celebracin del matrimonio,
que como vemos poda dejar en desamparo situaciones desesperadas como la de la resolucin
citada, sino que seala el plazo de un ao a partir del conocimiento de la dolencia o vicio, lo que
posibilita que en circunstancias similares a la referida, pueda comprenderse que recin se
esclarece la cognicin de la oportunidad en que se contrajo la enfermedad, durante el desarrollo
del proceso de divorcio, dando tiempo a la parte perjudicada a iniciar la accin pertinente.

La Ejecutoria es explcita al considerar que no es suficiente acreditar que la cnyuge demandante

padece de un mal venreo contrado durante el matrimonio, sino que adems y
fundamentalmente es necesario verificar; que el autor del contagio es, en efecto, el cnyuge
emplazado.

Causal de la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio. El Cdigo Civil introduce respecto a esta
causal algunas modificaciones en relacin al rgimen anterior. Su redaccin ha sido variada en
tanto seala expresamente que slo la condena por delito doloso es la que da lugar al divorcio,
mientras que el texto anterior se refera genricamente a "la condena por delito..." posibilitndose
de su lectura literal la inclusin tambin de la accin culposa, lo que resultaba a toda vista injusto.
De otro lado, nuestra ley actualmente prev el caso en que uno de los cnyuges antes de contraer
matrimonio tenga conocimiento de la comisin de un delito por parte del otro, pero luego durante
la vigencia de ste su autor es recin condenado, antes se abra la posibilidad de que el supuesto
cnyuge agraviado pudiera invocar dicho hecho como causal de divorcio.

El hecho delictuoso ha de ser grave, por ello la ley es exigente en cuanto al requerimiento de un
tiempo mnimo de condena (son dos aos), el que hace ameritable su invocacin para obtener el
divorcio.

Hernando Baquero Borda, expresa con claridad su carcter de pena al sealar: "Este instituto
penal reconoce el juicio de desvalor tico-social contenido en la sentencia, fortalecido con la
amenaza de ejecutar la pena en el caso de incumplirse por el condenado las obligaciones
impuestas...". La condena condicional mayor de dos aos, ameritara la sancin civil del divorcio.
Es conveniente sealar que la condena impuesta debe responder a la punicin de un delito
comn, de tal manera se dir que no se incorpora dentro de la causal; por ejemplo, el caso del
delito poltico. Hugo Lindo comentando la ley salvadorea manifiesta: "El legislador no ha querido
obligar a nadie a llevar vida matrimonial con un ser perverso. Y ya expresamos que, a juicio de los
padres de la ley, el delincuente poltico no es un perverso, sino un fracasado"