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Harold PDF
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Resumen
1
Harold Ernesto Cardozo es Abogado de la Universidad Catlica y actualmente labora en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
2
Luis Alejandro Rey es Abogado de la Universidad Libre y actualmente se desempea como abogado
litigante.
ABSTRACT
The relevance of the Constitution does not need to be justified. However, its
reception is far from being exhausted and limited. It is as well that in our context
are occurring problematic cases, which must necessarily be analyzed in the light of
the Constitution and The upcoming changes that society has to face.
This article will deal with one of those controversial problems which is the adoption
by parents of the same gender. However, in order not to incur into dogmatic
arguments, it is intended to carry out a study of the fundamentals that determine
the pros and cons of such aspiration; study that necessarily will articulate concepts
that traditionally have determined the physical and mental development of
individuals, such as: Family, education, the individuality, freedom and equality. This
reflection shows the situation facing society between cultural traditions and the
defense of the new freedoms within a context open to change, but fearful of going
back on the rights of the individual. As such, this work is a substantial revision of
the constitutional feel of a people and its institutions, debugging the path of those
prejudices that might affect decision-making that matter to society.
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INTRODUCCIN
Las parejas conformadas por personas del mismo sexo, no slo han fijado un
precedente notorio en materia de reconocimiento, sino que avanzan
protagnicamente en la conquista de ser adoptadas como verdaderos ncleos
familiares. A pesar de que la Corte Constitucional ha despejado algunos
conceptos que resultaban polmicos para este tipo de uniones con fundamento en
el artculo 13 de la Constitucin, no ha sido lo suficientemente clara al limitarse a
exhortar al Congreso de la Repblica para legislar sobre esta materia en un plazo
de dos aos, sin establecer criterios vigentes respecto al tema.
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costumbres y la moral inciden en dicho proceso. Ahora bien, el Estado como
agente que interviene, fortalece los vnculos para garantizar la seguridad y la
estabilidad de las relaciones y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente
familiar.
La familia debe ser considerada entonces como una institucin tpica, sumamente
importante, quizs la ms importante de todas, ya que representa en esencia la
base elemental de la organizacin de toda la sociedad.
Entendiendo el concepto de familia como ese complejo foco social que encierra en
s misma la naturaleza histrico social que interesa al ser humano, en el presente
documento se someter a la luz constitucional la hipottica aceptacin jurdica de
adopcin de nios por parejas homosexuales, y se demostrar que asumir una
categrica posicin no implica per se discriminacin, sino de enaltecer la
prevalencia del derecho a la autodeterminacin de los pueblos y la importancia de
adoptar con la seriedad que ello amerita, decisiones que lo conducen hacia uno u
otro fin.
ASPECTOS TERICOS
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Carta no rie con la posibilidad de adoptar nios en condicin de pareja
homosexual, por justicia que se debe equiparar frente a las parejas de tipo
heterosexual, autorizadas estas ltimas para ejercer tal derecho.
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George Jellinek, profesor de la Universidad de Heidelberg, define en su obra Teora General del Estado, que,
Toda asociacin permanente necesita de un principio de ordenacin conforme al cual se constituye y
desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenacin ser el que limite la situacin de sus miembros dentro
de la asociacin y en relacin con ella. Una ordenacin o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una
Constitucin.
4
Rober Alexy, filsofo del Derecho Alemn, en su obra Teora de los derechos fundamentales, precisa acerca
de la colisin de principios, dentro de la estructura de las normas de derecho fundamental, que existen
situaciones en las que no se habla propiamente de colisin de principios, sino de un campo de tensin, en
tanto que existen deberes, derechos fundamentales, pretensiones o intereses en conflicto, cuya definicin se
encuentra supeditada al mtodo de la ponderacin.
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como real, de imposible realizacin si la libertad no tuviese algn tipo de
contencin.
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para mantener la supremaca de la Constitucin, no solo como regla
procedimental, sino tambin como regla sustantiva. No obstante, tal postulado
sufri dos crticas de importancia, la primera de ellas, era que atentaba contra la
soberana del Parlamento, la segunda, que lesionaba el principio de separacin de
poderes. Inteligentemente, los argumentos de la defensa del esquema proponen
que la soberana no reside en un rgano, sino en toda la estructura del Estado y la
legislacin est tan sometida a la Constitucin como las normas administrativas lo
estn a la legislacin. De otro lado, replicaba Kelsen, que si bien con el trabajo de
anulacin de una ley por ser considerada inconstitucional convierte al tribunal en
una especie de legislador negativo, ese poder no tiene la creatividad que
caracteriza el dictado positivo de las leyes.
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en lo referente a problemas metodolgicos de los estudios, desenlaces
observados en los nios criados por parejas del mismo sexo, en comparacin con
los que crecen con parejas heterosexuales:
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de la moral social, elemento de frecuente aceptacin y utilizacin argumentativa
por la jurisprudencia nacional.
5
Abogado e investigador de la UNAM, en su libro Doce Tesis en torno al concepto de Estado Social de
derecho. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia (2009).
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La naturaleza iusfundamental de un derecho, suele verse permeada de una
serie de tesis que le abordan desde dos puntos de vista, el material y el formal.
Para Carl Schmitt, derechos fundamentales son slo aquellos que pertenecen al
fundamento mismo del Estado, y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en
la Constitucin, vinculando as elementos materiales y estructurales. No obstante,
el criterio formal suele ofrecer algo ms de facilidad para el logro de su
identificacin, estipulacin que permite concrecin de aquellos derechos que
gozan de la categora.
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Pueden ser consultadas las sentencias T 1207 de 2001, T 999 de 2008, T 1024 de 2010, y en especial las que
actualmente se relacionan con el derecho a la salud, dado el avance jurisprudencial que le califican hoy da
como un derecho autnomo de carcter fundamental y no como derecho fundamental por conexidad, segn
pronunciamientos emanados de la misma Corte en aos anteriores.
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constitucional de un pueblo, y dentro de las discusiones de los altos tribunales,
cuando los conflictos lo sugieren.
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de la carta es un elemento que caracteriza el Estado Social de Derecho en
Colombia
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de la norma, de tal forma que el reconocimiento de soberana recae en ese
documentos, resultado de la decisin de un pueblo.
Del concepto de familia frente a las uniones entre personas del mismo sexo
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religin, en los trminos que establezca la ley. La ley determinar lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.
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No obstante, el concepto que desarrolla Hegel intenta evidenciar las
estructuras que determinan el valor intrnseco de la familia; un valor que no se
proyecta, necesariamente, en el sentimiento y en los intereses del matrimonio,
sino especialmente en la educacin y en la liberacin de los hijos. En otros
trminos, la unin de la familia tiene como fin ltimo la educacin de los hijos y su
preparacin para integrarse a la sociedad civil; a partir de este concepto, se
intentar realizar un puente entre los fundamentos de la familia y el concepto que
desarrolla nuestra constitucin poltica, toda vez que nos permita comprender los
orgenes y los efectos de los nuevos intereses que, de una u otra forma,
desestabilizan el concepto tradicional de familia, originando nuevas y complejas
problemticas al interior de la sociedad.
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Bien como principio, bien como derecho, la concepcin de constitucin
democrtica aboga por garantizar igualdad a los miembros de un Estado,
respaldada por concepciones progresistas de los derechos, filosficas y
humanistas. No obstante, no es tarea fcil decantar la definicin de igualdad, en la
medida que su grado definitorio puede conllevar interpretaciones que no reflejen
una realidad actual o que lleguen al extremo de desencadenar tratos iguales pero
injustos.
Sin embargo, lo que para los individuos que nos consideramos miembros
de un Estado Social de Derecho de corte democrtico representa una garanta y a
su vez un privilegio de vida, para autores como Fernando Savater (1990), viene
siendo una figura falaz, demostrando que aquello que han defendido a travs de
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los tiempos diferentes grupos de izquierda o de derecha, no es ms que una
manifestacin de servicio al Todo y al Estado.
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la manera de participar en la res publica o lo que denomina la libertad civil, para
Montesquieu, basta con la definicin de poder hacer lo que se debe hacer y ni
que decir de los trminos Kantianos, que denota el sometimiento de la mxima de
cada accin, a la condicin de la posibilidad de convertirse en ley universal, con el
objeto de hacer de la facultad razonable, una razn prctica.
Es por ello, que una Constitucin dada por un pueblo, tiene como pilar
fuerte e ineludible, el valor de la libertad, en principio para autogobernarse, crear
sus normas y de all, participar, elegir sus representantes, etc.
7
Isaiah Berln denomina la libertad moderna, de acuerdo con el concepto de libertad
negativa: normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningn hombre o ningn
grupo de hombres interfieren en mi actividad (...) Ser libre en este sentido quiere decir para
mi que otros no se interpongan en mi actividad. Cuanto ms extenso sea el mbito de esta
ausencia de interposicin, ms amplia es mi libertad (Libertad y necesidad en la historia,
Revista de Occidente, N 3, Madrid, Espaa)
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variaciones vacilantes que no pueden dejarse a un lado, pues como bien se habla,
olvidar la historia es arriesgarse a repetirla.
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Sentencia T 067 de 1998.
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ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems
y el orden jurdico.
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siendo el titular el encargado de su entera libertad de desarrollarlos, de tal manera
que no perjudique o afecte a otras personas, por lo cual es el tiquete que tiene
cada persona de desarrollar otros tantos derechos fundamentales, que en ltimas
terminan regulados por el Estado al momento de hacerlos exigibles.
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Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. La
Convencin de los derechos del nio seala: Los Estados que reconocen o
permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la
consideracin primordial. Por su parte, La Declaracin de los derechos del nio
dice que: El inters del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin.
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escenario determina la importancia del nio, de su educacin, de su individualidad
y de su desenvolvimiento en la sociedad.
Aspectos prcticos
Conceptos de importancia
Conceptos de importancia.
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Lo que se denomina el mbito absolutamente intangible del derecho,
definido como la completa autonoma de la persona para trazarse as mismo y
practicar su propio plan de vida, siempre que no interfiera con los derechos
fundamentales de los dems.
CONCLUSIONES
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podemos negar que durante mucho tiempo algunas personas han sido sealadas
y perseguidas debido a sus orientaciones sexuales y personales, y en algunos
casos se sigue presentando esta situacin.
Ahora bien, existe una gran diferencia entre defender la libertad individual y
asumir el derecho de la libertad de los dems, es decir que, aunque la constitucin
defiende la libertad y la igualdad, no manipula la libertad de unos en favor de un
grupo en particular. Es por ello que, en este caso, ms all de las consideraciones
tericas, lo que est en juego es la seguridad del nio, es decir, su desarrollo
fsico y psicolgico. Efectivamente, luego de realizar un corto recorrido por la
constitucin y algunas escuelas tericas, este trabajo fue reduciendo sus
intenciones a estudiar las consecuencias y condiciones en las que se pretende
avalar jurdicamente esta posicin, dentro de la gama de derechos de nuestra
sociedad. Una de esas condiciones es el papel que ocupa la familia en el
desarrollo del nio. Es cierto que identificar a un progenitor difiere de reconocer las
funciones del padre y de la madre; la adopcin es un ejemplo de la conformacin
de una familia sin los lazos biolgicos, sin embargo, en este caso, lo que se
intent analizar fueron las caractersticas de nuestro contexto, las determinaciones
psicolgicas de la sociedad y los prejuicios que fomentan discriminacin.
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No consideramos que sea necesario apelar a criterios ideolgicos para
tomar una decisin sobre la viabilidad de la adopcin por parejas conformadas por
miembros del mismo sexo, ms bien, en nuestro contexto es la defensa universal
de los derechos humanos la que nos sirve de faro para velar por la seguridad del
ser humano, en este caso, la seguridad del nio y el derecho a desarrollar sus
capacidades y su propia personalidad.
BIBLIOGRAFIA
- Hegel, G.F. (1968). Filosofa del Derecho, (5ta Ed.) Buenos Aires.: Editorial
claridad.
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- Savater, F. (1990) Panfleto contra el todo, Madrid.: Alianza Editorial.
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