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JESSICA HAYLIN ONTOVEROS TERAN

INKULPADO666
Contenido
APLICACIN DE LAS LEYES................................................................................................................... 1
NORMAS CONFLICTUALES Y NORMAS MATERIALES........................................................................... 2
NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO EXTRANJERO .......................................................................... 3
EXCEPCIONES A LA PALICACION DEL DERECHO EXTRANJERO ............................................................ 3
CARACTERSTICAS PROPIAS DE LA NORMA INTERNACIONAL ............................................................. 4
Lex Mercatoria ................................................................................................................................ 6
"Disposiciones espejo" .................................................................................................................... 7
Incorporacin legislativa de los usos y costumbres ........................................................................ 8
El trasplante o cross fertilization ..................................................................................................... 8

Figure 1 EL PENSADOR ........................................................................................................................ 9

Figure 2 ................................................................................................................................................ 9
 APLICACIN DE LAS LEYES

Este tema va conectada al problema de determinar cul es la que se encuentra

efectivamente en vigor en el extranjero. Est generalmente aceptado el criterio que
toda ley contraria a la constitucin carece de validez.
Cuando se invoca una ley extranjera, puede ocurrir que misma sea inconstitucional.
Los Tribunales de muchos pases, como el caso de Estados Unidos, Colombia, etc.
tienen competencia para aclarar una ley contraria a la Constitucin.
Un aspecto particular del problema de la Constitucionalidad de la ley extranjera es
cuando esta ltima es contraria a un tratado concluido: entre el pas donde ella est
en vigor y un tercer pas, especficamente donde esta ha de encontrar aplicacin.
La doctrina es este aspecto est dividida. Algunos piensan que el juez en cuyo
territorio donde ha de conocer el caso debe hacer prevalecer el tratado, que expresa
una obligacin de orden internacional, y que por tanto obliga a los tribunales,
mientras que el orden jurdico interno extranjero no los obliga. Esa versin es, vista
globalmente, aceptable, partiendo del principio de que los Estados deben cumplir
sus compromisos internacionales. Ahora bien, algunos autores, enfocan la cuestin
desde otro ngulo.
As Batiffol, por citar un ejemplo, nos dice al respecto parece preferible considerar
que se trata siempre de saber cul sistema es el que de hecho prevalece en el pas
extranjero: si la ley all es aplicada contraria a un tratado, ejemplo el juez francs
slo constatar ese estado de cosa, puesto que el orden del legislador francs no
es de decir el derecho internacional, sino de constatar a regla en vigor en el pas
extranjero.
Consideramos un tanto artificial esta manera de plantear la aplicacin de una ley
extranjera contraria a un tratado. Ciertamente, cada pas resuelve
constitucionalmente cuando una norma interna contradice un 'tratado internacional.
As, como es el caso de Francia, los tratados regularmente ratificados tienen una
autoridad superior a la de las leyes interiores.
Esa es una cuestin regida por el orden interno de cada pas. Los convenios
internacionales no se rigen, sino por el Derecho Internacional; por tanto una cosa
es la aplicacin de la norma material extranjera y otra es la aplicacin de las
disposiciones contenidas en un Tratado que obliga a las partes en el mismo.

1
NORMAS CONFLICTUALES Y NORMAS MATERIALES1
Son normas jurdicas conflictuales aquellas que realizan el objeto tpico del Derecho
Internacional Privado, es decir, las que eligen la norma jurdica aplicable en caso
de conflicto internacional de leyes. Expresado lo anterior en diverso tenor: ante la
simultaneidad de vigencia de normas jurdicas de pases distintos a regir una sola
situacin concreta, debe elegirse la que debe aplicarse. A las normas jurdicas que
se les asigna el papel de establecer la norma jurdica aplicable en caso de conflicto
internacional de leyes se les denomina normas jurdicas conflictuales. Cuando se
trata de conflictos interprovinciales, las normas jurdicas conflictuales tambin
determinan la norma jurdica aplicable entre dos o ms normas jurdicas
provincianas que pretenden regir una situacin concreta.
A su vez, son normas jurdicas materiales aquellas que establecen la manera de
regular la conducta humana directamente, mediante la imposicin de deberes de
hacer, no hacer, dar o tolerar.
A manera de ejemplo para esclarecer an ms lo anterior;
Un espaol pretende contraer matrimonio con una mexicana en Nueva York .Esta
es la situacin concreta. Hipotticamente puede pensarse que a esa situacin
concreta pudiera regirla tres normas jurdicas: la espaola, de la nacionalidad del
presunto contrayente: la mexicana, de la nacionalidad de la mexicana: la neoyorkina
del lugar donde se celebrara el acto del matrimonio. La norma conflictual
determinara la norma jurdica aplicable entre las tres sealadas. En cambio, la
norma jurdica material elegida regulara los requisitos para contraer matrimonio, la
capacidad para celebracin del matrimonio, el rgimen de bienes, la formalidad a
seguirse, etctera.
Esta distincin entre normas materiales y normas conflictuales es sumamente
importante para evitar que el Derecho Internacional Privado se confunda con el
derecho uniforme. El Derecho Internacional Privado se conforma de normas
jurdicas conflictuales, seleccionadoras de la norma jurdica aplicable, mientras que
el derecho uniforme est integrado por normas jurdicas materiales de aplicacin
supranacional. En el caso del ejemplo, si la solucin se buscara en normas de
derecho uniforme, no se aplicara la norma jurdica espaola, ni la mexicana, ni la
neoyorquina, sino que se substituira la aplicacin de cualquiera de las tres por la
norma supranacional del derecho uniforme.
Tambin es importante la diferencia entre las normas conflictuales y materiales por
que se evita caer en el error de la remisin o reenvi. Si la norma conflictual resuelve
el conflicto internacional de leyes entre normas jurdicas nacional y extranjera,

1
Sobre la naturaleza formal de las normas jurdicas del Derecho Internacional Privado y la naturaleza
material de las normas jurdicas en conflicto interno de leyes : cfr Jose Ramon de Orve y Arregui. Manual del
Derecho Internacional Privado, 3. Edicin. Madrid. 1952. P. 26: Quintin Alfonsin, op. cit. Pp. 23-24

2
ambas de naturaleza material, al resolverse el conflicto a favor de una de ellas se
aplica la norma jurdica que se juzg aplicable y que fue la material y no se aplica la
conflictual de Derecho extranjero que no estuvo en el conflicto.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO EXTRANJERO 2

Cuando la norma jurdica conflictual ha determinado que la norma jurdica extranjera
es aplicable a la situacin concreta, es enteramente lgico estimar que la norma
extranjera elegida es la material y no la conflictual, pues la norma que estuvo en
conflicto fue la material, y a favor de ella, se decidi el conflicto de leyes.
De esa manera, en cuanto a la naturaleza jurdica del derecho extranjero la primera
aseveracin que hacemos es la consistente en que, el derecho extranjero aplicable
es el material y no el conflictual.
Ahora en cuanto a la polmica que se plantea sobre la naturaleza jurdica o fctica
del derecho del extranjero, nuestra personal opinin se formula en el sentido de que
tal derecho tiene solida naturaleza jurdica, por las siguientes razones:
I.- El derecho extranjero est integrado por verdaderas normas jurdicas. Esta
aseveracin se constata con examinar que se trata de reglas de conducta humana
bilaterales, externas, heternomas, y coercibles.
II.- La exigencia en el sentido de que el derecho extranjero requiera ser probado no
le anula su carcter de conjunto normativo jurdico, pues se trata de un derecho
distinto al que conoce el juzgador y para conocerlo debe de allegarse la informacin
necesaria, por conducto de las partes o por sus propios medios. Las normas
jurdicas consuetudinarias y las jurisprudenciales no pierden su carcter de jurdicas
por el hecho de que han menester su respectiva prueba.
III.- El conflicto de leyes internacional suscitado por la vigencia simultanea de
normas jurdicas de mas de un pas, respecto de una situacion concreta es un
conflicto entre normas jurdicas y no entre alguna norma jurdica y algunos hechos.
La norma jurdica extranjera ha estado en el conflicto y a favor de ella se ha
establecido su aplicabilidad.

EXCEPCIONES A LA PALICACION DEL DERECHO EXTRANJERO 3

2
Sobre la naturaleza jurdica del derecho extranjero : cfr. Adolfo Miaja de la Muela. Derecho Internacional
Privado, Madrid 1954. Tomo I. pp. 295-296: Carlos Arellano Garcia, op. cit. Pp. 813-815
3
Cfr Adolfo Miaja de Muela. Op. cit., p. 303 y p. 350: Carlos Arellano Garcia op. cit., pp. 816-819

3
Se ha considerado aplicable la norma jurdica extranjera, pero en situaciones
especficas, deja de aplicarse esa norma extranjera que se ha estimado
competente, por operar alguna de las siguientes excepciones:
I.- La excepcin del reenvi. El juez del pas de recepcin de la norma jurdica
extranjera, ante las dificultades prcticas que implica el conocimiento y posterior
invocacin del derecho extranjero, igualmente que, por razones de comodidad y
mayor facilidad de conocimiento y aplicacin del derecho propio, acude al
subterfugio de no aplicar el derecho material extranjero y aplica el derecho
conflictual extranjero que remite al derecho material propio. Estamos en contra del
reenvi, pues, si ya se eligi la norma material extranjera como competente, es
indebido que se acuda al subterfugio de aplicar la norma conflictual para terminar
aplicando el derecho propio y no el extranjero.
II.- La excepcin del fraude a la ley. En el fraude a la ley se impide la aplicacin de
la norma jurdica extranjera que ha resultado competente. Esta actitud de rechazo
a la norma jurdica extranjera obedece a que los destinatarios de la norma jurdica
nacional se han ubicado artificiosamente bajo el amparo de la norma jurdica
extranjera ms benigna y de esa manera evaden la imperatividad de la norma
jurdica propia
III.- La excepcin del inters nacional. El seor Lizardi, de nacionalidad mexicana,
menor de edad conforme a su ley nacional, pero, mayor de edad segn la ley
francesa, rige su capacidad por la ley de Mxico e invoca su incapacidad en los
contratos que celebra en Francia con franceses. Sin embargo, la Corte de Casacin
declaro valido alguno de aquellos contratos, por estimar inaceptable que se
defraudara la buena fe de los franceses que tuvieron relacin contractual con
Lizardi. De esa forma se defendi el inters de las personas del pas de recepcin
de la norma jurdica extranjera y por ese motivo se le llamo excepcin del inters
nacional.

CARACTERSTICAS PROPIAS DE LA NORMA INTERNACIONAL

1. Sus formas de creacin

De las formas ms comunes de creacin normativa internacional, se pueden
distinguir cinco casos4.
A. Las obligaciones que contraen los Estados mediante tratados o convenios
internacionales

4
Becerra Ramrez, M., "Hacia un nuevo sistema de recepcin del derecho internacional en la Constitucin
mexicana", en Serna de la Garza, J. M. et al., Estado de derecho y transicin jurdica, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2002.

4
Sobre este tema conviene analizar primero, el mecanismo de la incorporacin de la
norma jurdica internacional para luego estudiar el de los efectos e interpretacin,
por los tribunales nacionales, de la norma derivada de los tratados o convenios
internacionales.
A reserva de estudiar el fenmeno ms adelante desde la teora jurdica del Derecho
Internacional Privado; en el caso de Mxico, dicha incorporacin se efecta como
sucede en la mayora de pases del subcontinente, conforme a un filtro, mediante el
cual se le otorga validez interna al derecho internacional. En Mxico, dicho filtro o
regla de reconocimiento que otorga validez a la norma jurdica internacional, se
ubica, adems, por su interpretacin, en la jerarqua de ley suprema de la nacin
por debajo de la Constitucin y por arriba de las leyes federales5. Con objeto de
incorporar al sistema interno a la norma internacional, debe cumplirse con los
requisitos constitucionales del artculo 133: los tratados celebrados por el presidente
de la Repblica, acordes con la Constitucin y ratificados por el Senado, sern ley
suprema en toda la Unin6.
En breve, el problema se plantea as, en Mxico: existen hoy en da dos
competencias constitucionales explcitas: la federal y la de los estados; sin embargo,
se requiere de una tercera competencia implcita, que sostenga la incorporacin
completa de los tratados internacionales y sobre todo, su aplicacin en todo el
territorio nacional.
Una norma perfectamente discernible en la historia del sistema jurdico mexicano
por la gran preponderancia que durante muchos aos tuvo el Poder Ejecutivo
Federal, en detrimento de las facultades concedidas a los Estados, pero que en todo
caso, en nuestra opinin, se ha quedado corta y se encuentra apartada de la
realidad internacional. Ya es hoy otra poca y procede buscar el tercer mbito de
aplicacin normativa, no solo en el texto expreso, sino en el que se deriva de la
interpretacin del artculo 133 constitucional, como fuente distinta de creacin
normativa. Un tercer mbito normativo, al lado de los otros mbitos parciales: el
federal y el de los estados.

5
Semanario Judicial de la Federacin, vols. 151-156, Sexta Parte, p. 196. C.H. Boheringshon, 9 de julio de
1981. Tribunal Pleno. Amparo en revisin 120/2002. Mc Cain Mexico, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007.
Mayora de seis votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando
Franco Gonzlez Salas, Jos de Jess Gudio Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y
Maura A. Sanabria Martnez.
6
Artculo 133. Esta constitucin, las leyes del congreso de la unin que emanen de ella y todos los tratados
que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la repblica, con
aprobacin del senado, sern la ley suprema de toda la unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a
dicha constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
constituciones o leyes de los estados. Sobre este tema: Pereznieto, L., "El Art. 133 Constitucional, una
relectura", Revista "Jurdica", Universidad Iberoamericana, II-1995, pp. 265-292.

5
En el DIPr la aproximacin al tema se puede plantear en dos niveles de discusin,
una terica y una prctica: en la primera, la discusin se centra en determinar si
existe o no la posibilidad de creacin normativa que permita un tercer mbito de
aplicacin de leyes, distinto al federal y al estatal y en la segunda, la necesidad de
que, derivada de la normatividad internacional, se plantee la posibilidad de leyes
nacionales, de aplicacin en todo el pas7.
Lo anterior est directamente vinculado con el artculo 133 que incorpora al sistema
jurdico mexicano una normatividad que como ya se dijo, sus fuentes y naturaleza
son distintas a la de las leyes federales y estatales. Por lo que se le debe dotar al
sistema de un mbito competencial diferente, acorde con la naturaleza de ese tipo
especial de normas. Se trata, en suma, de un esfuerzo interpretativo que lleve a una
armonizacin entre los artculos 124 y 133 constitucionales y al cual ya nos hemos
referido.
El segundo nivel, el de la prctica, concretamente el de las necesidades que deben
solucionarse con motivo de la mayor imbricacin de Mxico en el mundo. Cabe decir
que, en materia de familia, esas necesidades son colindantes con la proteccin de
los derechos humanos.
En este segundo nivel es indispensable que los jueces de todo el pas cuenten con
una gua precisa y fiable de cmo aplicar la normatividad prevista en el tratado. Esta
gua la constituyen precisamente las leyes de aplicacin de los tratados que seran
de aplicacin nacional como ellos.
Dicho en otras palabras, es necesario contar entonces con leyes que se apliquen
de manera uniforme a nivel nacional por todos los jueces mexicanos y que se cree
una jurisprudencia que permita la mejor aplicacin de los tratados y de sus leyes de
aplicacin y con ello dar un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales
adquiridas por el Estado mexicano.

Lex Mercatoria

Paralelamente a la fuente de creacin normativa internacional a la que

tradicionalmente se ha recurrido, la de los tratados y convenios internacionales, hay
otras fuentes ms dinmicas de creacin normativa en el mismo mbito, que se
repiten por cientos de miles diariamente a lo largo y ancho del mundo y que estudia
el Derecho Internacional Privado bajo el tema de Lex Mercatoria.

7
Pereznieto Castro, L., "Los mbitos de competencia establecidos por el Art. 124 de la Constitucin, en el
DIPr mexicano", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nm. 28, mayo de 2011,
pp. 81 y ss.

6
En primer lugar, el reconocimiento mundial del pleno ejercicio de la autonoma de la
voluntad que las partes contratantes, plasman en sus obligaciones internacionales.
Como afirma Walter Biagi: "La capacidad natural de la persona de inducir el cambio
dentro del mbito jurdico mediante su voluntad"8.
Por su parte, los usos y costumbres que cada gremio del comercio y de la industria
adopta como obligatorios para hacer regir sus transacciones en ese especfico
sector. Las reglas (soft law, que veremos ms adelante) que emiten organismos no
gubernamentales, como la Cmara Internacional de Comercio (CCI) o la
International Bar Association (IBA) sobre cartas de crdito que usan todos los
bancos del mundo an por encima de sus propias leyes locales que estn
desfasadas de las corrientes del comercio mundial o las reglas para la valoracin
de las pruebas en el procedimiento arbitral internacional, donde se dirimen los
conflictos derivados de los contratos y transacciones ms importantes.
Para alcanzar los fines de la uniformizacin mundial del derecho, estos organismos
preparan adems de convenciones y convenios internacionales, leyes modelo o
guas legislativas. Las leyes modelo, deben ser aprobadas por los congresos locales
sin modificacin y solo con pequeos ajustes legislativos, para que integradas en
un captulo de la ley interna, regulen de manera uniforme las instituciones
comerciales con los otros pases que se comercie y as, darle fluidez a las
transacciones internacionales. Las guas legislativas, tienen la misma funcin que
la ley modelo pero en aquellas, se presentan diferentes alternativas a fin de que el
legislador nacional escoja en los diversos supuestos jurdicos que le ofrece la Gua
Legislativa, la que en su opinin mejor se adecua a su realidad interna9.

"Disposiciones espejo"

Hay otras fuentes, las "disposiciones espejo" que no son recogidas de manera
mayoritaria por los pases latinoamericanos, pero de las cuales Mxico debi echar
mano para la modernizacin de su sistema jurdico nacional. En efecto, en 1986
Mxico se adhiri al GATT ahora uno de los acuerdos de la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC) y posteriormente, suscribi en 1994 el Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLC)10 Mediante estos instrumentos Mxico se
oblig a incorporar "Disposiciones Espejo" dentro de su propia legislacin que
pudieran corresponder a las obligaciones que haba contrado con estos organismos
internacionales con el fin de abrir su economa y vincular a sus diversos sectores

8
Rivista di Diritto Civile, vol. 43, nm. 5, 1997, p. 774.
9
Ortiz Mayagoitia, Guillermo, I., "Mxico y el derecho uniforme, retos y realidades", The Impact of the
Uniform La won National Law and Posibilities, Mxico, UNAM, 2010, pp. 3 y ss.
10
Ontalvo Romero, M. y Viveros Contreras, O., El efecto jurdico, econmico y financiero en el contexto de la
globalizacin, Mxico, Arano, 2007, pp. 35 y ss.

7
operativos internos, al comercio internacional, como lo son los mecanismos
aduanales uniformes, la desgravacin y uniformidad arancelaria, la uniformidad de
reglas de comercio, la regulacin del "Dumping" y medidas compensatorias,
etctera. De acuerdo a Borton, se trata: "De reglas que acordadas
internacionalmente, muchas de ellas son reproducidas internamente para
asegurarse que la conducta del pas en cuestin, al menos en materia de comercio,
se desarrollara de acuerdo con dichas reglas". Asimismo, se incorporaron al sistema
jurdico mexicano una amplia regulacin estadounidense en las reas de: energa,
competencia econmica, telecomunicaciones, finanzas pblicas, bolsa de valores,
etctera. De tal manera conectar al sistema mexicano con el estadounidense y con
el resto del mundo.

Incorporacin legislativa de los usos y costumbres

Mxico con su economa ya abierta, le urgi desarrollar nuevas regulaciones

acordes a sus necesidades internacionales para enlazar a su economa con el
mundo y con ese impulso, multiplicar las reglas de conflicto y las remisiones directas
a disposiciones internacionales para incorporar a los usos y costumbres
internacionales, como sucede con el artculo 71 de la Ley de Instituciones de
Crdito, en Materia de Cartas de Crdito que muestra un sistema de incorporacin
avanzado:

Artculo 71. [Prrafo 1] Las instituciones de crdito, al emitir las cartas de crdito a
que se refieren las fracciones VIII y XIV del artculo 46 de esta Ley, se sujetarn a
lo sealado en este artculo y, de manera supletoria, a los usos y prcticas que
expresamente indiquen las partes en cada una de ellas, sin que resulte aplicable
para esta operacin lo dispuesto en la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito en materia de cartas de crdito.
Dicho en otros trminos, el Estado nacional, en este caso Mxico, reconoce la
prioridad de la autonoma de la voluntad de las partes y la incorporacin en sus
contratos de los usos y costumbres, por encima de su ley interna en la materia.

El trasplante o cross fertilization

Una fuente ms es la llamada tcnica del "trasplante" o "cross fertilization" 11 de

ordenamientos jurdicos de un sistema a otro por razones distintas, por ejemplo, la
admiracin que se puede tener por un determinado sistema jurdico, cuyo

11
Mosquera I. J., "Legal Transplants and Comparative Law", International Law, Revista Colombiana de
Derecho Internacional, nm. 2, 2003.

8
funcionamiento se piensa que va a ser semejante en sus resultados si se
"trasplanta" a un sistema jurdico diferente. Tambin, como en el caso que nos
ocupa, se trata de enlazar al sistema jurdico nacional antes cerrado con el mundo
a travs de regulaciones ms avanzadas que ya han probado su eficiencia en la
prctica12.

Figure 2

Figure 1 EL PENSADOR

12
Posada Tamayo, J. A., "Una visin desde el derecho comparado y el anlisis econmico del derecho en la
estructura societaria latinoamericana", Estudios de Derecho, nm. 146, 2008, pp. 115 y ss.

9
 D
Derecho, 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9

L
ley
leyes, 1, 4, 5, 7, 8
Leyes, 1

N
normas jurdicas, 2, 3
Bibliografa
carlos, v. e. (s.f.). derecho internacional. 2000: porrua.

juan, d. l. (2000). el derecho internacional. espaa: porrua.

rodriguez, d. l. (1999). internacional. madrid: gandi.

santillan, F. (2001). antecedentes. porrua.