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Manual - Felipe Osterling Parodi - Indemnizacion Por Daño Moral 2010 PDF
Manual - Felipe Osterling Parodi - Indemnizacion Por Daño Moral 2010 PDF
1. Introduccin
Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio. Socio Principal del Estudio Osterling S.C. Profesor
Principal de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la
Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al
Cdigo Civil de 1984. En tal condicin, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido
Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ministro de
Estado en la cartera de Justicia. Senador y Presidente del Senado y del Congreso de la
Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la Academia Peruana
de Derecho y actual acadmico de nmero. Acadmico Correspondiente de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Autor de numerosas obras y
artculos de Derecho.
1
Al hablar de indemnizacin por dao moral entramos al terreno de lo subjetivo.
Debido a que se trata de un dao que no afecta el patrimonio de la vctima, no
es posible fijar una cuanta que repare lo perdido, pues cunto vale la vida?
Incluso, a nivel doctrinario se discute si es adecuado efectuar este tipo de
resarcimiento con dinero, ya que no se trata de una disminucin patrimonial.
Otras interrogantes se formulan supuestos de casos semejantes: se debe dar
una misma suma de dinero a las vctimas? Qu consideraciones debe asumir
el Juez para determinar esa suma?
Cuando una persona sufre un dao, una lesin a su patrimonio o a algn bien
extrapatrimonial, el Derecho ha diseado un sistema para que la vctima no se
vea desamparada en su pesar. En este sentido, existen normas que obligan al
responsable del perjuicio a resarcir el dao ocasionado, generndose la
responsabilidad civil.
1
MOSSETITURRASPE,Jorge.Contratos,BuenosAires:EDIAR,1988,p.337.
2
el agente, sin duda, siendo responsable por su proceder, pero la verificacin de
ese hecho no le acarrea obligacin alguna, esto es, ningn deber, traducido en
sancin o reposicin, como sustituto del deber de obligacin previa,
precisamente porque la cumpli. Lo que interesa, cuando se habla de
responsabilidad, es profundizar el problema de la violacin de la norma u
obligacin ante la cual se encontraba el agente.2
Para determinar los casos en los que existe responsabilidad civil, no basta
acreditar la existencia de una lesin a un derecho, sino se debe cumplir con los
siguientes presupuestos:
2
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p242.
3
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.235.
3
profesores franceses Colin y Capitant4, la culpa es el elemento esencial de la
responsabilidad. Siendo as, sealan que la culpa quiere decir que ese hombre
no se ha conducido como hubiera debido conducirse, que no ha hecho lo que
hubiera debido hacer. Pero sealan que solo hay responsabilidad all donde
hay facultad de razonamiento. La doctrina es unnime en considerar al dao
como el factor principal de la responsabilidad. Sin dao, efectivamente, no hay
acto de reparacin.
3. Sobre el dao
Si bien el dao est regulado en el Cdigo Civil, ste no nos brinda una
definicin del mismo. De tal manera que debemos acudir a la doctrina para
poder establecer los alcances de esta concepcin.
Para Jaime Santos Briz,7 el dao es todo menoscabo material o moral causado
contraviniendo una norma jurdica, que sufre una persona y de la cual haya de
responder otra. Adems, el concepto de dao debe incluir la nota de
antijuridicidad, pues tiene que existir una infraccin a la norma jurdica.
4
COLIN&CAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil,Tomo3,InstitutoEditorialReus,1943,p.
819.
5
LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones. Buenos Aires: Tipografa A.G. Rezznico, 1926, Vol. I,
TomoVI,p.195.
6
ORGAZ,Alfredo.Eldaoresarcible.BuenosAires:EditorialOMEBA,1960,p.37.
7
SANTOSBRIZ,JaimecitadoenOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.Tratado
delasObligaciones.FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomo
X,2003p.369.
4
En mi opinin,8 se puede decir que el dao, desde una ptica jurdica, es la
lesin que por dolo o culpa de otro recibe una persona en un bien jurdico que
le pertenece, lesin que le genera una sensacin desagradable por la
disminucin de ese bien, es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier
naturaleza que ella fuese; o que es todo menoscabo que experimente un
individuo en su persona y bienes a causa de otro, por la prdida de un
beneficio de ndole material o moral, o de orden patrimonial o extrapatrimonial. 9
8
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.373.
9
BALTIERRA RETAMAL, Enrique, citado por TAMASELLO HART, Leslie. El dao moral en la
responsabilidadcontractual.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1969,p.14.
10
MILLNPUELLES,Antonio,PersonaHumanayJusticiaSocial.SegundaEdicin,EdicionesRialp,
S.A,Madrid,p.20.
5
lo que el legislador peruano acertadamente ha previsto en el Cdigo Civil la
tutela del dao moral.
En ese sentido, sostengo junto a Castillo Freyre que la definicin de dao moral
debe ser lo ms amplia posible, incluyendo todo dao o perjuicio a la persona
en s misma fsica o psquica, as como todo atentado contra sus intereses
11
BREBBIA,Roberto,LaLesindelPatrimonioMoral,en:DerechodeDaos,EdicioneslaRocca,
1989,p.229.
12
TRIGOREPRESAS,FlixAlberto.TemasdeResponsabilidadCivilenhonoralDr.AugustoM.
Morello,LibreraEditoraPlatense,LaPlata,1981,p.34.
13
TRIGO REPRESAS, Flix A. y STIGLITZ, Rubn S. citados en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadel
Per,CuartaParteTomoX,2003p.382.
6
extrapatrimoniales, es decir, todo menoscabo de un bien no patrimonial o a un
inters moral por quien se encontraba obligado a respetarlo, ya sea en virtud
de un contrato o de otra fuente.14
14
DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen. La indemnizacin por dao moral. Modernas Tendencias en el
DerechoCivilChilenoyComparado.EnRevistaChilenadeDerecho.SantiagodeChile:Facultad
deDerechodelaPontificiaUniversidadCatlicadeChile,1998,Vol.25,N.1,p.43.
15
CitadoenOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,
FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.437.
7
Adems, el dao moral es irreparable, toda vez que no se puede devolver el
objeto sobre el cual recae la accin a su estado original. A manera de ejemplo,
si un hecho causa a una persona depresin severa, el dao ya ha sucedido, y
por ms que en un futuro pueda volver a estar equilibrada emocionalmente, no
hay nada que se pueda hacer respecto a los momentos en los que estuvo bajo
severa pena y angustia. Esta posicin es respaldada por Cifuentes16 quien
seala que no es posible la reparacin integral con la equivalencia perfecta e
idntica a la que se procura frente al dao material.
16
CIFUENTES, Santos. El dao moral y la persona jurdica en: Derecho de Daos, Ediciones La
Rocca,1989,BuenosAiresp.397.
17
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbelardoPerrot,
BuenosAires,1993,pp.243244.
18
ConsultarOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,
FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003pp.407
423.
8
jurdica, lo que significa un lazo que une al deudor con el acreedor sancionado
por la ley. La nica forma, como se sabe, de que la persona obligada pueda
romper el vnculo, es realizando la prestacin debida, o sea pagando, lo que
resulta ser la manera normal de extinguir la obligacin.
Con el propsito de ilustrar dicha distincin, el referido autor expone que las
utilidades que suelen procurar las actividades del maestro, el mdico o el
abogado, al alumno, al paciente o al cliente, respectivamente, podrn tener
algunas veces relevancia econmica, pero por lo general son de carcter
inmaterial. Las enseanzas del maestro, la salud que debe devolver el mdico
o la obtencin del xito en la causa judicial a favor del cliente, tienden a la
19
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbeledoPerrot,
BuenosAires,1993,p.234.
20
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, Traduccin y notas de Derecho espaol por
JosLuisdelosMozos,Madrid:EditorialRevistadeDerechoPrivado,1969,tomoI,p.56.
9
satisfaccin de un inters, pero el inters por recobrar la salud, la adquisicin
de cultura, o el xito de una causa, independientemente de las posibles
consecuencias econmicas, es un inters que no es ciertamente susceptible de
una valoracin patrimonial.
5. Sobre la indemnizacin
10
discusin dividida a nivel doctrinal. Por un lado, cierto sector establece que
posee carcter resarcitorio; y por el otro, se sostiene que es de carcter
punitivo o sancionatorio.
En ese sentido, Alfredo Orgaz22 afirma que tanto la indemnizacin de los daos
materiales como la de los morales tiene un estricto carcter de reparacin, al
menos en el Derecho moderno: una y otra, en efecto, no se proponen
inmediatamente imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan
solo procurar a la vctima una satisfaccin o compensacin de los daos que
ha sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales, a raz del acto ilcito.
21
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.240.
22
ORGAZ,Alfredo.ElDaoResarcible,EditorialOmeba,BuenosAires,1960pp.230y231.
11
dao y, por consiguiente, la reparacin en ambos casos cumple una funcin
resarcitoria.
Sin embargo, existe en doctrina una posicin mixta. sta consiste en que si se
est de acuerdo en que el dao moral es la lesin o agravio a intereses
extrapatrimoniales de la persona, y que este agravio afecta bienes jurdicos que
el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no puede encontrarse
en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los daos
patrimoniales. As, esta posicin concluye que no es posible adoptar un criterio
apriorstico, dogmtico, que satisfaga de antemano; y que la reparacin del
dao moral puede revestir el doble carcter de resarcitorio para la vctima y de
sancin para el agente del ilcito que se le atribuye.
23
RIPERT,Georges.Lareglamoralenlasobligacionesciviles,Bogot,1946,p.181.
24
CIFUENTES, Santos. El dao moral y la persona jurdica en: Derecho de Daos, Ediciones La
Rocca,1989,BuenosAires,p.397.
25
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Tercera
Edicin,2005p.50.
12
vctima, es satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad, disuasiva o
incentivadora de actividades. As mismo, seala que es comn a los tres
anteriores la funcin distributiva de costos de los daos ocasionados.
26
MOSSETITURRASPE,Jorge.ElValordelaVidaHumana,RubinzalCulzoni,SantaFe,1991,p.
87.
27
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbeledoPerrot,
BuenosAires,1993,p.242.
28
COLMO,Alfredo.DelasObligacionesenGeneral,EditorialGuillermoKraft,BuenosAires,1944,
p.137.
13
5. Que finalmente esa reparacin llena en el caso no una funcin de
equivalencia, como en los daos pecuniarios, sino de satisfaccin
14
De lo expuesto se tiene ya bastante claro que no es posible utilizar criterios
objetivos para determinar la suma de la indemnizacin por dao moral, debido
a que ste supone una afectacin a un bien abstracto, solo comprobable por el
propietario.
El profesor argentino Eduardo Zannoni,31 seala que cada juez, en cada caso
concreto, condena a la reparacin equitativamente teniendo en consideracin
las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situacin existencial,
individual y social, de la vctima o damnificados, etc. Es decir, procurando que
la condena realice la justicia conmutativa. Tal es el significado que debe darse
al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicacin de las normas
generales.
De nada basta sostener que debe resarcirse a la vctima por dao moral, para
luego, al tiempo de determinar el monto de la indemnizacin, hacerlo con una
suma puramente simblica, que nada compensa; o bien, hacerlo arbitraria o
caprichosamente. Ni indemnizaciones simblicas o insignificantes; ni
indemnizaciones enriquecedoras; ni indemnizaciones arbitrarias. Nada de eso
hace bien a la idea de justicia y equidad que se busca consagrar.32
31
ZANNONI, Eduardo. El dao en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1982, p.
289.
32
MOSSET ITURRASPE, Jorge citado en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario.
Tratado de las Obligaciones, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Cuarta
ParteTomoX,2003p.421.
33
DE MUNDO,JosA.Martn.Eldaomoralenladoctrina,elderechopositivoylajurisprudencia.
EnLaLey62,1951,p.163.
15
procedencia de la indemnizacin pedida, con arreglo, naturalmente, a la prueba
producida por el acreedor reclamante en las actuaciones que se consideren.
Del mismo modo, se dice que la evaluacin del dao debe llevarse a cabo en
concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la vctima,
adecundose a datos reales e individuales que el juzgador debe tratar de
aprehender, rechazando lo genrico o ficticio.
34
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Citado en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario.
Tratado de las Obligaciones, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Cuarta
ParteTomoX,2003p.422.
35
RAVAZZONI.Lareparacindeldaonopatrimonial.Milano,1962,p.92.
36
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.424.
16
econmico del dao sufrido por la vctima y colocarlo sobre otra persona si no
existe alguna buena razn para que esta otra lo soporte.37
Para que se pueda resarcir el dao moral se deben cumplir ciertos requisitos.
Al tratarse, como ya se ha mencionado, de un dao no patrimonial, no se
puede saber a ciencia cierta quines son aquellos que han padecido dicho
agravio, debido a la naturaleza extrapatrimonial del mismo que dificulta su
probanza. Resulta entonces necesario establecer quienes podran ser titulares
del derecho de exigir la reparacin monetaria.
As, se debe presentar una relacin de causalidad entre el dao y el acto ilcito.
Quien vaya a efectuar la reparacin deber hacerlo por los efectos de sus
actos y por nada ms. No se puede hacer responsable a una persona por
daos que no deriven de sus acciones.
En segundo lugar, el dao debe ser cierto. Esto no quiere decir que el dao
tenga que probarse; basta simplemente que la vctima acredite la accin
antijurdica y la titularidad del accionante.
Adems, el dao debe ser personal al accionante, es decir, solo quien lo sufre
puede reclamarlo; debido a que el dao moral es de carcter personalsimo,
nadie puede alegar un sufrimiento que no ha padecido. La reparacin no tiene
37
DETRAZEGNIES,Fernando.LaResponsabilidadExtracontractual,FondoEditorialdelaPontificia
UniversidadCatlicadelPer,Lima,2003,pp.4748.
17
por objeto restablecer un valor econmico menoscabado, sino ofrecer una
satisfaccin a quien ha sufrido de manera ntima.
18
Artculo 351.
Artculo 1322.
Articulo 1984.
Articulo 1985.
38
PERALTA ANDA, citado por BUSTAMENTE OYAGUE, Emilia, Cdigo Civil Comentado, Tomo II,
DerechodeFamilia,GacetaJurdicap.423.
19
y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el
hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Conclusin
20
El dao moral no puede ser estandarizado. Para determinar su valor, el juez
deber tomar todas las consideraciones pertinentes y utilizar las pruebas
presentadas por las partes a fin de decidir lo ms justo. Se debe tener en
cuenta que no se trata de castigar al responsable, sino de apaciguar las
heridas causadas a la vctima. Bajo ese pensamiento, se debe considerar
adems la condicin econmica del responsable, ya que el derecho no busca
convertir a ste en una vctima ms.
21