APUNTES

NULIDAD DE
DERECHO PBLICO
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LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

1 - ANTECEDENTES GENERALES RESPECTO DE LA NULIDAD EN MATERIA

ADMINISTRATIVA

En trminos generales se puede entender por nulidad de un acto administrativo la

sancin en virtud de la cual se priva a este acto de sus efectos jurdicos, en razn
de faltarle algn requisito para su validez. Un acto nace vlido o nace nulo. Un
acto no puede llegar a hacerse nulo, a convertirse en nulo por un hecho posterior
a su nacimiento. Los actos administrativos, como todo acto jurdico, pueden ser
nulos y en general ello tendr lugar en la medida que falten los requisitos
necesarios para su existencia y validez. El problema es que en el Derecho
Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, no existe
una teora de la nulidad de los actos administrativos claramente definida que
seale de modo taxativo los casos en que esta proceda, la forma de ejercitar esta
nulidad y los efectos que produce su declaracin. Ha sido en consecuencia la
doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales los que han debido
venir a llenar el vaco existente al respecto.

La Administracin en su actuar puede que cometa errores; dando lugar a actos

que eventualmente produzcan un agravio o menoscabo en los derechos de los
administrados. Este acto ha nacido entonces vulnerando los controles que tiene
la propia Administracin evitar estas situaciones y adems, los controles que
lleva a cabo la Contralora General de la Repblica a travs del trmite de la toma
de razn. El particular afectado con estos actos ilegales de la Administracin -
que infringen los artculos 6 y 7 de la Constitucin tiene en consecuencia que
entrar a defenderse, para lo cual la propia Constitucin contempla una accin que
es la de nulidad del artculo 7 inciso final que seala que "Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seala".

2 - LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO EN LA DOCTRINA

Tradicionalmente se ha sealado por la doctrina que la nulidad en materia

administrativa se puede dividir, atendiendo a los vicios que le dan origen, en:

2.1.- La Inexistencia

Esta situacin se da en aquellos casos en que el acto administrativo aludido no

tiene los requisitos mnimos, elementales, evidentes u obvios para ser en
1 de la Administracin. En esta
propiedad un acto manifestacin de voluntad
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situacin, nadie necesitar reclamar contra este acto pues l se encuentra fuera
de la vida del derecho y como tal, no existe. Se trata de casos en que se puede
prescindir absolutamente del acto, sin necesidad de declarar su ineficacia. Es un
acto que nunca producir efectos. La autoridad administrativa no estara por lo
tanto obligado a ejecutarlo, ni los administrados a obedecerlo. De este modo, el
particular afectado con el acto, puede pura y simplemente desconocerlo sin que
sea necesario recurrir a la justicia para que esta declare la inexistencia. El
particular no tiene ni siquiera la carga de impugnar el acto, puede lisa y
llanamente negarse a acatarlo. En los casos de actos a los cuales faltaren estos
requisitos evidentes y fundamentales, ms que un acto nulo se trata de un acto
inexistente ya que ni siquiera se pude sealar que tenga la apariencia de tal. Se
trata de un acto que carece de toda apariencia de legitimidad y que en
consecuencia no puede estar amparado por la presuncin de legitimidad de los
actos administrativos. Y no est amparado por la presuncin de legitimidad
porque la manifestacin de voluntad que le dio origen carece tambin de la
apariencia de ser realmente un acto administrativo.

El gran problema que presenta esta teora del acto inexistente es que los actos
administrativos gozan en general del privilegio de la ejecucin propia, esto es,
que el acto puede ser ejecutado y que, en consecuencia, la autoridad que dict el
acto puede exigir su cumplimiento. Ser entonces necesario que el particular
afectado impugne el acto conforme a los procedimientos establecidos por la ley a
fin de evitar las eventuales sanciones que por su desobediencia pudiera imponer
la autoridad.

2.2 - La Nulidad de Pleno Derecho

La doctrina que ha incursionado con mayor profundidad en la teora de la nulidad

de pleno derecho es la espaola. Para estos autores, existen dos grados de
nulidad de los actos administrativos que son la nulidad de pleno derecho,
asimilable a la nulidad absoluta del derecho civil y la anulabilidad, asimilable a la
nulidad relativa. Se dice que un acto o negocio es nulo de pleno derecho cuando
su ineficacia es intrnseca y por ello carece ab initio de efectos jurdicos sin
necesidad de impugnacin previa. Para don Alvaro Troncoso la nulidad de pleno
derecho se refiere a " aquellos casos en que el acto administrativo ha sido
dictado con vicios de juridicidad, vicios que afectan intrnsecamente al acto ya
que por la gravedad de estas infracciones queda afectado el inters general".

La nulidad de pleno derecho es una nulidad de orden pblico, lo cual implica que
puede ser declarada de oficio por los Tribunales de Justicia, aun en el supuesto
de que nadie haya solicitado esa declaracin. Cualquiera persona puede instar la
nulidad, y aun sin que medie peticin de parte, del juez puede y debe declararla
de oficio, y ello en cualquier momento. Esto, producto de que es el mismo
ordenamiento el que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya
2 del acto al que afectan. El hecho
gravedad determina la nulidad de pleno derecho
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de que esta nulidad sea de orden pblico supone, adems, que su

pronunciamiento debe realizarse con preferencia, e incluso con exclusin, de
cualquier otro, incluidos los referentes a la admisibilidad misma de la
reclamacin. La esencia de la nulidad de pleno derecho consiste en su
trascendencia general. La gravedad de los vicios que la determinan trasciende
del puro inters de la persona afectada e inevitablemente repercute sobre el
orden general. As entonces, se puede sealar que esta nulidad produce efectos
generales, de modo que una vez declarada puede ser opuesta a favor o en
contra de cualquier persona.

Otro aspecto importante a considerar lo constituye el hecho de que dada la

gravedad de los vicios que le dan origen, la nulidad de pleno derecho no puede
ser convalidada por la Administracin, ello por cuanto esto no se encuentra en el
comercio humano ni en la esfera de la autonoma de la voluntad. Esto significa
que la nulidad de pleno derecho ni an por el transcurso del tiempo ni por el
consentimiento o voluntad del afectado con el acto nulo se puede obtener su
saneamiento.

Se ha llegado a sostener que dado la gravedad de los vicios que afectan al acto,
y especialmente por el hecho de tratarse de una nulidad ab initio, el particular
afectado podra simplemente desobedecerlo, sin la necesidad de una declaracin
judicial al respecto. Sin embargo, esto no es tan as, ya que el acto nulo produce
de inmediato una modificacin de la realidad jurdica, tal y como si fuera un acto
vlido, ello por cuanto la Administracin cuenta con los medios necesarios para
imponer esta modificacin. En consecuencia, el particular afectado con la
modificacin no puede limitarse a desconocer el acto, sino que debe reaccionar
en contra de este, impugnndolo en la forma que determine la ley, so pena de
tener que aceptarlo y soportar la modificacin operada.

La Ley de Procedimiento Administrativo espaola seala en su artculo 47 los

casos en que un acto ser nulo de pleno derecho mencionando los siguientes:

1) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente.

2) Actos de contenido imposible.

3) Actos que sean constitutivos de delito.

4) Actos dictados con omisin total y absoluta del procedimiento legalmente

establecido.

5) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para formacin de la

voluntad de los rganos colegiados

Adems, se agrega en esta Ley, que sern nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas en los casos previstos en el artculo 28 de la Ley de
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Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado.
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La legislacin espaola continua sealando que sern anulables todos los actos
que incurran en cualquier infraccin al ordenamiento jurdico. Se puede apreciar
que la regla general en materia de nulidad de los actos administrativos en Espaa
lo constituye la anulabilidad o nulidad relativa y que slo de modo excepcional
procede la nulidad de pleno derecho en los casos taxativamente sealados en la
ley. Esto en oposicin a lo que sucede en Chile, en donde la regla general est
dada por el artculo 7 inciso final que nos dice que es la nulidad de derecho
pblico la que operar en los casos de infraccin a la juridicidad.

Sin perjuicio de lo sealado anteriormente respecto de la sancin de nulidad de

derecho pblico en nuestro pas, existen autores que sostienen que "parece
conveniente tambin una legislacin complementaria que declare nulos de pleno
derecho los actos de rganos del Estado y de toda autoridad pblica en que se
haya infringido la Constitucin o las leyes, en que se haya excedido la
competencia que stas les otorgan o en que se haya obrado atribuyndose
facultades o derechos que la Constitucin o la ley no les ha otorgado de modo
expreso.

2.3 - La Anulabilidad

El concepto de anulabilidad tiene su origen en la legislacin espaola, la cual lo

asimila a la nulidad relativa del derecho civil. Como se ha sealado con
anterioridad, esta constituye la regla general en materia de nulidades en el
derecho espaol. Se trata entonces de actos administrativos que adolecen de
vicios menores que no comprometen el inters general sino que afectan
singularmente derechos de ciertos administrados.

En virtud de la anulabilidad slo los afectados por el acto viciado pueden pedir la
declaracin de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, sino se
produce la reclamacin, el acto se sanea y el vicio de nulidad se extingue. Hay
que agregar que la anulabilidad no slo se puede sanear por el transcurso de un
determinado plazo, sino que tambin es susceptible de convalidarse por la propia
Administracin y por la voluntad expresa del particular o particulares afectados.
Adems, a diferencia de la nulidad de pleno derecho en que la declaracin de
esta produca efecto retroactivo, ac la declaracin de anulabilidad no produce
efecto retroactivo.

3. LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO EN CHILE

3.1.- Antecedentes histricos

Para la gran mayora de los autores la nulidad de derecho pblico encuentra su

fundamento ms lejano en la Constitucin de 1833 y especialmente en su artculo
160 que sealaba que "Todo acto en contravencin este articulo es nulo. La
disposicin contenida en este artculo tiene como fundamento inmediato el
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artculo 17 del voto particular de don Mariano Egaa, que fue el proyecto de
reforma a la Constitucin de 1828 que finalmente se acogi por la Convencin.

Para don Eduardo Soto Kloss no hay duda de que la nulidad que se contempla
en el artculo 160 es una nulidad de pleno derecho; ello producto del estudio de la
gnesis de este voto que contemplaba en un principio la expresin "nulo de pleno
derecho". Sin embargo, este anlisis de Soto Kloss no ha sido aceptado de
modo unnime; as, don Pedro Pierry Arrau, ha sealado que la nulidad
contemplada en el artculo 160 no es de pleno derecho, esto por cuanto el
artculo 158 de la misma Constitucin de 1833, refirindose a los actos del
Presidente de la Repblica a requisicin del pueblo y de los militares en armas,
los sancionaba con la nulidad de pleno derecho. Y si en este caso se
contemplaba la nulidad de pleno derecho, no se concibe razn alguna para que la
nulidad del artculo 160 no se haya pronunciado positivamente en favor de esta.
En opinin del profesor Pierry "cuando en el artculo 160 se hablaba de que el
acto es nulo, obviamente no seria nulidad de pleno derecho; o sea, me da la
impresin de que podra la propia teora de Soto Kloss, revertirse en su contra en
este punto".

Por su parte, la Constitucin de 1925 repiti en el artculo 4 casi ntegramente lo

sealado en el artculo 160 de la Carta de 1833 As, deca "Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo". El problema se suscit por cuanto el
articulo 87de la Carta de 1925 estableca que las cuestiones contencioso
administrativas deban ser resueltas por los tribunales administrativos cuya
organizacin y atribuciones le correspondera a la ley. Adems de lo anterior, el
artculo 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales estableca que "es prohibido al
Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en
general ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos
precedentes". Estos tribunales jams se crearon, generando una clara
incompetencia respecto de los Tribunales Ordinarios que fueren llamados a
conocer de estos asuntos. Esta incompetencia de los Tribunales de Justicia
Ordinarios no obst, sin embargo, para que ellos se pronunciaren sobre la
excepcin de nulidad de un acto administrativo, conociendo de un juicio propio de
su competencia. Los Tribunales en estos casos podan prescindir de estos actos
por estimarlos nulos y fallar tomando en consideracin la nulidad del acto. El
problema que signific esta solucin fue que la declaracin de nulidad que se
efectuaba por esta va de excepcin producira efectos relativos, es decir, slo
para las partes que han litigado y para el caso fallado. Ello en oposicin a lo que
sucede cuando la declaracin de nulidad se efectuaba por va de accin en que
la sentencia que la declaraba producira efectos erga ommes.

3.2 - La Nulidad de Derecho Pblico en la Constitucin de 1980

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Previo a efectuar un anlisis acerca de la forma en que se reconoce la nulidad de

derecho pblico en nuestra Carta Fundamental es necesario referirse al concepto
de nulidad que se pretendi establecer en la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin. En este sentido don Gustavo Fiamma agrega "En la sesin 51
celebrada el da 4 de julio de 1974, qued constancia de que se trataba de una
nulidad de derecho pblico de pleno derecho". Segn el profesor Fiamma los
seores Guzmn y Diez sostenan en una parte que se trataba de una nulidad de
derecho pblico y, con posterioridad, el mismo seor Guzmn y el seor Ortzar
establecieron que se trataba de una nulidad de pleno derecho.

El problema principal que presenta nuestra actual Carta Fundamental es el hecho

de que sta simplemente se refiere a la existencia de una nulidad genrica, sin
hacer referencia a si acaso se trata de una nulidad de pleno derecho o si tambin
alcanza al concepto doctrinario de la anulabilidad. Prcticamente la unanimidad
de la doctrina reconoce que lo que la Constitucin ha querido consagrar es la
nulidad de pleno derecho, dejando la nocin de la anulabilidad slo para un
anlisis de tipo acadmico que no ha de afectar el carcter pblico de la nulidad
reconocida por el constituyente.

El fundamento legal por excelencia que da origen a la nulidad de derecho pblico

en nuestra Constitucin est constituido por el art. 7 inciso Final que seala
"Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale".

4 - CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO EN CHILE

4.1- La Nulidad opera ipso iure

Esto significa que la nulidad de derecho pblico opera de pleno derecho sin
necesidad de declaracin judicial expresa, y ello debido a que es la propia
Constitucin la que sanciona la actuacin de los rganos del Estado con esta
medida. No se trata de la infraccin de una simple disposicin legal, sino que es
la Constitucin que en su artculo 7 inciso final seala que "Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale". La afirmacin de que esta nulidad no requiere
declaracin judicial alguna constituye un aspecto de gran controversia que ha
dado lugar a distintas posiciones que sern analizadas con posterioridad. Dentro
de esta misma discusin se ha llegado a sostener que el acto viciado de nulidad
no constituira ni siquiera un acto jurdico sino que se tratara de un simple hecho
y que como tal podra ser perfectamente desobedecido por los administrados.

4.2- La Nulidad es ab initio 6

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Nulidad ab initio significa que sta se produce desde la misma generacin del
acto viciado de nulidad. Los particulares no estn obligados a reconocer validez
jurdica alguna a ese acto por cuanto ste ha sido dictado infringiendo la Carta
Fundamental de la Repblica. En este sentido don Eduardo Soto Kloss realiz las
siguientes observaciones en el fallo dictado por la Corte Suprema el 2 de agosto
de 1994 en un pleito entre la Corporacin Benefactora y Educacional Dignidad
con el Ministro de Justicia "En Derecho Pblico, el acto que se dicta en
contravencin a la Constitucin, sea ley (o un precepto o disposicin de ella), sea
un acto administrativo (reglamentario, o de efectos particulares como el D.S./
143/ 91 en cuestin), es en ese mismo instante nulo, ex opere operato, carece de
validez jurdica en nuestro ordenamiento (art. 7 inc. 3 en relacin con su inciso
1) y, por consiguiente, si se aplica es la aplicacin de una va de hecho, no de un
acto jurdico puesto que jams ha nacido como tal, ya que nulo es lo que no es, la
nada jurdica".

4.3- La Nulidad es insanable

Esto significa que el acto viciado no puede sanearse o convalidarse

posteriormente y ello por cuanto es la Constitucin la que seala en su artculo 7
inciso final que este acto es nulo y que, en consecuencia, no puede ser capaz de
producir efectos. Este acto es nulo desde su generacin misma y como tal no
puede producir efectos jurdicos alguno, ello porque este no existe y no ha
existido jams.

* NO PUEDE SANEARSE , NI POR TRANSCURSO DEL TIEMPO, NI POR ACUERDO O

RATIFICACIN POSTERIOR

4.4.- La Nulidad es Imprescriptible

Como se seal con anterioridad, la nulidad opera ipso iure, ab initio y de pleno
derecho. Esto significa que el acto viciado jams existi y, en consecuencia,
jams podr sanearse algo que no ha existido. Continuando con el anlisis
anterior, se puede afirmar que algo que no existe, no puede ser objeto de
prescripcin y ello porque lo inexistente a la vida del derecho no habilita a la
prescripcin otorgar validez jurdica alguna. El simple transcurso del tiempo no
puede significar la creacin de algo que nunca ha existido. "Un atentado contra
un derecho fundamental origina la nulidad del acto que los afecta y esa nulidad
de derecho pblico no permite que por el mero transcurso del tiempo o de los
plazos procesales se legalice el acto". Adems cabe hacer presente la opinin del
profesor don Tarsicio Oviedo el cual afirma que es el propio artculo 38 de la
Constitucin el cual al referirse a los particulares que fuesen lesionados en sus
derechos por la Administracin seala que estos "podrn reclamar ante los
tribunales que determine la ley", no estableciendo plazo alguno para ello "por lo
que no existe dicho plazo y, en consecuencia, no hay prescripcin de la accin de
nulidad". 7
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Una opinin distinta a la anterior es la sostenida por don Pedro Pierry, el cual
seala que nada justifica que la nulidad de derecho pblico sea imprescriptible,
sobretodo cuando del anlisis de la legislacin comparada se puede apreciar que
no existe pas alguno que contemple la posibilidad de una accin de nulidad
perpetua en el tiempo, ello porque tal situacin atentara en contra del principio
de la certeza que los actos administrativos deben tener. Acoger la primera teora
significara para el profesor Pierry que "todas las normas que establecen
acciones de nulidad seran inconstitucionales", y ello porque si la accin de
nulidad establecida en la Constitucin es imprescriptible no se explica el hecho
de que existan normas que s establecen plazos para interponerla. La solucin
sera entonces estimar que existen dos tipos de accin de nulidad, las
establecidas en leyes especiales que establezcan plazos para su interposicin y
la accin de nulidad establecida en el art. 7 de la Constitucin que no tiene plazo
especfico para ser deducida, y a la cual se le aplicara en consecuencia las
normas generales de prescripcin extintiva.

Finalmente, y en una tercera posicin, se ubican aquellos que sostienen que, hay
que distinguir entre la accin de nulidad propiamente tal, y las consecuencias
patrimoniales que, que se generan como consecuencia de la referida accin. La
primera sera imprescriptible, y la segunda esto es, las consecuencias
patrimoniales, prescriptible, conforme a las reglas generales.

5.- C AUSALES DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO.-

Sin perjuicio de lo que se ha sealado en derecho comparado, y de la opinin de

algunos tratadistas que, distinguen atendiendo a si el vicio es de gran o poca
entidad; en nuestro medio, y principalmente el judicial, predomina claramente la
tesis de que, toda infraccin cualquiera que esta sea, (mas o menos grave) da
lugar a la nulidad de derecho publico, principalmente, atendido a los trminos e
historia del art. 7 inc. Final de nuestra Constitucin Poltica.-

6.- DECLARACIN DE NULIDAD.

Respecto de este punto han sido variadas las posiciones que ha adoptado la
doctrina. Ser entonces necesario analizar cada una de estas en forma separada.
Existen dos interrogantes al respecto. La primera dice relacin con la situacin de
si es necesario una declaracin de rgano competente respecto de la existencia
de esta nulidad o si simplemente esta nulidad opera de oficio. La segunda es si
en el caso de que fuese necesaria esta declaracin de rgano competente, esta
sera meramente declarativa esto es, se limita, a constatar una situacin
existente, o si por el contrario sera constitutiva esto es, diera origen desde ese
momento a una situacin nueva.

Respecto de la primera interrogante existe unanimidad hoy da en cuanto que, a

pesar del carcter de ser una nulidad que opera ipso iure, se requiere una
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declaracin de un rgano competente que haga nacer a la vida jurdica esta
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nulidad que se encontraba en el acto. El nico rgano que se encuentra

habilitado para poder efectuar tal declaracin es el rgano judicial. Una vez
aclarada la primera interrogante surge la necesidad de determinar la naturaleza
de la resolucin judicial. En este aspecto se est, bastante conteste al sealar
que producida esta declaracin por parte del juez ella es "meramente declarativa"
en cuanto simplemente reconoce una situacin va producida en tiempo anterior y
por tanto, sus efectos sern retroactivos Esto significa que el juez no est
llamado a calificar la nulidad, sino que se debe simplemente limitar a constatar su
existencia.

7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

Partiendo de la base de que la nulidad requiere de declaracin de rgano

competente es necesario precisar a continuacin cuales sern los efectos de esta
declaracin. En este sentido cabe destacar lo siguiente;

1) La sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo

produce efectos retroactivos, esto es sus efectos se retrotraen al
momento de la dictacin del acto viciado. Este acto nunca ha nacido a
la vida jurdica y por lo tanto nunca produjo efectos; todo ello sin perjuicio
de los derechos adquiridos por terceros de buena fe los cuales sern
objeto de un anlisis posterior. Se ha llegado incluso a sostener por la
doctrina de que no se requerira manifestacin de autoridad alguna frente
a un acto que ha sido declarado nulo, bastando slo con que se dejara
constancia del hecho de que el acto fue anulado.

2) La sentencia que declara la nulidad produce efecto erga ommes, es

decir no slo se aplica a las partes involucradas sino que respecto de toda
persona. (Discutido)

3) La declaracin de nulidad de un acto se traduce en la anulacin de

los dems actos que de una u otra manera tuvieron como
fundamento el acto viciado, ello sin perjuicio de los derechos adquiridos
de buena fe por terceros.

8.- LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD

Cuando un particular se ve enfrentado a un acto administrativo afectado con un

vicio de nulidad existen distintas actitudes que puede adoptar.

Al respecto, se pueden mencionar las siguientes vas jurdicas de solucin:

a) Puede hacer valer la accin de nulidad especficamente sealada para el

efecto por el ordenamiento constitucional o legal

b) Puede invocar el Recurso de Proteccin consagrado en el artculo 20 de la

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Constitucin en la medida que este proceda
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c) Puede deducir una accin penal cuando as lo seale la ley y

d) Puede solicitar la suspensin del acto impugnado.

Adems de las anteriores opciones existe la llamada accin constitucional de

nulidad, accin consagrada en el artculo 19 N 3 en relacin con el artculo 7
inciso final y que ser objeto de nuestro anlisis. Respecto de esta ltima es
necesario precisar su origen ya sea tanto como accin propiamente tal y como
accin de nulidad.

Como accin encuentra su origen en el artculo 19 N 3 inciso 1o que seala "La

Constitucin asegura a todas las personas:.. La igual proteccin de la ley en el
ejercicio de sus derechos" y en el inciso 2 del mismo artculo que agrega "Toda
persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin
del letrado si hubiere sido requerida". Aqu nace la accin como tal,
consagrndose como un derecho constitucional de toda persona. En la Comisin
Redactora del Anteproyecto de la Nueva Constitucin se sostuvo que este
derecho a la accin era el poder, ms que la facultad, de obligar al tribunal a
proveer, o sea el derecho de proveimiento, como algunos lo llaman. Es un poder
de los particulares o de un organismo determinado, puede ser el Ministerio
Pblico, y un deber, funcin pblica de los tribunales de proveer.

En consecuencia, y siguiendo el criterio sealado en la Comisin Redactora se

puede afirmar que el derecho a la accin se traduce en dos aspectos de igual
importancia, por un lado es el poder, derecho o facultad que tiene toda
persona de accionar ante los tribunales de justicia para lograr la satisfaccin de
una pretensin y por otro lado representa la obligacin del tribunal de proveer
y fallar sobre el fondo inexcusablemente, otorgando la proteccin necesaria a los
derechos de los administrados. Este ltimo punto referente a la inexcusabilidad
de los tribunales de justicia no slo se encuentra recogido de manera implcita en
el derecho a la accin sino que el constituyente quiso dejarlo consagrado de
manera clara en el artculo 76 inciso 2 que dice "Reclamada su intervencin en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a
su decisin". Constituye en consecuencia la inexcusabilidad un aspecto del
derecho a la accin que no puede ser objeto de ninguna controversia.

La accin constitucional de nulidad encuentra su origen como accin de nulidad

en lo dispuesto por el artculo 7 inciso final de la Constitucin que seala que
"Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale". Lo que el constituyente ha
querido establecer con este artculo 7 es bsicamente un reconocimiento expreso
a la nulidad de derecho pblico que se producir en los casos que los rganos
del Estado acten vulnerando los requisitos10establecidos en el mismo artculo 7 y
en el artculo 6. Sin embargo, este reconocimiento no se podr traducir en una
 Apuntes Nulidad De Derecho Pblico

efectiva proteccin de los derechos de los administrados si no se otorgan los

medios o instrumentos jurdicos para ello. As, fundamental ha sido la
consagracin de este derecho a la accin que tiene toda persona por
cuanto de esta manera el reconocimiento del artculo 7 no slo se queda en
una mera declaracin de principios sino que se transforma en una efectiva
y real proteccin de los derechos de los administrados.

9 - MEDIOS PARA PLANTEAR LA ACCIN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD

Cabe sealar que la Constitucin no ha sealado de manera clara y precisa los

procedimientos para plantear esta accin constitucional de nulidad. Se puede
entonces afirmar que la forma ms expedita que tienen los particulares afectados
con un acto viciado de nulidad para reclamar de esta es concurrir ellos mismos
ante los tribunales ordinarios de justicia haciendo efectiva sus pretensiones.
Sern los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer estas
materias, ello por expresa aplicacin del artculo 76 inciso 1 de nuestra
Constitucin que dice "La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley" En consecuencia, y siguiendo los
razonamientos del articulo 76 se puede sostener que el conocimiento de la accin
constitucional de nulidad corresponde nicamente a los tribunales ordinarios de
justicia reconocidos en el citado precepto constitucional. Para don Gustavo
Fiamma esta situacin est ms que clara al expresar que para los integrantes de
la Comisin Redactora de la Nueva Constitucin la expresin causas civiles del
artculo 73 tena un alcance lato, opuesto a las cuestiones penales y
eclesisticos. Agregando de manera enftica "la accin constitucional de nulidad
cae bajo la expresin causas civiles; hecho que todava refuerza, an ms, la
idea de que esta materia es propia de los tribunales ordinarios de justicia".

En cuanto al procedimiento que se deber respetar cuando se haga valer esta

accin constitucional de nulidad, nuestra legislacin no ha sealado nada
especfico, en consecuencia se debern aplicar las normas generales
contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Sin embargo, la nulidad de derecho pblico contemplada en la Constitucin no

slo se manifiesta a travs de la accin constitucional de nulidad sino que
tambin a travs de la excepcin de nulidad y a travs de declaracin oficiosa de
la nulidad por parte del tribunal. Estas dos figuras nuevas en nuestro
ordenamiento debern ser objeto de un comentario por separado.

9 1 - La Excepcin de Nulidad
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 Apuntes Nulidad De Derecho Pblico

Puede suceder que el administrado se vea enfrentado a la situacin de que la

Administracin, dado al privilegio de la ejecucin propia que tienen los actos
administrativos, trate de que el acto viciado surta efectos. La administracin
buscar que el acto nazca a la vida jurdica, para lo cual puede exigir
judicialmente su cumplimiento al particular afectado. Es en esta instancia
entonces en que el particular deber oponerse a la accin de la Administracin
planteando la llamada excepcin de nulidad, que no es otra cosa que la oposicin
formal del administrado al acto afectado de nulidad. Un claro ejemplo de
aplicacin prctica de esta excepcin es el caso Olivos Zuiga, Ricardo con
Directora del Colegio Santa Cruz de Temuco. En este caso se pretenda por la
recurrente que la recurrida dejara sin efecto la cancelacin de matrcula de la hija
de la recurrente. El problema se agrav an ms porque la Secretara Regional
Ministerial de Educacin de la Novena Regin haba ordenado a la Direccin del
establecimiento educacional la reincorporacin de la alumna. Sin embargo, la
Direccin del colegio no acat la orden de la Secretara Ministerial y se
excepcion de la medida en el informe del recurso de proteccin. La recurrida
alegaba por su parte que la Secretaria Ministerial no haba actuado dentro de su
competencia, vulnerando as el artculo 7 inciso 1 de la Constitucin. El recurso
fue finalmente rechazado y confirmada la actitud de la Directora del colegio Sor
Mara Reyes. De lo anterior se puede apreciar que el particular afectado con un
acto viciado, en este caso la recurrida, puede perfectamente impetrar la nulidad
de este a travs de una excepcin de nulidad. Del anlisis del fallo precedente
se puede concluir que la excepcin de nulidad en el caso de un recurso de
proteccin debe ser alegada en el informe que el recurrido debe efectuar del
recurso.

9.2 - Declaracin de la Nulidad de oficio por el tribunal

Al existir una controversia entre particulares y la Administracin pueden surgir de

los propios antecedentes del proceso hechos que determinen la existencia de
vicios de nulidad manifiestos, claros e irrefutables. El juez, al determinar la
existencia de tales vicios, no puede menos que declara la nulidad de derecho
pblico de ese acto de oficio, ello por aplicacin del principio de la supremaca de
la Constitucin.

10.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

Queda absolutamente claro del anlisis de los captulos anteriores de nuestro

estudio que son los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer
los asuntos relativos a la nulidad de los actos administrativos. Esto no estaba tan
claro en la Constitucin de 1925 la que en su artculo 87 entregaba el
conocimiento de los asuntos contencioso-administrativo a tribunales especiales
los cuales nunca llegaron a crearse. La Constitucin de 1980 es mucho ms clara
al respecto, sobretodo despus de la reforma constitucional de 1989 la cual
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elimin toda posibilidad de duda acerca del asunto.
 Apuntes Nulidad De Derecho Pblico

Una vez determinada la competencia de los tribunales ordinarios de justicia,

surge la pregunta de cual de todos estos tribunales ser competente para
conocer de estos juicios. Como la Constitucin no ha sealado ninguna regla
especfica al respecto, es menester aplicar entonces la reglas generales
contempladas en el Cdigo Orgnico de Tribunales que seala en su artculo 134
"En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para
intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o
interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos siguientes y de
las dems excepciones legales". Este demandado que seala la ley no es ms
que el autor del acto viciado de nulidad quin debe justificar la legalidad de este.
Si existe ms de un juez de letras competente en el territorio jurisdiccional se
proceder a distribuir la causa conforme a las reglas del turno del artculo 175 y
siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.

Tradicionalmente se ha distinguido si el acto viciado emana directamente de un

rgano del Fisco o si emana de un rgano distinto de este.

Si el acto emana de un rgano fiscal tales como Presidente de la Repblica,

Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores u otros, la demanda
del particular afectado debe dirigirse directamente en contra del Fisco
(rgano centralizado), representado judicialmente para tal efecto por el
Consejo de Defensa del Estado, en la persona de su Presidente. Y para el
caso de que la demanda deba presentarse en regiones, este organismo tiene
"delegaciones regionales", pudindose de este modo y en estos casos
dirigirse contra los abogados Jefes Regionales del Consejo.

Si el acto emana de un rgano distinto del Fisco, esto es, de un rgano

descentralizado, esto es, con personalidad jurdica y patrimonio propio, tales
como una Municipalidad, empresa estatal; la demanda debe dirigirse contra
el representante judicial de ese organismo que, por regla general es la
mxima autoridad de la institucin. En este caso ser competente el juez que
resulte de aplicar las reglas del turno y distribucin de causas de los arts. 175
y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.

11.-TRAMITACIN DE LA NULIDAD. -

En este caso es necesario diferenciar el rgano a demandar de nulidad. Para el

caso de que la demanda se presente contra el Fisco, el procedimiento a aplicar
es el de los juicios de hacienda arts. 748 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Las demandas contra rganos diferentes al Fisco, se tramitan conforme a las

reglas del procedimiento ordinario

Se hace presente que, algunos autores agregan que, en los casos en que la
demanda de nulidad, solo persiga o tenga13
por objeto una pura declaracin de
 Apuntes Nulidad De Derecho Pblico

nulidad, sin contener ninguna pretensin patrimonial, y no obstante ser el

demandado el Fisco, el procedimiento a aplicar sera el ordinario.

11.1- Medidas Precautorias en la Accin Constitucional de Nulidad.

Las medidas precautorias segn lo dispone el art. 290 del Cdigo de

Procedimiento Civil son aquellas que persiguen asegurar las resultas al trmino
del juicio. Ellas son plenamente aplicables en la especie, y depender del caso
concreto para la interposicin de alguna en particular. Aqu destaca de manera
especial, y en base a los arts. 298 y 300 del Cdigo de Procedimiento Civil, la
suspensin de los efectos del acto impugnado precautoria innominada que, el
juez acoger o no de acuerdo a los antecedentes del caso.

12.-DERECHOS ADQUIRIDOS EN TIEMPO INTERMEDIO.-

Finalmente surge la pregunta de qu ocurre con los derechos de terceros de

buena fe, adquiridos producto de un acto que es declarado nulo. Desde el
momento en que un acto de la Administracin crea un derecho o bien da
nacimiento a una situacin jurdica nueva, sus efectos jurdicos son incorporados,
entran al patrimonio individual de cada uno de los administrados, pasando a
formar parte de su estatuto personal. Esto complementado con el derecho a la
seguridad jurdica que todo individuo debe tener, artculo 19 N26.

Normalmente cuando se analiza la nulidad de derecho pblico se est frente al

caso de un administrado que est siendo afectado con un acto administrativo
viciado y que solicita que se declare la nulidad de ste. As, mientras no se
declare la nulidad del acto por un tribunal competente, el acto puede estar
surtiendo efectos y con ello generando derechos a favor de otras personas a los
cuales pueda eventual mente afectar. Estos terceros, que de buena fe estn
actuando, no conocen el carcter viciado del acto administrativo y realizan su
accionar partiendo de la base de que el acto administrativo es vlido. Estos
terceros suponen que la Administracin en su actuar busca la satisfaccin del
inters general de la Nacin y, en consecuencia, la validez de su accionar no
puede ser objeto de duda. Los actos administrativos se deben presumirse
legtimos; los particulares no pueden razonar sobre el carcter provisorio o
anulable de estos, ello por cuanto se supone que es el Estado el que est
actuando y ste slo debe buscar el Bien Comn (articulo 1 inciso 3 de la
Constitucin Poltica de la Repblica). Don Ivn Arstica Maldonado ha sealado
al respecto "los derechos una vez incorporados a un Estatuto Personal gozan de
una suerte de intangibilidad, ya que no pueden ser limitados sino en la nica
forma prevista por el ordenamiento jurdico: la expropiacin".

Lo afirmado por el profesor Arstica no es algo apresurado, sino que producto de

un anlisis lgico fundamentado principalmente en el artculo 19 N 24 inciso 1
de la Constitucin que garantiza el derecho de propiedad sobre "toda clase de
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bienes corporales o incorporales". Con estos bienes incorporales, el legislador se
 Apuntes Nulidad De Derecho Pblico

est refiriendo bsicamente a los derechos de que pueda ser titular el individuo.
Lo anterior est estrictamente en relacin con lo dispuesto en el inciso 3 del
mismo precepto, el cual dispone que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o
facultades esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador". Esto significa que este tercero de buena fe que
adquiri un derecho producto del acto administrativo viciado debera ser
expropiado para as poder ser privado de su legtimo derecho. Este razonamiento
se ve complementado por lo dispuesto en el artculo 19 N 26 y por el artculo 20
de la Constitucin.

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