La Corte Suprema declar que un menor de edad no es hijo del esposo de la madre, sino

de un tercero. Y lo hizo sin que el marido haya negado la paternidad del menor, como lo
exige el Cdigo Civil.

Dicho cdigo reconoce la denominada presuncin de paternidad, por la cual, el hijo nacido
durante el matrimonio tiene por padre al marido (art. 361). Es por eso que los artculos 396
y 404 del Cdigo Civil establecen que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido por
el padre biolgico sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable.

Pese a ello, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Casacin N 2726-2012-DEL

SANTA), consider que, por encima de dicha regulacin, lo que est en juego es la identidad
biolgica del menor. En ese sentido, precis que las medidas a aplicar para definir su filiacin
deben ser interpretadas conforme al principio de inters superior del menor.

Derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presuncin de paternidad

El Colegiado seal que si bien la presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro
del matrimonio es una regla de carcter imperativo, esta no es de fuerza absoluta,
admitindose prueba en contrario.

Concluye, en ese sentido, que el presupuesto de la previa negacin de paternidad para la

declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, en los casos nacidos dentro del
matrimonio [artculos 396 y 404 del Cdigo Civil], limita el derecho no solo del padre
biolgico, sino que contraviene el derecho fundamental a la identidad del menor, quien por
ley y mandato constitucional el Estado est en la obligacin de proteger.

Bajo estas consideraciones, declar fundado el recurso de casacin y nulo el auto de vista.
Confirm, de esta forma, la sentencia que estim en primera instancia la demanda de
impugnacin de reconocimiento de paternidad interpuesta por un padre biolgico contra la
madre y el padre legal de una nia.

El caso concreto

El padre biolgico de una menor de edad interpuso demanda de impugnacin de

reconocimiento de paternidad contra la madre y el padre legal de su menor hija, adjuntando
como medio probatorio una prueba de ADN. Esta naci dentro del matrimonio entre estas
dos ltimas personas, por lo que su filiacin oper bajo la presuncin de hijo matrimonial.

La primera instancia declar fundada la demanda, sin embargo, la segunda la declar

improcedente. Esto porque, segn el ordenamiento jurdico, el presunto padre biolgico de
una menor de edad carece de inters para obrar para postular un proceso sobre
impugnacin de reconocimiento de paternidad. Solo el padre legal o su representante legal
(madre) detentan dicha prerrogativa.

Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declar nulo el auto de vista,
estimando la demanda presentada por el padre biolgico. Para ello, no solo inaplic los
artculos 396 y 404 del Cdigo Civil sino que evalu los informes psicolgicos de la menor y
el estado constante de familia de la nia con el padre biolgico y la madre (los tres conviven
y hacen vida familiar).

El hijo de mujer casada tiene por padre al marido?

RENIEC no acepta la inscripcin del nacimiento de un menor, si la madre figura casada con persona diferente del padre
biolgico del hijo.

Es el caso de Mara, casada con Felipe, que emigra sola; transcurre el tiempo, ella establece un nuevo compromiso y
tiene un hijo con la nueva pareja (Alberto).
Los padres (Mara y Alberto) concurren al Consulado para inscribir a su hijo recin nacido, pero el trmite no procede
pues segn el artculo 361 del Cdigo Civil Peruano, el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido
(Felipe). El artculo 362 del mismo Cdigo aade que el hijo se presume de los esposos aunque la madre declare que
no es hijo del marido.

Al amparo de dichas normas, RENIEC no acepta la inscripcin del hijo de Mara y Alberto, pues estando Mara an
casada con Felipe, se presume que el hijo es de ella y Felipe.

Resulta que ante el riesgo de la indocumentacin del hijo, los padres lo registran como hijo de los esposos, para superar
el inconveniente y conseguir el documento de identidad, aunque esta situacin no satisface ni a los padres biolgicos, ni
al esposo si estuviera enterado de la situacin.

Cul es la solucin?

El divorcio posterior al nacimiento del hijo no modifica la situacin anterior.

La solucin es la demanda judicial de Negacin de la paternidad que debe iniciar el esposo contra la madre, el hijo y
eventualmente contra el padre biolgico.

Resulta ilgico que el padre biolgico no pueda reconocer la paternidad de su hijo, por una disposicin legal que presume
que el padre es el esposo de la madre, aunque se encuentren separados de hecho por aos y a miles de kilmetros de
distancia.

Las normas legales mencionadas pueden traer muchos inconvenientes, puede resultar que no exista contacto con el
esposo o que ste se niegue a iniciar el juicio de Negacin de la Paternidad.

Si has tenido una experiencia personal, comprtela con nosotros, guardaremos en reserva la identidad de las personas
involucradas. Este intercambio puede ser el inicio de una iniciativa para pedir una modificacin de la norma

Hace algunos aos atrs, resultaba indignante para algunos, inmoral para otros y se
considerada "tab", toda conducta adltera de la mujer casada; sin embargo, en
pleno siglo XXI ya no resulta en modo alguno, ser sorpresa, el enterarnos que una
mujer casada tuvo un hijo extramatrimonial con un tercero ajeno al vinculo
matrimonial.

Es por ello que el caso que nos ocupa en esta oportunidad se encuentra dirigido a
determinar el nivel de proteccin normativa que otorga nuestro Cdigo Civil al
menor nacido como consecuencia de una infidelidad o no, de la madre. Decimos
que puede o no tratarse exclusivamente de un acto de infidelidad, toda vez que
puede tratarse de un ajuste de cuentas entre los esposos (el esposo puede haber
sido infiel en una primera oportunidad y la mujer decide actuar del mismo modo y
consecuencia de ello nace el hijo extramatrimonial), de una necesidad econmica
de supervivencia que obligue a la mujer a sostener relaciones intimas con un
tercero, de un abandono -temporal- del hogar conyugal del marido o de cualquier
otra circunstancia.

Como lo manifestamos en los prrafos precedentes y desarrollando el titulo del

presente articulo, supongamos que una mujer casada sostiene -por una razn que
desconocemos- relaciones intimas con un tercero ajeno a la relacin marital, como
consecuencia de ello procrea un hijo (extramatrimonial); el padre biolgico del
nacido, es decir, el tercero, decide reconocer a su hijo por lo que acude al municipio
respectivo y registran junto con la madre del nacido la partida de nacimiento del
menor; el marido no formula cuestionamiento alguno a dicha circunstancia,
simplemente muestra su conformidad con el registro que efectan el tercero y la
madre del nio, tampoco impugna la paternidad del nio pues considera que con el
registro de nacimiento efectuado por los otros dos personajes es suficiente para
salvar cualquier responsabilidad respecto del menor.

Ahora bien, Qu tan cierta es la posicin del marido?; al haber sido reconocido el
menor por su padre biolgico Hijo de quien es?.
De acuerdo a lo regulado por nuestro Cdigo Civil, el acto de reconocimiento
constituye el mecanismo -sin la exigencia del cumplimiento de modalidad alguna y
con la caracterstica de irrevocable- a travs del cual los padres del nacido
manifiestan tener la condicin de tales respecto de ste, constituyendo el medio de
prueba de la filiacin (Base legal. Art. 395 CC); asimismo, el hijo extramatrimonial
puede ser reconocido, o bien en forma conjunta por el padre y la madre o bien en
forma indistinta por cualquiera de ellos (Base legal. Art. 388 CC). En tal sentido,
del supuesto de hecho referido puede entenderse que el hijo -extramatrimonial-
nacido tiene la condicin de hijo del padre biolgico; sin embargo nuestro
ordenamiento Civil para prevenir de posibles situaciones de indefensin en que
pudiere encontrarse el hijo extramatrimonial ha previsto una limitacin a la
declaracin de paternidad efectuada por un tercero sobre el hijo extramatrimonial
nacido durante la vigencia del matrimonio, sta es, la presuncin de paternidad del
marido sobre todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro
del plazo de trescientos das naturales posteriores a la disolucin del vinculo
matrimonial, aun en los supuestos que la propia madre del menor nacido
manifieste que su marido no es el padre del nio o que sta sea condenada como
mujer adltera (Base legal. Art. 361 y 362 CC); bien porque podra no ser cierta la
supuesta paternidad del tercero y ser el marido el verdadero padre biolgico del
nacido o bien por el afn preservador de la unin familiar en nuestra sociedad. Es
por ello que para que dicha condicin prevalezca -la declaracin o reconocimiento
de paternidad efectuado por el tercero- debe, el tercero aguardar la voluntad del
marido de decidirse a impugnar judicialmente la paternidad del nio nacido, sin
embargo, tampoco es suficiente con impugnar la paternidad del nio, sino que
resulta estrictamente necesario que el marido haya obtenido una declaracin
judicial (sentencia) favorable (Base legal. Art. 396 CC).

Es decir, que ser el exclusivo criterio y la decisin del marido de impugnar la

paternidad del menor nacido, los que coadyuven a que el reconocimiento efectuado
por un tercero (padre biolgico) sea considerado valido por el ordenamiento civil,
cuestionamiento de paternidad que el marido podr efectuar en un plazo perentorio
de noventa das contados a partir del da siguiente de ocurrido el parto (luego de
transcurrido dicho plazo el marido no podr cuestionar en forma alguna la
paternidad del hijo extramatrimonial); en sentido contrario, si no se realiza
impugnacin de paternidad, se producir una aceptacin tacita de paternidad (Base
legal. Art. 364 CC), confiriendo al hijo nacido todos los derechos que pudieren
corresponderle en su calidad hijo matrimonial (con la salvedad que al haber sido
reconocido por el padre biolgico, llevara el apellido de ste, sin embargo queda
abierta la posibilidad al marido de recurrir al rgano jurisdiccional a fin de solicitar
la rectificacin de la partida de nacimiento del menor); consecuentemente el
reconocimiento efectuado por el padre biolgico no tendr ningn efecto legal
respecto del menor.

En conclusin, puede ocurrir -y sin duda ocurre- que una mujer casada tenga un
hijo extramatrimonial con un tercero y que ste lo reconozca como suyo; sin
embargo en atencin al espritu de conservacin de la unin familiar y de
proteccin al menor nacido, el ordenamiento jurdico no confiere efectos legales a
dicho reconocimiento en tanto el marido no impugne la paternidad derivada de la
presuncin que establece el Cdigo Civil dentro del plazo perentorio de noventa
das y que adems de ello obtenga un pronunciamiento judicial que ampare su
cuestionamiento de paternidad, por lo que de no efectuar el marido,
cuestionamiento alguno respecto a la paternidad del hijo -extramatrimonial-, ste
ser considerado como padre del menor y si bien la partida de nacimiento
extendida en el municipio respectivo consigna como padre al padre biolgico -como
consecuencia del reconocimiento efectuado por ste- y no al marido, queda abierta
la posibilidad a este ultimo de recurrir a los rganos jurisdiccionales -puede hacerlo
o no- a fin de lograr las rectificaciones a que hubiere lugar.

1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema constitucional de

filiacin en la Constitucin de 1993 y en la Convencin sobre los Derechos
del Nio.

El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y obtenga
sentencia favorable.

De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia sobre

la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el actual
ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin de
paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad
extramatrimonial.

La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los

resumimos de la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal
implica la aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presuncin
de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por tanto, se supone
que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es
la nica fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por lo que la defensa
de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones especficas
recogidas por el ordenamiento legal .

Pero, tales fundamentos reposan en ltima instancia en el sistema constitucional de

filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de
disear tal rgimen legal.

En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de filiacin resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales estn
previstos en el sistema constitucional de filiacin que se trate; de tal manera que en
cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normativo poniendo en juego
las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un anlisis
de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitir conocer el criterio o el
principio rector que, del sistema constitucional de un determinado pas, se ponder
preferentemente.

As, el rgimen de filiacin anterior al Cdigo Civil de 1984 se sustent en los

principios del favor legitimitatis y de jerarqua de filiaciones. De la revisin de las
disposiciones de los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936, se concluye que el principio
favor legitimitatis import extender la proteccin dispensada a la familia matrimonial
a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vnculo
filial no siempre poda o deba coincidir con la evidencia biolgica, siendo suficiente,
a veces, con una determinacin meramente formal. De otro lado, por el principio de
jerarqua de filiaciones se admiti la existencia de diversas clases de filiacin con
clara discriminacin de la ilegtima en orden a los efectos personales y patrimoniales.

Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua
de filiaciones. ste fue sustituido por el principio de igualdad de categoras de filiacin
en virtud del cual se reconocen idnticos derechos y oportunidades a todos los hijos
de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o
no sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el otro.

Cul fue el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de
1984 tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la
encontramos de la revisin de las disposiciones de la Constitucin de 1979. En esta
Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones
siguientes:

Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza,
religin, opinin e idioma.
5. Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.

Artculo 5:
El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin
fundamental de la Nacin.

Artculo 6:
El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el estado
civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y
en cualquier documento de identidad.

De estas disposiciones se aprecia que el sistema constitucional de filiacin respondi

a la concepcin de familia de la Constitucin de 1979: la familia matrimonial (artculo
4). Ello import, para el legislador del Cdigo Civil de 1984, ponderar
preferentemente el principio favor legitimitatis: extensin de la proteccin
dispensada al matrimonio a favor de los hijos que nacen dentro de l. Por ello, el
vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la verdad biolgica, siendo
suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal.

Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los
hijos (principio de igualdad de categoras de filiacin), pues ste se refiere a los
efectos jurdicos derivados de la filiacin ya determinada, ya establecida (artculo 6).

Por otro lado, el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979

privilegi la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer
a sus padres (artculo 2.5). Ello era as, por cuanto en esa Constitucin no se
reconoci a la identidad como un derecho fundamental. Adems, bajo el influjo del
principio de amparo de la paternidad responsable (artculo 6), que no supona
acciones positivas del Estado, no se consider la existencia de un inters pblico en
la determinacin de la paternidad y maternidad; entendindose, por el contrario, que
en el establecimiento de la filiacin slo concurren intereses privados.

Vale decir que, bajo el influjo del sistema constitucional de filiacin de la Constitucin
de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg proteccin preferente a
la reproduccin protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el
matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un
tratamiento jurdico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su
filiacin.

Pero, no encontrndose vigente la Constitucin de 1979, cul es el sistema

constitucional de filiacin de la actual Constitucin de 1993? Existen diferencias
sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de
1993 se deduce de las previsiones siguientes:

Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de cualquier otra ndole.
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la
voz y a la imagen propias.

Artculo 4:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescenteTambin
protegen a la familia y promueven el matrimonio.

Artculo 6:
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y
la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad.

De estas disposiciones se advierte que el sistema constitucional de filiacin responde

a la concepcin de familia de la Constitucin de 1993: la familia es una sola, sin
importar su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artculos 4 y 5).
Ello importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promocin
dispensada al matrimonio ya no impide la investigacin de la paternidad o maternidad
a fin que el vnculo filial tienda a coincidir con la verdad biolgica (principio favor
veritatis); pues no es suficiente una determinacin meramente formal.

De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho

fundamental a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiacin exige
encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y
el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2, incisos 1 y 7). Por cierto
que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe
reflejarse como una consideracin primordial el principio de proteccin especial de
los nios y adolescentes o principio favor filii (artculo 4).

Ello tambin es as, por el principio de promocin de la paternidad y maternidad

responsables (artculo 6) que impone al Estado la obligacin de adoptar acciones
positivas a fina de afianzar el vnculo filial y destaca la existencia de un inters
pblico, adems del inters de los particulares, en esta materia.

Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin

de 1993, ahora se requiere de un nuevo rgimen legal que se sustente en los
principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva
regulacin sobre filiacin debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad
biolgica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar
asistencia de todo orden a sus hijos, sin ms restricciones que las que se centran en
la proteccin de los intereses del menor (favor filii).

Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados

internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Per con
posterioridad a la Constitucin de 1979, se encuentra la Convencin sobre los
Derechos del Nio que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas
disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiacin son las siguientes:
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.

Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con
su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultara de otro modo aptrida.

Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.

De estas disposiciones se comprueba que, en la Convencin sobre los Derechos del

Nios y en directa alusin al sistema constitucional de filiacin, toda persona, en
cuanto hijo, tiene derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas
quines son o fueron sus padres biolgicos; a su vez, una vez determinada la
paternidad o la maternidad, toda persona tiene derecho a preservar la identidad de
sus relaciones familiares. Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad
filiatoria.

Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. As y desde
el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato biolgico:
la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde el punto
de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-
filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las
relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin).

De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su

presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin
dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato
puramente biolgico determinado por la procreacin.
Por cierto que, ser el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin) el criterio
que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia,
cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad
filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul.

Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiacin, resulta evidente que,
ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo
de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable y adecuadamente
la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia
biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se
refleje como consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii).

Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de
la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados . En primer lugar,
es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer quines son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos
del Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la
posibilidad de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser
ejercitada por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En
segundo lugar, tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes
conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia
mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biolgico
evidenciara el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por ltimo, el
mandato constitucional de proteccin de la familia ordena atender no slo a la que
nace de un matrimonio sino tambin a la que surge de otras convivencias no
matrimoniales; siendo as, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede
establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promocin de los derechos
humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteracin de la
paz social. Las actuales valoraciones jurdicas le privan de su fuerza de conviccin a
tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar
su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fcticas en las que se
desarroll el acto procreativo, por la consideracin primordial del inters superior del
nio.

DECLARACIN DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL DE HIJA DE MUJER CASADA

En una resolucin muy importante de la Corte Suprema (Consulta N 1388-
2010-Arequipa), se aprob el criterio de permitir que se declare la paternidad
extramatrimonial pese a que la madre estaba casada, dndose primaca a la
identidad de la hija, a su derecho a conocer a los padres y al principio del inters
superior del nio y del adolescente. Y como ello est en contra de la normativa
civil, se procedi a la inaplicacin, va control difuso, de los artculos 402
y 404 del Cdigo Civil.
Por unanimidad la Sala entiende que la exigencia de requerir sentencia previa de
impugnacin de la paternidad e ignorar el resultado de un examen de ADN si este
involucra al hijo de una mujer casada, son disposiciones contrarias a la
Constitucin por afectar el derecho a la identidad del nio y negar la verdad
biolgica.

En el caso, hay un tercero que declara ser el padre del nio de una mujer casada,
esta avala lo dicho y su esposo no lo desmiente, pero no inicia un proceso de
impugnacin de la paternidad. El examen de ADN confirma que el tercero reclamante
es el padre biolgico de la criatura y solicita que se lo inscriba como su hijo.

De la resolucin se desprenden pocos datos que permitan contextualizar el debate

en el caso puntual, lo que no hace posible evaluar el principio del inters superior
del nio, estndar ineludible para la resolucin de situaciones que involucren los
intereses y derechos fundamentales de las personas menores de edad; si bien
abonara a favor de lo decidido el hecho de que el marido no conteste el reclamo
filiatorio y haya un progenitor biolgico que busca activamente inscribir al nio como
propio.
Compartimos el criterio de Ada Kemelmajer de Carlucci en cuanto entiende que
la validez constitucional de las normas que regulan el Derecho de Familia debe ser
juzgada no slo en abstracto sino en concreto.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

De modo complementario al control de constitucionalidad, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha establecido en numerosas ocasiones la necesidad de
someter las normas a un control de convencionalidad, el cual ha sido definido
como Una herramienta jurdica de aplicacin obligatoria ex officio por los
rganos del Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad,
que permite garantizar que la actuacin de dichos rganos resulte conforme
a las obligaciones contradas por el Estado respecto del tratado del cual es
parte .

DERECHO A LA IDENTIDAD Y VERDAD BIOLGICA

El derecho a la identidad no est reconocido de manera expresa en la

Convencin Americana de Derechos Humanos. El Comit Jurdico
Interamericano entendi que, peses a ello es consustancial a los atributos y a la
dignidad humana y en consecuencia, Es un derecho humano fundamental oponible
erga omnes como expresin de un inters colectivo de la comunidad internacional en
su conjunto, que no admite derogacin ni suspensin en los casos previstos por la
Convencin Americana () e incluye el derecho al nombre, el derecho a la
nacionalidad y el derecho relativo a la proteccin de la familia.
En cuanto al tema de la (denominada por la Sala) irrefutable verdad biolgica,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kroon y otro vs. Pases
Bajos ha sostenido que la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a
su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba
el derecho a la vida familiar previsto en el artculo 8 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos. El respeto a la vida familiar requiere que la realidad
social y biolgica prevalezca sobre la presuncin legal.
Esta es una cuestin compleja y por dems interesante, que refleja los veloces y
profundos cambios sociales en torno a la concepcin de los modos de
constitucin de formas familiares, las redefiniciones sobre la filiacin y la
significacin de los lazos afectivos, que obligan al Derecho a apartarse de
presunciones y ritualismos para focalizar en el ser humano, y no en una
pretendida armona familiar u otros slogans perfeccionistas que colocan a la
sociedad por sobre los derechos del sujeto.
Pero no es cuestin de cambiar un ritualismo por otro y si bien, valiosa como
es la tecnologa del ADN, no debe ser un orculo incuestionable sino un medio
probatorio a ser tenido en cuenta al momento de decidir cuestiones complejas.