AUTORIA Y PARTICIPACIN EN CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Sobre los conceptos y definiciones de Criminalidad Organizada:

Hoy, los estudios especializados, los congresos internacionales y los operadores de la

justicia internacional, se refieren con el trmino criminalidad organizada a las grandes
organizaciones criminales (y sus satlites) que utilizan los mtodos de la mafia:
extorsin, secretismo, violencia, bsqueda de impunidad, corrupcin pblica y privada,
para conseguir beneficios ilcitos.
Debemos reconocer que el tratamiento internacional propiamente del crimen
organizado, se acenta en Naciones Unidas, con la Declaracin Poltica y el Plan
Mundial de Accin de Npoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada de
1994, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas el 23 de diciembre de
1994.

La Unin Europea, concretamente en el mbito de la Europol, ha elaborado 11

criterios para determinar la existencia de criminalidad organizada. Son los siguientes:

1. Colaboracin de dos o ms personas.

2. Distribucin de tareas entre ellas.
3. Permanencia.
4. Control interno.
5. Sospechosas de la comisin de un delito grave.
6. Actividad internacional.
7. Violencia.
8. Uso de estructuras comerciales o de negocios.
9. Blanqueo de dinero.
10. Presin sobre el poder pblico.
11. nimo de lucro.

El debate sobre si el terrorismo puede o no ser considerado criminalidad organizada,

planteando las siguientes caractersticas:

1) En Europa, y ms concretamente en Espaa, la discusin est marcada por la

permanencia del fenmeno terrorista, que es un tipo de criminalidad que requiere
estructuras organizadas.
2) Aunque en la realidad haya simbiosis o alianzas entre la criminalidad organizada y el
terrorismo, no debe confundir sus reales fines, siendo para la primera el fin de lucro y
para la segunda la finalidad poltica.
3) Mientras que a la criminalidad organizada le interesa el secreto o reserva de sus
actividades, el terrorismo busca la publicidad de sus actividades ltimas, buscando el
terror.
4) En ms de una ocasin la criminalidad organizada puede buscar alianzas con el
poder poltico, en tanto que el terrorismo busca confrontar con el poder poltico.
5) Lo que debe definir cada tipo de criminalidad es la finalidad ltima, no la finalidad
mediata que es accesoria.
Para Amrica Latina hay una suerte de especificidad que tiene sus propios espacios,
este sera el caso actual de las FARC y otras fuerzas irregulares colombianas, para
muchos etiquetadas como terroristas, o la situacin de Sendero Luminoso en el Per.
No es extrao decir que como forma de delincuencia organizada tras un aparato
organizado de poder, hay que mirar los casos resueltos por la justicia penal en contra
de las llamadas Juntas Militares ( Dictadura Militar Argentina), o el juzgamiento contra
Abimael Guzmn idelogo de Sendero Luminoso en Per, o el reciente juzgamiento al
ex Presidente Alberto Fujimori.

LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD

EN APARATOS DE PODER ORGANIZADOS

LA AUTORA MEDIATA: Se identifica como autora mediata aquellos casos donde el
delito es realizado por el agente u hombre de atrs, a travs de un intermediario
material o persona interpuesta. A esta ltima, la literatura especializada le ha asignado
distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor
directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta tambin la expresin
instrumento aunque ella es cuestionada por resultar equvoca, segn algunos autores
nacionales como HURTADO POZO y VILLAVICENCIO TERREROS.

AUTOR MEDIATO: aqul que se aprovecha o utiliza la actuacin de otra persona para
alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al
empleo de la coaccin sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que
ste se encuentra; o empleando en la ejecucin del delito a personas incapaces, el
agente realiza el hecho punible valindose de la persona interpuesta, por lo que debe
hacrsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta
ilcita.

FORMAS DE AUTORA MEDIATA: se admiten tres formas de autora mediata. En todas

ellas el agente acta o incide dominando la voluntad del intermediario material. Por
consiguiente, el autor mediato debe tener la posibilidad de controlar y dirigir de facto
el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el delito1

FORMAS DE AUTORA MEDIATA:

(1) La primera provena del dominio por error, ya que en ella el autor mediato
dominaba la voluntad del ejecutor a travs del engao sobre las circunstancias reales
del hecho que ste realizaba, o al darle al suceso donde aqul intervena, un sentido o
significado distintos del que realmente le corresponda.
(2) La segunda modalidad era la del dominio por coaccin. Aqu, el hombre de atrs
direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidacin de un mal
inminente y grave que estaba en sus facultades realizar.
En ambos casos, pues, era el hombre de atrs quien condicionaba y decida la
estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por la persona
interpuesta slo poda imputrsele como obra suya.
(3) La tercera modalidad es conocida como autora mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados.
1
HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal Parte General I,, pgina 865.
La autora mediata en el Cdigo Penal peruano.

El Cdigo Penal de 1991 reconoce tres formas de autora en su artculo 23,

correspondiendo la segunda a la autora mediata. Segn esta disposicin ser autor El
que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente.

La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.

ORIGEN: CLAUS ROXIN quien a partir de mil novecientos sesenta y tres comenz a
construir las bases tericas de una nueva forma de autora mediata, a la que denomin
autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados. De
esta manera buscaba aportar una solucin dogmtica a los problemas de autora que
surgan en el debate sobre la vinculacin y el status penal que deba imputarse a los
rganos centrales o entes estratgicos de aparatos de poder organizados, que si bien
no intervenan directamente en la ejecucin de delitos realizados desde estas
estructuras, s los decidan, programaban y planificaban. Segn la tesis central de su
reflexin era posible identificar en estos casos un dominio de la voluntad distinto a los
tradicionales supuestos basados en la coaccin y el error.

Actualmente a la tercera modalidad de autora mediata propuesta por ROXIN, se le han

aportado desde la doctrina penal alterna o derivada nuevos enfoques y
denominaciones, siendo las ms utilizadas las siguientes: autora a travs del poder de
mando, dominio de la organizacin o dominio del hecho a travs de aparatos
organizados de poder

El Presupuesto General: La existencia de la organizacin.

La tesis de la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados tiene como soporte fundamental la existencia previa de una organizacin
estructurada. sta posee una lnea jerrquica slida que har responsable a su nivel
estratgico superior por las decisiones y designios de carcter delictivo que a su
interior se adopten. Los cuales, luego, le sern asignados al ejecutor inmediato por la
va de la verticalidad que presenta su diseo organizacional.

Los Presupuestos Especficos y sus Requisitos.

PRESUPUESTOS Y REQUISITOS FUNCIONALES. La identificacin de las organizaciones
jerrquicas que constituyen los aparatos de poder organizado, que sirven de base a la
forma de autora mediata que se analiza, requiere tambin de la constatacin de la
presencia de lo que el Tribunal Supremo Federal Alemn ha denominado las
condiciones marco: 1) el poder de mando; 2) la desvinculacin de la
organizacin del ordenamiento jurdico; 3) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4)
la elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho.

Los Presupuestos Especficos y sus Requisitos.

NIVELES. Para desarrollar un anlisis adecuado y til de estas condiciones marco,

podemos examinarlas en dos niveles.
 (A) Uno, de carcter objetivo que comprende i) el poder de mando y ii) la
desvinculacin del ordenamiento jurdico del aparato de poder. El primero de
estos requisitos resulta trascendental para materializar el dominio de la
organizacin; mientras que, el segundo, le dar mayor solidez a este dominio.
Por tanto, cabe calificar a ambos como el soporte bsico que permitir al nivel
estratgico superior (autor mediato) edificar y consolidar su dominio sobre la
totalidad de la estructura criminal.

(B) El otro, de carcter subjetivo, donde estaran ubicadas i) la fungibilidad del

ejecutor directo y ii) su elevada disponibilidad hacia la realizacin del hecho.
Estos dos requisitos subjetivos son consecuencia del propio automatismo y
derivan de lo que ROXIN denomina la palanca del poder

El Poder de Mando.
El poder de mando es la capacidad del nivel estratgico superior del hombre de atrs
de impartir rdenes o asignar roles a la parte de la organizacin que le est
subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atencin a una
posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores polticos,
ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de ndole similar.

El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando rdenes, de modo

expreso o implcito, las cuales sern cumplidas debido a la automaticidad que otorga la
propia constitucin funcional del aparato.
Es decir, sin que sea necesario que quien ordena debe adems, o alternativamente,
recurrir a la coaccin o al engao de los potenciales ejecutores.

FORMAS DEL PODER DE MANDO. (Dos formas)

La primera, desde el nivel superior estratgico hacia los niveles intermedios tcticos u
operativos. Y, la segunda, desde los niveles intermedios hacia los ejecutores materiales.
En ambos casos, dicho poder de mando se manifestar siempre en lnea vertical.

GRADOS DE RESPONSABILIDAD Y REPROCHABILIDAD.

La Sala Penal Nacional con relacin a los lderes de Sendero Luminoso. Al respecto, se
destac que El poder fctico de control, decreciente hacia arriba en la jerarqua de
mando, es compensado en cierto modo con la mayor responsabilidad de quienes estn
en las posiciones ms altas

PODER DE MANDO Y RDENES. CLASIFICACIN.

La Orden Puede ser verbal o escrita. Sin embargo, tambin puede expresarse a travs
de signos o gestos. Por tanto, respecto a las rdenes, se pueden distinguir dos planos.
En un primer plano, cabe ubicar las rdenes formales que adquieren tal condicin en
funcin de disposiciones, directivas y mandatos. En cambio, en un segundo plano se
encuentran las rdenes por su efectividad material, es decir, las seales, expresiones,
gesticulaciones, acciones concretas o expresiones afines de distinta ndole.
El Apartamiento del Derecho. Modalidades y Caractersticas.
El apartamiento o desvinculacin del Derecho significa que la organizacin se
estructura, opera y permanece al margen del sistema jurdico nacional e internacional.

ALCANCE DEL APARTAMIENTO DEL DERECHO. SUPUESTOS.

El apartamiento o desvinculacin del Derecho significa que la organizacin se
estructura, opera y permanece al margen del sistema jurdico nacional e internacional.

AUTORA MEDIATA Y CRIMINALIDAD ESTATAL.

ROXIN considera a la criminalidad de los aparatos de poder organizado estatal, como el
prototipo de criminalidad organizada. Es ms, como refiere ZAFFARONI, la
criminologa y la criminalstica muestran que el crimen de estado es un delito
altamente organizado y jerarquizado, quiz la manifestacin de criminalidad realmente
organizada por excelencia.

Los Presupuestos y Requisitos Subjetivos.

La Fungibilidad. Clases
CONCEPTO. La fungibilidad constituye el primer presupuesto de carcter subjetivo que
sirve a la imputacin de una autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos
de poder organizados. Se le ha entendido, generalmente, como la caracterstica del
ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior en la
operativizacin y realizacin de su designio delictuoso.

CLASES DE FUNGIBILIDAD.

La fungibilidd negativa: Corresponde al concepto tradicional que le otorga ROXIN y

que implica, sobretodo, que: El agente no se presenta como persona individual libre y
responsable, sino como figura annima y sustituible Si uno fracasa, otro le va suplir, y
precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su
propio dominio de la accin, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de atrs2

La Sala Penal Nacional en su sentencia al lder senderista Abimael Guzmn Reynoso,

sostuvo: el hombre de atrs no dominaba la voluntad del ejecutor de modo directo,
sino slo indirecto a travs del aparato criminal. Ello, en funcin de la concurrencia de
dos factores interdependientes: primero por lo decisivo de la conduccin del aparato;
y, luego, por la vinculacin, la pertenencia y subordinacin por parte del ejecutor a la
jerarqua de este aparato.

La fungibilidad positiva: Surge y se aprecia, justamente, a partir de la concurrencia de

una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura del aparato de poder. Esto
ltimo otorga al nivel estratgico superior mayor garanta para el cumplimiento de su
orden, en funcin a las necesidades particulares que la ejecucin que esta demande.

2
ROXIN,CLAUS: Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 1998, pgina 271 y 273.
LA PREDISPOSICIN A LA REALIZACIN DEL HECHO ILCITO.

DEFINICIN. En trminos concretos, esta categora alude a una predisposicin

psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la comisin del hecho
ilcito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de aqulla
sino el internalizado inters y convencimiento de este ltimo en que ello ocurra. Se
trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos y a los que algunos autores
identificaron con el proceso de una motivacin justificativa.
Su fundamento, entonces, radica, pues, en que el ejecutor que realiza la conducta
delictiva desde una estructura de poder jerarquizada de naturaleza u origen estatal,
pero apartada del Derecho, acta con una motivacin distinta de aqul otro autor que
pueda intervenir en la comisin particular de cualquier delito.

La autora mediata y la responsabilidad del superior en el

Derecho Penal Internacional.

En el Derecho Penal Internacional, como un comportamiento omisivo que genera una

responsabilidad de quien ejerce mando sobre el autor directo del delito, Segn
AMBOS,
el concepto de responsabilidad de mando o mejor dicho, de responsabilidad del
superior, crea la responsabilidad del superior por el incumplimiento de actuar para
impedir conductas penales de sus subordinados. El superior es responsable por la falta
de control y supervisin de los subordinados en el evento en que cometan delitos. De
esta forma, el superior es responsable, tanto por su propia falta al intervenir como por
las conductas penales de otros. El concepto parece crear, por una parte, una
responsabilidad directa por la ausencia de supervisin, y por la otra, una
responsabilidad indirecta por las conductas delictivas de otros la responsabilidad del
superior tiene un doble carcter: es un delito propio de omisin y un delito de
peligro

La autora mediata y la responsabilidad del superior en el Derecho Penal

Internacional.

La diferencia aludida es desarrollada tambin, normativamente, en el Estatuto de

Roma. En l se regulan, justamente, ambas modalidades de imputacin como dos
niveles distintos de intervencin y punibilidad de los rganos estratgicos que se
vinculan con la realizacin de delitos contra los derechos humanos. Efectivamente, en
este instrumento internacional el artculo 25 inciso 3, literal a), identifica con mediana
precisin a la autora mediata (Comete ese crimen por s solo, con otro o por
conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable).En cambio, dedica el artculo
28 a definir con detalle los supuestos omisivos que configuran la denominada
responsabilidad del superior ( en razn de no haber ejercido un control apropiado...)