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14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
DEBER.
Ao: 2011
NDICE
PRESENTACION
INTRODUCCION 8
1
CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD
DE CAMBIO 38
INTRODUCCIN 38
II.A ANTECEDENTES 40
2
El Sujeto Activo: Autora 64
La otra persona: Concurso de delitos 64
El Elemento Subjetivo 65
Consumacin y Tentativa 66
INTRODUCCIN 73
3
de Infraccin del Deber 90
INTRODUCCION 101
4
IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112
IV.C.a Fundamentos: 112
IV.C.b Anlisis 114
V. CONCLUSIONES 119
5
PRESENTACION
As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administracin
Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que
infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal como
medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de
actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si
el derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, ms
an si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el
delito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces
surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente
los intereses estatales
En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una
dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica
que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas
instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son
los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente
la autora y participacin en el delito de Peculado y que tambin se analizar en
la presente investigacin.
6
Pero tambin se tratar de construir los tipos penales de Peculado, examinando
los mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en su
descripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin y estando a las
diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento
Sustantivo Penal, se analizar cada una de las reformas, las ltimas modificatorias
que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso,
adems de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el
Proyecto de Ley N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga
la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra
la Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal
respecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista para
luego analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la repblica y la nueva regulacin en los tipos penales de peculado
atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
7
CAPITULO I
INTRODUCCION
8
pblica es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no
siempre homogneos, que tiene en la Constitucin Poltica y en las leyes su
fundamento jurdico de existencia.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios rganos contralores y se halla dotado de
reglamentos y procedimientos especficos internos y externos para proteger a la
administracin pblica -con niveles ms o menos optimizados- de los
comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los
reglamentos y pautas orgnicas 1.
9
relativa, siendo ms bien modesta y concreta su funcin, la misma que consiste
bsicamente en: a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevencin general positiva -que se supone debe
internalizar, en este caso, todo agente pblico y particular- o a travs de la
amenaza de la pena (prevencin general negativa 3); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de
actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al
debido proceso.
Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de
criminalizacin de los comportamientos funcionales de los agentes pblicos. As,
en el Cdigo Penal de 1863 nueve ttulos con 37 artculos daban cuenta
propiamente de los delitos peculiares a los empleados pblicos, de los cuales
destaca por su excesivo casuismo el artculo 168 con 18 incisos (referido al abuso
de autoridad). En el Cdigo de 1924 el nuevo diseo normativo de la poltica
criminal de entonces presentaba 07 ttulos y 25 artculos denominados Delitos
contra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales, encuadrando el delito
de Peculado en el Ttulo III en los artculos 346 al 348.
3
En el caso de la prevencin general negativa, lo negativo est dado por la amenaza de
imposicin de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Cdigo y
leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teora de la funcin preventiva de la
pena, que se lograr disuadir a los agentes de la comisin de delitos y faltas. Como es fcil
advertir, ambos tipos de prevencin general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando
necesariamente el respeto a la norma.
10
El Cdigo Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los
funcionarios pblicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en
los cdigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presin de las crisis y extrema
corrupcin de los agentes de la burocracia y funcionario pblico, se ha visto
impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el
rubro corrupcin de funcionarios, elevando las penas.
Por otro lado, el sistema de penas de los diseos normativos de 1863 y 1924,
estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Cdigo
Penal de 1863 la pena ms alta fue la de reclusin de tercer grado que implicaba
un mximo de 03 aos de encierro en un penal y aplicable slo para el delito de
concertacin para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso
tipificado en el artculo 196 tena una pena de reclusin de 01 ao e
Inhabilitacin. En el Cdigo de 1924, luego de reformas ulteriores los nicos
delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artculo 346)
y el de corrupcin activa del Juez (Art. 353) con 10 aos de penitenciara e
inhabilitacin absoluta perpetua y 15 aos, respectivamente. El cdigo penal de
1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artculo 346 con una pena
privativa de la libertad de 02 a 08 aos.
En este sentido, se est viendo la tendencia actual a sustraer del mbito punitivo
conductas mnimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean
alcanzadas por una pena, pues, la postura aqu es que el injusto penal est en
11
funcin de la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, si el
monto del peculado es mnimo entonces no debera tener alguna relevancia penal.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son
diversas: el Cdigo Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de
1889 y 1930 y tambin en parte los espaoles de 1870, 1928, 1973.
12
ejemplo GARCA DE ENTERRA, citado por Fidel Rojas Vargas 4, expresa que lo
que define a la administracin pblica no son las actividades funcionales ni el
complejo orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derecho
administrativo de que es una persona jurdica.
13
contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones pblicas
(empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de
economa mixta en la proporcin que corresponde al Estado ya de las netamente
estatales.
Carcter Patrimonial
Una concepcin patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor
la configuracin histrica que tuvo el crimen de peculatus en el Derecho
Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial
relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de
que el autor fuese funcionario o no.
Luis ROCA AGAPITO 7, refiere que en el Derecho Alemn han sido derogados los
preceptos en que se regulaba la malversacin, que aqu conocemos como
7
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.
14
peculado, de forma autnoma, optando ahora por su sancin a travs de los tipos
comunes de apropiacin indebida o de gestin desleal de negocios ajenos.
De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado slo pueden ser
caudales o efectos ms no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro
funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera
vnculo jurdico o contractual con el Estado.
8
Jurisprudencia Comentada. Consideraciones en Torno al Delito de Peculado. Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184
9
SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Prctico Penal. Cundo se configura el delito de
Peculado? Bien Jurdico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurdica N
135. pp.82-84
15
Pblica), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentacin
penal.
El autor opina que slo cuando se crean y/o realizan riesgos tpicos contra
las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicacin
entre el Estado y los ciudadanos, es decir, slo cuando los caudales o efectos son
lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional
de servicios de la Administracin Pblica, por cuanto se tergiversan los proceso
comunicativos entre administradores y administrados.
En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO 11, concibe que un punto de vista
axiolgico del delito de Malversacin espaol que aqu conocemos como
Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto
activo y en segundo lugar su relacin especfica con los caudales pblicos
(tenencia a su cargo por razn de sus funciones).
10
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos Contra la
Administracin Pblica.
11
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.
16
Su tesis refiere que este delito se agota en la infraccin de los deberes que
tiene el funcionario para con la Administracin. Se sanciona aqu la infidelidad, la
deslealtad o traicin del funcionario para con la Administracin que ha depositado
su confianza en l.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere que
el concepto de Administracin-Funcin se corresponde con el de Estado-Persona
de corte totalitario que conduce en ltima instancia a que el objeto de tutela en
estos delitos sea el Estado como persona jurdica que acoge, entre otras, la funcin
de administrar.
Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda
considerarse como bien jurdico del peculado y cifra el bien jurdico en la funcin
pblica.
12
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.48
13
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.52
17
ciudadanos para con la Administracin, ni al ejercicio regular de la funcin
pblica, sino al funcionamiento correcto de la Administracin Pblica. El
funcionamiento correcto de la Administracin Pblica adquiere concrecin
entonces a partir de su vinculacin a los fines ulteriores de satisfaccin de los
intereses de la ciudadana con sujecin a la Constitucin y a la Ley.
Concepcin Dual
CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO 16, entiende que
todo el bien jurdico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado
es la propiedad de la Administracin Pblica y la seguridad con que sta trata de
preservar el patrimonio pblico y en segundo lugar, el normal funcionamiento de
aqulla en su aspecto patrimonial.
Luis ROCA AGAPITO 17, concluye que el bien jurdico protegido sera la
correcta gestin del patrimonio pblico destinado a la prestacin de servicios
pblicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el
aspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional.
14
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.36-37
15
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.56
16
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. 58
17
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.65
18
En el mbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS 18 desdobla el bien
jurdico en dos objetos especficos: a) garantizar el principio de no lesividad de
los intereses patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses pblicos al que estn obligados los
funcionarios y servidores.
18
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.
19
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia. Asunto: Definicin y Estructura Tpica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.
20
MONTES FLORES, Efran. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista
Gaceta Penal N 3. Setiembre 2009. pp.143-144
19
A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N
29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado
sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE 21, afirma
que el funcionario o servidor pblico no puede darle a los caudales o efectos un
destino contrario al previsto en la normatividad pblica, si lo hace, sustrayendo
los bienes de la esfera de la Administracin o utilizndolos para fines privados,
puede estar incurso en algunas de las modalidades tpicas de Peculado. Por
consiguiente, el bien jurdico tutelado est representado por los objetivos legales
que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la
Administracin en servicio de la comunidad.
21
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una expresin
del Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:
Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica.
22
ABANTO VASQUEZ Manuel, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal Peruano. Lima 2003. 2 edicin. Editorial PALESTRA EDITORES.
20
1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no slo contra su
lesin sino tambin contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se
exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo por
el cual se sanciona la conducta culposa:
2) La importancia del carcter de los bienes pblicos destaca de manera
especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de Peculado
Doloso y Culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica en la
importancia especial de la finalidad pblica para lo cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3) En el artculo 80 ltimo prrafo del cdigo Penal, el legislador duplica el
plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra
el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de
esta naturaleza.
23
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39
21
Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, para
referirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua del
funcionario pblico y que poseen facultades de imperium o mando sobre los
dems. Son funcionarios de procuracin los que representan al Estado y a sus
diversos rganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administracin
(la denominada clase o estructura burocrtica) son aquellos que gerencian o
dirigen tcnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los
de gestin, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante
hoy la clasificacin entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin),
donde los primeros tienen una vinculacin estatutaria con la Administracin
Pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia,
retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social), mientras
que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante
incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de
vacaciones, previsin social, etc. hallndose en todas las ramas y reparticiones de
la Administracin Pblica.
22
hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en
caso extremo en un usurpador; es de facto, segn que existan causas de inters
funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no
obedece ms que al libre arbitrio del agente. Se es tambin funcionario de facto
cuando la normatividad en que se fundament la eleccin o nombramiento haya
sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente
asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un
hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir ste y lo
detiene.
23
formalidades, en situaciones de conmocin poltica o social (revoluciones, toma
de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o
funcionario 25.
I.C.c La autoridad
24
determinado. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes,
menos an el empleado o servidor pblico. Son autoridad en el Per el gobernante
o presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios
pblicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus
instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de
la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,
los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub
Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.
25
No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por
delegacin de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada
funcin pblica, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas,
por la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de
funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en
dicha rea punitiva.
26
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste
hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) establecindose sobre los
mismos sistemas y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos
pblicos competentes (Art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado
puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60)
27
poderes pblicos y los organismos con autonoma y la Ley del Sistema Nacional
de Control (Ley 26162) que define al funcionario pblico como todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades
comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce
funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley.
28
b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de funcin:
Luego de la seleccin, nombramiento o fijacin legal se activa el proceso
de investidura como modo formal de incorporacin efectiva a la estructura estatal
que conlleve como consecuencia a la asuncin del cargo u oficio previo juramento
generndose a partir de all el ejercicio legal de las funciones as como derechos,
prerrogativas y responsabilidades.
d) Actividad Remunerada:
La remuneracin justa, digna y matizada es una condicin del sistema de
la administracin pblica que depende del Estado y no de los particulares o
interesados.
e) Representatividad Estatal:
Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal
(en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la
voluntad pblica y la representa ante la ciudadana y de ser el caso en el exterior,
por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.
f) Poder de Decisin:
El funcionario pblico debe tener poder de decisin en el marco de su
competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. Algunos funcionarios tienen un
gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias ms
restringidas y menores.
29
COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que la
diferencia entre funcionario y autoridad es el poder de coaccin, indispensable en
el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario.
28
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.108
29
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.111
30
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.113-114
31
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.113
30
Para LUIS ROCA AGAPITO 32, la mera cualidad jurdica formalmente
legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple
incorporacin o en el Derecho Penal el ttulo) no es suficiente, sino que se precisa
una real participacin en el ejercicio de las funciones pblicas. Se trata, por tanto,
de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de
funciones pblicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no
formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material
o funcional.
32
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.90
33
ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98
34
RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en El Delito de Malversacin de
Caudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98
31
En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario,
si bien participa en el ejercicio de funciones pblicas como un funcionario normal
pero dicho precepto exige un ttulo habilitador especial.
32
392 37 de dicho cuerpo de normas penales. La tcnica legislativa es distinta en
ambos casos. El artculo 425 formula en trminos generales y sin precisiones de
conducta tpica los lmites y alcances de lo que haya que entender por funcionario
y servidor pblico. En cambio los artculos 386 y 392 operan en el marco de la
tipicidad de figuras de concusin y de peculado respectivamente.
33
funcionario a una serie de sujetos particulares en razn a su particular ubicacin
frente al bien jurdico o en razn a los aportes para configurar la conducta tpica
de dichos delitos funcionales.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerrquicos en los que se hallen los
funcionarios.
34
que en el caso de la seleccin constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y
debatible normativizacin.
35
s o para otro. El empleado o servidor pblico que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo ser el funcionario pblico en las mismas condiciones.
Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de
toda la administracin pblica.
En esta misma lnea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA 39, quien
al analizar el artculo 387 del Cdigo Penal advierte la vinculacin funcional que
debe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales o efectos que
constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por
razn de su cargo. Cuando ello no es as el funcionario o servidor que se apropie
de los caudales responder como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiacin ilcita o hurto.
Siendo as, el autor seala que las razones que justifican el delito de
Peculado son: 1) la defraudacin de la confianza depositada en el funcionario para
el desempeo de una funcin pblica, 2) el abuso de la posicin de dominio que
ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pblica y e) la
produccin de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la
funcin pblica encomendada.
39
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. La Ley N 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administracin Pblica. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N 24. Junio 2011. pp.13-27.
40
RODAS VERA, Carlos. Consideraciones en torno al Delito de Peculado. Revista Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima Per. pp.177-184
41
MONTES FLORES, Efrani. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
36
son confiadas a l en razn de su cargo. Citando a Abanto Vsquez, dicho autor
afirma que la delimitacin estricta del sujeto activo tiene su derivacin de la
interpretacin correcta del bien jurdico tutelado y que este solo se ver afectado
cuando el funcionario infrinja un deber especial que nace a raz del cargo en el
aparato estatal, de ah que estemos frente a un delito de infraccin de deber. En la
relacin funcionarial especfica no solamente estn incluidos los funcionarios de
la burocracia estatal sino que tambin pueden estar aquellos que se desempean
en empresas estatales del rgimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor
percibir, administrar o custodiar bienes del Estado.
42
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 4 edicin. Editorial
GRIJLEY EIRL.
43
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2 Edicin. Abril 2003.
37
CAPITULO II
INTRODUCCIN:
De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas
en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo
conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se
aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el
conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional.
44
Caballero Romero, Alejandro E. Metodologa de la Investigacin Cientfica. Diseo con
Hiptesis explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pg. 37
45
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodologa de la Investigacin Jurdica. Ediciones
Jurdicas. Lima 2002, pg. 11
38
por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas
francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los cdigos penales de Francia de
1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, cdigos histricos que incluyeron en su
sistemtica penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y
malversacin.
39
la denegacin de pagos, pero se ha mantenido la frmula de peculado de uso,
aunque restringindola, o mejor an reformulndola ms tcnicamente, en
funcin a la utilizacin de los caudales o efectos en fines ajenos a la funcin
pblica.
II.A ANTECEDENTES
40
por Funcionarios Pblicos contra la Administracin Pblica 46, entre ellos en la
SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artculos
387, 388, 389, 390, 391 y 392), lo que se ha conseguido, con la modificacin
realizada por la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artculos 387
(Peculado Doloso por comisin ahora tambin por Omisin- y Peculado
Culposo) y 388 (Peculado por Uso, al cual se ha aadido el elemento normativo
independientemente del grado de afectacin de la obra), ajustando sus
tipologas a una ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a
efectos de otorgar as una ms enftica tutela penal a los valores e intereses
jurdicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes
que aun persisten en torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernizacin del Derecho Penal
peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley N 29703, de
fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y poltico
criminales que garanticen un no exceso e intromisin del derecho penal en esferas
que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y
democrtico de Derecho y son inaceptables polticas intervencionistas, volviendo
al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como
un sistema autopoitico, en aplicacin de un derecho penal del enemigo, cuando
la evolucin social, poltica y cultural exige una vuelta a los principios liberales
del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupcin pero no
mediante propuestas irracionales de la realidad que generara un precedente de
flexibilizacin de garantas que podran afectar posteriormente los ciudadanos, sin
perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
46
En tanto, segn su criterio la regulacin legal peruana de los delitos de infraccin de deber -
categorizacin conceptual propuesta por Claus Roxn, en 1983, y dominante en la actualidad-
presentaba una redaccin legislativa que lo retrotraa al ao 1991 (con excepcin de la
importante reforma producida en los delitos de corrupcin en el ao 2004, a travs de la ley
28355), inclusive varios de sus artculos obedecan a la lgica de construccin legislativa del
Cdigo Penal de 1924, se comprendi la necesidad que la poltica criminal del Estado centrara
su preocupacin en la modernizacin de los tipos penales ( Extrado del DICTAMEN DE LA
COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recado en el Proyecto de Ley Nro.
4187/2010-PJ que propone modificar los artculos 376, 384, 387, 388, 389, 400 y 401
del Cdigo Penal, reforma de los delitos contra la administracin pblica.)
41
La situacin actual de la Administracin Pblica, exige atencin del derecho en la
medida que mientras exista mayor conexin e interrelacin de los funcionarios y
los servidores pblicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, ms
propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros.
Todo ello, motiva a investigar y escudriar en torno a este tema a fin de dar una
solucin sino integral, por lo menos ms o, menos justa al problema que se
plantea, si consideramos que mediante una modificacin racionalmente atinada se
puede disminuir la comisin de los delitos contra la Administracin Pblica
especficamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la
Administracin de Justicia les resultara elemental una regulacin libre de lagunas
y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen
de error en su interpretacin (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo
que a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia.
42
estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela
del bien jurdico es objeto de imputacin por el delito en referencia.
43
III.F.a PECULADO DOLOSO
Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y
culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes
de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As, no tiene nuestra
legislacin penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de
peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace
referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin (vacos
pendientes), como s lo hacen otras legislaciones penales (extremo ltimo ya
solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley N 29703, de fecha 10
de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulacin normativa que al aplicarse
permitir ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena.
44
reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final.
Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido
mbito de la individualizacin judicial de pena establecido en el artculo 46 del
Cdigo Penal.
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el
funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional
exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin, custodia o
administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
s o para otro. El particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los
apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo,
razn por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o
servidor pblico que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado
vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado.
Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos,
as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector
pblico o de toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata
de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo
especial y especfico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de
autora tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulacin descriptiva del artculo 425 del Cdigo Penal (cuestin
pendiente). En esta lnea de interpretacin y argumentacin es de considerar
errnea por forzada y analgica la posicin asumida en recientes sentencias de
salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad
normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el
principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador.
La relacin funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado
48
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administracin Pblica, ob. cit. pg. 536.
45
(funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo administra caudales o
efectos) con el patrimonio pblico vincula inexorablemente la tipicidad del delito.
Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es
posible derivar autora a quien carece de dicha estricta y especfica vinculacin,
salvo que se vare sustancialmente el tipo de peculado.
46
entendido que el espritu de lucro y no el servicio pblico es el que impulsa la
gestin de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es
directamente el inters general -contenido directo o indirecto de toda funcin
pblica- el que referenciara las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis
que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema
desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los
recursos del Estado en las sociedades de economa mixta no estara
necesariamente alejado de los fines pblicos. 51
COMPORTAMIENTOS TPICOS
Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos
que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387
Peculado por Apropiacin y Peculado por Utilizacin o uso y con la reciente
modificatoria el peculado por omisin.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una
relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La
percepcin, administracin o custodia; c) Modalidades de comisin: apropiacin
o utilizacin en cualquier forma; d) Destinatario, para s o para otro; y e) objeto
de la accin: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal
o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo
penal y tampoco lo es formalmente, caracterstica que lo aleja del
comportamiento de sustraccin propio de los delitos patrimoniales de
apoderamiento.
51
Para Ia formacin acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina espaola, vase ROCA
ACAPlTO, Lus, El delito de Malversacin de Caudales Pblicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131
y ss.
52
La relacin que ha de tener el sujeto pblico con los caudales o efectos, como seala QUERALT
JIMNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesin aunque no ha de ser una
disponibilidad jurdica completa (Derecho penal espaol. Parte especial, Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997, p. 666).
47
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta
vinculacin funcional de estricta base jurdica, el hecho ser imputable, como
indica correctamente MANZINI 53, a ttulo de hurto o apropiacin ilcita comn
pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo que ha permitido
sostener, a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera
patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los deberes de garanta y
confianza asumidos por el funcionario o servidor en razn a su cargo (tipo
pluriofensivo o uniofensivo). Lo que explica que su inclusin se halle en el
captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administracin
pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio.
53
MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.
54
Al respecto, FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p.
276; BERNAL PINZN, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 23.
55
Citado por GANZEMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la
administracin pblica, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.
48
servidor pblico obligado por la razn del cargo, sobre quien es factible esbozar
hiptesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si ste se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes estatales, y no
poseyera dicha vinculacin, simplemente estara incurriendo en delito comn de
hurto, robo, defraudacin o apropiacin ilcita. El contenido de la relacin
funcional pasa a ser as el ms importante componente tpico del delito de
peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de
competencia por razn del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relacin
de confianza de la administracin pblica derivada de los roles especiales
asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su
cargo. Se produce aqu lo que se denomina las expectativas legtimas depositadas
en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de
garantizar la posesin (percepcin, administracin o custodia) a nombre del
Estado. Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que
legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios
y servidores pblicos en expresin de confianza y la que posibilita la imputacin
por delito de peculado.
La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a
su vez el componente normativo principal de la vinculacin funcional requerida
por el tipo penal, lo cual permite considerar qu encargos o delegaciones
temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesin de los
caudales o efectos, su disposicin oficial o su simple custodia se tornan as una
funcin especfica del funcionario o servidor pblico, una manifestacin
inherente al marco de sus competencias. CATALN SENDER 56 da cuenta de las
dos lecturas de interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
espaola sobre este tema: "en Espaa, en la doctrina cientfica y en la
jurisprudencia, que no es pacfica en este punto, se viene debatiendo si por ello
[por razn de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia
del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razn de su
cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario
est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar que meramente los tenga
ocasionalmente, con ocasin de sus funciones, como sucede en el derecho
alemn. Entendemos ms correcta desde el punto de vista del principio de
legalidad la primera interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente".
49
competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin, administracin o
custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que
s resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la frmula nacional
de peculado, es argir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol
derivado. Al respecto, se debe sealar que la existencia de una disposicin legal o
de una orden legtima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de
posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin complementaria que
antes no exista. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque
esta segunda hiptesis no es la ms frecuente.
57
FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 26. Cita el autor los
casos de vehculos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De
igual postura PEA OSSA, Erleans, Delitos contra la administracin pblica, Bogot, 1995, p. 72.
50
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la
fuente productora (pblica o particular), como a los que temporalmente se hallen
bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino pblico o aquellos sujetos a
simple custodia estatal).
Nuestra Legislacin:
51
La apropiacin, a diferencia de la sustraccin, supone que el sujeto activo del
delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposicin personal
contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es hacer suyo caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera funcional de la
administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En
toda apropiacin hay por derivacin una negativa tcita o expresa a devolver lo
percibido, custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque le es ya
imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o
efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La
negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el nimo de
propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando
o dificultando la recuperacin del bien para la esfera del patrimonio pblico.
Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el ttulo
que justifica la posesin. (Problema para definir el delito de peculado y
rehusamiento a la entrega de bienes), creemos que esto podr ser solucionado con
los datos objetivos que rodeen una conducta.
52
sujeto activo en el mbito concreto de la apropiacin, no obviamente cuando la
vinculacin entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de
agotamiento*425'. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real
objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. All se argumenta que
"conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad
del procesado en los hechos instruidos, quien en su condicin de administrador de
la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de
la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja
registradora, asimismo recibi dinero de la unidad de tesorera para aperturar una
cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue
utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal
irregularidad, dicho encausado devolvi parte de la suma apropiada, mediante
descuento de las remuneraciones que perciba, empero qued un saldo que no se
logr recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en
los debates orales, donde admite que se apropi de dinero del municipio debido a
que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su
tratamiento 58
58
Exp. N 2337-2001-Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003),
Idemsa, Lirna, 2005, T. II, p. 321).
59
ROJAS VARGAS ensea que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o
efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu nimo de
dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administracin pblica, cit, p. 336).
60
ABANTO VSQUEZ, LOS delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p.
344
53
En suma, respecto a las modalidades de apropiacin y utilizacin en que se
traduce la comisin del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia
vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos
que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la
administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En
el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite
el bien (caudal o efecto) sin tener el propsito final de apoderarse para s o para
un tercero. 61
PROBLEMAS:
C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el
apropiarse no es ms reprochable que solo utilizar los bienes pblicos.
(DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA
PENALIDAD)
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin o
utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas, sin que la
norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece
aqu un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al
61
Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 4-2005, 30 de septiembre de 2005.
62
ABANTO V SQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, cit., 1 a ed., p. 296.
54
funcionario o servidor a ttulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o
efecto; la sustraccin, la enajenacin, donacin, apropiacin de los tributos
recaudados; utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal
o efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes
pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercero, custodio o
administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehculos sin
autorizacin o disposicin de la entidad pblica; tesorera que se apropia de
cheques correspondientes a varios profesores; !efe de almacn que recepciona
bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario Judicial que
sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvo de
lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a
otras cuentas; etc.
Existe una posicin, para nadie es un secreto que en la clasificacin de los tipos
penales existen los denominados tipos comunes y especiales. De ah que el delito
de apropiacin ilcita contemplado en el artculo 190 del Cdigo Penal,
constituya, segn nuestra posicin, la base sobre la cual se construye el delito de
Peculado siendo la condicin del agente, en este caso: sujeto activo, que le
atribuye cada tipo, lo que permite diferenciarlo; mas all, de que este ltimo
delito Peculado- contiene una modalidad culposa, debemos sealar que contiene
en su modalidad dolosa dos verbos rectores: Apropiar y Utilizar.
55
la resolucin criminal, vale decir, una tentativa de apropiacin-, lo que hace
pensar que no es errnea la diferenciacin en el tipo penal actual de Peculado se
hace una mencin necesaria al trmino utilizar, sin embargo esta posicin no es
adoptada en la legislacin extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil,
Uruguay y Argentina, los cuales regulan como nica modalidad de peculado
doloso el apropiarse 64
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin cometer el
delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a
un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta ltima, cabe la posibilidad
que sea una persona jurdica de derecho pblico. La posibilidad que el "para otro"
se refiera a uno de los coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya
subsumido en la variante "para s", es decir, de tratarse de varios autores que
64
URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario pblico que se apropie el dinero o las cosas
muebles, de que estuviere en posesin por razn de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los
particulares, en beneficio propio o ajeno, (). COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor
pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
de instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se la haya con- d por razn o con ocasin
de sus funciones () ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario pblico que
aprovechando del cargo que desempea se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya
administracin, cobro o custodia se hallare encargado, ()". PORTUGAL (1995), arto 375: l.
El funcionario que ilegtima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de
dinero o de cualquier otra cosa mueble, pblica o particular, que le fuere entregada, estuviere
en su posesin o le fuere accesible en razn de sus funciones. BRASIL (1940), arto 312: Si el
funcionario pblico se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, pblico o
particular de los que se halla en posesin en razn de su cargo, o lo desva en provecho propio
o ajeno: Pena-Reclusin de 2 a 12 aos y multa".
65
ARGENTINA (1922), Art. 261: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e
inhabilitacin absoluta perpetua el funcionario pblico que sustrajera, caudales o efectos
cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo".
ESPAA (1973)
Art. 394: El funcionario pblico que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o
efectos pblicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no
suponen posesin en calidad de percepcin administracin o custodia. Tales sumas de dinero
al ir dirigidas a personas especficas, pierden su calidad de caudales al producirse la
transferencia del sector pblico a mbitos de dominio especfico y personal. La no rendicin
de cuentas o su rendicin en forma parcial ameritarn responsabilidad disciplinaria
administrativa ms no delito de peculado. Igual situacin acontece con los presupuestos
otorgados en calidad de viticos para comisiones oficiales.
56
cometen el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales
como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien
gener la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el
beneficiario de los caudales o efectos, hiptesis por lo dems muy frecuente en el
66
Fidel Rojas Vargas, ob cit, pg 545
57
Per de la dcada pasada; asimismo, no se debe desechar la hiptesis de
complicidad primaria o secundaria segn haya participado con actos
significativos y posibilitadores en fase de la preparacin del delito o con actos de
auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia
al otro perder valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de los
aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la hiptesis ms
frecuente y que llena de contenido al "para otro" se reconduce por la figura de la
autora por receptacin, supuesto en el cual se presentar un concurso de delitos
con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo
la procedencia ilegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio
pblico), los adquiere, los recibe -en un acto de prodigalidad del funcionario
peculador-, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la
figura 194 del Cdigo Penal.
Pero lo que s debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de
peculado y no es l el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para
considerar consumado el delito qu fin le d el sujeto activo o el tercero a los
bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos,
guardarlos, etc.). Lo que s se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el
anlisis de tipicidad, en la hiptesis de utilizacin personal o para tercero, es que
la conducta tpica deber estar relacionada a bienes no comprendidos en el
subsiguiente artculo 388 del Cdigo Penal para ser imputable a ttulo de
peculado del artculo 387.
CONSUMACION y TENTATIVA
58
caso del peculado por apropiacin 67. La consumacin se realiza instantneamente
al producirse la apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio publico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o
efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administracin
pblica, el mismo que usualmente es acreditado va administrativa (tema
discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino
de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida
por el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se
produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi
de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el
delito.
EL CAMBIO:
67
Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pg. 549
59
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efectu por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de
cinco aos.
PECULADO DOLOSO:
PROPUESTAS:
60
en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son
posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo
13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que
exista el deber juridico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
Art. 387 (tercer prrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por
otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser
no menor de tres ni mayor de cinco aos [Texto segn la modificacin efectuada
por el Art. 1 de la Ley N 26198 de 13 de junio de 1993, descripcin que ha
permanecido con la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]".
ANTECEDENTES LEGALES
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo Penal Espaol de 1870
(Art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre todo en la
precisin sobre el tercero.
LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor
pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada
expresamente en nuestro Cdigo Penal. El peculado culposo hace alusin directa
a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero.
61
El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms
genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica tal
trabajo, no hace mencin expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin (situacin que debe
tenerse en cuenta). El Cdigo Penal Espaol al igual que otras legislaciones
penales no contemplan esta figura de peculado culposo.
COMPONENTES TPICOS
La cuIpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas
de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito 68.
Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de "prdidas"), vale
decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los
que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio
pblico 69. Caben aqu las especificaciones de calidad especial, de posesin con el
68
Para la jurisprudencia espaola no basta para ser tpico de peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (GRIS BEREGUER, en
COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
69
As, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta en su escritorio y
no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N
3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica.
Jurisprudencia penal, cit., p. 364.
62
caudal o efecto, y de vinculacin funcional requeridos para el autor en el delito
doloso de peculado, vale decir, deber tratarse de un funcionario o servidor
pblico que tenga la percepcin, administracin o custodia de dichos bienes
(alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estn confiados por razn del
cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", segn la norma penal-
no deber apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin
concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos
frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratar de
complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse
la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del
delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de
su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
70
Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa
que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
71
Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N" 53, p. 604]): "No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las cuentas del Sndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
72
Eugenio CUELLO CALN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol. 1, p. 376).
73
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N 5812-97. Apurmac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias tpicas del peculado doloso las
irregularidades administrativas del funcionario de la Direccin Sub-Regional de Salud, que en
su condicin de Administrador dispuso, mediante Memorndum, que otros funcionarios
competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no
vinculados con la decisin inicialmente tomada.
74
Ejecutona suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N 3623-96, Arequipa: la conducta del
acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber
63
Las modalidades y formas de culpa ms usuales, en una lectura tradicional son la
negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada tambin
ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el
desempeo de la funcin o cargo. En la actualidad, y ms acorde con
formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmtica penal se refiere a la culpa
consciente e inconsciente, segn haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad
de prever la produccin de un resultado lesivo al bien jurdico con la violacin
practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que
confiaba que ello no se producira; de no haber existido la capacidad de previsin,
nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor
pblico. El trmino "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
stos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe una
relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en el autor
conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el tercero. La
vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de cuidado por
parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes por el tercero.
En caso que la sustraccin se produzca con base a fuente distinta de la violacin
del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de
anulacin de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el
techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico), no existir posibilidad de
imputacin por delito de peculado culposo.
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumi el cargo, dando ocasin a
que ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta" [Sumilla N 9, p. 595].
Vase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N 5526-96, Lima, en el
que se acredit responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorera del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilit que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.
75
Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N 282-99)
64
LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS
EL ELEMENTO SUBJETIVO
76
Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N 4168-2001, Idem SAlAZAR
SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 375, en la
que se seala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que
las adquisiciones tenan que hacerse en la misma localidad, tal como seala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la
cantidad considerable de dinero que se haba probado, dicha inobservancia del deber de
cuidado dio lugar a que el Tesorero el ncleo ejecutor fuera asaltado cuando pretenda hacer el
depsito en otro Banco.
77
Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal espaol. Parte especial (ed. 1991), Qt.,
Vol. n, p. 467.
65
CONSUMACIN y TENTATIVA
1. Argentina (1922)
"C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por
78
As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un
tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial,
Barcelona, ArieI, 1991, p. 378).
79
ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491.
80
Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitucin del delito, cit., pp. 282 a
286, especialmente p. 286.
66
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales
o efectos de que se trata en el artculo anterior".
2. Espaa (1870)
"CP. de Espaa (1973), Art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia
inexcusable (elemento normativo) diere ocasin a que se efecte por otra persona
la sustraccin de caudales o efectos pblicos de que se trata en los nmeros 2, 3 Y
4 del artculo anterior incurrir en la pena de multa de la mitad al tanto del valor
de los caudales o efectos sustrados, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el
funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con
sus gestiones se lograre el reintegro, la pena ser la de reprensin pblica".
3. Panam (1982)
"C.P. de Panam (1982), Art. 324: El servidor pblico que por culpa diere ocasin
a que se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que
trata el artculo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse, ser
sancionado con prisin de 6 meses a un ao y de 50 a 150 das-multa.
PROPUESTA:
PECULADO CULPOSO:
"Artculo 387.-
Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
67
pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo
ANTECEDENTES LEGALES:
Hay que reparar la falta de sindresis que se aprecia en la penalidad con que se
conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes pblicos.
Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles especiales
para con la administracin pblica representa un exabrupto para corregir,
68
sin perjuicio de que se evale la cuestin de fondo acerca de la necesidad de
dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de
simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le
atribuya en los mismos trminos de injusto y pena al particular 81.
Esto ltimo, es criticable segn nuestro punto de vista, por cuanto, si bien no
es criticable la extensin acogida por el tipo penal en si misma, por cuanto ni
la propia extensin de punibilidad del artculo 392 del Cdigo Penal la
acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma penalidad
con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse
considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en
virtud a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una relacin
funcional estricta sobre los bienes sealados, esta debe interpretarse as
cuando la norma penal seala que dichos bienes deben "hallarse bajo su
guarda", situacin que es notoriamente diferente a la de los contratistas y
mucho ms a los empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes
estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si
existe entre un funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese
sentido, la propuesta que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus
empleados no sea mayor de tres aos de pena privativa de libertad.
COMPORTAMIENTOS TPICOS
El ncleo tpico es usar o permitir usar.
Son elementos materiales constitutivos del tipo penal:
81
Al respecto una seversima crtica en CASTRO MORENO/OTERO GONZLES, "Estudio
comparativo de los delitos de malversacin y peculado en los cdigos penales espaol y
peruano", cit., p. 596.
69
presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una
perspectiva humanista- o un valor realizable econmicamente desde la ptica del
capital, est el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para
fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, adems del control
administrativo, un control penal de prevencin general. En tal sentido, nuestra
posicin se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo
humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo
que seale que el aprovechamiento del servicio personal de la administracin
pblica constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este supuesto
constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis
descrita la posicin de Francisco Ferreira Delgado 82.
82
Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado
es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin
pblica, cit., p. 34). El Art. 261 del Cdigo penal argentino (segundo prrafo) contempla
especficamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados
por la administracin pblica. En el caso del Per, es factible asimilar tal supuesto en el tipo
penal de peculado de uso.
70
Art. 392: "Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de
personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto segn la modificacin
efectuada la 7a. Disposicin Final de la Ley N 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artculo 392 del Cdigo Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce
como malversacin y peculado impropios.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayora de las hiptesis delictivas patrimonios particulares,
pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso
comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica por
especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de intervencin
de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y privado social 84.
Es decir, el bien jurdico en este peculiar e hbrido tipo penal estara as dado por
el inters jurdico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestin-
administracin de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades
pblicas. Circunstancia esta ltima de gran trascendencia que explica la
injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crtica de la insercin de los
83
Afirma Francisco Muoz CONDE que slo metafricamente pueden considerarse tales
personas funcionarios o servidores pblicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 876).
84
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administracin Pblica. ob cit.
71
contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado de uso-,
es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se
sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado
que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la
relacin funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados,
mientras que los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn
vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de
relacin funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse
en todos aquellos sujetos a la extensin de punibilidad les sea aplicable la
misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena
contemplada para cada supuesto.
72
CAPITULO III
INTRODUCCIN
En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una
dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica
que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas
instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son
los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente
la autora y participacin en el delito de Peculado. Como se sabe, fue la teora
subjetiva de la autora la que en un inicio explic la definicin de autor y
partcipe; poco despus, la doctrina acudi en busca de otros criterios que lograran
explicar con mayor correccin la autora y participacin, dndose pase a la Teora
del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que defina como autor a aqul
sujeto que tenga dominio del hecho, aqul que pueda decidir los aspectos
esenciales de la ejecucin de ese hecho. Sin embargo, en los ltimos decenios se
ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho.
Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administracin Pblica, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona
(extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente
que con la teora del dominio del hecho, no se podra explicar si el sujeto activo
(funcionario pblico) es autor o partcipe. Es por ello, que se hizo necesario la
aparicin de una teora que explique la problemtica de la autora y participacin,
para los delitos especiales, dndose paso a la Teora de Infraccin de Deber.
Siendo as, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los
que tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias del dominio del
hecho tambin en este grupo de delitos; y los que parten de una concepcin
distinta abandonando el dominio del hecho para este grupo de delitos y
centrndose ms bien en la de infraccin de deber. A continuacin se
examinarn estas teoras, sus propuestas y consecuencias en la solucin prctica
de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraern algunas
conclusiones.
73
contribuyeron a que sta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente
la Dogmtica jurdico penal ha hecho la distincin entre categoras de autora y
participacin. La distincin entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teora del dominio del hecho, segn la cual
autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese
delito, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito no se podra
cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre indica, alguien
quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un delito, cuya
realizacin, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas
existentes al intentar aplicar la teora del dominio del hecho en la autora y
participacin del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partcipe dados en la Dogmtica Penal.
Para los defensores de la llamada teora unitaria de autor, toda contribucin causal
al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no
existiendo ninguna relacin de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho
delictivo.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teora causalista del delito propia de la doctrina penal del
positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX.
Kienapfel es partidario actualmente de esta teora, con una moderna concepcin
que exige que, adems de la relacin causal, el resultado pueda ser imputado
74
objetivamente al autor 85. Tuvieron simpata por esta teora, en un primer
momento, en el caso espaol Jimnez de Asua, Quintana Ripolls y Conde
Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones
como la noruega, danesa e italiana 86.
Esta teora responde a una poltica criminal que cree necesario castigar por igual a
todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige
que se realicen de propia mano para su configuracin; por otro lado, siendo la
contribucin causal lo trascendente, se extenderan a terceros los delitos
especiales, pues la responsabilidad penal se sustentara nicamente en la pura
cooperacin causal 87.
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
85
KIENAPFEL citado por DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, La Autora en Derecho
Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pg. 254.
86
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal. PPU Editorial,
Barcelona, 1991, Pg. 211.
87
GARCA CAVERO Percy. Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley,
Lima, 2008, Pg. 561 y 562.
88
HURTADO POZO Jos. Manual de Derecho Penal - Parte General I, Tercera Edicin,
Editorial Grijley, Lima, 2005, Pg. 854.
89
HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho
Penal - Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2009. Pg. 462.
90
BACIGALUPO Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara Editores. Lima, 2004. Pg. 460.
75
1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en
principio autor; constituyen la induccin y la complicidad solamente supuestos de
restriccin de la pena o de la punibilidad.
En otros trminos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que
acaba en la produccin de un hecho tpico y dada la existencia de preceptos que
describen determinadas formas de intervencin, determinadas acciones salen del
mbito de la autora para entrar al de la participacin.
El concepto extensivo de autor est asociado a las teoras subjetivas que sealan
que si autora y participacin no pueden distinguirse objetivamente, pues son
causalmente equivalentes, el criterio de distincin solamente podr ser subjetivo,
es decir, en buena cuenta dependen de la posicin interna del sujeto respecto de su
contribucin al hecho.
91
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal. PPU Editorial.
Barcelona, 1991, Pg. 254.
92
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal Parte General. CEDECS
Editorial. Barcelona, 1996, Pg. 475.
93
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Op. cit. Pg. 254.
76
El elemento central dogmtico y piedra angular de un concepto restrictivo de
autor es la accesoriedad. Tienen una visin restrictiva de autor tanto la Teora
Objetivo Formal y la Teora Objetivo Material.
Para la Teora Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente
la accin descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partcipe es causal
pero no est dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos
de autora mediata y de coautora, donde el coautor no realiza el hecho tpico 94.
Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habl por primera vez del concepto
de dominio del hecho, no obstante el sentido que l le dio en aqul momento
posea un contenido ms referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto,
diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en
1939, en conexin con su conocida teora finalista de la accin, otorg a la autora
un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante
del concepto de autor. Segn este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a
ser ahora un elemento general de la autora donde el autor se presenta como seor
de un hecho: autor es el seor del hecho, donde l es seor sobre la decisin y su
ejecucin; quien lo instiga o colabora con l, participa ciertamente en el hecho,
pero no es seor sobre el hecho. Posteriormente, a lo largo de su vida acadmica
Welzel se encarg de perfeccionar su teora del dominio del hecho. En la ltima
edicin de su clsico Tratado de Derecho penal precis: seor de un hecho es
quien en razn de su resolucin de voluntad final ejecuta el hecho. La
configuracin del hecho mediante la voluntad de realizacin conducida conforme
a un plan convierte al autor en seor sobre el hecho. Es importante tambin
destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a l se debe probablemente el
estudio ms desarrollado del concepto de dominio del hecho: dominio del hecho
es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso tpico del suceso y tiene
dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situacin fctica por
l conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o
interrumpir la realizacin del tipo. Con todo esto queda claro que el dato de la
voluntad de la teora subjetiva est presente en el dominio del hecho, pero con la
diferencia de que adems en su contenido ocupa un lugar la aportacin exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como
dueo y seor del suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logr
aplacar una vieja aspiracin de encontrar un criterio de autora que cobijara en su
seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de
imputacin.
94
DAZ Y GARCA CONLLEDO. Op. cit. Pg. 254.
95
GARCA CAVERO. Op cit. Pg. 561 y 562.
77
Por su parte, el doctor Jos Hurtado Pozo 96, que conforme a esta teora, es autor
quien controla la toma de decisin y la ejecucin de la misma. El instigador y el
cmplice, intervienen en la ejecucin del comportamiento, pero no tienen el
dominio de su realizacin. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre,
aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina la
moderna teora del dominio del hecho. As en una de ellas se admite que el
procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque ha sostenido las
riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado 97. Tambin ha sido aceptado por el Tribunal
Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus
seguidores.
Por esta razn no es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse
rpidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia
alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse usualmente la
autora con el dominio del hecho.
El doctor Percy Garca Cavero, refiere que el punto de partida de la teora del
dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexin que supone
con el tipo penal. No toda contribucin causal puede fundamentar autora, sino en
96
HURTADO POZO Jos y PRADO SALDARRIAGA Vctor. Manual de Derecho Penal Parte
general Tomo II. Cuarta Edicin. Idemsa. Ao 2011. p. 140.
97
Es del 02 de octubre de 1997, RN N 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.
78
principio la realizacin de una accin tpica. Pero que es la realizacin de una
accin tpica?. Para la teora del dominio del hecho, la realizacin de la accin
tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho, pues el hecho
constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que
conduce el suceso, de manera que solamente podr ser autor del delito quien
domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en esencia, como la
capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo que
solamente aquellos intervinientes que tiene ese poder de configuracin del hecho
podrn ser considerados autores del delito 98.
Pese al xito de su propuesta, el propio Roxn reconoce que no en todos los delitos
la autora se puede determinar basndose en el criterio del dominio del hecho.
Existe un grupo de delitos, a los que llama delitos de infraccin de un deber, en el
que la autora no se sustenta en el criterio del dominio del hecho, sino en la
infraccin de un deber especfico. En estos casos, el autor del delito ser el
especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuacin en
el hecho concreto tuvo lugar con un dominio del hecho o no. As por ejemplo: El
funcionario pblico ser autor del delito de peculado tanto si se apropia
directamente de los bienes (con dominio), como si no impide que otro se los
apropie (sin dominio). Si el obligado especial tuvo el poder de configurar el
hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autora del delito, sino la
infraccin del deber (en el ejemplo planteado, el deber de custodia de los caudales
pblicos que estn encargados al funcionario pblico). Sin embargo, el estudio de
la teora de infraccin de deber se har con mayor amplitud ms adelante.
98
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley.
Ao 2008. p. 559.
99
Ibidem. Pag. 559
79
III.B.a Distincin entre Autor y Participe en los delitos de Dominio
El problema que se presenta aqu consiste en cmo deben aplicarse las reglas de
autora y participacin en este delito cuando intervienen en la ejecucin de los
hechos tanto sujetos que renen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei)
como otros que no la poseen (extranei). Es esta participacin del extraneus en los
delitos especiales la que ha generado mucha polmica en la doctrina penal,
llevando a soluciones de lo ms dispares que van desde la impunidad total del
extraneus (y en muchos casos tambin la del intraneus) hasta su punibilidad como
partcipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito comn
subyacente (en los delitos especiales impropios).
III.B.b.1 La teora de la ruptura del ttulo de imputacin: Segn ella, los tipos
penales de delitos especiales solamente se referiran a los intranei; por lo tanto, los
extranei solamente seran punibles sobre la base de los tipos penales comunes que
concurran (cada uno responde por su propio injusto). Los partidarios de esta
teora se apoyan para esta afirmacin en un supuesto apoyo legal contenido en la
regla de la comunicabilidad de circunstancias personales (Art. 26 C.P), la cual
exigira que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base
para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extranei. Ejemplo: Cuando un
100
Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte
General. Editorial Santa Rosa. Ao 2000. p. 322.
101
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Autora y Participacin y la Teora de los Delitos de
Infraccin del deber. Revista Penal N 14. Julio 2044. Pg. 5.
80
funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe
administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de peculado (Art.
387 C.P), mientras que el segundo solamente autor o cmplice (segn su dominio
del hecho) de un hurto (Art. 185 C.P). Al revs, cuando el dominio del hecho
lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus nicamente haya colaborado
con aqul sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lgica ser que el primero responda como autor de hurto y el
segundo como partcipe de peculado. En el caso de los delitos especiales
propios, aplicando consecuentemente esta teora, siempre habra impunidad en el
extraneus, pues no existe ningn delito comn subyacente aplicable a ste.
Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario
pblico que da una orden abusiva e idnea para perjudicar intereses de terceros
(Art. 376 C.P); o incluso, en el cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P), el sujeto
que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario ddivas de un tercero a
quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podra ser considerado
ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cmplice
de este delito (faltara un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho
pasivo); y sera discutible su responsabilidad por trfico de influencias (Art.
399 C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una venta de influencias
sino en una colaborar en la recepcin de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente,
en muchos casos la impunidad del extraneus se ver atenuada por el hecho de que
el Cdigo Penal Peruano prev otros tipos penales autnomos o de distinta
naturaleza que podran abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso
del cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P) uno podra considerar al colaborador
del funcionario como partcipe de cohecho activo (Art. 398 C.P); en el
enriquecimiento ilcito (Art. 401 C.P), el testaferro podra ser considerado
como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405 C.P), etc.
Pero el defecto esencial de esta teora est en que atenta contra la accesoriedad
de la participacin, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio
del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partcipe extraneus no va a
depender del hecho principal punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delito comn). Y tambin al revs, cuando el
domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultara punible
como partcipe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al
extraneus se le imputa el delito comn. Por ltimo, en los casos de delitos
especiales propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habra siempre
impunidad del extraneus y, en los casos en que ste ejecute los hechos, por
accesoriedad, tambin sera impune el intraneus 102.
102
Ibidem. Pag. 05.
81
deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta proteccin. Los partidarios de
esta tesis refutan el argumento de que la regla de la comunicabilidad de
circunstancias personales exigira la ruptura del ttulo de imputacin cuando el
delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente dira lo contrario de lo que se argumenta: consagrara la
accesoriedad de la participacin respecto de la autora, y la imposibilidad de la
punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no dira que el
extraneus no pueda ser partcipe de un delito especial. Luego, el partcipe siempre
lo ser en relacin con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho
inexistente. Adems, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisin de
un delito especial impropio, en realidad, no realizara un injusto del delito comn,
sino uno ms grave que ste: el del delito especial.
103
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Citando a QUINTEROS OLIVARES. Op. Cit. p. 06.
104
Ibidem. p. 06.
82
excepcionalmente la autora mediata del intraneus que no ejecut por s mismo
los hechos y se vali del instrumento doloso no cualificado, pues aqu existira,
debido al deber especial del primero (sin el cual no sera posible el delito), un
dominio normativo-psicolgico del hecho. Pero esta solucin no deja de ser
artificial pues se aleja de la base real del dominio del hecho redefinindolo de
manera dudosa. Otra posibilidad consistira en admitir una autora por omisin
impropia del intraneus, pero esta interpretacin supondra transformar la
cualidad especial en fundamento de la posicin de garante y, con ello, al tipo
mixto de dominio y de infraccin del deber (el problema se presenta en estos) en
uno de pura infraccin del deber, eliminando as, la exigencia tpica de una
accin determinada. En realidad, una aplicacin consecuente de la teora del
dominio del hecho tendra que llevar a la impunidad en estos casos, pues por
ms que el tipo penal exija una cualidad para la autora cualidad que no tiene el
instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podra eliminar la exigencia
tpica de dominio del hecho en el ejecutor (que s tendra, en el caso expuesto, el
extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el
sentido de que no exige ningn dominio del hecho.
105
CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 03.
83
el donativo. Aqu el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el
fundamento del injusto, sino la infraccin del deber de administrar justicia con
imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en
un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicacin correcta de
la ley por todos los jueces.
Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue descubierta por Roxn
hace ya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrollo posterior, la
evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs
quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal,
en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una
106
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin. Editorial
Grijley. Ao 2007. p. 190.
107
PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de deber. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.
84
fundamentacin ampliada de los delitos de infraccin de deber. En Jakobs la
distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber se explica
mediante el criterio del mbito de competencia del autor 108. Segn esto, la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La
infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta administracin del mbito
de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-
penal. As el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesin
de los deberes generales de actuacin, los mismos que en la terminologa
jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organizacin,
cuyo equivalente en el lenguaje de Roxn lo constituiran los delitos de dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se
relaciona con los deberes generales de actuacin, se est refiriendo al hecho de
que cada persona, por ser persona, est obligada a cumplir deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber ms general, y el
primero que antecede a todos, el de no lesionar a los dems en sus bienes; al
mismo tiempo el estatus ms general es el de persona en Derecho. La observancia
de este deber general permite a la persona la configuracin de un segmento de la
sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitndose
para s, y para los dems, una convivencia pacfica. La existencia de los deberes
generales hace que la libertad general de configuracin que tiene cada persona no
sea ilimitada, y de hecho tiene que haber a la libertad. Los lmites a la libertad
surgen de la posicin jurdica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de
un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo
socialmente configurado (nadie que viva en sociedad se comporta como un
ermitao que slo respeta las normas de su conciencia). Cuando la persona
vulnera los deberes de su estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad,
est configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la
configuracin del segmento personal se hace daando los bienes de los dems es
evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurdico-penal.
85
institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurdico. En este
sentido, en la lesin del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputacin
jurdico-penal, a diferencia de Roxn, para quien la lesin del deber es slo un
criterio que determina la autora del hecho 109.
1) Tipo de deber.
En los delitos de infraccin de deber responde como autor aqul que lesiona un
deber especfico, un deber que lo identifica como obligado especial. Por esta
razn, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado
por el autor no posee ninguna relevancia jurdico-penal a los efectos de la
determinacin del ttulo de la imputacin. Visto con un ejemplo: el juez
intraneus - que encarga indebidamente a una de las partes extraneus - la
redaccin de la sentencia infringe su deber especial a ttulo de autor a pesar de no
dominar personalmente el hecho de la redaccin; y, viceversa, el extraneus
tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del
acontecer porque, sencillamente, l no es portador del deber propio de un obligado
especial, o, mejor dicho, porque l no es juez. De este modo, el fundamento de la
responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una
situacin lesiva para el bien jurdico, sino en su actitud contraria al deber
manifestada por medio de su conducta. La lesin del deber es contemplada en el
mbito de la valoracin abstracta - y no en el nivel del suceso fctico - del
mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo
que l domine tcticamente. La cuestin es determinar el tipo de deber a que se
refiere la categora de los delitos de infraccin de deber. Pero esta determinacin
ha de hacerse subrayndose en primer trmino que en el plano de los deberes
existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los
deberes que aluden a los delitos de infraccin de deber. En principio, el delito de
dominio se refiere al deber general de no daar a los dems en sus bienes
(neminem laede). Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni
diferencias, y su configuracin originaria tiene un contenido negativo porque este
deber no obliga a la persona a permitir a los dems hacer determinada cosa, sino
que ms bien la obligacin es de no lesionar a los dems, es decir, de configurar
el propio mbito de organizacin sin que de l se deriven consecuencias lesivas
para los dems.
109
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
86
2) Las Instituciones Positivas.
Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infraccin de
deber no se limitan nicamente a un deber negativo general de no daar, sino
que ms bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de
proteccin y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurdica.
Por esta razn el Derecho Penal dirige su programa no solamente al
aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que
110
CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Ob. Cit. p. 06.
87
tambin exige del autor una produccin positiva a favor de los bienes que tiene el
deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un mundo en
comn que l debe mantener alejado de cursos daosos. Veamos con un ejemplo
la caracterstica de un deber positivo. Imaginemos que un nio, que se encuentra
tomando un bao en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no
obstante haber tenido cerca de l a su padre, este ltimo con plena capacidad de
poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la
inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Cdigo Penal vigente - a un delito
de parricidio por infraccin de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una
omisin, porque l con su inactividad quebranta la configuracin de un mundo en
comn creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la
institucin patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el
ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado
especial que l es, que cumpla su deber de mantener el mundo en comn creado
con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligacin de actuar
aun cuando l no ha producido la lesin del bien, por la misma razn que el
mdico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la
lesin. Una vez ms: el padre responde como autor del delito de parricidio porque
l no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un
obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso
derivados de la institucin patria potestad.
111
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08.
112
CARO JHON Jos Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08.
113
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.
88
cuestin que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus
fronteras mediante la descripcin de las cualidades del autor y de la forma en que
la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo
como dueo y seor del hecho, siendo relevante para la configuracin del injusto
las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta
administracin de su mbito de organizacin.
En igual forma el autor Ral PARIONA ARANA 114 seala que se tratan de dos
categoras conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen
de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, delitos comunes/delitos
especiales y delitos de dominio/delitos de infraccin de deber. Si bien en
muchos casos ambas categora coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y
funciones diferentes. Los delitos de infraccin de deber suponen siempre y
necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber
especial de carcter penal que es extrado del tipo y que impone al autor la
obligacin de proteccin al bien jurdico, ejemplo Art. 190, 393 y 213-A del
C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador
de un deber especial, ejemplo Art. 415 C.P (Amotinamiento).
114
PARIONA ARANA, Ral. Ob. Cit. p. 80 y 81
89
la accin, sino que ms bien se relaciona con la infraccin de un deber asegurado
institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de
las normas estatales para una correcta administracin de las funciones pblicas.
115
PARIONA ARANA, Ral. Ob. Cit. p. 82.
90
siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo
la administracin de ste, ser autor de delito de Peculado y el extraneus su
cmplice; y aqu no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del
hecho (est en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto
penal), pues de todos modos habra infringido su deber con la consecuencia de
que otro lleg a afectar el bien jurdico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurrira
con un delito especial propio como la malversacin de fondos (Art. 389 C.P),
aunque la aplicacin pblica diferente de los bienes pblicos la lleve a cabo un
tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber especfico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia
dolosa del funcionario pblico; este ltimo ser el autor del delito especial y aqul
el partcipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de
motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la
maquinaria destinada a una obra pblica para realizar otra obra pblica durante el
tiempo que aquella haba sido alquilada por la administracin (con lo cual, en el
sentido del tipo peruano, se afectara la realizacin de la primera obra pblica).
Pero la posicin de Roxn implica algo ms: no solamente la autora se desliga del
dominio del hecho, sino la participacin prescinde ahora de una comisin
dolosa por parte del autor. En los delitos de infraccin del deber solamente
importara la infraccin objetiva del deber; el dolo solamente sera necesario
para la punibilidad del autor intraneus, pero no influira en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la accesoriedad debera ser entendida, en los delitos de
infraccin del deber, en el sentido de que la participacin (instigacin o
complicidad) dependera solamente de una infraccin del deber, sea que sta
haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de infraccin
del deber no es el dominio del hecho el criterio diferenciador entre autor y
partcipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la infraccin
del deber que recae en el intraeus, y esta infraccin no tiene por qu ser
dolosa.
91
En una importante monografa, SNCHEZ VERA 116, seguidor confesado de la
tesis de Roxn (y discpulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras precisiones,
que en los delitos de infraccin del deber no sera apropiado, como hace Roxn,
hablar ni de coautora ni de autora mediata (coautora, cuando varios
intranei, con los mismos deberes, los infringieran; autora mediata, cuando el
intraneus emplee a un instrumento doloso no cualificado) sino de autora
accesoria y autora directa correspondientemente. Los trminos de coautora
y autora mediata presupondran en estos casos una relacin de dominio que,
en realidad, no existe pues el deber tiene un carcter personalsimo cuyo
cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el
obligado infringe su deber (por omisin, comisin, a travs de otro,
personalmente, etc.) siempre lo habr ejecutado l mismo y directamente. Por
cierto que este autor admite finalmente que tambin es posible usar por su
fenotipo los ilustrativos trminos de coautora y autora mediata en los casos
propuestos, pues ello, por ltimo, no implica ninguna consecuencia esencial en el
anlisis y aplicacin de los tipos penales.
Sin embargo, el propio ROXIN, responde a esta crtica sealando que si bien se
ampla la punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a su rol
social, al mismo tiempo tambin se restringe esencialmente la punibilidad de los
que estn desvinculados del deber, pues solamente son considerados partcipes sin
tener en cuenta su contribucin externa. De esta manera, habra incluso ms
seguridad que con el dominio del hecho; la teora de la infraccin del deber
solamente llevara a repartir de manera distinta los roles de autor, inductor y
cmplice teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este
grupo de delitos. En el mismo sentido defiende SNCHEZ-VERA la teora de
Roxn, aclarando que ella no supone una admisin de la teora extensiva de la
autora pues, antes que contribuciones causales, se exige una infraccin del
deber (lesin de una institucin positiva) para la autora, exigencia, incluso
plasmada legalmente (cualidad del autor), que la teora extensiva no ha sido
capaz de explicar.
116
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Madrid, 2002, pp. 37 y ss
92
En los delitos de infraccin de deber el autor responde slo por la infraccin de un
deber especial, independientemente de cmo l organice su conducta, o de cmo
l domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la
organizacin 117. Pero la cuestin ahora es determinar si la infraccin del deber
admite la posibilidad de una distincin entre autora y participacin, esto es,
de si el obligado especial puede ser tanto autor como partcipe de un delito de
infraccin de deber.
117
CARO JHON Jos Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pg. 10.
118
CARO JHON Jos Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pg. 10.
119
CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10.
120
CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10.
93
homicidio: pero la madre tambin! Desde el plano del dominio del hecho el
aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparacin a la del
amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podra pensarse que ella es slo
partcipe y no autor. Pero esta solucin sera correcta si, en vez de la madre, otra
persona, un tercero que no es portador de ningn deber especial, facilitara el
cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes
de su hija frente al ataque de terceros y no as fomentar su lesin, no hace falta
que ella por s misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para
convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del mundo en comn
que surgi con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.
Un caso que puede resultar aun ms provocativo que el anterior, pero que sirve
para graficar mejor el ttulo de autor como signo distintivo de los delitos de
infraccin de deber, es el de la intervencin omisiva de un obligado especial en un
delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una
variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 aos porque sta la ha
descubierto en el adulterio, viendo cmo su esposo abusa sexualmente de esta
menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la
violacin. Aqu la madre, lo mismo que el padre, tendr que responder como
autora del delito de violacin sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como
partcipe. En efecto, que la conducta tpica est descrita en los trminos de
practicar el acto sexual u otro anlogo con un menor, el practicar el acto
sexual no condiciona necesariamente una realizacin tpica mediante accin, por
la misma razn que, en vez de una violacin sexual, el caso se trate de un
homicidio (Art. 106 CP), cuya descripcin tpica matar a otro tampoco dice
nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una accin o una omisin. El
comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de proteccin y fomento
sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud
de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra
correctamente su mbito de competencia institucional no importa si la lesin es
realizada mediante una accin o mediante una omisin. En esto radica
precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la
infraccin del deber es independiente de la organizacin y de la forma en que en
se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distincin entre
accin y omisin slo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el
presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora
de un delito de violacin. Ella lesiona un deber especial fundado en la relacin
paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes
de su hija protegidos frente al ataque de terceros.
De otra parte, en los delitos de infraccin de deber tampoco son posibles las
modalidades de autora delictiva conocidas como coautora y autora mediata 121.
121
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pg. 11.
94
La inadmisibilidad de la coautora se explica en que sta presupone el mismo
criterio de imputacin para todos los coautores, mientras que la lesin del deber es
totalmente personal e independiente. No puede haber coautora ni cuando los
intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo
conjuntamente el hecho tpico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el polica,
a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por
el sufrimiento moral de los padres de la vctima se pone de acuerdo con el
hermano de sta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el polica como
el hermano respondern cada uno como autores individuales por el delito de
lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el
polica responde como autor de un delito de infraccin de deber. El hermano viola
el deber general de no daar a los dems en sus bienes y el polica lesiona su
deber estatal de brindar seguridad y proteccin a las personas. No existe coautora
entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En
un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo
delito, tampoco existe coautora. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su
cargo la custodia de caudales pblicos, disponen sistemticamente el dinero para
su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de
vista de la imputacin cada uno de ellos responde como autor individual del delito
de infraccin de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por
separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan
organizado con una clara divisin de funciones. A pesar de que la accin ejecutiva
pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesin comn del
deber especial.
Algo similar ocurre en el mbito de la autora mediata, donde tampoco existe una
lesin comn del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrs. En
principio, lo que vale para la coautora no tiene por qu ser diferente para la
autoria mediata 122. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de
detrs un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el
hombre de delante como el hombre de detrs son dos intranei. Ejemplos: a) El
juez (intraneus) que est juzgando a un antiguo compaero de estudios que en la
poca universitaria le quit una novia, determina a un falsificador de documentos
(extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo
compaero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus)
a apoderarse de los caudales pblicos para as poder tomarse unas vacaciones en
una playa caribea; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un
hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal
del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un
delito de infraccin de deber. La posicin que ocupe en el hecho sea como hombre
de delante o como hombre de atrs es irrelevante, basta que el actuante est sujeto
a una relacin de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor.
95
no depende de cunto se domine en una situacin tpica, el obligado especial ha
nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni
partcipe (instigador o cmplice).
96
simplicidad), una regla que atene la pena del extraneus partcipe de delitos
especiales, sea que la cualidad que l no posee fundamente la pena (delitos
especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios).
Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teora de la unidad del
ttulo de imputacin podra fundamentarse una ruptura formal del ttulo de
imputacin en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a
travs del entendimiento de que en ellos la cualidad prevista en el tipo penal, en
realidad, no estara relacionada con el injusto (no existira una relacin directa de
ella con el bien jurdico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal
cualidad tiene que ser siempre incomunicable en el sentido del Art. 26 C . P.
Entonces, los tipos penales peruanos de parricidio y de infanticidio solamente
supondran tipos de homicidio con culpabilidad agravada y atenuada
respectivamente en funcin de cualidades colocadas en tipos penales formalmente
independientes, pero que prevn un marco penal especfico para la mayor o menor
culpabilidad de los intranei; para los extranei deberan ser de aplicacin el marco
penal de los tipos comunes subyacentes.
125
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta
obra (publicada en 1963) el jurista alemn define, en base a criterios materiales de imputacin, a
los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la responsabilidad
penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros
mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya
gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemn redefine los fundamentos
de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como
infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como
quebrantamiento de competencias institucionales.
126
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAO PESCHIERA, Jos Alejandro.
Formas de intervencin en los delitos de Peculado y Trfico de influencias. Ao 2004. p. 23.
127
DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo Penal
del Per. En Revista Peruana de Ciencias Penales N 11. Idemsa. Lima. Ao 2002. p. 262.
97
En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un
deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por omisin. Por
ello puede sostenerse en general que funcionario pblico es quien ocupa un status
especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte
que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica.
Siguiendo esta vez a JAKOBS 128, la autora por este delito, se funda en la
infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su
condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o efectos
pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se dirige al
obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y
mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas
ajenas de peligro o de lesin. Es decir, en este delito entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional
que lo sujeta a un mundo comn donde acta como portador del deber positivo de
administrar y custodiar los bienes del Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del dominio del
hecho no rige como criterio para determinar la conducta tpica de autora, sino, en
esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento material de la
limitacin de la autora en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el
ejercicio de una funcin especfica, que determina una estrecha y peculiar relacin
entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos
involucrados en el ejercicio de aquella funcin, y que GARCIA MARTN 129 la ha
llamado relacin de dominio social. Segn este autor, el dominio social es
definido como la posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y
constituye un criterio rector de interpretacin. Su concrecin se da a travs de los
siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien
jurdico; en los delitos contra la administracin pblica los bienes jurdicos que se
protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempean
un concreta y especfica funcin social dentro de unas estructuras sociales o
institucionales cerradas a la que no tienen acceso legtimo todos los individuos;
b) La implicacin del bien jurdico en el ejercicio de una funcin social derivada
de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una funcin determinada
en el mbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia
controla tambin la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien
jurdico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones
adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo tpico; y c) Las
caractersticas de la accin tpica de dominio social; la lesin penalmente
relevante al bien jurdico slo puede tener lugar mediante acciones realizadas en
el curso del ejercicio de la funcin, la cualidad especfica de la accin tpica es
esencial al ejercicio de la funcin, cuyo monopolio ostentan slo una determinada
clase de sujetos.
128
JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infraccin de deber. En Anuario de Derecho Penal.
129
GARCIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.
98
Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la vinculacin
funcional por razn del cargo con los fondos o efectos pblicos deber de estar en
la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos
de imputarle la autora por el delito de Peculado.
99
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligacin alimentaria (Art. 149 C.P), se tiene que dicha obligacin se encuentra
prescrita en el Cdigo Civil (Art. 474 C.C) e implcitamente se encuentra
previsto tal deber en la referida norma penal (el que omite ). Asimismo se tiene
que en el Cdigo Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser
completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles,
administrativas, etc.) que son las ramas que sealan el deber especial que se tiene
que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310 C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infraccin de deber y, mas concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor pblico de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administracin Pblica y, que es sealado,
en el Derecho Administrativo y Pblico, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario pblico el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confan estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisin a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurdicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultara incomprensible que
se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, an no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definicin
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administracin Pblica?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier ptica no merecen otra
definicin.
100
CAPITULO IV
INTRODUCCION
En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad
en el pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos
especiales como los son los delitos contra la Administracin Pblica.
As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados
de una serie de procedimientos internos de control para proteger la
Administracin Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus
agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho
penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario
de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales.
Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege
realmente los intereses de la administracin pblica, ms an si se advierte que
esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la
lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la
norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. 130
Considero, y creo que muchos tambin, que se han dado demasiadas
expectativas colocadas en el marco de la intervencin penal, sino podramos dar
una mirada a las instituciones que forman parte de la administracin de justicia
como lo son el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, instituciones que se
encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidndonos de que el
derecho penal es la ltima ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de
actuacin, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias
no han podido ejercer su funcin. Debiendo recordar que las funciones del
derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que
consiste bsicamente en a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevencin general positiva. que se supone debe
internalizar, en este caso todo agente pblico y particular o a travs de la
amenaza de la pena (prevencin general negativa); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de
actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido
proceso.
El principio de intervencin mnima formaba parte del rol de mecanismos
propuestos por Beccaria para la institucin de este sistema penal, de hecho, varias
veces en su obra defiende la idea de reduccin de las leyes penales a las mnimas
necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmacin: Es mejor prevenir los
130
101
delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el
arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad, o al mnimo de infelicidad
posible, por hablar segn todos clculos de los bienes y de los males de la vida.
[...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que
de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la
virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables.
Sustentaba que, si lo ms importante era la prevencin de los delitos, aumentar el
rol de delitos era, tambin, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo
expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresin
de lo que hoy llamamos 'principio de mnima intervencin' del derecho penal"
Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad comn, es que
hace que los legisladores ya sea por una cuestin de intereses polticos para dar
normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afn de destacar
polticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Cdigo
Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administracin Pblica,
en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las ltimas modificaciones que
se han hecho al Cdigo Penal peruano respecto al delito de peculado.
Es as que previamente se har un recuento de las ltimas modificatorias
que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artculo 387 y 388 del
Cdigo Penal, esto es, el orden cronolgico de la reforma sufrida; para luego
analizar el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley
N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703
Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin
Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos
contra la administracin pblica por el partido aprista, para luego analizarse el
Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
repblica, finalizando con un anlisis de la nueva regulacin en los tipos penales
de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal:
Nuestro Cdigo Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto
Legislativo N 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso
y culposo bajo los siguientes trminos:
Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
aos.
102
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas.
El presente artculo (primer prrafo), con pocas y mnimas modificaciones,
y con excepcin de las circunstancias agravantes, reproduce el artculo 346 del
Cdigo Penal de 1924. Al decir, Fidel Rojas, los cambios se centran en el uso del
tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo
actual vigente, as como en el monto de las penas 131.
Por otro lado, la doctrina mayora es unnime al sealar que, las
legislaciones extranjeras que influenciaron en la redaccin del presente artculo,
fueron el Cdigo penal uruguayo de 1889, el argentino de 1922, el italiano 1930, y
en parte el espaol de 1973, y, el brasileo de 1940.
El segundo prrafo del presente artculo, peculado culposo, tiene como
antecedentes al artculo 346 (segundo prrafo) del Cdigo Penal de 1924, cuyo
modelo era el siguiente: La pena ser de multa de tres a noventa das de multa si
el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasin a que se efectu por otra
persona la sustraccin de caudales o de efectos.
El delito de peculado culposo: hace alusin directa a la sustraccin
producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor 132. Es decir, se trata de una culpa que origina el
servidor o funcionario pblico, propiciando, facilitando, permitiendo de hecho, un
delito doloso de un tercero. El presente, tiene como componentes tpicos del delito
los siguientes:
II. La sustraccin: significa el alejamiento de los caudales o efectos del
mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin fsica de los
mismos por parte de un tercero, que se aprovecha de la culpa que ha incurrido un
funcionario o servidor.
III. La culpa del funcionario o del servidor pblico: se entiende por culpa,
aquella actitud diferente al dolor, la fuerza mayor y el caso fortuito, y habr culpa
en el sujeto cuando este no toma tomas las precauciones necesarias, para evitar
sustracciones, es decir, cuando viola deberes de cuidado sobre los caudales o
efectos.
IV.A.b Primera reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal:
Para luego mediante Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13-
06-93, ser modificado con el siguiente texto:
Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
131
103
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor
de diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Esta frmula penal, utiliza como verbos rectores apropiar y utilizar, para
definir el comportamiento del sujeto activo de la comisin del delito. Y se
entiende por apropiar, a la actitud del sujeto activo, que ya poseyendo consigo un
bien o caudal del cual entra en disposicin personal, contraviniendo sus deberes
de funciones, propias de la funcin pblica; es decir, el sujeto activo hace suyo
caudales o efectos que pertenecen al Estado, alejndolo de la esfera funcional de
la administracin pblica y ponindose en situacin de disponer, esto es
personalmente, de los mismos. Por otro lado, se entiende por utilizar, al
aprovechamiento que hace el sujeto activo, de las bondades que le permite el
caudal o efecto del bien pblico, sin tener el propsito final de apoderarse para s
o para un tercero, y no hay, en este caso, el nimo de dominio sino solo el de
servirse del bien.
Por otro lado, en el objeto material del delito tpico, se habla de
caudales y efectos, cuya definicin material debe ir concatenado con los
verbos tpicos que hemos sealado y explicado anteriormente, como son el de
apropiar y utilizar. En primer lugar, la doctrina entiende por caudales a
todos aquellos bienes de la Administracin Pblica, expresados y valorados en
trminos econmicos, que ingresan al patrimonio estatal, a travs de diversas
formas de adjudicacin, formando parte del acervo (activos), que han de ser
contabilizados por las agencias competentes 133; esto es, por caudal pblico se
entiende cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables susceptibles de ser
convertidos en dinero. En segundo lugar, los efectos sern aquellos que no son
fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiacin y de
utilizacin; sern todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero.
A su vez, segn el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, sobre los trminos
caudales y efectos, seala que: Los primeros son bienes en general de
contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos,
cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos
valores negociables.
133
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho Penal Parte Especial Tomo V,
IDEMSA, Lima, 2010, Pg., 345.
104
Para Salinas Siccha, el delito de peculado doloso, es aquel hecho punible
que se configura cuando el funcionario o servidor pblico en su beneficio personal
o para de otro, se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos
pblicos, cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn
de cargo que desempea dentro de la administracin pblica. 134
Referente al peculado culposo, mediante el acuerdo plenario antes
mencionado, se ha establecido que la conducta culposa, es de precisar que dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico
de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin
producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable
al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina ()
un delito doloso de un tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin
o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho (). Asimismo; En el
peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del funcionario
o servidor pblico como elementos Componentes Tpicos de esta figura penal.
Como se puede observar, la doctrina es unnime al sealar los elementos tpicos
del peculado culposo.
Con esta modificatoria, se establece las circunstancias agravantes para
ambos delitos, peculado doloso y culposo, que el texto original y primigenio no
contemplaba, tal es el caso que, para que el delito de peculado culposo en la forma
agravante se configure, requiere que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, no considerando mas all,
cambios sustanciales en el tipo base.
134
105
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad
ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Con esta penltima modificatoria, promovida mediante Ley N 29703 del
10/06/2011 por el gobierno aprista en confabulacin con la bancada fujimorista,
supuso una verdadera reforma de los delitos contra la Administracin Pblica, al
involucrar modificaciones de los artculos 376 (abuso de autoridad), 384
(colusin), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (trfico de influencias), y
401 (enriquecimiento ilcito), y la incorporacin del articulo 393-A (soborno
internacional pasivo) al Cdigo Penal; pero al parecer, no supuso cambio
sustancial alguno en beneficio y en pro de la lucha contra la corrupcin, ya que en
cuanto se aprob, salieron a la luz diversas crticas, incluyendo la del presidente
del Poder Judicial de ese entonces el Dr. Javier Villa Stein, calificndolo de Ley
Pro Corrupcin, crticas que en menos de dos meses, aproximadamente 41 das,
oblig al gobierno de turno, modificar nuevamente los artculos antes
mencionados.
Respecto al marco social y poltico de mencionada ley, Alonso R. Pea
Cabrera Freyre seala cabe destacar que acaba de finalizar un proceso
eleccionario, como consecuencia del cual asumir el poder gubernamental una
fuerza poltica opositora al rgimen de turno, habindose anunciado por dicho
partido poltico la intencin de investigar exhaustivamente los actos de
corrupcin que involucran a personajes polticos de la actual administracin. Por
tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria
y ejecutiva del pas (estando ya de salida), no quisiera perder la oportunidad de
blindar a sus correligionarios con una modificacin normativa tendiente a
facilitar la sustraccin del mbito de punicin a involucrados en graves actos de
corrupcin. 135 Esto es, en vez de haberse realizado una reforma punitiva que
signifique una verdadera respuesta al problema de la corrupcin en el pas, se ha
hecho todo lo contrario, se ha debilitado la tarea a desempear del Derecho Penal
en el mbito de la criminalidad frente a los delitos contra la Administracin
Pblica.
En efecto, referente al delito materia de estudio, esto es peculado doloso y
culposo, en el marco del tipo penal, ha sido incrementada la pena. Si
anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos, con esta ley, oscila entre los ocho y doce aos de pena
privativa de libertad (tanto para los casos en que el valor de lo apropiado o
utilizado sobrepase las diez UIT, como para aquellos en los que el objeto material
del delito caudales o efectos- independientemente de su valor, estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social).
Referente al peculado culposo, se seala lo siguiente: si los caudales o
efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines
135
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral: Comentarios a la Ley 29703: Una expresin
del Clientismo del Derecho Penal, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.
106
asistenciales (); agregado que a nuestro parecer, es innecesario, ya que para
este delito no era necesario una condicin objetiva de punibilidad, ya que con ese
agregado, se ha buscado echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en
la persecucin de delitos de bagatela. Lo explicare con un ejemplo. Si un
funcionario o servidor pblico se apropia de un nuevo sol de una partida
destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que
el legislador ha sealado expresamente que esta agravante se configura con
independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia (apropiarse
de un sol) le costara al agente nada menos que ocho y doce aos de pena
privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado
culposo, la sustraccin de esta moneda, por parte de tercero, le costara al
funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos 136.
IV.A.d Tercera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso
y Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal:
Finalmente el tipo penal fue modificado por el Artculo nico de la Ley N
29758, publicado el 21 julio 2011, con el siguiente texto actual y vigente:
Artculo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de
doce aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Esta ultima modificatoria, es producto de las crticas que se dieron en
torno a la Ley N 29703 anteriormente analizada, tal es el caso que para la
presente ley, se ha mantenido la redaccin tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de
1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N
136
107
29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de
la funcin de ambas leyes ya descritas.
IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso,
previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal:
Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas
modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el
siguiente:
Artculo 388.- Peculado por uso:
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo.
Este delito, es una novedad en el Cdigo Penal de 1991, ya que no tiene
antecedentes legales en la legislacin penal peruana, pero si en las legislaciones
extranjeras, como es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1980, el argentino
de 1922, el espaol de 1973 y principalmente el portugus de 1982, que establece:
el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos
a aquellos a que estn destinados, de vehculos o otras cosas muebles de valor
apreciable, pblicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su
posesin, o le fueren accesibles en razn de sus funciones.
Segn la doctrina, se le conoce como peculado por distraccin o
negligencia, hacindose alusin directamente y de tal modo al hecho de que los
instrumentos de trabajo, como vehculos, maquinas u otros, han sido distrados
de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como
comportamiento tpico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes
pertenecientes a la administracin pblica y, c.- fines ajenos al servicio.
IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal:
Para despus mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10
junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal as:
Artculo 388.- Peculado de uso:
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen
108
al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del
grado de afectacin de la obra.
No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo.
Con esta modificatoria, los legisladores se han limitado sencillamente a
incrementar la pena de no mayor a cuatro (que sancionaba el articulo original), a
no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Por eso, segn Ore Sosa: El legislador,
eso s, ha credo conveniente fijar expresamente el extremo mnimo de la pena
(ausente en la redaccin anterior y que, consecuentemente, exiga una remisin
del artculo 29 del CP), con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda
cifrado entro los dos y los cuatro aos de pena privativa de libertad. 137
Por otro lado, al segundo prrafo, consigna que el peculado de uso es
aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los
instrumentos, de trabajo que pertenecen al Estado o a cualquier dependencia
pblica independientemente del grado de afectacin de la obra.
IV.A.g Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal:
Finalmente el tipo penal de peculado de uso ser modificado por el Artculo
nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011, con el siguiente texto, que
es el vigente a la fecha:
Artculo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo.
Con esta modificatoria, no se ha hecho ms que mantener la redaccin del
ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido
mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de junio del 2011.
137
109
Con relacin al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artculo 387 del
C.P.:
El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relacin al peculado doloso,
propuso que el funcionario o servidor pblico se apropie o utilice en cualquier
forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos
cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que
en los delitos contra el patrimonio, estableca un lmite cuantitativo para
configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneracin
mnima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del lmite ser
sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sancin
mayor es la destitucin.
Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba
propiciando a apropiaciones pequeas, pues, pretenda introducir el referente
patrimonial de valoracin en los delitos de peculado doloso y culposo.
Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso
cuando por culpa se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos,
cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mnimas vitales, pero la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica no acept que se le
ponga lmite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la
apropiacin haya sido por un monto menor a la cuanta que propona el Poder
Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propicindose con ello que el
funcionario o servidor pblico se apropie de caudales o efectos menores a la
cuanta propuesta.
Con relacin al delito de peculado de uso, previsto en el artculo 388 del cdigo
penal:
El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como
un elemento constitutivo para la realizacin del tipo, la afectacin grave al
servicio de la funcin encomendada, pues, el no generar una grave afectacin del
servicio o la funcin encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho
administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha
afectacin no sera exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el
contratista de obra pblica o de sus empleados.
Sin embargo, la comisin de justicia y derechos humanos del Congreso de
la repblica, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al
mbito de proteccin de la norma penal pero si la regulacin del extremo mnimo
de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de
autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando
sintomtico que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o funcin
encomendadas con la utilizacin de automotores, mquinas e instrumental de
trabajo, sean objeto de sancin penal, y si bien es cierto que el derecho y control
administrativo tenga su rol y funcin, tambin es cierto que cuando se usen bienes
pblicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando
elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehculos, mquinas u
otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se
hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mnima de 01 a 02 aos, a
comparacin del proyecto de ley del Poder Judicial .
110
IV.B.c Anlisis:
El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder
Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N 4187/2010-
PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica", el mismo que
fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Con dicha iniciativa se busc, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho
Comparado al respecto, as como acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de
los ltimos aos, razones por las que se propuso no slo la modificacin del
contenido de determinados tipos legales en materia de corrupcin, sino que
adems se postul la inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de
algunos ms.
Sin embargo, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto
Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que
no se consideraron varios cambios normativos planteados.
En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo
bsico de peculado:
11. Agregar a las conductas tpicas de apropiar y utilizar, la de consentir que
un tercero se apropie o utilice.
12. Determinar la relevancia penal solo de la apropiacin o utilizacin de
caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase las dos UIT.
Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad
tpica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si
el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos), pues, claro est, aquella exige un comportamiento a
ttulo de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de
la situacin tpica.
Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se
propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artculo
387 del Cdigo Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las
dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando
sobrepase las dos remuneraciones mnima vital en el caso del peculado culposo,
pero adems de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy
benignas, es por ello que la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la repblica que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse
aceptado hubiera significado que dejar de lado la infraccin del deber y convertir
el tipo penal de peculado en un delito patrimonial.
Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relacin al
delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuanta fijada para que
constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometera si el
funcionario o servidor pblico se apropie de los caudales o efectos del estado en
un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometera cuando
se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos
remuneraciones mnima vital, desprendindose que se es ms severo con el
111
peculado culposo que con el doloso, en todo caso debi proponerse con mayor
severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el
agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa.
Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que el peculado es doloso por cuanto
exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean cometidos con
conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de
pertenencia pblica...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al
no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante
subjetivo; en cambio en el peculado culposo el funcionario o servidor pblico no
debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en
concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser
sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de
peculado doloso 138.
Por lo mismo, no se puede sancionar mas drsticamente un comportamiento
culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de
reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue
tomado en cuanto a la cuanta propuesta para el peculado doloso, incrementndose
a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fij cuanta.
Ahora con relacin al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial
igualmente restringa la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que
aquellos funcionarios o servidores pblicos que por culpa cometan el delito de
peculado pero que no afectaban gravemente a la funcin y al servicio no podran
ser sancionados es decir, su conducta sera atpica penalmente por el criterio de
gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no
afectaciones graves que se causen al servicio o funcin encomendada no serian
pasible de sancin penal, entendindose que solo sera una infraccin
administrativa.
Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, se basa en
una prctica muy extendida en los mbitos de la administracin pblica, que no
por ello deja de ser arbitraria y tpica penalmente. Pero de conformidad con el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal la pena debe requerir
necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico (en este caso
entorpecimiento o dao de los fines de la administracin pblica), teniendo como
base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de
evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deber la trascendencia
de la ofensividad para el bien jurdico tutelado 139, es por ello que no se puede
establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de
gravedad en la afectacin al servicio, puesto que esto significara un gran
problema de identificacin en los operadores jurdicos.
Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al mbito de proteccin del derecho
penal, lo que motiv que no fuera aceptada por la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y fue un gran acierto, de lo
138
112
contrario se hubiera incrementado la impunidad en la administracin pblica,
donde el objeto genrico de la tutela penal en estos delitos es proteger el normal
desarrollo de las actividades de la administracin pblica.
113
incrementan tanto en el extremo mnimo de pena del peculado doloso bsico (2 a
4 aos) como al crearse la modalidad agravada de peculado doloso en razn al
monto de lo apropiado (06 a 10 aos). Con estas cadenas de punibilidad
segmentadas se posibilita al juzgador efectuar determinaciones de pena que tomen
en cuenta las circunstancias que rodean la ejecucin del delito como las
condiciones personales del sujeto infractor. Se acepta la introduccin del peculado
doloso por omisin.
IV.C.b Anlisis:
Del tipo penal de peculado del artculo 387 del Cdigo Penal.
Segn el texto sustitutorio del Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos, aceptando la propuesta del Poder Judicial, se ha agregado al tipo base
del delito de peculado, el elemento constitutivo o consiente que un tercero se
apropie o utilice caudales o efectos pblicos, a diferencia de la tipificacin
anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor pblico se
apropiaba o utilizaba en cualquier forma para s o para otro de los caudales del
Estado; ahora es ms especfico el comportamiento del funcionario o servidor
pblico que tambin ser sancionado penalmente si consiente que un tercero se
apropie o utilice los caudales o efectos pblicos. Adems de incrementarse el
mnimo de la pena conminada, de 02 a 04 aos de pena privativa de libertad.
114
En la nueva propuesta legislativa se ha aadido el segundo prrafo que seala
sobre el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias la pena privativa de libertad ser no menor de 08 ni menor de 12 aos
Otro cambio se registra en el segundo prrafo de la tipificacin anterior del tipo
penal de peculado doloso, puesto que se elimina el trmino constituye
circunstancia agravante, y solo precisa que Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social, como se aprecia, adems de aadir el trmino
independientemente de su valor, con lo que queda abierta la sancin penal a los
funcionarios pblicos o servidores pblicos que se apropien de caudales o efectos
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, al no estar en
funcin al valor que pueda tener el bien. Pero tambin incrementa las penas
establecidas tanto el mnimo como el mximo legal, de lo que antes se sancionaba
en estos supuestos con una pena mnimo de 04 y mximo de 10 aos, se
incremento a una pena no menor de 08 aos y mxima de 12 aos.
Finalmente, se observa un cambio importante en el tipo penal de peculado
culposo, un supuesto agravado no en funcin al monto o valor que pueda tener el
bien, esto es, el cometer delito culposo pero independientemente de los caudales o
efectos pblicos.
Del tipo penal de peculado de uso del artculo 388 del Cdigo Penal.
Uno de los cambios importantes es que se ha incluido la pena mnima que en la
tipificacin anterior no se estableca sino solo la pena mxima de 04 aos, es as
que a la fecha se establece una pena mnima de 02 aos y mxima de 04 aos.
Otro de los cambios es que se ha agregado en el segundo prrafo de la tipificacin
anterior, un elemento constitutivo, al establecer que es aplicable tambin a los
contratistas de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos
establecidos en el primer prrafo pertenecen al Estado o cualquier dependencia
pblica independientemente del grado de afectacin de la obra. Por lo que
cualquier contratistas de una obra pblica o empleados que incurran en un
peculado de uso, ser sancionado muy al margen de la afectacin grave o leve de
la obra, lo que antes no ocurra.
Por otro lado, se ha aadido al artculo 388 referente al peculado culposo el
ltimo prrafo que estipula que no estn comprendidos los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo.
115
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
penal.
Asimismo, propusieron anular el segundo prrafo que estableca que
cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades
impositivas tributarias (10 UIT) el agente ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su
valor estn destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social
proponiendo la pena mnima de cuatro aos y mxima de diez aos e
inhabilitacin.
En cuanto a la propuesta de modificacin del artculo 388 respecto al
delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena
privativa de libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703.
Respecto al segundo prrafo de este artculo en lo referente a la
responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar
independientemente del grado de afectacin de la obra.
116
Ejecutivo convoc al Congreso a una legislatura extraordinaria para los das
mircoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas crticas de la
opinin pblica y de sectores diversos del pas a la denominada Ley de la
impunidad de los funcionarios o Ley pro corrupcin. La medida fue
formalizada ayer a travs de un decreto supremo, en el que se precisa que en la
agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que no
fueron discutidos por el Parlamento.
Precisamente uno de esos proyectos y, quiz el ms importante para el
pas, es aquel propuesto por el Poder Judicial de modificar el Cdigo Penal sobre
los delitos de corrupcin contra la administracin pblica, que finalmente fue
discutida y aprobada hoy urgido por las crticas.
Iniciativa deroga artculo 1 de la Ley 29703
En esencia, la iniciativa deroga el artculo 1 de la Ley 29703 que, segn
los crticos de diversos sectores favorece esencialmente a los procesados y
condenados por delitos de colusin. La norma aprobada precisa el alcance de seis
artculos del Cdigo Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por
delitos contra la administracin pblica en las figuras del abuso de autoridad,
colusin, peculado, peculado de uso, trfico de influencias y enriquecimiento
ilcito. Segn la Comisin de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por
casos contra la administracin pblica que se encuentran a la fecha en la va
judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretenda favorecer a muchos de estos
casos a rajatablas, por lo que mereci una dura crtica casi generalizada de la
nacin de su promulgacin, porque de esa manera se favorecera la impunidad,
principalmente de los funcionarios del rgimen saliente. Es as que segn este
proyecto modifica el artculo 387 bajo los siguientes trminos:
IV.E.a Anlisis.
Artculo 387 Peculado Doloso y Culposo
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia
le estn confiados por razn de su cargo, , ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado, sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
117
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblico que se hayan bajo su guarda, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia
pblica.
No estn comprendidos en este artculo, los vehculos motorizados destinados al
servicio personal por razn del cargo.
140
118
por Ley N 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena
establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado.
119
V. CONCLUSIONES
120
6. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor
pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el
artculo 392 del Cdigo Penal.
121
general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente
modo El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio pblico
en general, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan
bajo su guarda().
14. La teora del dominio del hecho ha demostrado ser insuficiente para
resolver los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin de
deber, pues, llega a soluciones poltico-criminales intolerables, en especial: la
impunidad para intraneus y extraneus, cuando este ltimo ejecute los hechos como
un instrumento doloso no cualificado, o la impunidad del extraneus que emplee
al intraneus como instrumento cualificado no doloso.
15. Hasta la fecha no existe una solucin satisfactoria para solucionar con
justicia y en estricta aplicacin de la ley, los casos de autora y participacin en los
delitos de infraccin de deber, ms all de que a la fecha es la teora dominante.
16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la
aceptacin de la existencia de delitos de deber (diferentes de los delitos de
dominio) y la aplicacin de principios distintos para definir la autora y la
participacin en estos.
17. Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todava
queda mucho camino por recorrer para desentraar el gran problema terico y
prctico que representa la autora y la participacin en los delitos especiales.
122
13-06-93, se aade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos
que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es
apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufri dos
modificatorias, la primera mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada
el 10 junio 2011 y la segunda por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada
el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho ms que mantener
la redaccin del ao 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena,
establecido mediante modificatoria hecha por Ley N 29703 del 10 de junio del
2011.
123
propusieron anular el segundo prrafo del referido tipo penal, como tambin
reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando
los caudales o efectos independientemente de su valor estn destinados a fines
asistenciales a los programas de apoyo social y con relacin al tipo penal de
peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena privativa de
libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703.
124
VI. ANEXOS
Prembulo
125
estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y
financieras legtimas y la sociedad, en todos los niveles;
Artculo I
Definiciones
Artculo II
Propsitos
126
Artculo III
Medidas preventivas
127
establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal
detectar actos de corrupcin.
11. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la
corrupcin.
IV. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la
relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio pblico.
Artculo IV
mbito
Artculo V
Jurisdiccin
1. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convencin cuando el delito se cometa en su territorio.
2. Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer
su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con
esta Convencin cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por
una persona que tenga residencia habitual en su territorio.
3. Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta
Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo
extradite a otro pas por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4. La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra regla de
jurisdiccin penal establecida por una Parte en virtud de su legislacin nacional.
Artculo VI
Actos de corrupcin
128
valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la
realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas;
c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza
funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones,
con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de
cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y
e. La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o
confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el
presente artculo.
2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o
ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto de corrupcin no
contemplado en ella.
Artculo VII
Legislacin interna
Los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas legislativas
o de otro carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho
interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo VI.1. y para facilitar la
cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente Convencin.
Artculo VIII
Soborno transnacional
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a
cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio
de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza
econmica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de
esta Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar la
asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo IX
129
Enriquecimiento ilcito
Artculo X
Notificacin
Artculo XI
Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones
nacionales y la consecucin de los objetivos de esta Convencin, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus
legislaciones de las siguientes conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte
de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de
cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido
conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por
parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de
cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste
tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin
desempeada.
c. Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o
por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por
parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga
130
ilcitamente para s o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o
no detrimento del patrimonio del Estado.
d. La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros,
hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o
valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un
particular, que los hubieran percibido por razn de su cargo, en administracin,
depsito o por otra causa.
2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, stos sern
considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin.
3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este
artculo brindarn la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin en
relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo XII
Efectos sobre el patrimonio del Estado
Artculo XIII
Extradicin
1. El presente artculo se aplicar a los delitos tipificados por los Estados Partes
de conformidad con esta Convencin.
2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar
incluido entre los delitos que den lugar a extradicin en todo tratado de
extradicin vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se
comprometen a incluir tales delitos como casos de extradicin en todo tratado de
extradicin que concierten entre s.
3. Si un Estado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado
recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte, con el que no lo vincula
ningn tratado de extradicin, podr considerar la presente Convencin como la
base jurdica de la extradicin respecto de los delitos a los que se aplica el
presente artculo.
4. Los Estados Partes que no supediten la extradicin a la existencia de un
tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo como
casos de extradicin entre ellos.
5. La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas por la legislacin del
Estado Parte requerido o por los tratados de extradicin aplicables, incluidos los
motivos por los que se puede denegar la extradicin.
6. Si la extradicin solicitada por un delito al que se aplica el presente artculo se
deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la
solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, ste
131
presentar el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a
menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e
informar oportunamente a ste de su resultado final.
7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de
extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de que las
circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud del Estado
Parte requirente, proceder a la detencin de la persona cuya extradicin se
solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas
para asegurar su comparecencia en los trmites de extradicin.
Artculo XIV
Asistencia y cooperacin
Artculo XV
Medidas sobre bienes
132
Artculo XVI
Secreto bancario
Artculo XVII
Naturaleza del acto
Artculo XIX
Aplicacin en el tiempo
133
afectar el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicacin
interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los delitos anteriores
a la fecha de la entrada en vigor de esta Convencin.
Artculo XX
Otros acuerdos o prcticas
Artculo XXI
Firma
Artculo XXII
Ratificacin
Artculo XXIII
Adhesin
Artculo XXIV
Reservas
134
Artculo XXV
Entrada en vigor
Artculo XXVI
Denuncia
Artculo XXVII
Protocolos adicionales
Artculo XXVIII
Depsito del instrumento original
135
[Estado de Firmas y Ratificaciones]
136
VII. BIBLIOGRAFA
LIBROS:
137
GANZEMLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la
Administracin Pblica, Bosch, Barcelona, 1998.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons,
Madrid, 1998.
138
ZELAYARAN DURAND, Mauro, Metodologa de la Investigacin Jurdica.
Ediciones Jurdicas, Lima, 2002.
ARTCULOS
OTROS:
139
Proyecto de Ley de Reforma de los delitos contra la Administracin Pblica de la
Corte Suprema de Justicia. Lima, julio de 2010
140