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Dogmtica Jurdica
Resumen
El presente trabajo tiene como objetivo analizar algunos de los significados ms relevantes
de la expresin dogmtica jurdica. En primer lugar, se ofrece una definicin de dogmtica
jurdica como sinnimo de ciencia jurdica. En segundo lugar, se examinan dos directivas
metodolgicas tpicas del estilo dogmtico: la (hipo-)tesis del legislador racional y la
construccin de conceptos dogmticos. Finalmente, se analizan diferentes tesis acerca de
qu significa aceptar dogmticamente el derecho.
Palabras clave
245 Dogmtica jurdica, ciencia jurdica, legislador racional, conceptos dogmticos, aceptacin
dogmtica.
Legal Dogmatic
Abstract
This work analyzes some of the more important meanings of the expression legal dogmatic.
First, it offers a definition of legal dogmatic as a synonymous of legal science. Second, it
examines two methodological directives typical of dogmatic style: the (hipo-)thesis of the
rational legislator and the construction of dogmatic concepts. Finally, it analyzes some theses
about what dogmatic acceptation of law means.
Keywords
Legal dogmatic, legal science, rational legislator, legal concepts, dogmatic acceptation.
* Est trabajo fue elaborado durante mi periodo como becario post-doctoral de la Universidad Carlos III
de Madrid. Ha sido revisado cuando ya era profesor de la Universidad Austral de Chile. Agradezco a
los rbitros que informaron este artculo por sus interesantes y pertinentes sugerencias e indicaciones.
Recibido: 13 de junio de 2013
Aceptado: 11 de julio de 2013
lvaro Nez Vaquero
1
Alexy utiliza inicialmente ella expresin dogmtica jurdica para referirse a la ciencia jurdica tal
como es efectivamente practicada. Cfr. Alexy (1998: 198).
2
ste es el significado en el que utiliza la expresin Capograssi. Cfr. Paresce (1964: 688). En un
sentido similar, Zagrebelsky distingue entre ciencia jurdica y jurisprudencia, equiparando esta ltima al
sentido en el que Capograssi usaba la expresin dogmtica jurdica. Cfr. Zagrebelsky (1992: 168).
3
En este sentido, vase Guastini (2011: 446).
4
A este respecto me permito remitir a Nez Vaquero (2013).
5
Sobre la dogmtica jurdica del siglo XIX en Alemania siguen siendo ilustrativos los trabajos de
Hernndez Gil (1945) y Fass (2005).
6
Tambin el trmino formalismo es bastante ambiguo. Vase Tarello (1974); Fass (2005: 178-180);
Atienza (2011).
7
Vase Cruz Parcero (2006).
jurdica en este primer sentido es frecuente distinguir entre los planos (a)
descriptivo (qu hacen los dogmticos) y (b) normativo (qu deben hacer) (Bobbio,
2011). Es conveniente analizar, aunque sea sucintamente, el estado de la cuestin
en ambos mbitos.
Ahora bien, segn esta misma literatura, los dogmticos de hecho no slo se
dedican a interpretar el derecho y a presentarlo de manera ordenada. Por el
contrario, la dogmtica jurdica adapta el contenido del derecho, bien para satisfacer 248
exigencias materiales de justicia, bien para solucionar los defectos lgicos (lagunas,
antinomias y redundancias). Este tipo de operaciones son desarrolladas mediante
diferentes instrumentos: desde la concretizacin de los principios del ordenamiento,
hasta la creacin de jerarquas axiolgicas entre normas, pasando por el recurso a
la tesis del legislador racional (vase infra 2). Estas actividades, que claramente
requieren realizar juicios de valor, son presentadas por los propios dogmticos con
gran frecuencia como actividades descriptivas, o al menos objetivas en el sentido
de que estaran gobernadas por un conjunto de reglas no vagas que no
comprometeran la imparcialidad del mtodo dogmtico.
(b) Desde el punto de vista normativo (qu deben hacer los dogmticos), lo
primero que hay que sealar es que la cuestin ha sufrido un cambio de perspectiva
en las ltimas dcadas. Si con anterioridad la cuestin acerca de qu deben hacer
los estudiosos del derecho era mayoritariamente afrontada como una cuestin
tcnica, desde hace ya varias dcadas buena parte de la teora normativa de la
ciencia jurdica ha planteado la cuestin como moral o tico-poltica.
iii) Quienes consideraban que no era posible que la dogmtica fuera una
disciplina cientfica y, por lo tanto, deba modificar profundamente su forma de
aproximarse al derecho para convertirse en tal. Dentro de este ltimo grupo es
necesario distinguir entre dos tipos de respuestas diferentes: por un lado, quienes
consideraban que la dogmtica deba cambiar su objeto de estudio por el derecho
natural -como Kirchmann (1999)-; por el otro, quienes sostienen que no es necesario
cambiar el objeto de estudio pero s modificar radicalmente el mtodo de estudio del
derecho: realistas tales como Ross, Tarello o Llewellyn (Nez Vaquero, 2013).
Aunque existe una cierta variedad de mtodos mediante los cuales los
estudiosos del derecho pueden proponer soluciones para los casos difciles y de
este modo orientar las decisiones judiciales hay un mtodo (o conjunto de
mtodos) sin duda dominante en la discusin normativa en teora de la ciencia
jurdica: aqul que tiene sus orgenes y justificacin en la teora estndar de la
argumentacin. Debido a su casi total hegemona en la discusin, es posible afirmar
que se trata de la tesis dominante en la teora normativa (o ideologa) de la ciencia
jurdica.
8
Para un anlisis sobre la cuestin, vase Calsamiglia (1986).
9
La estrategia de estos autores es de dos tipos diferentes. En primer lugar, algunos autores amplan el
concepto de ciencia hasta hacer que la dogmtica sea una disciplina cientfica. Vase Villa (1984). En
segundo lugar, otros autores afirman que existen conocimientos no cientficos que son, no obstante,
valiosos. Vase Jori (1976).
10
Vase en un sentido similar Jakab (2011).
11
Sobre estos aspectos, vase Ruiz Miguel (2002).
2. Mtodo dogmtico
La funcin de la tesis del legislador racional es doble: por un lado, sirve para
adaptar el contenido del derecho a determinados estndares axiolgicos; por el otro,
ofrece instrumentos para resolver y prevenir antinomias, lagunas y redundancias. Es
decir, esta tesis ofrece al estudioso del derecho herramientas metodolgicas que le
permiten modificar el sistema normativo, solucionando sus defectos lgicos y/o
adaptndolo a exigencias de justicia.
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Desde luego se trata de una generalizacin. Aunque existe un claro aire de familia entre los autores
mencionados, aquellos desacordaban entre s en mltiples aspectos.
13
Esto son los estndares que aparecen en Nino (1989: 85-86): (i) pese a que la mayora de las
normas son creadas por rganos colegiados, el legislador es nico; (ii) el legislador es imperecedero, y
pese a que las personas que han aprobado un determinado texto hayan fallecido, la vida del legislador
contina; (iii) el legislador es atemporal en cuanto es nico y es quien ha promulgado todas las normas
del ordenamiento; (iv) es consciente pues tiene conocimiento de todas las normas que ha emanado; (v)
es finalista, pues siempre persigue un objetivo determinado cuando emana una norma; (vi) es
omnisciente dado que tiene un acceso epistmico ilimitado; (vii) es omnipotente en el sentido de que
todos sus actos tienen fuerza normativa hasta que l mismo no declare lo contrario; (viii) es
generalmente justo, y si la interpretacin de un enunciado normativo hace que exista una norma
injusta, aquella debe ser descartada porque probablemente no responda a su real voluntad; (ix) es
coherente, pues no emana ni tiene pretensiones contradictorias; (x) es omnicomprensivo porque
atribuye una calificacin dentica a toda conducta imaginable; (xi); es econmico en el sentido de que
no emana dos veces la misma norma (no redundancia del sistema); (xii) es operativo, es decir, todas
las normas que emana son susceptibles de aplicacin y ninguna de ellas tiene un contenido necesario
o imposible; (xiii) es preciso, en el sentido de que las normas que emana carecen de problemas de
vaguedad. El mismo autor propone otra formulacin del ideal del buen legislador que recoge slo diez
tesis en Nino (2012: 328-329).
14
Sobre esta cuestin, vase Lifante (1999).
15
Para una clasificacin de los tipos de conceptos empleados en el derecho, vase Von Der Pfordten
(2011).
16
Para una introduccin a qu son los conceptos, vase Stanford Encyclopedia of Philosophy (2011),
Concepts. Disponible en: http://plato.stanford.edu/entries/concepts/. Revisado el 23 de enero de 2013.
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Este forma de emplear los conceptos para presentar conjuntos de normas es propia de la dogmtica
jurdica desarrollada sobre todo en Alemania durante el siglo XIX, y es lo que permitira distinguir
aquella de la principal alternativa metodolgica el mtodo exegtico cuyo ejemplo ms
paradigmtico seran los comentarios a los cdigos civiles. Dicho breve y algo abruptamente: mientras
que un manual dogmtico presenta el derecho mediante conceptos y categoras que pueden o no
coincidir con la estructura de los textos jurdicos a los que se refiere (y con un orden normalmente
diferente de aqul de los textos jurdicos de referencia), un texto exegtico mantiene la estructura de
los textos legales, y los comenta conservando tanto su estructura como el orden de exposicin de los
textos jurdicos. Un claro ejemplo del primero se encuentra en Dez Picazo (1975); y del segundo en
Dez Hochleitner (2001). Vase tambin Bobbio (1996) y Hernndez Gil (1945).
18
Vase Larenz (2001: 37 ss.) y Lloredo Alix (2012: 327).
el mero hecho de provenir del soberano las normas seran justas, por lo que deben
ser aceptadas y obedecidas; segn el positivismo tico dbil o moderado, las
normas de algunos soberanos o autoridades pblicas que satisfacen determinados
requisitos deben ser obedecidas al menos prima facie (Bobbio, 1996).
Sin embargo, resulta algo aventurado afirmar que los estudiosos del derecho V
aceptan siempre, aunque sea solo prima facie, las normas que forman su objeto de O
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estudio. Para confutar esta tesis basta con recordar a ilustres dogmticos que S
i) Hans Kelsen (1979: 232) defini validez como creacin de normas por
parte de un rgano autorizado, y estableci una trivalencia entre existencia,
pertenencia y obligatoriedad de las normas jurdicas. Si una norma jurdica existe es 256
porque pertenece al ordenamiento y es por tanto obligatoria. Esto, segn Kelsen, no
significa que exista una obligacin moral de obedecer el derecho sino slo una
obligacin jurdica: si una norma jurdica existe es obligatoria, o no se tratara en
absoluto de una norma vlida.
ii) En su segunda versin, esta tesis afirma que las proposiciones normativas
aquellas que afirman la pertenencia y/o aplicabilidad de una norma a un
ordenamiento consisten en la reiteracin de los preceptos normativos. Segn
Uberto Scarpelli (1967), toda vez que describimos cul es el contenido del derecho
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No obstante, se trata de una tesis poco afortunada y criticable, al menos
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C porque parece posible describir normas aceptando tan slo a ttulo de hiptesis un
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S determinado concepto de derecho. Es decir, el uso de un criterio para identificar el
contenido del derecho no conlleva necesariamente su aceptacin tico-poltica o
moral. Es como si se afirmara que para describir que en China hoy hay pena de
muerte fuera necesario aceptar el concepto de derecho del Partido Comunista chino.
Sin embargo, esta tesis resulta contraintuiva desde dos puntos de vista. En
primer lugar, si la prctica est regida por reglas, no se entiende por qu razn
quien acepta la plausibilidad de tal prctica tendra un conocimiento ms sofisticado
de la misma que quien no la acepta. Es decir, si las meta-normas que constituyen la
prctica son reglas, resulta indiferente aceptar su contenido para saber qu sera
actuar conforme a aquellas. Parece que aceptar o no aceptar una norma es una
actitud de tipo prctico hacia aquellas, pero no se entiende en qu sentido aceptar
las meta-normas que rigen la prctica podra darnos un conocimiento ms profundo
de aquella.
19
Se trata del conocido escepticismo ante las reglas de la interpretacin de Kripke de la obra de
Wittgenstein. Para este respecto, vase Narvez (2004), en el captulo III.
b.i) En primer lugar, es posible pensar que la moral a la que se refiere esta
tesis es la moral que constituira y justificara la prctica de identificar el derecho.
Ahora bien, como se acaba de ver, si dicha moral est compuesta por reglas no
resulta preciso aceptarlas para saber qu nos exigen. Si, por el contrario, la prctica
est regida por normas que no son reglas (o aquellas son muy vagas), entonces se
encontrar infradeterminada y resultar del todo irrelevante que el dogmtico acepte
su contenido.
Esta ltima tesis puede ser justificada desde dos perspectivas diferentes.
En segundo lugar, la tesis puede tener carcter normativo y afirmar que toda
vez que se toma una decisin prctica como son las propuestas de solucin para
los casos difciles de los dogmticos aquellas deben ser coherentes con los valores
y principios morales.21 Sin embargo, en esta segunda versin quedara por
determinar cules son estos valores morales y por qu deberan tener preferencia
20
Sobre esta tesis, vase Comanducci (2010).
21
Dicha tesis implica que las normas morales estn en un nivel jerrquico superior de tipo axiolgico
respecto a cualquier otro tipo de normas, incluidas las jurdicas. Sospecho que gran parte de las
discusiones que se producen acerca de esta tesis se deben precisamente a qu conjunto de normas se
haga referencia con la expresin normas morales. Soy deudor de Susanna Pozzolo por sus
comentarios sobre esta cuestin.
frente a otro tipo de valores como, por ejemplo, valores prudenciales, polticos o
econmicos.
Bibliografa
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