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Teoría Del Delito y de La Pena Tomo I PDF
Teoría Del Delito y de La Pena Tomo I PDF
EDITORIALASTREA
DE ALFREDOY RICARDODEPALMA
BUENOS AIRES
1996
1" edicin, 1992.
2" edicin, 1996.
O EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDOY RICARDO
DEPALMA
S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~N
DE LA PENA
9 1. Introduccin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9 2. Fundamento obligatorio de las sanciones jur-
dico-penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Laley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) Concepto de ley previa . . . . . . . . . . . . . .
2) Antecedentes de la ley previa . . . . . . . . .
c) El principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . .
d) Consecuencias del principio "nullum cri-
men nulla pena sine lege" . . . . . . . . . . . . . .
1) Prohibicin de la analoga . . . . . . . . . . .
2) Prohibicin de la retroactividad . . . . . . .
a) El principio del artculo 2" del Cdi-
goPenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
fNDICE GENERAL
b) La ley ms favorable . . . . . . . . . . . . .
c) Las medidas de seguridad . . . . . . . . .
d) Leyes temporales . . . . . . . . . . . . . . . .
3) Prohibicin de fundamentar el castigo
en el derecho consuetudinario . . . . . . . .
4) El mandato de certeza . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Fundamento real de las sanciones jurdico-pe-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) El delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La peligrosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) Anlisis del Cdigo Penal . . . . . . . . . . . .
2) El artculo 34. inciso lo. del Cdigo Pe-
nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3) Lombroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a ) Evolucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) El punto de partida . . . . . . . . . . .
2) Teora atvica . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Teora morbosa . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1) Preparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2) Fusin del atavismo y de la locura
moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La epilepsia como sntesis . . . . . . . . .
d) La teora criminogentica definitiva .
e ) Anlisis crtico . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Fundamento de conocimiento de las sanciones
jurdico-penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Fundamento jurdico de las sanciones jurdico-
penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. Fundamento final o teleolgico de las sancio-
nes jurdico-penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Kant y las teoras que ven en la pena una
retribucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Teora de la prevencin especial . . . . . . . . .
c) Teora de la prevencin general . . . . . . . . . .
~NDICEGENERAL XIII
1) La prevencin general en von Feuerbach 67
2) La prevencin general positiva. . . . . . . 69
3 7. Conclusin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2. La colisin de deberes en el derecho penal ac-
tual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
3. Solucin del problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
a) Solucin del voto mayoritario. . . . . . . . . . . . 85
b) Solucin propuesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
FUNDAMENTO JUR~DICO
DE LA PENA
1. Donna, T m h , 1.
2 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
2. Donna, Teora. 1.
18 T E O R ~ ADEL DELITO Y DE LA PENA
43 CCasPenal, Sala 111, 211 1/95, causa 532, "Lira, Gustavo J.",
confirmando una resolucin del TribEjecPenal no 3,215195, LL, 1995-
C-509, con comentario de Donna, Edgardo, Un fallo que respeta el
principio de legalidad.
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 23
3) LOMBROSO.En 1876, con su estudio antropol-
gico experimental del hombre delincuente, marc el
origen de la criminologa ~ i e n t f i c a ~ ~ .
Sin embargo, la aportacin principal de Lombro-
so a la criminologa, de la cual no podr despegarse,
est, sin duda, en el mtodo utilizado, que fue el em-
prico. Su teora del delincuente nato fue formulada
a la vista de los resultados de ms de cuatrocientas au-
topsias de delincuentes y seis mil anlisis de delincuen-
tes vivos. La teora del atavismo, que caracteriza al
delincuente, cont con un estudio minucioso de veinti-
cinco mil reclusos de las crceles europeas45.
En la teora lombrosiana de la criminalidad ocupa
un lugar central la categora de delincuente nato, su-
bespecie o subtipo humano degenerado, atvico, mar-
cado por una serie de estigmas que le delatan e iden-
tifican y se transmiten por va hereditaria46.
Desde el punto de vista de las tipologas distingua:
a) el delincuente nato (atvico); b) el loco moral; c ) el
epilptico; d) el loco; e) el ocasional, y f ) el pasional.
Con respecto a la mujer, Lombroso sostena que
no era un subgrupo autnomo y sui generis. La forma
natural de regresin de la mujer es la prostitucin y
no el crimen.
La prostitucin es un fenmeno atvico especfico
de la mujer, sucedneo de la criminalidad. Los estig-
mas degenerativos del delincuente nato se encontra-
ran en las prostitutas.
3. Donna. Teoria, 1
34 T E O R ~ ADEL DELITO Y DE LA PENA
75 Fallos, 303:1938.
76 CSJN, 22/12/94, "Daray, Carlos", LL, 1995-B-349.
38 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
!
Con lo expuesto es claro lo ue parece ser un es-
bozo de doctrina de la Corte Sup ema de Justicia, con-
sistente en que el Estado no puede tomar como dato,
para incriminar a una persona, una prueba obtenida
de manera ilegal, tal como se ha comprobado en los
mencionados fallos.
En sntesis, el problema del fundamento de cono-
cimiento afirma que la sancin penal surge de un jui-
cio previo y que ste tiene que tener como marco la
ley, y, adems, ser respetuoso de los derechos funda-
mentales del individuo.
!j 5 . FUNDAMENTO DE LAS SANCIONES J U R ~ D I -
JUZ~DICO
CO-PENALES. - El fundamento jurdico de la sanciones
penales es un tema que se tratar ms adelante (5 8 y
9). S610 es necesario decir que nos hallamos en el
punto vital que trata de la legitimidad del Estado para
aplicar la pena, en el cual est en juego la relacin del
individuo y sus derechos bsicos con el Estado y, por
tanto, la legitimidad para aplicar una pena. No debe-
mos olvidar que hubo -y sin duda habr- doctrinas
que negaron que el Estado pudiera imponer penas.
Los anarquistas sostuvieron, como bien lo hace notar
Jimnez de Asa, que la vida social deba organizarse
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 41
4. Donna. TeorLi. 1.
50 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
113 Kant, acerca del dicho comn: lo, que es justo en teora
puede no serlo en la prctica, La metafsica de las costumbres, 11,
VIII, p. 290 y 291.
114 Kant, La metaftsica de las costumbres, p. 140.
115 Kant, La metaftsica de las costumbres, p. 141.
116 Kant, Crtica de la razn prctica, V, 37, citado por Hoffe,
Otfried, Kategorische Rechtsprinzipien, p. 215 y siguiefltes.
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 55
5. Donna, Teora. 1
66 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
6. Donna, Teora, l .
82 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
7. Donna. Teora, l .
98 TEORLA DEL DELITO Y DE LA PENA
9. Donna, Teori. 1
130 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
5 16. LA T E O Z ~PSZCOL~GZCA
A HASTA EL COMIENZO DEL
SZGLOXX. - La teora psicolgica de la culpabilidad sos-
tiene que sta tiene dos conceptos fundamentales, que
comprende dos especies de culpabilidad que son el dolo
y la culpa. Ellas se vieron como una relacin psico-
lgica del autor con el hecho o entre la voluntad del
autor y el resultado.
a ) Esta relacin no puede ser considerada o no
existe en la llamada culpa inconsciente, entonces falla
la relacin psicolgica.
El resultado que se busca alcanzar con un concep-
to general de culpabilidad, que tenga en el dolo y en
LA TEOR~ANORMATIVA DE LA CULPABILIDAD 135
la culpa sus especies, ha llevado a sostener que, desde
este punto de vista, se puede desarrollar tambin un
concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, con
la tesis de que el dolo y la culpa son dos especies del
gnero culpabilidad, no se podra estructurar un con-
cepto de sta, tal como se haba intentado hacer; es
ms, ello no se puede ya que falta una valoracin.
En la concepcin del derecho romano, el dolo y
la culpa eran vistos como formas posibles de la culpa-
bilidad. El concepto de culpa tena, entonces, un con-
cepto general superior que lo conformaba.
b) Un significativo representante de la teora psi-
colgica de la culpabilidad es Bindingz. Su teora de
la culpabilidad ha sido sumamente investigada y ana- ,
lizada en un trabajo de Kaufmann3 que, obviamente,
va a servir en este caso de gua o de apoyo, junto con
la misma bibliografa, y tambin el trabajo de Binding,
sobre la teora de las normas.
Para Binding, el dolo y la culpa son una pura re-
lacin psicolgica, o mejor dicho, el dolo y la culpa
son la culpabilidad como tal. Por ello, este concep-
to, con esta expresin, es el que han tomado la juris-
prudencia y la doctrina para referirse al dolo y a la
culpa.
Otra concepcin es para l imposible y aqu apa-
rece Schmidt4,con una distinta comprensin de la cul-
pabilidad.
En Binding hay solamente culpables, pero no hay
un injusto culpable o una accin antijurdica o anti-
normativa, debido a que el dolo y la culpa al ser es-
66 Hold von Ferneck, Alexander F., Die Idee der Schuld eine
strafrechtliche Studie, p. 40.
67 Mayer, Die Schuldhafie Handlung, p. 493.
68 Hold von Ferneck, Die Idee der Schuld, p. 44.
69 Hold von Ferneck, Die Idee der Schuld, p. 44.
delinquir y de ah poder negar como tal al hecho penal.
Ferneck opina que la representacin de una particular
teora de la forma de la culpabilidad debe tener en cuen-
ta estos puntos. Solamente debe exigir una general
representatividad. De ello, el rechazo de la posibi-
lidad de una culpa individual sin conocimiento de la
norma. El derecho no puede tomar de la medida indi-
vidual de la moral como concepto formal; sera la cul-
pabilidad entendida solamente en el sentido de la ley7'.
i) En los aos siguientes, Goldschmidt, Graf zu
Dohna y Mayer colocaron el concepto de contrariedad
al deber en el centro de la construccin de una teora
normativa de la culpabilidad o, si se quiere, en el pun-
to medio de cualquier investigacin que se quiera ha-
cer sobre el tema.
1) Fue Goldschmidt quien parti de la cuestin de
si el concepto de culpabilidad es externo a los compo-
nentes psicolgicos y si no se manifestaban en l ele-
mentos normativos. Entiende bajo el concepto de teo-
ra normativa de la culpabilidad, un concepto general
de culpabilidad, en el cual lo normativo es solamente
una parte. El elemento normativo es la contrariedad
al deber71. Esto ya haba sido analizado con precisin
por Merkel y Mayer. Sin embargo, Goldschmidt con-
sidera el problema de la conciencia de la antijuridici-
dad sobre la base de la norma de deber. El problema,
en la teora que se examina, es ver si existe esta norma
de deber independiente y autnoma, o si en cambio
sta se refiere a la norma de cultura que determinara
la parte material de la antijuridicidad.
Para Goldschmidt, la norma de deber o norma de
motivacin era autnoma o independiente de la nor-
5 18. DESARROLLO DE LA T E O R ~ A
DE LA CULPABILIDAD
DESDE 1922 HASTA 1935. - Despus de 1922, con la obra
de von Feuerbach, se enriqueci la teora de la culpa-
9 24. PROPUESTA
DE S O L U C Z ~ NPROVISIONAL. DESA-
RROLLO DE LA DOGMATZCAPENAL. - Tal como nos propusi-
mos desde el principio, hemos intentado mostrar las
teoras de la culpabilidad que se han elaborado, es de-
cir, se ha hecho un estudio casi histrico de ellas, que-
dando para el segundo tomo de esta obra, el anlisis
particular de la culpabilidad. Slo vamos a intentar
una propuesta provisional genrica que convenza, des-
de el punto de vista dogmtico, as como desde las ob-
jeciones que se han hecho de tipo preventivo, dejando
a salvo el concepto de culpabilidad, si bien con modi-
ficaciones, a los efectos de contestar a las teoras de
la prevencin. Para intentar el abordaje de este pun-
to se ha de tomar la teora de las normas de Binding
y el esquema ideado por Maurach, modificado por
las ideas de Armin Kaufmann. Sobre la base de estas