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Informe en derecho
3
Cmara de Diputados; Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Boletn No. 2906-07, Sesin 39 de la Cmara de
Diputados, martes 10 de septiembre de 2002, p. 83.
4
Cmara de Diputados; Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Ibd., p. 95.
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Cmara de Diputados; Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Ibd., p. 96.
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Cmara de Diputados; Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Ibd., p. 96.
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Cmara de Diputados, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Ibd., p. 95.
8
Cmara de Diputados, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia recado en el
proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografa infantil, Ibd., p. 86.
96 LIDIA CASAS BECERRA
12 Senado: sesin 4, en mircoles 15 de octubre de 2003; diario de sesiones del Senado, pgina 410.
13
Cmara de Diputados; sesin 15, en mircoles 5 de noviembre de 2003; pgina 10. En el mismo sentido,
el diputado Jorge Burgos seal que En esas circunstancias, se presume de derecho es decir, no se
admite prueba en contrario que una persona menor de 14 aos no est capacitada para comprender
las implicancias de un acto de naturaleza sexual, por ende, no cuenta con la capacidad para consentir
en su realizacin. De lo anterior se obtiene, en la prctica, un efecto adicional: privar a los menores de
catorce aos de la ejecucin de actos sexuales, pues siempre se considerar que quien participe de
actividad sexual antes de esa edad cometer un hecho ilcito, en Cmara de Diputados, sesin 41,
mircoles 11 de septiembre de 2002, p. 35. A su vez, el diputado Guillermo Ceroni indic que
Considero que es una norma interesante como medida de proteccin, pero me produce una gran
duda: cualquier accin realizada con un menor de la edad indicada, sin que medie fuerza ni ningn
otro elemento, implica violacin? Con esta disposicin, naturalmente inhibimos o coartamos la libertad
de los menores de catorce aos, en circunstancias de que perfectamente pueden estar en condiciones
de decidir una relacin sexual. Especialmente nos preocupa cuando se da entre dos menores. La
situacin sera grave porque, en definitiva, podran ser acusados; uno de ellos, de violacin, pues se
considerara que no medi consentimiento, en Cmara de Diputados, sesin 41, mircoles 11 de
septiembre de 2002, p. 37. En el mismo sentido, el diputado Juan Pablo Letelier manifest que Puede
ocurrir que un joven de 16 aos que haya tenido una relacin sexual con una nia de 13 termine siendo
calificado de violador, en Cmara de Diputados, sesin 15, mircoles 5 de noviembre de 2003, p. 17.
14
Cmara de Diputados, Sesin 15, mircoles 5 de noviembre de 2003, p. 23.
15
Fiscales y asistentes de fiscales han instruido al personal de salud notificar estas situaciones al
Ministerio Pblico aduciendo, por ejemplo, que ellos tratan bien a las jvenes por lo cual no habra
nada que temer. Una situacin como la descrita ocurri en una sesin informativa entregada en el
Servicio de Salud Sur Oriente a matronas por parte de una asistente de la Fiscala Sur en la Jornada del
da internacional de la matrona, 31 de agosto de 2004. Comunicacin personal Vernica Schiappacasse
quien asisti a dicha jornada. Instrucciones similares fueron entregadas a matronas del servicio de
salud oriente de la regin metropolitana.
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acuerdo a las estimaciones realizadas por el Por ltimo, los peritajes en sexologa
Dr. Ramiro Molina.(16) forense en el Servicio Mdico Legal en el ao
De acuerdo a las cifras del Ministerio de 2001 alcanzaron a 4.922 en todo Chile.(20) Bajo
Salud durante el 2003 se registraron 3.392 este escenario, es dable suponer que la notifi-
egresos hospitalarios por aborto y 994 partos cacin de toda actividad sexual se torna, des-
en menores de 14 aos. Esas cifras suman de el punto de vista de la eficiencia y capaci-
4.386 mujeres potencialmente en condiciones dad de gestin de los operadores del sistema
de ser notificadas. judicial, virtualmente imposible. De all que
A ello se debe agregar la poblacin sea necesario establecer una poltica de perse-
sexualmente activa. De acuerdo al estudio del cucin penal en la materia, cuestin que no es
INJ de 2003 entre el 14 y 10% de la poblacin tratada en este trabajo, pero que debe servir
joven menor de 14 aos es sexualmente acti- de contexto para integrar la realidad normada
va, entendiendo por actividad sexual el coito. con la prescripcin penal.
Ello correspondera a 168.087 hombres y
87.052 mujeres. Se estima que el uno por II. El deber de confidencialidad en la
ciento de esa poblacin consulta por anticon- atencin de salud
cepcin e infecciones de transmisin sexual lo
que alcanzara a 5.256 mujeres(17) y casi 1.680 El secreto profesional no est definido en
hombres (Tabla 1). la ley, sin perjuicio de ello la doctrina ha
Los datos de las cinco primeras regiones entendido que es el deber profesional que
que iniciaron el funcionamiento de la reforma tienen ciertas personas en atencin a las pro-
procesal penal(18) muestran que para todo el fesin u oficio que ejercen, tales como los
ao 2003 el nmero total de ingresos por profesionales de la medicina, los abogados,
delitos sexuales en el Ministerio Pblico fue notarios o sacerdotes de no develar a terceros
de 2.177 casos(19). Como se puede advertir los hechos que han conocido en el ejercicio de
esta cifra es substancialmente menor slo al su profesin u oficio.(21)
nmero de partos y egresos por aborto en El derecho y deber de secreto comprende
menores de 14 aos. aquellos mbitos de la vida privada que una
Tabla 1
16
Las estimaciones fueron realizadas por el Dr. Molina quien las present en una reunin ante el Colegio
Mdico de Chile. Molina proyect el nmero de potenciales denuncias a partir de los datos de abortos
y nacidos vivos en mujeres menores de 14 aos registrados por el INE y MINSAL y las estimaciones
sobre el nmero de atenciones en salud sexual y reproductiva a ese grupo etreo.
El Dr. Molina estim las cifras tomando las estimaciones de jvenes sexualmente activos del estudio
del Instituto Nacional de Estadsticas y el nmero de jvenes atendidos en el Centro de Medicina
Reproductiva para Adolescentes, CEMERA.
17 En este caso ya estn sumadas las atenciones por parto y egreso por aborto.
18
II, III, IV, VII y IX Regiones.
19
Datos extrados de Casas y Mera, Op. cit. p. 90.
20 Ibd., p. 71.
21
Basile Garca Maan, Aborto e Infanticidio, Editorial Universidad Buenos Aires, 1990, p. 162.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 99
22
Hernn Silva Silva, Medicina Legal y Psiquiatra Forense, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995, p. 615.
23
Esta excusa frente a la deposicin de hechos conocidos por un testigo est contemplado en el artculo
303 del Cdigo Procesal Penal, similar disposicin se encontraba en el N 2 del artculo 201 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 51, seccin 1, 1954, p. 126.
25
En este proceso un mdico estaba procesado como co-reo al no haber denunciado al lesionado que
atendi. Queja administrativa, rol PR-5161, Sergio Valech Aldunate en Revista Fallos del Mes, N 362,
enero de 1989, pp. 959-964.
100 LIDIA CASAS BECERRA
tomadas por estas personas y entregadas por Por otra parte, se constata que el ordena-
el imputado o sobre cualquier circunstancia a miento jurdico contempla diversas disposi-
la que se extendiere la facultad de abstenerse ciones legales que relativizan el secreto profe-
de prestar declaracin. Esta prohibicin in- sional, esto es la obligacin de revelar infor-
cluso comprende los diagnsticos y los resul- macin cuando se estima que existen fuertes
tados de exmenes relativos a la salud. La razones para ello. Sin embargo, tales razones
prohibicin de entregar informacin mdica no quedan entregadas al libre arbitrio del
est extendida a los establecimientos o las profesional, sino que estn especialmente pre-
oficinas donde tales personas ejercen su pro- vistas en la ley. En materia de poltica sanita-
fesin u oficio.(26) ria, la obligacin de secreto cede cuando exis-
Por su parte, el Colegio de Abogados de la te obligacin de proteger la salud del resto de
Araucana seal en una reciente declaracin la poblacin ante un posible contagio de una
pblica que pese a la solicitud del Ministerio enfermedad transmisible(29), o cuando se esta-
Pblico y autorizacin de un juez de garan- blece que los profesionales deben dar cuenta
ta, constituye un acto abusivo la orden de de la existencia o seales de la comisin de
allanamiento y registro del estudio jurdico un delito.(30) sta ltima hiptesis es la que
de un abogado con el fin de obtener docu- nos ocupa frente al ejercicio y atencin de
mentos que le han confiado sus clientes en la salud de adolescentes.
investigacin de un delito de apropiacin in- El ejercicio de la medicina y las profesio-
debida en contra de uno de sus clientes.(27) nes afines requieren, la generalidad de las
Ahora bien, es posible sostener que la obli- veces, que se establezca una relacin de con-
gacin de denunciar y la resguardar el secre- fianza entre paciente/usuario y el profesio-
to no son excluyentes puesto que uno podra nal. Este se obliga a travs de su oficio a
denunciar -porque est obligado por ley- y desplegar una serie de acciones conducentes
luego citado a declarar no entregar informa- a la recuperacin de la salud, al manteni-
cin aduciendo secreto profesional. Aunque miento de sta para lo cual se necesita de un
esta hiptesis sea viable, pareciera que en la ambiente que propicie que el paciente entre-
prctica sera contraintuitivo que quien de- gue informacin completa y veraz sobre lo
nuncia, luego proteja al paciente que atendi. que le sucede y aqueja a fin de que el profe-
Como se puede ver, en el mbito jurispru- sional pueda realizar adecuadamente su tarea
dencial y de los operadores existe un claro con toda la informacin disponible.
reconocimiento del deber-derecho del secreto La actuacin en salud est guiada por los
profesional y del derecho de los profesionales cuatro principios de la biotica, el de benefi-
de no declarar sobre hechos que hubieren cencia, maleficencia, autonoma o respeto por
conocido en el ejercicio profesional y que se los pacientes y la justicia.(31) Estos principios
encuentra fortalecido en comparacin con la guan la actuacin de los prestadores de sa-
antigua legislacin procesal.(28) lud y entregan las herramientas para resolver
26
Artculo 220 del Cdigo Procesal Penal.
27
Vase la Declaracin del Colegio de Abogados de la Araucana frente al allanamiento de un estudio
jurdico en www.colegioabogados.cl/htm/declaracion_pub_081004.htm visitado el 21 de septiembre
de 2005. El artculo 220 inciso 3 dispone que las limitaciones no regirn cuando las personas
facultadas para no declarar fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos
y documentos que pudieren caer en comiso. Ante la duda, ser el juez de garanta el que resuelva.
28
En este sentido se inserta el artculo de Luis Ortz Quiroga, El secreto profesional y el auxilio a la justicia
en htpp//www. colegioabogados.cl/revista/13/articulo2.htm accesado el 31 de octubre de 2005.
29 Artculo 20 del Cdigo Sanitario.
30
Artculo 177 del Cdigo Procesal Penal.
31
Rebecca Cook, Bernard Dickens y Mahmoud Fathalla, Salud Reproductiva y Derechos Humanos.
Integracin de la medicina, la tica y el derecho, trad. Adriana de la Espriella, Oxford y PROFAMILIA,
Bogot, 2003, pp. 64-69.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 101
32 Artculo 84.
33
Ello se advierte en las crticas que formula Garca Maan, Romeo Casabona, Novoa Monreal. Sobre
el tema de los adolescentes y el deber de confidencialidad McTigue, Dailard, Donovan, por ejemplo,
sostienen la complejidad de las leyes de estupro o violacin impropia frente al derecho de los
adolescentes de gestionar su sexualidad y la confidencialidad de la atencin en salud. Destaca una
disposicin del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, artculo 397, que excepta la obligacin de
denunciar el hecho, aunque sea grave y de accin pblica, si de hacerlo se expusiere a la persona
atendida por l a procedimientos penales. Vase Alexander Rodrguez Campos, El secreto mdico:
apuntes sobre el secreto profesional del mdico forense en Costa Rica, Medicina Legal de Costa Rica,
Vol. 16, N 1-2.
34
Artculos 159 y siguientes.
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35
Basile Garca Maan, Op Cit.
36 El juez Lejarza en el fallo de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, en pleno, 26/08/1966 - Fras,
Natividad de 2 instancia (Buenos Aires, agosto 26 de 1966) seala, Es increble que las gentes, en
general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no
pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los mdicos y sus aclitos o
ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que
conozcan el origen de su mal por qu no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el rgimen procesal-penal que rige la institucin del secreto mdico oscila entre
dos extremos: 1. el de la denuncia obligatoria prescripta en los trminos del art. 165 Cd. de
Procedimiento y penada su omisin bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6 art. 277 CPen.; y 2. la
observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este cdigo y redundantemente recogida en la
disposicin del art. 167 ley formal. En http://www.gemina.com.ar visitado el 2 de noviembre de
2005.
37 De la Cruz Flores vs. Per, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 18 de noviembre
de 2004.
38
Considerando 103.
39 Considerando 96. El nfasis es de la autora.
40
Considerando 102.
41
La Corte hizo referencia a las observaciones realizadas a Chile que dicen relacin con las mujeres
abortantes y la denuncia de las mujeres que llegan a los hospitales. U.N. Doc.CCPR/C/79/Add.104
(1999).
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 103
El voto razonado del juez Sergio Garca anloga con la obligacin de notificar/denun-
Ramrez profundiza su razonamiento frente a ciar a adolescentes menores de 14 quienes
la obligacin de reserva y advierte que en el seran vctimas de un delito.
acto mdico se debe trazar una frontera tan En la situacin bajo examen, se puede ad-
precisa como sea posible ya sea en la vertir 2 situaciones. En primer trmino, es
tipificacin legal, la investigacin y el enjui- que un profesional de la salud constate en el
ciamiento entre los actos punibles y otros que ejercicio de su oficio que el nio o nia a la
desarrolla exclusivamente en el marco del cual atiende muestra signos de haber sido
acto mdico para preservar la vida y la salud objeto de abuso sexual. Entiendo aqu abuso
de las personas.(42) sexual en un sentido estricto, es decir, la rea-
Su advertencia es ms aguda cuando re- lizacin de actos de significacin sexual, in-
cuerda que proteger el acto mdico o merece- cluido el acceso carnal, sin el consentimiento
dor de reserva de informacin no significa no del nio o la nia. Una segunda situacin se
investigar o perseguir situaciones delictivas. produce cuando el mdico/a, matrona o en-
Le corresponde al fiscal y al investigador fermera constata que el o la paciente que
cumplir su funcin y no puede valerse de la atiende mantiene relaciones sexuales o actos
relacin mdico-paciente para lograr su fin, de significacin sexual en forma voluntaria y
pues hacer al profesional auxiliar del fiscal consentida y que la ley considera no aptos
importara una crisis de roles profesionales y para consentir en ellos.
sociales y la incorporacin tcita de mdicos, Respecto de la primera situacin, sta no
defensores y sacerdotes a las filas de la poli- reviste tensin para los profesionales de la
ca, agregando que si se protege la comuni- salud quienes estn en una situacin de gran
cacin confidencial entre el abogado y el in- ventaja en la deteccin y tratamiento de per-
culpado, que est al abrigo de interferencias, sonas que han sido objeto de abuso sexual. El
y se concede que el sacerdote no est obliga- abordaje en la materia, desde el punto de
do a violar el secreto de confesin --que cons- vista sanitario, ha sido capacitar para la de-
tituye inclusive, un rasgo esencial de estas teccin oportuna y proteger a los nios del
comunicacin especfica, que los creyentes abuso sexual y el maltrato infantil informan-
consideran sacramental--, la misma conside- do a las autoridades pertinentes. La elabora-
racin, por lo menos, se debe poner en la cin de Guas Clnicas adoptadas por el Mi-
relacin entre el mdico y el enfermo.(43) Por nisterio de Salud en que se propicia un enfo-
ello, el juez Garca Ramrez concluye que en que integral a la atencin de vctimas ms
este caso podra operar una excusa all del enfoque biomdico.(45) As, la obliga-
absolutoria similar a la que ampara a los cin de denunciar aquellas situaciones en que
familiares del imputado en casos de encubri- se advierta abuso sexual no implica ningn
miento por favorecimiento.(44) conflicto para los profesionales de la salud.
Hasta aqu se podra decir que el anlisis La segunda situacin entraa conflictos
se ha centrado en la hiptesis de un profesio- ticos y legales para los prestadores de salud.
nal que recibe la informacin de un paciente Si un profesional, en el ejercicio de su oficio,
posible imputado/a de un delito (en el caso advierte que un adolescente menor de 14 es
de la mujer abortante), cuestin que no sera sexualmente activo, sin estar sometido a coac-
cin ni violencia, l o ella est en la obliga- cho a la intimidad y vida privada de la ado-
cin de atenderlo, de brindarle apoyo y lescente puesto que, es posible que la familia
consejera en salud sin entrar a cuestionar tome conocimiento de su actividad sexual a
decisiones que pudiendo ser equivocadas, son partir de este hecho, lo cual sera contrario a
las que ha adoptado un adolescente y acude los propsitos de proteccin a las vctimas
para la atencin en salud que responde al bajo el nuevo sistema de justicia penal. Cabe
ejercicio de un derecho personalsimo. As, la recordar el contexto, cerca del 50% de los
atencin debe ser realizada en un marco de delitos sexuales denunciados habiendo vio-
respeto por la autonoma de las personas, lencia y coaccin son desestimados adminis-
especialmente en un plano donde existe una trativamente por el Ministerio Pblico.(47) As
diversidad de formas de vivir la sexualidad. la notificacin de la joven, adems de entra-
Sin embargo, la ley define a los adolescen- ar una discriminacin de gnero, puesto que
tes con completa incapacidad de consentir en slo afectara a mujeres(48), sera altamente
relaciones sexuales, como veremos, lo ineficiente desde el punto de vista poltico-
relativiz en la ley sobre responsabilidad pe- criminal.
nal juvenil y la cuestin ser considerar la La discusin en el Congreso claramente
oportunidad de si la persecucin penal sera mostr los posible problemas prcticos que
no slo eficiente para proteger el bien jurdi- puede significar el aumento de la edad, como
co indemnidad sexual y si con ella se protege lo corrobora la Tercera Encuesta Nacional de
efectivamente a los jvenes de violencia la Juventud citada en las actas, en que ms de
sexual. un 13,7% de jvenes se ha iniciado sexual-
Bajo la hiptesis de cumplimiento de la mente antes de los 14 aos.(49) Sin embargo,
instruccin recibida por los profesionales del la disposicin que est pensada para brindar
Servicio Metropolitano de Salud Norte, aun mayor proteccin y establecer que antes de
cuando se esgrimiera que la notificacin no cierta edad, y en paralelo a la responsabili-
es una denuncia a la adolescente sexualmente dad penal, los jvenes no estn en condicio-
activa sino a la persona que ha tenido contac- nes de gestionar su sexualidad. Si la cuestin
to sexual con ella, lo cierto es que la adoles- es evitar que los jvenes tengan relaciones
cente es expuesta y victimizada por el siste- sexuales antes de contar con algn grado de
ma judicial. Tal situacin es ms discutible madurez, pareciera evidente que la va penal
an, cuando de notificacin no se desprenda no es el camino idneo para alcanzar ese
ninguna sancin penal y como es altamente objetivo.
probable que este hecho culmine en una sali- La denuncia/notificacin de casos de ado-
da administrativa de las dispuestas en los lescentes menores de 14 sexualmente activos
artculos 167, 168 y 170 del Cdigo Procesal usando como nico criterio la edad, a partir
Penal.(46) La notificacin significar declara- de la presuncin de derecho, pone en riesgo
ciones ante la polica y funcionarios del Mi- la relacin entre el profesional y el paciente,
nisterio Pblico, intervencin de la familia, quiebra la confianza de una generacin res-
con alta probabilidades de afectacin al dere- pecto de los servicios de salud y resta toda
46
Se trata del archivo provisional, la facultad para no iniciar investigacin y el principio de oportunidad
que pueden ser ejercidas por el Ministerio Pblico, las que en los casos de violacin y abuso sexual
debern ser sometidas a control de un juez de garanta.
47
Lidia Casas y Alejandra Mera, Violencia de gnero y reforma procesal penal chilena. Delitos sexuales
y lesiones, Cuadernos de Anlisis Jurdico, Serie Publicaciones Especiales 16, Facultad de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago, 2004.
48
El Memorandum no hace ninguna recomendacin de reportar la actividad sexual en varones menores
de 14 aos.
49 Tercera Encuesta Nacional de la Juventud, vase en http://www.injuv.gob.cl/encuesta_nacional_
archivo/ter/sa.pdf p. 18.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 105
credibilidad de los esfuerzos de parte del los Lores en un histrico fallo que ha per-
Ministerio de Salud de establecer servicios meado la doctrina en los pases del common
amigables para jvenes. law(53) consagr el principio de la competen-
cia, una cuestin distinta a la capacidad jur-
III. El deber de confidencialidad y los dica en adolescentes. La capacidad asociada
adolescentes a la idea de capacidad contractual en materia
civil es distinta de la competencia, esto es
Molina advierte que el marco conceptual contar con suficiente discernimiento para
tico que debe regir la atencin en salud para adoptar decisiones propias, entendiendo su
adolescentes no debe entraar grandes dife- significado y repercusiones. En Gillick v. West
rencias entre lo que se hace clnicamente con Norfolk & Wisbech Area Health Authority(54)
la poblacin adulta.(50) la Corte debi pronunciarse frente a la de-
Se debe partir sobre el reconocimiento que manda de Victoria Gillick madre de 5 hijas
los nios/as y jvenes tienen derechos pro- que persegua la declaracin de ilicitud de
pios, pero que en ciertas circunstancias no una gua clnica dictada por la autoridad sa-
podrn obrar por si mismos. Es decir, se trata nitaria sobre regulacin de fecundidad y que
solo de sealar que hay derechos, indepen- estableca que los servicios de planificacin
diente de la edad que se tenga y que por familiar deban estar disponibles a los jve-
consiguiente, se es sujeto de derechos. Vale nes de todas las edades. Esta sealaba que se
recordar que ser joven no es ser menos adul- deba persuadir a que la joven informara a
to, sino que una persona con autonoma sus padres o tutores, pero que los servicios se
progresiva y que no se define a partir de su entregaran an sin el consentimiento de los
incapacidad jurdica. Este es un sujeto de de- padres. La Sra. Gillick argument que los
recho especialsimo dotado supraproteccin o mdicos y profesionales de la salud que pres-
proteccin complementaria al que el ordena- criban mtodos anticonceptivos violentaban
miento internacional de derechos humanos los derechos de la potestad parental y que, al
reconoce sus necesidades especiales agregan- brindar servicios de anticoncepcin a meno-
do nuevas garantas a las que corresponden a res de 16 aos incurran en responsabilidad
todas las personas.(51) penal por su colaboracin en la comisin de
Esta evolucin o autonoma progresiva ha un delito.
sido reconocida como principio incluso antes Lord Fraser seal que se debe entender
de la vigencia de la Convencin de los Dere- la capacidad y autonoma de los jvenes de
chos del Nio y recogida por la legislacin y acuerdo al contexto social, y que no era posi-
jurisprudencia comparada.(52) La Cmara de ble sostener que los adolescentes ingleses (de
50
En este sentido, vase Ramiro Molina, tica de atencin en salud sexual y reproductiva para
adolescentes: una experiencia clnica, en Salud Sexual y Reproductiva, ed. R. Molina, J. Sandoval y
Electra Gonzlez, Editorial Mediterrneo, Santiago, 2003, p. 839.
51
Miguel Cillero Bruol, Infancia, Autonoma y Derechos una cuestin de Principios, en Derecho a Tener
Derecho, Tomo IV, UNICEF-IIN, Montevideo, 1999.
52 Rebecca Cook y Bernard Dickens, Recognizing adolescents evolving capacities to exercise choice in
reproductive healthcare, International Journal of Gynecology and Obstetrics, Vol. 70, N 1, 2000, p. 14.
53
Estados Unidos ha tenido una produccin de jurisprudencia ambivalente en esta materia, aun cuando
hay fallos de la Corte Suprema que afirman los derechos a la autonoma reproductiva de los jvenes
como en Carey v. Planned Parenthood y Casey v Planned Parenthood, la tendencia general ha sido
reducir los mbitos de autonoma y propiciar la persecucin penal de los delitos de violacin
impropios en aras de reducir el nmero de jvenes sexualmente activos, y con ello el nmero de
embarazo en adolescentes.
54
Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority (1985) 3 All ER 402 (HL). Puede revisarse
el fallo en www.hrcr.org/safrica/childrens-rights/Gillick_WestNorfolk.htm visitado el 31 de octubre
de 2005.
106 LIDIA CASAS BECERRA
1980) estn bajo estricto control parental has- cin sanitaria que permite educacin sexual y
ta que cumplan la mayora de edad y slo a servicios de salud sexual y reproductiva a
partir de esa edad adquieren independencia. adolescentes bajo la potestad parental, pues
Como agreg, la prctica social y de los pa- importa la posibilidad de que los jvenes ac-
dres prudentes muestra, muy por el contra- cedan a servicios y puedan contar con infor-
rio, que los adolescentes van adquiriendo y macin para protegerse de enfermedades
se les confiere autonoma a medida que cre- como el VIH/SIDA.(55)
cen. Si un adolescente sexualmente activo o en
En materia de tratamiento mdico, Lord proceso de serlo acude a un servicio de salud
Scarman arrib a la conclusin que los dere- para consejera en regulacin de la fecundi-
chos de los padres terminan si y solo si los dad, y toma conocimiento que su decisin no
adolescentes cuentan con suficiente compren- ser tratada con la confidencialidad mdica
sin e inteligencia para aprehender por s es probable que no vuelva a solicitar asisten-
mismos las medidas propuestas. cia mdica o no recurra al servicio de salud.
Lord Scarman desech la alegacin de que Cuando ello sucede se expone a las jvenes a
los mdicos incurrieran en responsabilidad embarazos no deseados e infecciones de
penal, puesto que ellos no instruyen a las transmisin sexual, ambas situaciones preve-
adolescentes tener relaciones sexuales, obran nibles desde el punto de vista salud.(56)
guiados por juicio clnico que no busca facili- La experimentacin y el ejercicio de rela-
tar las conductas sexuales sino proteger la ciones sexuales entre los jvenes en forma
salud y los riesgos de sus pacientes supri- consentida se produce independiente de la
miendo con ello una conducta destinada a negativa de los padres, del rechazo social o
cometer un crimen (en ingls se usa la expre- de la existencia de una norma que las haga
sin guilty mind, la que se asociara a la idea punibles. Cuando ello se produce, el rol de
de dolo). los profesionales de la salud es resguardar la
Reconoce que en esta materia se le entrega salud de los jvenes que acuden a los servi-
una gran responsabilidad a la profesin m- cios entregando orientacin y prestando los
dica la que se hara cargo de algn modo del servicios de salud en forma adecuada y res-
cumplimiento de la ley penal generando con petuosa a los jvenes ayudndoles a adoptar
ello una incertidumbre jurdica. Lord Scarman decisiones responsables frente a si y el resto
afirma que la incertidumbre es el precio que de las personas de su entorno. La tarea de los
se debe pagar para asegurar que las normas profesionales es colaborar en la habilitacin
estn acordes con la experiencia social, esto de los adolescentes para que puedan contar
es que hay muchas jvenes menores de 16 con herramientas para el ejercicio de sus de-
aos que estn completamente habilitadas rechos y asumir responsabilidades.
para adoptar decisiones crticas acerca en La idea de autonoma progresiva da cuen-
muchos mbitos antes de alcanzar esa edad. ta de una cuestin fctica, que el ejercicio de
Fallos posteriores han afirmado la doctri- la ciudadana, para los nios y jvenes es una
na Gillick que distingue entre capacidad y cuestin gradual, atendido la evolucin y
competencia para decidir. As, en Argentina, madurez del adolescente y que por tanto, le
se determin que no es inconstitucional ni corresponde a los padres, y subsidiariamente
viola los derechos de los padres una disposi- al Estado impartir orientacin y correccin
55
Cmara Civil y Comercial de San Isidro, Sala 1, Durn de Costa, Mabel y otro c/ Municipalidad de
Vicente Lpez s/ amparo, 7 de mayo de 2001 y TSJ de Buenos Aires, Ligas de amas de casa,
consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ GCBA, Exp. 480/00 de 14 de octubre
de 2003.
56
Rebecca Cook, Bernard Dickens y Mahmoud Fathala, Salud Reproductiva y Derechos Humanos.
Integracin de la medicina, la tica y el derecho, trad. Adriana de la Espriella, Oxford y PROFAMILIA,
Bogot, 2003, p. 115.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 107
apropiadas para que el nio ejerza los dere- los profesores y todo funcionario pblico. Lle-
chos reconocidos en la Convencin Interna- var al sumo de la eficacia de la norma es
cional de los Derechos del Nio. pensar en que todos los profesionales y fun-
En el marco de la Convencin se ha enten- cionarios se convierten en el mal visto y des-
dido que la adolescencia es un perodo ca- prestigiado inspector de patio de colegio.
racterizado por rpidos cambios fsicos, A la idea de autonoma progresiva que
cognoscitivos y sociales, incluida la madurez recoge la Convencin Internacional de los
sexual y reproductiva, la adquisicin gradual Derechos del Nio, debiera relacionarse este
de asumir comportamientos y funciones de tema con el inters superior del nio, otro
adultos, que implican nuevas obligaciones y principio estructurante de la Convencin.
exigen nuevos conocimientos tericos y prc- El concepto de inters superior del nio
ticos.(57) es impreciso, y el Comit de la Convencin
La actual legislacin supone una presun- de los Derechos del Nio ha entregado una
cin de derecho que ningn joven menor de pauta que permite establecer o darle el conte-
14 aos est en condiciones de gestionar su nido normativo a esta prescripcin. En este
propia sexualidad y por ello ante la ausencia sentido, ha establecido cmo frmula de
de capacidad para consentir se faculta al Es- testeo que las autoridades deben evaluar el
tado para intervenir con la herramienta ms efecto de sus polticas, programas, decisiones
severa, el Derecho Penal. y leyes propuestas y existentes, sobre los de-
Sin perjuicio de lo anterior, el legislador rechos de los nios.(58)
con posterioridad a la modificacin introdu- Si se piensa en atencin en salud, el anli-
cida por la Ley 19.697 reconoci de alguna sis no puede focalizarse en los intereses de
manera que los jvenes tienen y ejercitan su los padres o del Estado, sino cul es su reque-
sexualidad, la que no slo comprende actos rimiento, necesidades y voluntad del o de la
sexuales que se manifiestan en coito -y que se joven. No se trata que los padres no cumplan
homologan en los distintos tipos penales de en papel de orientadores, sino que la orienta-
acceso carnal- sino que adems se presentan cin que la familia, o en subsidio la otorgue
un conjunto de conductas sexuales de conno- el Estado deba hacerse en el marco del inters
tacin sexual que importaran actos de abuso superior. Por ello, el adolescente a medida
sexual impropio. En virtud de lo anterior, el que se desarrolla tambin va constituyndose
proyecto de ley de responsabilidad penal ju- en un sujeto que tiene deberes y obligaciones,
venil estableci y se aprob que no sern para lo cual va ejercitando sus derechos y
objeto de reproche penal las conductas ya facultades que lo preparan para ser un sujeto
reseadas y que fueran realizadas por meno- adulto que responde por sus actos. Estar en
res de 14 aos y por otro adolescente no condiciones de crecientes responsabilidades
mayor de 2 aos respecto del coito y tres por los actos propios lleva implcito que un
aos para las otras acciones sexuales distintas joven tiene autonoma para adoptar conduc-
al acceso carnal. tas, las que pueden no estar exentas de erro-
Lo central es que toda actividad sexual res, pero que lo preparan para adoptar deci-
que se manifieste en el marco de un siones frente a si y otros en la sociedad.
pololeo, atraque, petting u otras estn Dicho lo anterior, no se debe perder de
actualmente sujetas a control penal de seguir- vista las obligaciones que pesan sobre el apa-
se estrictamente las reglas de notificacin. Tal rato del Estado de asegurar el derecho a
como expresa la disposicin del Cdigo Pro- preservar la vida privada, la intimidad, el
cesal Penal no slo los profesionales de la derecho al disfrute del ms alto nivel posible
salud tienen la obligacin de denunciar sino de salud, asegurando la prestacin de asis-
tencia mdica haciendo hincapi en el desa- sentidas por sus padres o representantes le-
rrollo de la atencin primaria, incluyendo la gales. La idea es que en la medida en que el
planificacin familiar. o la adolescente no son plenamente capaces
Contar con herramientas adecuadas para no sera posible la otorgacin de una presta-
adoptar decisiones responsables implica acce- cin, como sera la entrega de anticonceptivos
so a informacin y servicios de salud. Est en atencin, ya que ello atentara contra el
constatado que en el mbito de los servicios derecho de los padres o su representante le-
de salud para adolescentes, ellos deben rom- gal de orientar a su hijo o hija.(61) En este
per con innumerables barreras culturales que respecto basta recordar la doctrina Gillick que
obstaculizan el ejercicio de su derecho a la contrara esta postura.
salud y tambin el acceso a la informacin.(59) Un segundo escenario, plantea que el pro-
De all, que los programas eficaces y preven- fesional de la salud otorgue las prestaciones
tivos son aquellos que toman en cuenta la porque se enfrenta una peticin concreta que
realidad de los jvenes, los preparan para la se relaciona directamente con derechos perso-
vida activa y entregan herramientas preventi- nalsimos: el derecho a la salud, la integridad
vas adecuadas. Por ello, los Estados deben fsica y psquica del adolescente. La negacin
abstenerse de tergiversar, ocultar, censurar de la prestacin implicara en esta hiptesis
deliberadamente las informaciones relaciona- dejar expuesto a daos en la salud de las y
das con la salud y la sexualidad.(60) los jvenes. Exigir el consentimiento de los
El derecho a la salud y a obtener presta- padres significara violentar los espacios de
ciones de salud lleva implcito el derecho a la autonoma que el ordenamiento jurdico im-
proteccin de la vida, la integridad fsica y plcitamente le reconoce y, en especial, el de-
psquica, y la seguridad de la persona. En recho a la intimidad, que est protegido en
consecuencia, cuando un adolescente concu- virtud del artculo 16 de la Convencin.(62)
rre a un establecimiento de salud solicitando Si se analizaran los escenarios ya descritos
prestaciones, est ejerciendo un derecho que desde lo estrictamente legal, es decir lo que
slo l o ella puede gozar. la ley penal prescribe, se podra sostener, sin
En este contexto se debe analizar la situa- equivocarse, que la aplicacin de sta sumada
cin en que se halla el o la joven y los a las instrucciones administrativas de notificar
prestadores de salud. Un primer escenario a las jvenes colisionan con las disposiciones
posible es considerar que un adolescente no internacionales que consagran derechos de
est en condiciones de obtener ciertas presta- los nios.
ciones que no hayan sido informadas o con- Con todo, si alguien sealara que los fun-
59
Report of the Special Rapporteur, Paul Hunt, The right to the enjoyment of the highest attainable
standard of physical and mental health, E/CN.4/2004/49 16 february 2004, pars. 14, 39-40.
60 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 3, prrafo 11 y 16.
61
En este sentido, vase La relacin mdico-paciente cuando ste es un nio en 1as Jornadas
Nacionales de Biotica y Derecho, en http://www.aaba.org.ar/bi170p52.htm.
62 El artculo 16.1 dispone que Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales en su honra y su
reputacin. As, en el fallo Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina
y otros c/ GCBA Exp. 480/0 del TSJ de Buenos Aires en accin declarativa de inconstitucionalidad de
la Ley N 418 sobre salud reproductiva que permite informar, prescribir y proveer mtodos anticoncep-
tivos a menores de edad sin contar con el consentimiento expreso de sus padres. La magistrada Conde
seal que las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los nios no pueden
constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos
humanos personalsimos de los nios. Meier agrega que pretender que cada decisin personal ligada
a la intimidad o a la educacin del nio o adolescente se requiere el permiso o autorizacin de los
padres parece absurdo, y contraviene los trminos y el espritu de la Convencin.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 109
cionarios pblicos slo les est permitido ha- de los 20 aos.(65) Lo central a mi juicio es que
cer aquello que la ley establece, lo cierto es todos los sectores de la poblacin, incluidos
que esa ley no les prohibe otorgar prestacio- los jvenes, que cuenten con criterios, infor-
nes en condiciones de confidencialidad, res- macin y los servicios adecuados, cumplien-
guardando la relacin prestador-usuario/a. do con estas condiciones la tendencia natural
Y, por el contrario, la Convencin Internacio- ser que todas las personas tomarn decisio-
nal de Derechos del Nio, la que est incor- nes para mejorar su calidad de vida.(66)
porada a nuestro ordenamiento, le impone
un deber a todos los rganos del Estados de IV. Efectos de la Modificacin Legal
asegurar, sin discriminacin, el ejercicio de
derechos esenciales de nios y jvenes, entre Desde la aprobacin de la sealada modi-
ellos el derecho a gozar del ms alto estndar ficacin legal, se han suscitado diversos pro-
de salud, acceso en la atencin preferencial blemas, entre los que destacan principalmen-
en la salud primaria, incluyendo la planifica- te dos,
cin familiar. 1. La obligacin legal de investigar, proce-
El artculo 12 de la Convencin se refiere sar y condenar a todas aquellas personas que
directamente a las condiciones bajo las cuales tengan relaciones sexuales con menores de
los nios ejercen sus derechos y libertades. catorce aos, por entenderse que no podr
As, si el nio est en condiciones de formar- mediar consentimiento vlido en ningn caso
se su propio juicio, tiene derecho a expresar su 2. La falta de servicio a los menores de
opinin en todos los asuntos que le afecten, catorce aos de edad en los centros de salud
teniendo en cuenta su edad y madurez.(63) y consultorios, afectndose, consecuentemen-
Tambin esta disposicin obliga a que cada te, tanto el derecho a la salud, como el dere-
vez que existan procedimientos administrati- cho de acceso a la informacin de los adoles-
vos o judiciales, el nio debe ser escuchado. centes.
La Convencin reconoce este situacin de En relacin al primero de estos problemas,
autonoma progresiva cuando precepta que cabe tener presente que la violacin es uno
los Estados deben otorgar educacin que per- de los delitos que se sanciona con una de las
mita a los nios y jvenes asumir una vida penas ms graves de nuestro ordenamiento
responsable en una sociedad libre. jurdico, pudiendo condenarse a la reclusin
La cuestin de la sexualidad juvenil y las hasta por veinte aos. Teniendo presente el
decisiones en torno a ella y la reproduccin actual artculo 362 del Cdigo Penal, habr
no han sido uniformes en la historia. Hemos que entender que podr llegar a condenarse a
transitado desde la negacin de la sexualidad reclusin a una persona y, an, a un menor
juvenil(64) hasta pensar que era deseable y de edad que ha tenido relaciones sexuales
natural que las mujeres se embarazaran antes con una persona menor de catorce aos, sin
63
El artculo 12 expresa que,
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
64
En este sentido puede revisarse M. Foucault, La Historia de la Sexualidad, Tomo I, Nosotros los
Victorianos, Edicin Siglo XXI, Mxico.
65
Mercedes Muoz, Promoviendo la salud sexual y reproductiva adolescente desde una perspectiva
democrtica, en Mujeres, Sexualidades, Derechos, ed. Adriana Gmez, Cuadernos de Salud /5,
Santiago, 2000, p. 137.
66
Ibd. p. 138.
110 LIDIA CASAS BECERRA
importar que sta haya consentido, incluso si violada/o.(68) La segunda opcin, a la que se
fuesen pololos. recurre en la prctica para evitar la realizacin
La ley presumir de derecho que se ha de la denuncia, es la negacin de servicio a los
cometido un delito y habr que evaluar la menores de catorce aos que concurran por
forma en que el sistema podra exculpar tal las causas ya indicadas por el temor a la
conducta. En la discusin legislativa, el Dip. sancin penal o administrativa de atender a
Walker seal que votaba a favor del aumento menores de 14 aos. Es posible constatar que
de edad en el entendido que era posible deses- algunos prestadores de salud, ahora invocan
timar la conducta del autor alegando error en la norma para justificar su antigua reticencia
el tipo. Sobre esto advierto que puede ser dis- a entregar atencin en salud sexual y
cutible alegar tal defensa en relaciones afec- reproductiva a menores de edad sin el con-
tivas distinta a la hiptesis del encuentro sentimiento de los padres. En otras palabras,
sexual casual pues el pololo no podra fcil- se les deja sin atencin mdica ni acceso a la
mente alegar ignorancia sobre el conocimiento informacin que necesitasen.
de la edad de la vctima.(67) Una segunda op- He constatado con encargados del progra-
cin podra ser sealar que ignoraba que tener ma de salud de adolescentes y matronas de
sexo u otras conductas de significacin sexual distintos servicios que intentan una tercera
con menores de 14 aos fuera delito. En cual- respuesta:(69) el servicio realiza la prestacin y
quiera de los dos casos ello no obstar a que no consigne los datos de edad de la paciente
todo el andamiaje del aparato judicial se pon- o mantenga registros paralelos para evitar
ga en accin y se victimice a la vctima sui cumplir con la obligacin de denuncia. Nin-
generis. guna de estas situaciones es sostenible en el
Sumado a lo anterior, y como consecuen- tiempo.
cia de ello, se ha dado en la prctica una falta Se ha dicho que el trasfondo bsico de la
de servicio de salud y acceso a la informacin modificacin introducida al artculo 362 del
a menores de catorce aos. Ello surge como Cdigo Penal es aumentar la proteccin a los
respuesta a la obligacin en que se encuen- menores. Sin embargo, y ms all de las bue-
tran los funcionarios y profesionales de salud nas intenciones que se hayan tenido al mo-
de realizar una denuncia ante la Fiscala cada mento de legislar, es menester reconocer que
vez que llegue un menor de catorce aos al el efecto de la norma ha sido absolutamente
centro respectivo, en casos de embarazo y/o contraria respecto de los jvenes que acuden
en regulacin de fecundidad. a los servicios de salud en busca de atencin.
Ante esta obligacin legal, se ha reportado En efecto, acaso el criminalizar el ejercicio
diversas situaciones: primero, que efectiva- de la sexualidad de los adolescentes, consti-
mente denuncien al menor de catorce aos, lo tuye una proteccin a los mismos? Un sector
cual conducir a una investigacin por cierto podr que se hace para evitar relaciones
traumatizante para el adolescente, cuando no sexuales precoces y que es un deber dar sea-
en una eventual o cierta condena por viola- les de ello.(70) Sin embargo, se debiera entender
cin, o bien en la consigna de haber sido que la sexualidad es una condicin inherente
67
Juan Pablo Cox seala que esta hiptesis habra la posibilidad de inculpar por una conducta negligente
aunque no dolosa. Los abusos sexuales. Aproximacin Dogmtica, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p.
208.
68
De hecho, en el Hospital San Jos se mantiene un registro en un libro diferenciado la identificacin de las
jvenes menores de 14 aos que han sido atendidas, el personal ha sido conminado a identificar los casos
en ese registro. Comunicacin personal con una matrona de ese servicio, 29 de septiembre de 2005.
69
Reunin con los encargados de los programas de salud de adolescentes de los 4 servicios en la VIII
Regin, 28 de octubre de 2005 y entrevistas a matronas de distintos puntos del pas en la X Jornadas de
Salud Sexual y Reproductiva del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva 20 y 21 de octubre de 2005.
70
Como lo sostuvo, por ejemplo, el Senador Moreno.
INFORME EN DERECHO CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN MDICA, DERECHO A LA SALUD Y... 111
y consustancial a las personas y no una acti- As, el inters superior del nio se entien-
tud negativa y reprochable de las mismas. de como una pauta de actuacin que toca a
Como bien dijo la diputada Mara Antonieta todos los rganos del Estado involucrados en
Saa, La sexualidad no es un pecado, sino la proteccin de menores, resultando por im-
parte del desarrollo integral de las personas, perio de la misma Convencin, extensivo a
y la sexualidad sana y el placer son algunos las organizaciones privadas de bienestar so-
de sus derechos.(71) cial con idntico fin. Cabe preguntarse, por lo
Ahora bien, el ejercicio de la sexualidad tanto, si acaso el criminalizar el ejercicio de la
requiere de informacin libre de prejuicios, libre, consentida y responsable sexualidad por
as como de acceso a los servicios de salud parte de los adolescentes, responde al inters
pertinentes. En ese contexto, el ejercicio de la superior de los mismos? Asimismo, acaso se
sexualidad por parte de los adolescentes po- condice con ste parmetro la denegacin de
dr desarrollarse de manera responsable y servicios a la que se estn viendo expuestos
saludable s solo si hay servicios de salud los adolescentes en la actualidad?
amigables y bajo el marco de confidencia- La respuesta es negativa, en tanto que el
lidad. En cambio, al criminalizar la sexuali- inters superior no puede configurarse por
dad se violan los derechos ms bsicos a la medio de la violacin de derechos de los
autonoma, acceso a la salud, y a la informa- mismos sujetos a quienes supuestamente pre-
cin, producindoles un grave dao en su tende amparar. Estas violaciones no podrn
desarrollo personal y moral. corregirse y, es ms, continuarn producin-
Fue la misma Comisin sobre Constitu- dose, en tanto no se modifique la interpreta-
cin, Legislacin y Justicia la que advirti cin al actual artculo 362 del Cdigo Penal.
que el marco existente sobre el tema lo en- En este sentido, el Senador Espina mani-
trega la Convencin Internacional de los De- fest que Es una materia respecto de la cual
rechos del Nio(72), a la par que la Con- el Parlamento debe estar siempre atento a la
vencin del Nio establece como criterio evolucin que tenga en la prctica una aplica-
orientador bsico el llamado inters superior cin de esta naturaleza.(73) Pues bien, la prc-
del nio. Concretamente, el Artculo 3 de la tica ha demostrado que la aplicacin del ac-
Convencin sobre los Derechos del Nio lo tual artculo 362 conduce a violaciones de los
define como: derechos de los adolescentes, de modo que
1. En todas las medidas concernientes a los no cabe sino reestablecer la norma a su esta-
nios que tomen las instituciones pblicas o pri- do anterior o establecer modificaciones que
vadas de bienestar social, los Tribunales, las auto- entreguen discrecionalidad a los profesiona-
ridades administrativas o los rganos legislativos, les de salud de poner en conocimiento situa-
una consideracin primordial a que se atender ciones de potencial abuso sexual. Tambin es
ser el inters superior del nio. posible elaborar criterios operativos que per-
2. Los estados partes se comprometen a asegu- mitan dilucidar tanto a los operadores de
rar al nio la proteccin y el cuidado que sean salud como a los de justicia fijar parmetros
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta para la denuncia de casos.
los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables ante la ley y, con ese
fin, tomarn todas las medidas legislativas, y ad-
ministrativas adecuadas. Santiago, noviembre de 2005.