LECCION PRIMERA CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. CONCEPTO GENERAL DE RESPONSABILIDAD La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparicién mas bien reciente. Etimolé6gicamente viene del latin spondere, que significa prometer. Al afadirse el prefijo “re” (re-spondere) la palabra adquiere el significado de repeticién o de reciproci- dad, y significaria entonces prometer a alguien que espera una respuesta." El uso juridico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVII, poco antes de la revolucién francesa, por influencia del inglés. El término habria aparecido en el Derecho constitucional inglés? La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sen- tido vulgar, y también en el especializado. Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la obligacién de reparar los danos producidos por ciertas personas 0 cosas a la necesi- dad de afrontar las consecuencias de los actos propios. 'D'ORS, ALVARO, Nueva introduccién al estudio del derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 36. 2 THIBIERGIE, CATHERINE, “Libres propos sur l'evolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité ci- vile?)”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 (3), p. 573. ilLECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL En su vertiente mas profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la libertad y con la naturaleza corp6reo-espiritual del ser humano. Sélo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en re- laci6n a una finalidad. Por eso, un animal, una maquina, un robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son “su- yos”, no sdlo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significaci6n y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relacién entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con el término responsabili- dad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos mani- festaciones de la dignidad del ser humano.? Aunque normal- mente se explica, como hacemos aqui, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son au- toimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hom- bre es libre porque es responsable y no viceversa.* Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser posi- tivas o negativas, usamos el término responsabilidad para vincu- lar al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto.® 3 Ha destacado HERVADA, JAVIER, Lecciones propedéuticas de Filosofia del De- recho, Eunsa, 3* edic., Pamplona, 2000, p. 299, que la responsabilidad “descan- sa, en su radicalidad, en una dimensién inherente a la persona: la libertad. Por ser libre, los actos de la persona son originales suyos -no dados o puestos por fuerzas o instintos— y en consecuencia ella es la causa original de sus actos. Por ello, los efectos de sus actos le son atribuidos en cuanto queridos y realizados conscientemente, pues el origen y raiz de tales efectos esta en la persona. Como origen y causa original del daiio, la persona esta obligada a reparar, en virtud de su obligacién 0 deber de satisfacer y cumplir el derecho”. 4 D'ORS, ALVARO, Derecho y sentido comiin, Civitas, Madrid, 1999, p. 36, para quien la libertad es el presupuesto subjetivo de la responsabilidad. 5 Y en este sentido la responsabilidad es una limitaci6n de la misma li- bertad. Asi lo explica D’ORS, A., Derecho y sentido comin..., cit., p. 35: la liber- tad esencial del hombre “es el presupuesto racional de su responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este sen- tido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir los efectos de la conducta optada”. 12CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES Podemos sefalar entonces que, en una primera aproxima- cién, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efec- tiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribu- ye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsa- bilidad ya ha surgido por la realizaci6n del hecho, 0 eventual si el acto no se ha realizado atin, pero de realizarse el sujeto de- beria responder (por eso decimos que una persona es respon- sable por los dafios de sus dependientes, por ejemplo). 2. DIFERENTES TIPOS DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, politica y juridica. a) La responsabilidad moral 0 ética La responsabilidad humana mas profunda es la responsabilidad moral o ética, por la cual una persona debe afrontar las conse- cuencias negativas que sus actos libres producen, sea para si mis- mo o para los demas. Esta responsabilidad requiere la existencia de una valoraci6n prescriptiva previa que permita discernir qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qué acciones en cambio son destructivas de esos valores; criterios va- lorativos que tienen su fuente en la observacién racional de la naturaleza humana y su aspiraci6n de plenitud e integridad per- fectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido técnico positivo, de “ley moral” o “ley natural”. La ley moral es susceptible, aun- que no sin dificultades, de conocimiento mediante el uso de la razon, aunque la revelacién judeo-cristiana (el Decalogo y el Ser- mén de la Montafia) sean un elemento iluminador incluso para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un buen uso de la 13LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del cora- zon humano, llamamos felicidad. Para la fe catélica, Dios ha venido en auxilio de la raz6n y ha queri- do ayudarle mediante la revelacién de ciertos principios morales im- prescindibles, que se compendian y sistematizan en el Decdlogo: asi surgen las normas mds comunes y compartidas de la civilizacién occi- dental, como adorar a un Dios tinico, honrar a los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades 0 perversiones sexuales, no men- tir, no robar. Con la revelacin evangélica esos preceptos son enriqueci- dos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno. La responsabilidad moral surge, asi, de la violacién cons- ciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad en una situacion concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto por acci6n como por omisi6n. Asi si profiero piblicamente insultos e imputaciones ofensivas en contra de una persona, incurro en responsabilidad moral por accién; pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo sé es inocente, me haré responsable moralmente por omisi6n. b) La responsabilidad politica La responsabilidad politica proviene del régimen de gobierno representativo o democratico. En la monarquia absoluta, las au- toridades responden ante el rey, y éste sdlo ante Dios. En cam- bio, en el régimen republicano las autoridades ptiblicas que ejercen el poder deben “responder” ante los gobernados por el mal uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de este modo que la responsabilidad politica “com- prendera el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conducci6n del interés general en relaci6n a los titu- lares de los 6rganos del poder puiblico”.° 6 SILVA BASCUNAN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Edi- torial Juridica de Chile, Santiago, 1997, t. IV, p. 165. 14“EPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES, La responsabilidad politica puede entrafiar responsabilidad moral o ética, si concurre con la infraccién de un deber moral, pero en ocasiones sera sdlo la consecuencia de estar al mando de una determinada repartici6n ptiblica que no ha cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las consecuencias de la responsabilidad politica, que se traduciran en el alejamiento del cargo que desempenaba. c) La responsabilidad juridica Llamamos responsabilidad juridica a aquella que surge de la violaci6n de deberes juridicos y que produce consecuencias ju- ridicas. Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de res- ponsabilidad moral y juridica a la vez, o politica y juridica. In- cluso mas, y no sera infrecuente, un comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, politico y juridico. Asi, por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable de malversacion de caudales publicos: habra responsabilidad moral (culpa personal), politica (desviaci6n de poder) y juridica (sanciones penales y civiles por el delito). c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y juridica Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad juridica reproducen la cuesti6n de las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una visién positivista que desconoce las relaciones entre ambas realidades, lo mismo se afirmara respec- to de responsabilidad moral y responsabilidad juridica. Por el contrario, si se descubre la enorme raigambre ética de todo ordenamiento juridico, sera necesario también reconocer las necesarias conexiones e€ incluso identificaciones que se produ- cen entre responsabilidad moral y responsabilidad juridica. Compartimos esta ultima vision de lo juridico. Pensamos que el mundo del Derecho, aunque no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en ella. Para seguir a los clasi- cos, habra que decir que lo juridico nace como una determina- aLECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, ci6n y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad. La responsabilidad juridica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla totalmente. El objetivo del Derecho es mas reducido: no pretende el cumplimiento de todos los deberes morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino sélo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De esta manera, no siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo hecho responsabilidad juridica. A la inversa, normalmente la responsabilidad juridica se da simultaneamente con la responsabilidad moral, pero ello no siem- pre ocurre asi (por ejemplo, en los casos de las llamadas obligacio- nes meramente penales, que no obligan en conciencia, o en los supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin culpa). c.2) Relaciones entre responsabilidad politica y juridica Hay también una estrecha relaci6én entre responsabilidad poli- tica y juridica, ya que en casos graves la responsabilidad politica podra hacerse efectiva mediante mecanismos juridicos que per- mitiran la privacion de las funciones ptblicas del sujeto politi- camente responsable. La responsabilidad politica en nuestro ordenamiento juri- dico aparece recogida en términos generales en los incisos fina- les de los articulos 6° y 7° de la Constitucién Politica y en la reglamentacion de la llamada acusaci6n constitucional y juicio politico (arts. 48 N° 2 y 49 N° 1 Const.). La misma Constitucién se encarga, sin embargo, de senalar que los acuerdos u observa- ciones que la Camara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de fiscalizar los actos del Gobierno “en ningun caso ... afectaran la responsabilidad politica de los Ministros” (art. 48 N° 1 Const.). Los Ministros de Estado, aparte de la acusacién constitucional, responden ante el Presidente de la Republica en cuanto éste tiene la atribuci6n de nombrarlos y removerlos “a su voluntad” (art. 32 N° 9 Const.). Ademéas, puede darse un ctimulo de responsabilidad politi- ca y juridica (civil o penal). Por eso, la Constitucién sefiala que 16CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES el funcionario que ha sido objeto de un juicio politico y ha sido declarado culpable, “sera juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacién de la pena sefia- lada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la res- ponsabilidad civil por los dafios y perjuicios causados al Estado 0 a los particulares” (art. 49 N° 1 Const.). 3. LA RESPONSABILIDAD JURIDICA: CLASIFICACION La responsabilidad que denominamos juridica puede presen- tarse en al menos cuatro modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a su vez, puede ser fun- cionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria (que puede ser de caracter penal o administrativa o infraccional) y una responsabilidad civil (que podra ser contractual o extra- contractual). a) La responsabilidad disciplinaria La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes especificos de ciertas personas en su calidad de fun- cionarios o integrantes, sea de instituciones de la Administra- cién del Estado (en sentido amplio) o de corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relacién con el buen funcionamiento de dichas instituciones. La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funciona- ria cuando se refiere a la Administraci6n del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se rige por la Ley N° 18.575, Ley Organica de Bases Generales de la Administraci6n del Esta- do, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a través de una investigaci6n sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de la misma Administraci6n del Est: do. Las sanciones pueden consistir en censuras, multa y destitu- cién. No obstante, respecto de servicios publicos especiales pueden existir estatutos particulares. Es lo que ocurre por ejem- plo con las Fuerzas Armadas y Carabineros o con el Poder Judi- cial. Respecto de este ultimo, la Constituci6n le otorga a la Corte 17LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, Suprema la superintendencia correccional de todos los tribu- nales de la naci6n (art. 79 Const.). El ejercicio de las facultades disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra regulado en los arts. 530 y siguientes del Codigo Organico de Tribunales. Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de san- ciones no sdlo corresponden a los 6rganos del Estado, sino tam- bién a instituciones de Derecho Privado que, de alguna manera, cumplen una funcién de bien publico. Asi los arts. 553 y 554 senalan que los estatutos de una corporaci6n obligan a los miem- bros a obedecer las penas que ellos impongan y que toda cor- poraci6n tiene sobre sus miembros el derecho de policia correccional que los estatutos le confieran (con el limite de no vulnerar la garantia constitucional del debido proceso). Esto se aplica también a las fundaciones (art. 563). b) La responsabilidad sancionatoria La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violacién de deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relacién con valores y bienes juridicos que a la socie- dad le interesa resguardar en interés del bien publico general. Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disci- plinaria, se diferencia de aquélla en la naturaleza del deber in- fringido, en la autoridad llamada a imponer la sancién y finalmente en la forma de sanci6én que impone. Asi, por ejem- plo, un empleado ptiblico puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre en responsabilidad sancio- natoria (penal) si se hace reo de malversacién de caudales pti- blicos o de exacciones ilegales. El Gédigo Penal declara expresamente que “no se reputan penas ... la separacién de los empleos publicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal du- rante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demas correc- ciones que los superiores impongan a sus subordinados y admi- nistrados en uso de su jurisdiccién disciplinal o atribuciones gubernativas” (art. 20 CP). 18CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administra- tivas (disciplinarias 0 infraccionales) es de caracter cualitativo (las sanciones administrativas no son penas) o de carcter cuantitativo (las sanciones administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por érganos de la Administraci6n). La doctrina nacio- nal, invocando el art. 20 CP, se decanta por la primera teoria. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda posicién, en atencién a que el art. 20 del Cédigo Penal no dispone que no sean penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su nor mativa. La aplicaci6n a la responsabilidad administrativa sanciona- toria de garantfas como la necesidad de culpabilidad (dolo 0 culpa), la prohibicién del non bis in idem, la presuncién de inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificacién del ilicito, entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones administrati- vas y las sanciones penales.’ b.1) Responsabilidad penal El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la res- ponsabilidad penal. Se incurre en responsabilidad penal cuan- do el comportamiento ilicito, por afectar gravemente el orden social, esta expresamente sancionado (tipificado) por una ley anterior a su perpetracién, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sancio- nes mas severas, pudiendo incluso afectar la libertad del cul- pable. El objetivo primordial de la responsabilidad penal es repri- mir o sancionar hechos que constituyen atentados graves con- tra la moralidad ptblica o el orden social. Aparte del posible ofendido que puede existir, la victima en la responsabilidad pe- nal es toda la sociedad. No es menester acreditar dafio de una persona determinada para que surja esta responsabilidad. Asi, por ejemplo, en los Ilamados delitos de peligro (conduccién en estado de ebriedad) o en los delitos tentados 0 frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya existido ningun dano a determinada persona. En el sistema chileno, la 7 En este sentido, CURY, ENRIQUE, Derecho Penal. Parte general, Editorial Juridica de Chile, 2* edic., Santiago, 1988, t. I, pp. 76-81. 19LEGCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetra- cién de un delito o cuasidelito penal, esto es, de una accién u omisién voluntaria (dolosa o culposa) penada por la ley (arts. 1° y 2° CP). b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad juridica de naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infracci6n de normas administrativas © contravencionales, que las leyes suelen sancionar con medi- das especiales como clausura del establecimiento o penas pecu- niarias (multas), y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades administrativas, a jueces de poli- cia o a jueces letrados. Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensible- mente en el Derecho contempordneo, ya que, en general, cons- tituye un sustituto para encausar actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal. Legislacio- nes especiales como las de caracter econémico, previsional, sa- nitario, las que regulan el transito vehicular, etc., son prdédigas en sanciones contravencionales. c) La responsabilidad civil 0 reparadora La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al dafio que sufre una o mas personas individualizables, y al de- ber que tiene alguien de repararlo o compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad se ha senalado que ella es “la necesidad en que un individuo se co- loca, de satisfacer toda violaci6n dafiosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuen- tre regida por normas juridicas, morales o religiosas”.* Mas 8 TAPIA SUAREZ, ORLANDO, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Escuela Tipografica Salesiana, Con- cepcién, 1941, p. 18. 20CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES sucintamente, se puede decir que “una persona es responsa- ble siempre que debe reparar un dajio ... el responsable es el que responde”.® La imputacién a una persona de la obligacién de reparar un perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del con- cepto de responsabilidad civil. La Corte Suprema ha dicho en este sentido que “Por responsa- bilidad debe entenderse, en general, la obligacién en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo dafio o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresion de una norma juridica que afecte el interés de una determinada per- sona, 0 penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene sefialada una sanci6n punitiva por el perjuicio que agravia al afec- tado y a la sociedad en que actiia” (C. Sup.,6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4*, p. 181). “La sancion juridica de la conducta lesiva -escribe el tratadis- ta espafiol Ricardo de Angel— responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histérica: el autor del daiio responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligacion de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la victima”.!° Luis Diez-Picazo y Antonio Gullén sostienen, por su parte, que “la res- ponsabilidad significa la sujecién de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obliga- ci6n de resarcir el dafio producido”." El Cédigo Civil de Portugal contiene una definicion legal de responsabilidad civil: “La respon- sabilidad civil consiste en la obligacién para el autor del hecho o de la omisién, de reponer a la persona lesionada en la situacién de que gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de todo el danio que ella ha sufrido” (art. 2364). * MAZEAUD, H., MAZEAUD, L., y TUNG, A., Tratado te6rico ) practico de la responsabilidad civil delictual y contractual, wad. de la 5* edic. francesa por L. Alcala-Zamora, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, t. L, v1, N°3, p.2 © DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO, Tratado de Responsabilidad Civil, Civi- tas, 3* edic., Madrid, 1993, p. 13. 1 DIEZ-PICAZO, L., y GULLON, A., Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 4* edic., Madrid, 1983, v. II, p. 612. 21LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 4, RESPONSABILIDAD CIVIL ¥Y OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD a) Concurrencia con responsabilidad moral o politica Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a titulo moral o politico causa ademas un dano concreto a una perso- na determinada, se producira una confluencia entre respon- sabilidad moral y civil o entre responsabilidad politica y civil. Asi, respecto de esta ultima se prevé la posibilidad de instruir un juicio para hacer valer la responsabilidad por los dafios y perjuicios causados por quien ha sido acusado constitucional- mente (art. 49 N° 1 Const.), y se contempla la necesidad de una autorizaci6n especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de responsabilidad civil en contra de los Mi- nistros de Estado por actos realizados en el desempeno de sus cargos (art. 49 N° 2 CC). Los Ministros responden solidaria- mente por los actos que suscribieren 0 acordaren con otros Ministros (art. 36 Const.; cfr. art. 32 N° 22 Const.). b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concu- rrir con responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funciona- rio por su mal desempeno causa injustamente un dano a la misma Administraci6n 0 a un administrado. El art. 115 del Es- tatuto Administrativo, Ley N° 18.834, de 1989, establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la respon- sabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario publi- co. Asi lo ha entendido la Contraloria General de la Republica (Dictamen N° 26.179, de 1983). c) Concurrencia con responsabilidad penal Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: ci- vil y penal, por causar dafio a una persona determinada y es- tar expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales. 22CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del art. 2314, norma portico de la regulaci6n del Cédigo Civil sobre la responsabilidad civil extra- contractual: “E] que ha cometido un delito 0 cuasidelito que ha inferido dano a otro, es obligado a la indemnizacién, sin perjui- cio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito” (cfr. art. 24 CP). Un caso de aplicacién especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326 COT, que disponen que “Todo juez delincuente sera, ademiés, civilmente responsable de los dafios estimables en dinero que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas 0 corpo- raciones” y que “la misma responsabilidad afectaré al juez si el daiio fuere producido por un cuasidelito”. d) Concurrencia con responsabilidad infraccional Aunque es discutido cual es la naturaleza propia de estas sancio- nes, si son penales o administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia con la responsabilidad civil funcionan del mismo modo que las transgresiones penales. Es decir, un hecho que es sancionable administrativamente (con multa, por ejem- plo) si produce dafio a otro (y el dafio es consecuencia directa de la conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para los efectos de cumplir la sancidn legal im- puesta) y civil (para reparar el dafio producido). Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad repa- ratoria (civil) y la sancionatoria (penal o contravencional) se ri- gen por normas y principios diferentes. Por razones de economia procesal, se suele admitir que un mismo proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de responsabilidad. 5, CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL O REPARADORA La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad con- tractual y responsabilidad extracontractual. La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violacién de un vinculo obligatorio generado por un contrato 23LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, existente entre las partes. Es el deber de reparar que se produ- ce como consecuencia de haberse incumplido un contrato. La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilfcito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violacién de un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresién, no de una obligaci6n propiamente tal, sino de un deber genérico de no dafiar a otro (alterum non laedere), que es un principio general de todo orde- namiento juridico. 6. ¢RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DANOS? LA CUESTION DE LA DENOMINACION Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el dano surge sencillamente de la realizaci6n de un hecho ilicito que no consiste en una violacion de un contrato, la responsabilidad recibe el nom- bre de responsabilidad civil extracontractual o mas sintéticamente responsabilidad extracontractual. La denominacion no esta exen- ta de criticas, sobre todo por su falta de especificidad, ya que defi- ne su objeto por oposici6n a lo que no es. Por tradicién histérica se suele hablar también de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera fuente romana en la que se observa un germen de un régimen juridico de reparacién de danos no convenciona- les. En Francia, es frecuente la utilizaci6n de la expresi6n respon- sabilidad delictual, ya que los ilicitos que dan lugar a ella son calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por oposicién a penales). En Italia, por obra del Codigo Givil, se intent6 acufiar la expresi6n responsabilidad por hecho ilicito, pero los autores suelen preferir la de responsabilidad civil (que en principio designa slo la extracontractual). Por influencia del common law (torts law) y también por la necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable (autor del dano) sino en la victima o perjudicado, se ha extendido en el ultimo tiempo la expresién “derecho de danos”. Con ella se quiere tam- bién destacar la progresiva consolidacion de una disciplina auto- noma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresi6n aboguen por un tratamien- 24CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES to conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas serian igualmente fuente de dafios. No obstante, advertimos que la doctrina en general conti- nua resistiéndose a abandonar la expresi6n tradicional de res- ponsabilidad civil o responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de utilizar esporadicamente la denominacion de de- recho de daios. Aparte del conservadurismo tan caracteristico de los juristas, la perseverancia en estas expresiones quizds ten- ga que ver con que ellas son mas neutras y carecen de la carga ideologica que puede tener la de derecho de dafios. En esta obra ya desde su titulo preferimos la expresién tra- dicional en toda nuestra doctrina, de responsabilidad civil ex- tracontractual o simplemente responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de recurrir a las otras denominaciones cuando pa- Tezca oportuno. II. DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD. EXTRACONTRACTUAL 1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL a) Discusion acerca de la dualidad 0 unidad de regimenes La tesis clasica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la responsabilidad contractual existe un vinculo obligatorio preexistente, de cuya violacién resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad extracontractual no hay obli- gaciOn previa entre las partes, sino que es justamente el hecho ilicito el que genera la obligacién de resarcir. En Chile, esta constituye la opinién predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual supone una obligacion anterior y se genera entre personas ligadas por un vinculo juridico pre- existente, a cuya violacidn sirve de sancion; en cambio, la res- ponsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacién previa, se produce entre personas hasta entonces ju- ridicamente extrafias (por lo menos en cuanto al hecho de que 25NES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL deriva), y es ella la que crea la obligacion de reparar el dano (Alessandri!? y Meza Barros’). Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impug- nado la teorfa clasica y ha propiciado la unificacién de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol sostendra que la diferen- cia no se justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, basicamente por dos razones: 1°) porque no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual una obligaci6n an- terior; ésta existe y consiste en el deber de no lesionar o perju- dicar ilicitamente a otro; y 2°) porque en la responsabilidad contractual también se crea una nueva obligacién, que sustitu- ye a la anterior de cumplir el contrato.'* Se opone Josserand afirmando que es falso que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran envergadura." Otros autores han intentado dar vida a teorias eclécticas: se sostiene que en ambas responsabilidades se observa que nace una obligacién y esa obligacién produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero si de caracter practico (Ma- zeaud;!* y en Chile, Tapia’” y Abeliuk"*). 12 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la responsabilidad extracontrac- tual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, p. 42. 13 MEZA BARROS, RAMON, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, Editorial Juridica de Chile, 9° edic. actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 1997, t. II, N° 381, pp. 250-251. 14 PLANIOL, MARCEL, Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, Librairie Gé- nérale de Droit et de Jurisprudence, 7* edic., Paris, 1917, t. II, N° 876, p. 284: “la diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de culpa ca- rece enteramente de base; no es mas que una suerte de ilusién resultante de un examen superficial: una y otra culpa crean igualmente una obligacion, la de reparar mediante una indemnizaci6n el danio causado; una y otra supo- nen igualmente la existencia de una obligaci6n anterior; una y otra consis- ten igualmente en un hecho que es una violaci6n de esa obligacién”. 18 JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Mante- rola, Bosch, B. Aires, 1950, t. II, vol. I, N° 484, p. 364. 16 MAZEAUD, HENRI, “Responsabilidad delictual y responsabilidad con- tractual”, en RDJ, t. XXVIL, Derecho, pp. 6-7. El articulo es traduccién de Gon- zalo Barriga Errazuriz, del original aparecido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, pp. 551 y 17 TAPIA, O., ob. cit., p. 260. 18 ABELIUK MANASEVICH, RENE, Las obligaciones, Editorial Juridica de Chile, 4° edic., Santiago, 2001, t. Il, N° 939, p. 839, aunque propicia una re- gulacién comin, al modo del Codigo Civil aleman. 26CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la doctrina comparada. Segtin el Sistema de Diez-Picazo y Gull6n, se encuentran supera- das las teorias sobre la distincién de la naturaleza del deber transgre- dido y se reconoce que no hay mas que diferencias de régimen entre ambas responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una accién u omisién culposa que dafia a otro.!® Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y esta- blecen regulaciones diversas. El Cédigo Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en forma autonoma la responsabilidad extracontrac- tual (titulo IX, libro IV: Dei fatti illeciti). El Cédigo Civil peruano de 1984 le dedica la seccién VI del libro VII con el titulo “De la respon- sabilidad extracontractual”, El Cédigo Civil de Québec de 1991 con- templa también una regulacién separada para la “responsabilidad civil” (cap. 3°, tit. 1, libro V) y la ejecucién de las obligaciones en su equivalente (cap. VI, tit. I, libro V). Algunos partidarios de la tesis de la unificacién parecen hoy dia menos categoricos: Yzquierdo Tolsada, después de haber sostenido la teorja unitaria, hoy prefiere propiciar mds bien una “moderada unificacién”, que mantenga ciertas diferencias.” b) La distincién en el Cédigo Civil chileno No hay dudas de que nuestro Cédigo Civil ha seguido la tesis clasica de la dualidad de regimenes. Para concluirlo, basta cons- tatar lo siguiente: 1°) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el con- trato y “el hecho que ha inferido injuria o dafio a otra persona, como en los delitos 0 cuasidelitos”. 2°) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obli- gaciones la convencién y los hechos voluntarios ilicitos cometi- dos con o sin intencién de daar (delitos y cuasidelitos, respec- tivamente). 3°) La responsabilidad extracontractual tiene un régimen legal especial determinado en el titulo XXXV del libro IV, arts. 1 DIEZ-PICAZO y GULLON, A., ob. cit., v. IL, p. 611. 2° YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Sistema de responsabilidad civil con- tractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 82 y ss. 27LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 2314 y ss. (“De los delitos y cuasidelitos”). La responsabilidad contractual esta regulada en el titulo XII del libro IV, “Del efec- to de las obligaciones”, arts. 1545 y ss. Debe apuntarse que el Cédigo Civil francés, en cambio, trata de los delitos 0 cuasidelitos en el titulo IV “De las obligaciones que se forman sin convenci6n”, incluido en el libro III, sobre los modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto 1841-1846 Bello seguia este mismo esquema, pero fue modificado en el Proyecto de 1853. La existencia de dos regimenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser objeto de tratamiento comin o paralelo en la docencia, es mas acorde con la realidad de las cosas, que la tesis de la unificacion de la culpa civil: “el Ilamado principio de la unidad de la culpa civil -ha escrito Luis Diez-Picazo— es una falacia. Evidentemente no es la misma la situacién en que se en- cuentra quien ha comprometido su actividad 0 el resultado de ella frente a otro y que, como consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situacién que le coloca notoria- mente ante un tipo de deberes, frente a quien causa dano a otro sin previa relaci6n juridica, ni especial compromiso. El contrato, ademas de ser una reglamentacién de intereses que las partes efecttian, puede contener no solo reglas sobre la diligencia a pres- tar ... sino, lo que es mas importante, especial distribucién de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad”. c) Principales diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual La diversidad de regimenes de responsabilidad se traduce en mu- chas diferencias. En especial, pueden anotarse las siguientes: 1°) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el incumplimiento, se presume la culpa del deudor, y a éste correspondera probar que actu6 con la diligencia debi- da (art. 1547.3). En la responsabilidad extracontractual, la culpa 21 DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de dafios, Civitas, Madrid, 1999, p. 264. 28CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES del deudor debe probarla el acreedor (la victima).” No es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se presume también la culpa extracontractual. Ademas, la doctrina comparada ha considerado que respecto de las obligacio- nes contractuales de medios (cuando lo que se pacté es el desarro- Ilo diligente de una cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario probar la culpa (asi, por ejem- plo, en los contratos de prestacidn de servicios médicos). 2°) Graduacién de la culpa: En materia contractual, la culpa admite graduaciones: leve, levisima, grave (art. 44) y existe respon- sabilidad dependiendo del grado de culpa exigible (la que se fija seguin lo pactado o Ia naturaleza del contrato). En materia extra- contractual toda culpa, incluso la levisima, genera obligacién.* 3°) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo tratandose de obligaciones de no hacer, es necesaria la constituci6n en mora del deudor (arts. 1557 y 1538). En la responsabilidad extracontractual la constitucién en mora no es necesaria; se debe la indemnizacién desde el mismo he- cho danioso. En realidad, se equipara su régimen a las obliga- ciones contractuales de no hacer. La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirma- da por la Corte Suprema. Dijo la Corte: “Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a indemnizar el perjuicio que caus6 por la sola comisién del hecho ilicito que es su fuente, es decir, el origen de la obligacién de indemnizar esté en el hecho mismo que causa dafio y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso las disposiciones legales del Cédigo Civil propias de la responsabili- dad contractual sobre mora del deudor, especialmente los articulos 1551, 1558, 1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal” (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4", p. 67). ® Cf. CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil chileno y compa- rado, Nascimento, Santiago, 1937, t, XI, N° 1069, p. 525. ° Cfr. DUCCI CLARO, CARLOS, “La culpa del acreedor en la responsa- bilidad contractual”, en RDJ, t. 81, Derecho, pp. 1-8, CLARO SOLAR, L., ob. cit., t. XI, N° 1063, p. 519. En contra, MEZA BARROS, R., ob. cit, t Il, N° 395, p. 263, picnsa que la culpa exigible en sede extracontractual debe ser tam- bién la culpa leve por hablar el art. 2323 de “buen padre de familia’, que es el estandar juridico propio de dicha culpa. 29LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 4°) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la responsabilidad contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En cambio, la capacidad delictual civil esta regulada especialmente y es mas amp 5°) Solidaridad: En materia contractual, la obligaci6n soli- daria s6lo tiene lugar en tres casos: cuando es establecida por la ley, por testamento 0 convencién (art. 1511). En la responsa- bilidad extracontractual hay solidaridad en todos los casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o mas personas, salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende esta solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con dolo o culpa grave por parte de dos o mas deudores, porque entonces se aplica el art. 2317.2 (cfr. también el art. 1526 N° 3). 6°) Extensién de la obligacién de reparar: Se sostiene habitual- mente que la extensién de la obligacién de resarcir es ms restrin- gida en la responsabilidad contractual, ya que se aplicarian los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderian en la reparacion debida ni los perjuicios imprevistos ni tampoco el dafio moral. En Ia res- ponsabilidad extracontractual todo perjuicio (dao emergente y lucro cesante, perjuicios previstos e imprevistos, dafio patrimonial y moral) debe ser indemnizado, ya que el art. 2329 habla de “todo dafio” y el art. 2317 de “todo perjuicio”. Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la procedencia de la reparaci6n del dafio moral en sede contractual. Por otra parte, 24 La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del dafio moral en sede contractual (cfr. DOMINGUEZ A., RAMON, y DOMIN- GUEZ B., RAMON, Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de oc- tubre de 1994, en Revista de Derecho U. de Concepcidn, N° 196, 1993, pp. 155 y ss.). La Corte Suprema ha declarado la procedencia de la indemnizacién del dafio moral en sede contractual: “el dafio moral, entendido como el sufrimiento o afeccion sicolégica que lesiona al espiritu, al herir los sentimientos de afecto y familia, manifestandose en légicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y depresiones de dnimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se pro- duce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en el art. 1558 y el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente Jo hacen procedente” (C. Sup., 16 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3°, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte Suprema sefiala que el daiio moral, siguiendo las tendencias doctrinales mo- dernas, puede entenderse comprendido en la expresi6n “daiio emergente” que utiliza el art, 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, GJ. N° 257, p. 39). 30CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES nos parece errado sostener que en el “todo dafio” al que se refie- ren las normas de la responsabilidad delictual se comprendan tam- bién perjuicios absolutamente imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que debe haber entre hecho ilicito y dafio. En nuestra opinion, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad extracontractual: la previsibilidad contractual tie- ne como marco de referencia el mismo contrato y como momento de examen la época de su celebracién (no del incumplimiento da- fioso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la previsibilidad, que integra el elemento imputacién causal, debe hacerse sin un mar co previo de distribucin de riesgos y siempre a la época en la que se desarrolla la conducta ilicita dafosa. Por eso en caso de dolo con- tractual se responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato, pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad), esta vez, entre el incumplimiento y el dafio, es decir, como sostiene la norma, “que fueron una conse- cuencia inmediata o directa” del incumplimiento (art. 1558). 7°) Avaluaci6n de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluaci6n anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la estipulacién de una clausu- la penal, de manera tal que puede exigirse la pena por el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daiios sufridos. Esto no es admisible en la responsabilidad extracon- tractual, ya que ésta no es concebible sin que se acredite el monto de los danos, que son la justificacidn y la medida del deber de reparar. * En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que res- tringe la indemnizacién contractual a los perjuicios previstos (art. 1150). Al- gunos piensan que es la aplicacin de la exigencia de relacién de causalidad; otros que es el respeto al principio de la autonomia de la voluntad; finalmente hay quienes piensan que, al menos modernamente, no es mas que una op- cién de politica legislativa que buscar impedir una carga demasiado gravosa que pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. VINNEY, GE- NEVIE, La responsabilité: effets. Traité de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGD, Pa- ris, 1988, pp. 436-441). 31LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, 8°) Hecho de la victima: Aunque en ambas responsabilida- des si el dafio es atribuible a un hecho de la victima desaparece la responsabilidad del autor material, en la responsabilidad ex- tracontractual es posible la llamada “compensaci6n de culpas”, de modo que se permite al juez rebajar la indemnizaciOn si se comprueba que la victima se expuso imprudentemente al dao (art. 2330). 9°) Clausulas modificatorias de responsabilidad: Estas clau- sulas son mas usuales en la responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello algunas de estas clausulas son ex- cluidas en los contratos de adhesion. Asi lo establece expresa- mente la Ley N° 19.496, sobre Proteccién de los Derechos del Consumidor, en su art. 16, letra e. 10°) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes de su surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de responsabilidad ex- tracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la victima no tienen relacién juridica entre si. A falta de com- promiso, la accién de responsabilidad contractual debe ejer- cerse ante los jueces de letras de jurisdiccién civil y si se recla- ma una indemnizaci6n dineraria, debera conocer el juez del lugar que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulacién, el del domicilio del demandado (art. 138 COT). La accién de responsabilidad extracontractual se inter- pondra ante el juez letrado con jurisdiccién civil, pero del lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilicito es castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante el juez del cri- men competente segtin las reglas del proceso penal. Si el ilici- to es contravencional de conocimiento de los juzgados de po- licfa local, estos serén competentes para conocer de las demandas civiles de indemnizacién. 11°) Ley aplicable: La determinacion de la ley aplicable, sea en cuanto al territorio 0 en cuanto al tiempo, tiene matices diferentes segtin se trata de responsabilidad derivada de con- trato o de responsabilidad por ilicitos extracontractuales. La res- ponsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el lugar y tiempo en que fue otorgado (arts. 16 del Codigo Civil y 22 Ley 32CONCEPTO, DELIMITACION Y FUNCIONES sobre Efecto Retroactivo de las Leyes**), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso en el cual si la res- ponsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, debera acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el inciso 3° del art. 16. La responsabilidad por un delito o cuasidelito civil se rige por la ley del lugar y tiempo en que se hubiere cometi- do el hecho ilicito.”” 12°) Prescripcién de la accién: En la responsabilidad con- tractual se aplican las reglas comunes de la prescripcién (art. 2515); en la responsabilidad extracontractual se establece una prescripcién especial de cuatro anos (art. 2332). d) Interconexiones entre responsabilidad contractual y extracontractual d.1) Ctimulo 0 concurso de responsabilidades La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar a responsabilidad civil contractual y ex- tracontractual a la vez, y cual de las regulaciones deberia apli- carse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al respecto: a) La teoria de la no acumulaci6n (el non cumul de la jurispru- dencia francesa), segtin la cual existiendo contrato las reglas de la responsabilidad contractual excluyen la aplicacién de las nor- mas de la responsabilidad delictual; b) La teorfa del cimulo opcional 0 concurso de acciones (seguida por la jurisprudencia italiana), de acuerdo con la cual la victima dispondria de dos acciones y podria optar entre ejercer una u otra; y c) La teoria del concurso de normas, en virtud de la cual la accién es una sola: la peticién de reparar los perjuicios, por lo que perfecta- mente pueden ser aplicables al supuesto de hecho normas pro- pias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y 26 La excepcién que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroac- tivo de las Leyes respecto a que “las penas para el caso de infraccion a lo esti- pulado en ellos” se regiran por las leyes vigentes a la fecha de comision de la infracci6n, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que ésta no tiene el ca- racter de pena. ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 26, p. 51. 33LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, normas de la responsabilidad extracontractual para otros.” Esta eleccién puede considerarse un derecho de la victima, la que elegirfa las normas mas favorables (se habla entonces de cimu- lo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretaci6n judicial. En general, el “ctimulo efectivo” es considerado una posi- cién demasiado extrema. Se discute, en cambio, la procedencia del “ctimulo de opcidn” o la del concurso de normas sujetas a interpretacion judicial. La cuesti6n tiene alcance practico, ya que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y bien podria a la victima convenir mas una que otra (por ejem- plo, para acreditar la culpa, para evitar la excepcion de pres- cripcién, para eludir una limitacién del grado de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.). La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teorfa de la no acumulacién fundada en la obligatoriedad y primacia de la voluntad de las partes expresada en el contrato. Escribe Alessandri: “Cuando las partes o Ia ley, supliendo o interpre- tando la voluntad de aquéllas (art. 1547), han determinado la culpa de que responderd el deudor, lo han eximido de responsabilidad 0 han limitado ésta en tal 0 cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabi- lidad del deudor fuera de sus términos con arreglo a los arts, 2314 y siguientes del Cédigo Givil, seria destruir la fuerza obligatoria de la con- vencidn...”’ Solo admite el cimulo de opcién cuando las partes asi lo hayan convenido y cuando la infracci6n al contrato constituye un delito © cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci® y Abeliuk.! En contra, se pronuncia Orlando Tapia” y, mas recientemente, Rodrigo Borcia.” 28 Cf. CAVANILLAS MUGICA, SANTIAGO, y TAPIA FERNANDEZ, ISABEL, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustanti- voy procesal, Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, 1992, pp. 59 y ss. Los autores se decantan por aplicar al derecho espaiiol la teorfa de la confluencia indistinta de normas de acuerdo a la finalidad teleoldgica de cada una de ellas. 29 ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 46, p. 84. 3° DUCCI CLARO, CARL! Responsabilidad civil (extracontractual), Em- presa periodistica El Imparcial, Santiago, 1936, p. 13. 3! ABELIUK, RENE, ob. cit., t. Il, N° 935, pp. 834-835. 82 TAPIA, O., ob. cit., pp. 367 y ss. 33 BORCIA LEHMANN, RODRIGO, “Algunas consideraciones sobre el principio de responsabilidad”, en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 562 y ss. 34