Derechos en torno a la reproducción asistida

Carol B. Arriaga

Sumario
Introducción I. Legislación mexicana. II. Análisis del trabajo legislativo

Introducción

Las madres más grandes del mundo

Gracias a las técnicas de reproducción asistida, la rumana Adriana Iliescu, después de un
tratamiento de fertilidad que duró nueve años, tuvo su primera hija a los 67 años, en enero
de 2005. Iliescu es soltera, profesora universitaria, especialista en simbología del arte.1 La
española Carmela Bousada se sometió a un tratamiento de fertilidad en el Pacific Fertility
Center de Los Ángeles y dio a luz a gemelos en diciembre de 2006 a la edad de 67 años.
Bousada es soltera y pensionista.2

El alto grado de desarrollo alcanzado por las llamadas técnicas de reproducción asistida, ha
abierto un sinfín de discusiones de corte ético, tanto si se aplican con fines terapéuticos y de
investigación, como reproductivos.
Estas técnicas han dado lugar –potencial y materialmente– a nuevas formas de
discriminación, como la elección del sexo, el color de piel o la raza, por citar algunas.
Pero al mismo tiempo, han abierto oportunidades para disfrutar de la maternidad y/o
paternidad a quienes deseen formar familias monoparentales, a parejas homosexuales o
heterosexuales infértiles o estériles y a mujeres cuyo ciclo reproductivo ha concluido,
también han permitido reducir los riesgos de contraer enfermedades congénitas.
Por razones biológicas, la participación de la mujer es fundamental en el desarrollo
de esta tecnología. La ciencia no ha logrado sustituir su cuerpo para la gestación del feto-
embrión. De este modo, la integridad corporal, la salud física y mental, y la dignidad de la
mujer, podrían verse menoscabadas al considerar su cuerpo como un mero receptáculo
reproductor (Cfr., Brena, 2005, p 6) y más aún, podría ser visto como un objeto del
comercio internacional, en partes o en su conjunto (Cfr., Muñoz de Alba, 2001, pp 157 y
ss.).
En este orden de ideas, la regulación jurídica de estas técnicas debe tener como eje
rector la dignidad humana tanto de la mujer como del hombre (Cfr., Kühne Peimbert, et al.,
2006, p. 262).
De este modo, el bien jurídico tutelado no debe ser la protección de las células
germinales, que no son entidades autónomas, sino la tutela de los derechos de las mujeres y
los hombres sobre sus células (Brena, 2005, p. 5). Si bien el óvulo y el esperma representan
la capacidad reproductiva de un ser humano, no encierran ni contienen en sí mismas una
vida humana, (Gómez citada por Brena, 2005, p. 5).
Estas tecnologías deben anclarse en principios básicos como lo son la privacidad de
la información celular, el consentimiento informado, la no discriminación genética, la

1
http://www.elmundo.es/suplementos/magazine/2007/384/1170435762.html consultada el 6 de junio de 2007.
2
http://www.20minutos.es/noticia/195878/0/madre/mas/vieja/ consultada el 6 de junio de 2007.

1
prohibición de lucro en el uso de partes del cuerpo humano, la garantía de los derechos para
el donador de tejidos que participe en una investigación, el establecimiento de normas para
el manejo-generación de bancos de datos y tejidos genéticos, y la urgente reglamentación
sobre el uso de tecnología genética (Muñoz de Alba, citada por González, 2006, pp. 257 y
258).
Sin duda, la tecnología ha rebasado al derecho. Por ello, es urgente regular estos
avances científicos de manera que se responda eficazmente a los efectos globalizadores de
la investigación, y se trasladen los compromisos internacionales al derecho interno
(González, 2006, p. 258).
Esta reglamentación puede darse de dos maneras. A través de una reforma parcial a
documentos legislativos ya existentes, como en los casos de Francia y Canadá. O bien, a
través de la creación de una normatividad específica, como es el caso de la Ley de
Privacidad Genética del estado de Massachussets en Estados Unidos (Muñoz de Alba,
2001, p. 160). Por su parte, México ha seguido el ejemplo de Francia y Canadá; no
obstante, en nuestro país, como en la mayor parte del mundo, la legislación sobre la materia
es exigua.
Si bien es cierto que aún no se ha logrado consensuar ningún tratado internacional
sobre la materia, se han expedido algunos instrumentos que contienen el sentir de la
comunidad internacional. Se trata de declaraciones internacionales que contienen
directrices generales cuyo objeto es salvaguardar los derechos humanos, mismos que deben
ser aplicados con especial respeto hacia el cuerpo de la mujer.
Las declaraciones internacionales vinculadas a estas técnicas, son las siguientes:
a. UNESCO. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,
de 11 de noviembre de 1997.
b. UNESCO. Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para
con las Generaciones Futuras, de 12 de noviembre de 1997.
c. UNESCO. Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, de 16 de
octubre de 2003.
d. UNESCO. Declaración Universal sobe Bioética y Derechos Humanos del 19 de octubre
de 2005.
e. Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, de 8 de marzo de
2005.

A continuación, se tratarán las pocas disposiciones que tiene México sobre esta materia y
las iniciativas que se han presentado sobe la misma.

I. Legislación mexicana
La Ley General de Salud (LGS) regula los servicios de planificación familiar, también
contiene disposiciones generales sobre investigaciones en la materia y uso de
medicamentos y materiales de carácter experimental en seres humanos, mismas que se
amplían en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigación para la
salud y en materia de control sanitario para la disposición de órganos, tejidos y cadáveres
de seres humanos.
La LGS también prevé la creación de comisiones de investigación, ética y
bioseguridad. Esta última fue puesta en marcha a través del decreto por el cual se crea el
órgano desconcentrado denominado Comisión Nacional de Bioética, publicado en el Diario

2
Oficial de la Federación el 7 de diciembre de 2005. Contiene estipulaciones sobre
productos biotecnológicos, trasplantes, donación y pérdida de la vida.
Esta ley regula la fertilización artificial en sus variantes, la inseminación artificial
homóloga y heteróloga, y la fertilización in vitro (Brena, 2005, p. 5).
Tiene un título especial para las sanciones y delitos, sobre el cual hay disposiciones
específicas en los códigos penales federal y del Distrito Federal. Este último ordenamiento
es el que establece por primera vez, a nivel nacional, delitos relacionados con la
manipulación genética y la procreación artificial (Brena, 2005, p. 3).
Otras leyes que interviene en la materia son, la Ley de los Institutos Nacionales de
Salud y la Ley de Propiedad Industrial. Esta última prohíbe la patente del cuerpo humano y
las partes vivas que lo componen.

II. Análisis del trabajo legislativo

Cuadro 1. Número de iniciativas presentadas en materia de de derechos en torno a la reproducción asistida

según legislatura de procedencia
Número de iniciativas Número de iniciativas
Legislatura
pendientes aprobadas
LVII 0 0
LVIII 1 0
LIX 2 0
Fuente: Elaboración propia con base en Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, consultada en
www.camaradediputados.gob.mx

Ley General de Salud

Publicada: DOF 07-02-1984

Última reforma: DOF 18-01-2007

Objetivo: reglamentar el derecho a la

protección a la salud que tiene toda persona en
los términos del artículo 4 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
establece las bases y modalidades para el
acceso a los servicios de salud y la
concurrencia de la federación y las entidades
federativas en materia de salubridad general.
Es aplicable en toda la República Mexicana y
sus disposiciones son de orden público e
interés social.

a) En la LVIII Legislatura, el Partido Verde Ecologista de México presentó una

iniciativa de ley para regular las técnicas de reproducción asistida y la disposición
de material genético humano, y reformar la Ley General de Salud en esa materia.
Esta iniciativa de ley está integrada por 349 artículos, clasificados en doce
capítulos, a saber: “disposiciones generales; de las usuarias de las técnicas de
reproducción asistida; los padres y los hijos; de la maternidad asistida,
crioconservación y otras técnicas; de la donación de material genético; diagnóstico

3
 y tratamiento; investigación y experimentación; centros sanitarios y equipos
biomédicos de las infracciones y sanciones; comisión nacional de reproducción
asistida, y principios éticos de operatividad en la experimentación con embriones,
preembriones fetos y demás material genético humano”.
Esta iniciativa se encuentra desfasada debido a que desde su proposición se han
hecho diversas reformas a la legislación sobre la materia. Algunas características de
esta propuesta legislativa son:
1. Permite la clonación con fines terapéuticos.
2. Prohíbe la selección de sexo.
3. No establece medidas para evitar la comercialización del cuerpo humano, en
sus partes o en su totalidad.
4. En cuanto a la edad, sólo refiere que la mujer deberá ser mayor de edad, sin
poner límites a la edad del hombre.
5. Aún cuando prevé la creación de una Consejo Nacional de Reproducción
Asistida, delega a un reglamento interno su integración y funcionamiento,
sin señalar ningún principio básico como el carácter multidisciplinario del
mismo, ni otras características elementales para su conformación.

Código Civil Federal Código Penal Federal

Publicado: DOF 26-05-1928
DOF 14-07-1928
DOF 03-08-1928
DOF 31-08-1928
Última reforma: DOF 13-04-2007
Objetivo: regular los actos voluntarios
celebrados entre particulares que se encuentren
dentro de la República Mexicana, así como los
ocurridos dentro de su territorio o jurisdicción,
y de aquellos que se le sometan. Consta de
cuatro libros: personas, bienes, sucesiones y
obligaciones.
Publicado: DOF 14-08-1931
Última reforma: DOF 13-04-2007
Objeto: tiene por objeto sancionar toda
conducta tipificada como delito federal, así
como aquellos delitos que se inicien,
preparen o comentan en el extranjero que
produzcan o pretendan producir efectos en
toda la República Mexicana, así como delitos
cometidos en los consulados mexicanos o
contra su personal cuando no hubiesen sido
juzgados en el país donde se cometieron.

b) En la LIX Legislatura, el diputado Hugo Rodríguez Díaz de la bancada priísta,

propuso una iniciativa que pretendía modificar el Código Civil Federal, el Código
Penal Federal y la Ley General de Salud, para regular temas tan controvertidos
como la inseminación artificial, la fecundación extracorpórea, la fecundación post
mortem, la maternidad subrogada o el préstamo del útero y la donación de semen.
Como afirma Rodríguez Díaz, en su interesante exposición de motivos, existe
un gran vació jurídico en nuestro país que puede ser peligroso. Sin embargo, esta
propuesta carece de perspectiva de género y afecta los derechos de las mujeres.
En el ámbito civil propone una reforma al código federal en la materia, con el
objeto de que se presuma hijo de matrimonio el nacido por cualquier método de
inseminación artificial, cuando la mujer cuente con la autorización por escrito del
marido y ratificada ante fedatario.
Por lo que respecta a la fecundación post mortem dispone que el niño o niña
deberá ser declarado hijo o hija del donante del semen por el tribunal de primera

4
instancia, una vez que se compruebe que el líquido seminal utilizado en la
inseminación artificial pertenecía a la persona cuya paternidad se reclama.
En cuanto a la patria potestad, señala que podrá concederse a la mujer y al
marido –si lo hubiera– que acrediten haber otorgado los medios genéticos para la
procreación y no exista pariente que reclame el ejercicio de la misma.
En el caso de fecundación artificial, la iniciativa propone que el donante del
semen que no tenga vínculo con la madre o el padre, pueda ser declarado padre del
posible hijo y tener las obligaciones inherentes a la paternidad sólo si el hijo es
incapaz, o bien, durante su minoría de edad y hasta que se acredite que el hijo está
capacitando para algún oficio o profesión como alumno regular. Estas obligaciones
sólo serán efectivas en caso de no existir parientes de la madre o del padre legal que
ejerza la patria potestad. Sin embargo, en ningún caso llevará los apellidos del
donante, ni tendrá derecho a la porción hereditaria que le corresponda.
En el ámbito penal, propone una reforma a la Ley General de Salud para que las
sanciones penales por inseminación artificial, también se apliquen a la mujer casada
que la autorice y a quien la practique, en caso de no contar con la autorización
expresa del marido y ratificada ante fedatario público.
Y otra del Código Penal con el fin de que no se sancione a la mujer ni al marido
–si lo hubiere– que se atribuyan la paternidad de un recién nacido cuando no sea
realmente su madre, si acredita que para su procreación se otorgaron los medios
genéticos y la fertilización se hizo de manera artificial.
Se considera que estas propuestas son discriminatorias, vulneran los derechos
de las mujeres y representan un retroceso para el reconocimiento de los mismos.
En principio, el alto grado de desarrollo de la ingeniería genómica, ha hecho
posible que la llamada maternidad subrogada pueda realizarse con óvulos y
espermas de mujeres y hombres, conocidos y/o desconocidos, vivos y/o muertos.
Factores que no han sido considerados totalmente en esta iniciativa, la cual se ha
limitado a velar por el honor del marido, al grado de sancionar penalmente a la
mujer casada que autorice una inseminación artificial en su propio cuerpo o en el de
una tercera, sin el consentimiento expreso del marido.

c) La diputada priísta María Cristina Díaz Salazar de la LIX Legislatura, presentó

una iniciativa para adicionar el capítulo VI-bis de la Ley General de Salud, en
relación con la atención a la pareja infértil. En ella, se define como infertilidad la
incapacidad de la pareja para lograr el embarazo después de practicar relaciones
sexuales vía vaginal sin protección anticonceptiva durante un año.
Denota interés en la prevención primaria de la infertilidad se promueve la
orientación e información a la mujer y al hombre en edad reproductiva, al establecer
que los servicios médicos sobre infertilidad deberán comprender información,
consejería, atención general y especializada. Establece que el paciente deberá
conocer su expediente, diagnóstico y posibles tratamientos.
Define la reproducción asistida como todo procedimiento para llevar a cabo la
fecundación y lograr un embarazo, que utiliza la manipulación artificial o
manipulación in vitro.
Establece que las unidades médicas que practiquen la reproducción asistida
deberán cumplir con ciertos requisitos técnicos, tales como contar con dos comités
uno sobre reproducción asistida, y otro sobre ética, investigación y bioseguridad.

5
 Por otro lado, limita la reproducción asistida a sujetos mayores de edad que y
haya agotado todos los procedimientos convencionales para lograr un embarazo,
siempre que el factor masculino o femenino no responda al tratamiento médico y/o
quirúrgico, haya alteraciones de anovulación o de obstrucción tubaria o exista
ausencia de gónadas, se presenten enfermedades ligadas al sexo, dominantes o
recesivas (criterio médico) y haya antecedentes de enfermedades crónicas o
genéticas de acuerdo a la valoración pregestacional.
Aún cuando esta iniciativa restringe la reproducción asistida, no regula ni
prohíbe expresamente la llamada maternidad subrogada, y tampoco regula las
responsabilidades que puedan presentarse tanto en el ámbito civil, como penal, de
los sujetos involucrados.

Referencias
BRENA SESMA, Ingrid, “Análisis genético y manipulación genética en los principales documentos
internacionales”, en David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ
(coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho,
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http://www.bibliojuridica.org/libros.htm?l=2252 consultada el 7 de junio de 2007.
_______, “Consideraciones Generales de la Procreación Asistida, Inseminación Artificial y
Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal”, en Sergio GARCÍA
RAMÍREZ y Olga ISLAS (coords.), Temas de Derecho Penal, Seguridad Pública y
Criminalística, Cuartas Jornadas sobre Justicia Penal, IIJ-UNAM, México, 2005,
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1724/2.pdf consultada el 7 de junio de 2007.
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, “Las células madre o troncales: su itinerario jurídico en México”, en
David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ (coords.), Estudios en
homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho
genómico, IIJ-UNAM, México, 2006, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2252
consultada el 7 de junio de 2007.
KÜHNE PEIMBERT, Catalina, et al., “Derecho genómico y su repercusión en condiciones de
equidad”, en David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ (coords.),
Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y
derecho genómico, IIJ-UNAM, México, 2006,
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2252 consultada el 7 de junio de 2007.
MUÑOZ DE ALBA, Marcia, “Y al principio se hizo la vida”, Derecho y Cultura, Academia Mexicana
para el Derecho, la Educación y la Cultura, núm. 5, invierno 2001- primavera 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derycul/cont/5/ens/ens13.pdf consultada
el 7 de junio de 2007.

Legislación
Código Penal Federal, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de
2007.
Código Penal para el Distrito Federal, última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal el 2 de febrero de 2007.
Ley General de Salud, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 9 de mayo de
2007.
Ley de los Institutos Nacionales de Salud, última reforma publicada en Diario Oficial de la
Federación el 22 de junio de 2006.
Ley de Propiedad Industrial, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 25 de
enero de 2006.