ANTONIO BOGGIANO

CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIN AMPLIADA Y ACTUALIZADA '

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
 ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Inter-
nacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia
Universidad Catlica Argentina, Santa Mara de los Buenos Aires. Profesor
extraordinario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Navarra. Repre-
sentante ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del
Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
.Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho
Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British
Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of
Commerce, Pars. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales
(CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor
invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992).
ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad
de Navarra (1983), por la Universidad Autnoma de Madrid (1985), por las
universidades Autnoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad
de Florencia (1990), contratado por la Universidad de aples (1990), invitado
por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting
Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna,
Florencia (1999), Luis, Roma (2000).
Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de
las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La
Paz, 1984 y jefe de la Delegacin argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, Viena, 1980.
Representante ante las conferencias diplomticas de La Haya sobre la Ley
Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (1985) y sobre
Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvi en las diversas comisiones
especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000.
Jefe de la delegacin argentina a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, Viena (1993).
Ex arbitro ad-hoc de la Cmara de Comercio Internacional, Pars.
Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
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DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
 Todos los derechos reservados
byABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1271-2

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-

cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios
electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y
cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente na-
die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-
tor y de) editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, ex-
cepto el uso con fines didcticos de comentarios, criticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

 AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjun-
tas Mara Elsa Uzaly Mara Susana Najurieta por
sus valiosos comentarios para esta edicin.
Tambin agradezco la actualizacin bibliogrfica y
de jurisprudencia argentina para esta edicin diri-
gida por el profesor adjunto Juan Jos Cerdeira y la
colaboracin de la jefa de trabajos prcticos Elsa Di
Stfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino,
Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy,
Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente
Martn Alejandro Magua, Gabriela Caballero, Vanesa
Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla.
Mariana Messuti y Jos Luis Amadeo han revisado
encomiablemente las pruebas.

Antonio Boggiano
 PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos
Jurdicos y Derecho Internacional Privado

El Estado nacional preservar su posicin poltica clave en

el mundo de la globalizacin. Pero algunos Estados desaparece-
rn. No podrn seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a
la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalizacin.
Retirndose de ciertas actividades no esencialmente estatales por
va de la privatizacin de empresas estatales y la desregulacin
de la actividad econmica. Unindose a otros Estados mediante
mltiples modos de cooperacin hasta la asociacin con transfe-
rencia de competencias estatales a organizaciones supranaciona-
les. El modelo ms desarrollado de esta asociacin es la Unin
Europea. El Mercosur est en vas de constitucin definitiva. Pero
aun en las ms avanzadas organizaciones de integracin el Esta-
do sigue siendo el ncleo poltico: las decisiones fundamentales
las toman los Estados, y siempre requerirn la disposicin de los
Estados para hacer efectivas las decisiones de la organizacin. De
ah la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pblica
que la Internet significa el fin del derecho internacional priva-
do (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general
Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se
deslocalicen cada vez ms. Pero aun as ser menester la pre-
visin de mtodos de solucin de controversias, aun las arbi-
trales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitra-
je est siempre conectado a una o ms jurisdicciones estatales.
X ANTONIO BOGGIANO

De modo que el pluralismo metodolgico del derecho inter-

nacional privado subsistir, en esencia, aun cuando predomi-
ne el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de
polica estatales. Muchas veces ser necesario recurrir al dere-
cho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se har mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I,
IV) ms all del mbito comercial. La doctrina del favornegotiise
generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfi-
liationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el
favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la va-
lidez de ciertos actos y a proteger ciertas personas dbiles, por
ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos,
los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeas em-
presas. Son mbitos donde la lex mercatoria no da ni podra dar
respuesta. El derecho en todo el mundo buscar siempre la pro-
teccin del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorpo-
rada al Cdigo Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer di-
vorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para
afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificacin o armonizacin de derecho
privado e internacional privado recibirn una influencia re-
gional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta
de Cooperacin Tcnica de UNIDROIT a la secretara del MERCO-
SUR sobre el impacto de la regionalizacin y de la integracin
econmica regional diversificada en la armonizacin y la uni-
ficacin del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En
la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional. En este sentido est orien-
tado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Inter-
nacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Pr-
vate International Law in Latin America. Universality and
geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el
as llamado derecho procesal internacional y derecho interna-
cional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen
Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMe-
cosur, Ein berblik RabelsZ, T. 63 (1999), pgs. 1-69-
 PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN XI

La globalizacin del comercio no conduce, empero, al Es-

tado mundial. Los Estados intervienen en el comercio interna-
cional con normas estatales internas aplicables a casos o rela-
ciones que trascienden un ordenamiento jurdico. Los jueces
del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son lla-
madas normas de polica imperativas en casos o asuntos inter-
nacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de
este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es
necesario prever la eventual aplicacin arbitral o judicial de
estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se de-
sarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. stos pue-
den derogar las normas estatales imperativas aplicables a ca-
sos internos. Los Estados fijan los lmites con las normas de
polica y los principios de orden pblico internacional. He
aqu la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdiccin internacional que definen el juez na-
cional competente. Normas de derecho aplicable, sean stas
normas de conflicto, normas materiales o normas de polica,
y normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extran-
jeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los
problemas cada vez se plantean ms en cuestiones de jurisdic-
cin y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisin Decreto 685/95 para la Re-
forma del Cdigo Civil prepar un proyecto de normas de de-
recho internacional privado. Este proyecto no est terminado.
En el ao 2001 se celebrar la conferencia diplomtica en
el mbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado sobre Jurisdiccin, Reconocimiento y Ejecu-
cin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial
(ver el anteproyecto incorporado en esta edicin en pgs. 315
y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito uni-
versal. Con todo, este Curso desarrolla las principales solucio-
nes normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva-
do juntamente con la Universidad de Ginebra celebr una
XII ANTONIO BOGGIANO

mesa redonda para discutir sobre jurisdiccin y derecho apli-

cable en materia de comercio electrnico y transacciones por
Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferen-
cia de La Haya http://tvww.hcch.net.
Este fenmeno se conecta a los problemas de las comuni-
caciones en el mbito jurdico. Hace omnipresente el mundo.
Aunque no suprime los conflictos de jurisdiccin y de leyes.
Los hace ms difciles. Como medios de comunicacin tam-
bin tendrn una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado
las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con par-
ticipacin directa de los tribunales de diversos pases (ver
nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mlanges
en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pg. 3).
Las comunicaciones electrnicas facilitan la realizacin de
esta propuesta (ver cap. II, VIII y las ediciones precedentes).
En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradicin como mtodo de cooperacin penal interna-
cional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la coopera-
cin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado ne-
cesariamente est presente en el lugar del delito o del
proceso" (ver Apndice I, Vil sobre extradicin).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avan-
ces por medio de las comunicaciones electrnicas, por telefo-
na mvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan
surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
Tambin hemos adelantado que igual cooperacin se re-
quiere, con mayor razn, para enjuiciar los delitos iuris gen-
tium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado enja cooperacin judicial.
As como hay un derecho comn sobre estos delitos debe ha-
ber un proceso comn". Este proceso se perfeccionar el da
en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos
cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperacin judicial internacional
avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el c-
 PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN XIII

lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y vase la resonante

extradicin de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Vase la autono-
ma de las partes en los contratos internacionales reconocidas
en "Tactician" {Fallos, 317:182). Vase la naturaleza federal de
las cuestiones de jurisdiccin internacional en "Mndez Va-
lles" {Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde
su instalacin en 1863 al 2000 en la materia puede verse nues-
tro Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del
Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia
de la Nacin, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro De-
recho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edicin del Curso de Derecho Internacional
Privado debe ubicarse en el marco general de la teora del de-
recho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que
hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduc-
cin presenta aqu una sntesis general. El derecho internacio-
nal privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentacin de la primer edi-
cin de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la
jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales diji-
mos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes.
Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambi. La refor-
ma constitucional de 1994 adopt esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraso del dere-
cho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hom-
bres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro
est. Pero no slo los que quieran habitarlo, sino tambin los
que quiefanestar en contacto con l. Entrar, estar, salir, hacer
negocios, gozar de la propiedad... Ojal este libro sea un me-
dio de propaganda del derecho internacional en la Argentina
del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, an en curso.

Buenos Aires, 22 de febrero,

Cathedra Petri, 2000.
Antonio Boggiano
i

)
 PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
EN EL DERECHO ARGENTINO

ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un

derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera
que por los lugares o captulos elegidos haremos como cor-
sarios acosados por el tiempo.
Este curso es tambin un acompaante de la tercera edi-
cin de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991
por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compaero en el senti-
do ingls de companion como, por ejemplo, The Oxford Com-
panion to the Supreme Court ofthe United States, editado por
Kermit L. Hall, compaero que tambin podra tener nuestra
Corte. Con este acompaante de urgencias se puede ir rpida-
mente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al ms de-
tenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difcilmente puede esgrimir hoy una
pretensin de plenitud social. Cada vez ms frecuentes rela-
ciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los
Estados. Hay una interdependencia econmica, biolgica y f-
sica. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, es-
pecialmente para los hombres de algunos pases, tomar infor-
macin, estudio, aprendizaje en o de otros pases. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesin,
las relaciones de amistad, el comercio, la economa, la educa-
cin, la salud, la justicia, la religin... Todo trasciende las fron-
XVI ANTONIO BOGGIANO

teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la cien-

cia acantonada en un pas.
La nocin de bien comn, o de bienestar general o de Es-
tado de Derecho no puede referirse slo a la comunidad na-
cional. Hay un bien comn internacional. En el sentido de que
el bien de las personas slo se puede alcanzar y garantizar en
la comunidad internacional. A sta hay que reconocerle fines
propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R.
Ago, La Comunit Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quiz de un modo incipiente, los distintos sis-
temas nacionales de derecho internacional privado implican
el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matri-
monios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obli-
gaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional
gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecucin de ac-
tos y sentencias extranjeros prueba tambin esa comunidad.
En los diversos sistemas jurdicos internos se produce una
recproca apertura entre ellos que busca su coordinacin para
garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, diga-
mos as, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacio-
nado con diversos sistemas jurdicos querrn garantizar la fi-
nalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si
una empresa planifica la produccin y comercializacin inter-
nacional de un producto requerir que su plan pueda reali-
zarse. Una empresa con actividades multinacionales tendr,
no slo que prever cuestiones de derecho societario vincula-
das a diversos sistemas, sino tambin cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se pre-
senten algunas cuestiones de derecho comunitario ms o me-
nos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente
son de derecho interno de los distintos pases, pero destina-
dos todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales.
Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solucin a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos pases se ponen de acuerdo para
celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-
 PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN XVII

recho fiscal o sobre extradicin o sobre normas de derecho

privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos
para asuntos internacionales y un derecho internacional, ge-
neralmente convencional, sobre los mismos casos. As, un tra-
tado sobre doble imposicin internacional es derecho interna-
cional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el
transporte areo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad
internacional asume la regulacin de los casos internacionales
que conciernen a las personas. La regulacin no se limita a
unificar normas. Tambin establece procedimientos de coor-
dinacin entre autoridades de aplicacin que se comunican
internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las
normas. As, las Convenciones de La Haya sobre Sustraccin
Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Ob-
tencin de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en
la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacio-
nal- pblico y privado se hace progresivamente intensa al
comps de la multiplicacin de las relaciones privadas inter-
nacionales y de los tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraor-
dinaria relevancia jurdica actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de
conformidad con los principios de derecho pblico estableci-
dos en la Constitucin Nacional prevalecen frente a las leyes
nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse estable-
cida segn un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte por va de una interpretacin sistemtica y dinmica de
los artculos 27, 31 y otros de la Constitucin Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurispru-
dencias de la Corte. La primera, en el caso "Martn & Ca. Ltda.
S.A. c. Administracin General de Puertos", fallado por la Cor-
te el de noviembre de 1963, juzg que corresponde estable-
cer que ni el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional
XVIII ANTONIO BOGGIANO

(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prela-

cin o superioridad a los tratados con potencias extranjeras res-
pecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la
Nacin. Ambos leyes y tratados son igualmente califica-
dos como suprema ley de la Nacin, y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiter esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera
Argentina c. Nacin Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el
7 de julio de 1992, la Corte consider "que un tratado inter-
nacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratifi-
cacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el
Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfede-
rales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ra-
tifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogacin de un tratado interna-
cional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional,
porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo fe-
deral de la celebracin de un tratado. Constituira un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribu-
ciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, ex-
clusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Na-
cin (art. 86, inc. 14, C.N).
"La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el
5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980
confiere primaca a?derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tra-
tado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento
de la primaca del derecho internacional por el propio dere-
cho interno.
 PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN XK

"Esta convencin ha alterado lasituacin del ordenamiento

jurdico argentino contemplada en los dos precedentes antes
citados, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la
cual no existe un fundamento normativo para acordar priori-
dad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo ra-
dica en el artculo 27de la Convencin de Viena segn el cual
una parte no podr invocarlas disposiciones de su derecho in-
terno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin
de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar
primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria, o con la omisin de dictar normas
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los trminos del citado artculo 27.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omi-
sin de establecer disposiciones que hagan posible su cumpli-
miento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la
previa ratificacin internacional del tratado, dicho de otro
modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran de-
rivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armo-
nizacin e integracin internacionales que la Repblica Argen-
tina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado
por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena
la jurisdiccin de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Na-
cin no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriun-
das del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestin federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nacin ratifica un tratado quefirm otro, se obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos y juris-
diccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contem-
ple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
XX ANTONIO BOGGIANO

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su

aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est
dirigida a una situacin de la realidad en la que puede ope-
rar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso".
Un ao despus, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de
1993, la Corte juzg que "la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratadosaprobada por ley 19-865, ratificada
por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en
vigor desde el 27 de enero de 1980 es un tratado internacio-
nal, constitucionalmente vlido, que en su artculo 27dispone:
'Una parte no podr invocarlas"disposiciones de su derecho in-
terno como justificacin del incumplimiento de un tratado'. La
necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del
Estado argentinouna vez asegurados los principios de dere-
cho pblico constitucionales asignar primaca a los trata-
dos ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria.
"Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exi-
gencias de cooperacin, armonizacin e integracin interna-
cionales que la Repblica Argentina ha hecho propias y elim-
nala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
rganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta
aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal
declar la inconstitucionalidad del artculo 4a de la ley 21.756
por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin am-
parado por nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al
momento de los hechos, la organizacin internacional no
contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos con-
flictos.
"Por el contrario, en el sub-exmine, la obligacin que trae
aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con proce-
dimientos convenientes para la solucin de las controversias
en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada
satisfaccin en el tribunal arbitral creado para talesfines. No
 PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN XXI

puede, por tanto, alegarse vlidamente privacin de justicia

ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por
nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometie-
ron y menos an, pretender que esta Corte, sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la de-
cisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin
con el espritu de la norma internacional que ambas partes
acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que slo es-
tn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado
rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento
presupone la existencia de una jurisdiccin nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific
la solucin de Fallos, 305:2150 y no habindose impugnado
constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organi-
zacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Co-
misin Tcnica Mixta de Salto Grande impide la revisin del
laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Pue-
de cambiar la faz del derecho argentino.

Buenos Aires, 2 de octubre de 1993,

memoria de los Santos ngeles Custodios.

Antonio Boggiano
 NDICE GENERAL

PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN IX

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN XV

INTRODUCCIN

DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS

JURDICOS IUS NTER IURA

I DERECHO INTERNACIONAL (1US NTER GENTES; Y DERE-

CHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS (2US NTER IURAj 1
II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS 2
A) DISTINCIONES CONCEPTUALES 2
B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL 3
C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO... 7
D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DE-
RECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO 11
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL FISCAL 11
F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO IN-
TERNACIONAL PENAL i 12
G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO 12
III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENA-
MIENTOS JURDICOS 13
A) DERECHO INTERNACIONAL 13
B) DERECHO INTERNO 13
C) TERTIUMGENUS 13
XXIV NDICE GENERAL
*
CAPTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

I INTRODUCCIN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNA-

CIONAL PRIVADO 15
A) EL FENMENO DE LA FRONTERA 15
B) CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL? 16
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL 16
D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA 17
E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN... 18
F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLI-
CABLE 19
G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIEN-
TO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 19
H) SISTEMA JURDICO 19
I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NA-
TURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 22
II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... 29
A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES 29
1. Localizacin multinacional de los casos 29
2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales 29
3- Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta... 33
4. Actualidad o eventualidad de los casos 33
5. Los intereses multi?iacionales controvertidos 34
6. La incidencia de intereses generales en los casos "juspri-
vatistas" multinacionales 39
B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS 40
1. Principio de uniformidad. 40
2. Principio de efectividad 41
3. Una justa solucin uniforme 42
4. Eleccin, creacin, autolimitaiiin 44
C) LAS NORMAS Y SUS MTODOS 45
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodol-
gicos 45
2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos 67
3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos 73
 NDICE GENERAL XXV

5 III EL SISTEMA NORMATIVO 75

A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO 75
B) FUENTES 76
1. Normas de conflicto 76
2. Normas materiales 78
3. Normas de polica 84
C) CONCURRENCIA DE NORMAS 87
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma con-
secuencia jurdica 87
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas conse-
cuencias jurdicas 87
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente 88
4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas ma-
teriales y las normas depolica son especiales 89
5. Concurrencia de normas de conflicto 90
6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica 91
7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de
polica 91
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto.... 92
9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de
conflicto 92
D) CARENCIA DE NORMAS 92
1. Causas de carencia 92
2. Elaboracin de normas 93
E) MBITOS JURISDICCIONALES 95
1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento
o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero 95
2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimien-
to o ejecucin de sentencias o actos de Estados extran-
jeros en la Argentina 97
3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdic-
cin estatal, de una pluralidaddejurisdicciones esta-
tales o de una jurisdiccin internacional 98
IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIO-
NAL PRIVADO... 99
V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO :... : 101
XXVI NDICE GENERAL

A) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICA-

BLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRAN-
JERAS 101
B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA
CONTROVERSIA 102
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nos : 102
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos in-
ternos 102
3- Normas materiales coactivas aplicables a casos inter-
nos 102
4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales 102
5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en conside-
racin en casos internacionales 103
6. Normas materiales coactivas que excluye?! una elec-
cin de derecho extranjero si no existe un inters en la
eleccin 103
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos inter-
nacionales 103
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un
contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato 104
9- Normas de conflicto 104
10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas
imperativas a casos internacionales 104
11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las
normas materiales. 105
C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA DE LAS
NORMAS PREVISTAS 106
1. El lugar de la norma de conflicto 106
2. Las orientaciones de la norma de conflicto 107

CAPTULO II
JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

1 RELACIN DEL CASO CON EL FORO .'. 111

II JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN
CONTROVERSIAS MULTINACIONALES 113
 NDICE GENERAL XXVII

A) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICA-

BLE ; 113
B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN
INTERNACIONAL 114
1. Derecho Internacional Pblico yjurisdiccin interna-
cional 114
2. Principios de independencia e interdependeficia 116
3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de
la defensa enjuicio" 117
4. Principio de defensa: denegacin internacional de jus-
ticia 120
5. Principio de derecho internacional pblico y de dere-
cho constitucional argentino 122
C) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE CONFLICTO 125
1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del
juez competente 125
2. jurisdiccin dependiente del derecho aplicable ("fo-
rum causae") 125
3. Jurisdiccin razonablemente previsible 126
4. El "forum causae" ms efectivo 128
5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae".. 131
6. Incerteza sobre el derecho aplicable 131
7. Interpretacin de las~normas de jurisdiccin interna-
cional segn el principio de certeza 132
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin ("fo-
rum shopping") 134
9- Jurisdicciones exorbitantes 135
10. El "forum shopping"y la indefensiti sustancial 136
11. La "lexfori" copio socorro 137
D) NORMAS DE'JRISDICCIN INTERNACIONAL Y NOR-
MAS DE POLICA 138
1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori".... 138
2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin argentina... 141
3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros. ' 141
4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de
reconocimiento de una sentencia extranjera 142
5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausen-
cia de jurisdiccin argentina 142
XXVIII NDICE GENERAL

E) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NOR-

MAS MATERIALES 144
111 AUTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN DEJUECES
ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRRRO-
GA DEJURISDICCIN INTERNACIONAL) 147
A) REFORMAS AL ARTCULO l 2 DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN 147
B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD 148
1. Equidad de la eleccin : , 149
2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional 149
3. Prevencin del "forum shopping" 150
4. Prevencin de cuestiones de litispendenciay de senten-
cias contradictorias 150
5. Identificacin de la "lexfori"y la ''lex causae". 151
6. Eleccin de un tribunal neutral 151
7. Efectividad de la jurisdiccin internacional mediante
un foro de patrimonio acordado 152
8. Unidad concreta de la solucin para la controversia in-
tentacional. 153
9. Promocin del comercio internacional 153
C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVA-
MENTE PATRIMONIALES 154
D) TIEMPO DEL ACUERDO 156
1. Prrroga "ante litem natam" 156
2. Prrroga "post litem natam". 156
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA. 158
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIO-
NAL ARGENTINA 159
G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE
LA PRRROGA 160
H) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE AD-
HESIN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUES-
TAS 160
IV CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN 13
A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETA-
CIN DE TRATADOS INTERNACIONALES 13
1. Interpretacin de tratados, si?i distingos. I3
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica 165
 NDICE GENERAL XXIX

3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente fe-

deral 168
4. Las leyes no derogan tratados internacionales. 169
5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos 171
B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNA-
CIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA 171
V REGLAS DE INTEGRACIN ; 172
VI "FORUM NON CONVENIENS" 173
VII "LIS ALIBI PENDENS". 175
VIII PROCESOS INTERJURISDICCIONALES 176
A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES 176
1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional 176
2. Acuerdos sqbre la solucin de fondo 177
B) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURIS-
DICCIONAL 178

CAPTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

I INTRODUCCIN 181
II LAS PARTES. 182
111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO 184
A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRAN-
JEROS 184
B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINIS-
TROS Y CNSULES EXTRANJEROS 185
C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES 187
D) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA IN-
TERNA 187
E) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FE-
DERAL - ASUNTOS DE INTERS FEDERAL 187
IV "CAUTIOfUDICATUM SOLV" ARRAIGO 189
V NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS 192
VI LA CONVENCIN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIN ENEL
EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL 193
VII MEDIDAS CAUTELARES. 194
VIII PRUEBAS 195
XXX NDICE GENERAL

K OBTENCIN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO 197

5 X LEGALIZACIN 198

CAPTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

I ESTRUCTURA DLA NORMA DE CONFLICTO 201

11 FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLICTO 202
111 OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO 203
IV FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO 206
-p A) CALIFICACIONES 208
1. El cojiflicto lateyte o el problema de las calificaciones 208
>2. Calificacin segn la "lexfori" 209
3. Calificacin segn la "lex causae" 209
4. Calificacin basada en el mtodo comparado 209
5. Va media 210
6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de con-
flicto 210
7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal.... 215
8. Como determinacin de los conceptos normativos inde-
terminados 216
9- Como elaboracin de la norma 218
10. Como definicin de los puntos de conexin 219
11. Como definicin del derecho extranjero 219
, 12. Como creacin autnoma de las partes?. 222
B) CUESTIN PREVIA 222
1. De qu se trata 222
2. Como interpretacin de las normas de conflicto 224
3- Como elaboracin de la norma carente 225
*-' C) PUNTOS DE CONEXIN 226
1. Definicin de los puntos de conexin 226
2. Determinacin temporal de los puntos de conexin
(conflicto mvil) * 229
D) DERECHO EXTRANJERO 237
1. Definicin del derecho extranjero 237
2. La probable y completa sentencia extranjera 239
3. Las normas de polica del D.I.Pr. extranjero 239
4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero 240
5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero 240
 NDICE GENERAL XXXI

6. Las normas de derecho pblico extranjero ...*. 241

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero 242
/ E) FRAUDE A LA LEY 242
1. Como interpretacin de los puntos de conexin 242
2. Como interpretacin de las conductas de las partes... 243
3. Elfraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y
del juez competente 244
4. Normas de polica y fraude a la ley 245
5. Fraude a la ley extranjera 246
6. Sancin del fraude a la ley. 246
F) ORDEN PBLICO 247
1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto... 247
2. Como adaptacin del derecho extranjero a los princi-
pios del derecho argentino 252
G) ADAPTACIN 253
V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
DE CONFLICTO '.".'. 254

CAPTULO V
LA NORMA MATERIAL

I ESTRUCTURA DLA NORMA MATERIAL 259

II FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 26l
A) FUNCIN SUPLEMENTARIA 26l
B) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN 262
C) SUSTANCLALISMO MODERADO 263
111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO 266
A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPI-
CA "... 266*
B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDE-
PENDIENTES : 267
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES 267
D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES 269 '
IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMA DE LAS PAR-
TES 270
A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA
DE LAS PARTES 270
XXXII NDICE GENERAL

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTO-

NOMA DE LAS PARTES 272
V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES 272
A) INTERPRETACIN 272
B) DETERMINACIN. 273
C) LAGUNAS.. 273
D) APLICACIN 274

CAPTULO VI

LA NORMA DE POLICA

1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSI-

TADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY
CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRI-
GIDAS", "EXKLUSWSTZE", "LOISDE PLICE". 277
II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA 279
A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA 279
B) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL
CONTRATO*. 280
C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES... 280
D) ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE 280
III NORMAS DE POLICA ECONMICA 281
IV NORMAS DEPOLICA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE
DERECHO PRIVADO 281
V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCA 283
VI NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO 284
VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA 285
A) INTERPRETACIN 285
B) DETERMINACIN 286
C) ELABORACIN 289
D) APLICACIN 289
VIII NORMAS DE POLICA EXTRANJERAS^ 289

CAPTULO VII

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIJM
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

SI EL TEMA EN EL SISTEMA 291

 NDICE GENERAL . XXXIII

II TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL

JUEZ EXTRANJERO 293
A) CRITERIOS DE CONTROL 293
1. Teora dla unilateralidadsimple 293
2. Teora de la unilateralidad doble 293
3- Teora de la blateralidad 294
4. Hacia un multilateralismo crtico 298
B) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA 301
C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA 302
D) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE 302
E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS 303
F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA
EXTRANJERA , 304-
G) GARANTA DE DEFENSA 304
H) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN.. 305
I) ORDEN PBLICO 305
J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA 308
1. Arbitrariedadfctica 309
2. Arbitrariedad normativa 309
3. Arbitrariedad general 310
K) INCIDENTE DE "EXEQUTUR" 311
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA 312
M) TRATADOS INTERNACIONALES 313
1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterri-
torial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranje-
ros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979 313
2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecu-
cin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Co-
mercial, del Ia de febrero de 1971 314
3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction andFo-
reignjudgments in Civil and Commercial Matters, La
Haya, 1999 315
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesju-
gements trangers en Matire Civile et Commerciale,
La Haya, 1999 329
XXXIV NDICE GENERAL
*

CAPTULO VIII

APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

5I APLICACIN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO 345

11 APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO 346
II MEDIOS DE PRUEBA 351
W GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCINDE LA PRUEBA 353

CAPTULO IX
PERSONAS

I PERSONAS HUMANAS , 355

A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO 355
B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO 355
C) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL 355
D) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA
DE POLICA 356
E) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO 358
1. Calijcatin segn la "lexfori" 358
2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residen-
cia 358
3. Calificacin material directa 358
A. Abandono de domicilio extranjero 358
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPA-
CIN 360
1. La norma material del artculo 138 del Cdigo Civil.. 360
2. Capacidad de mudar el domicilio 360
3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a
la capacidad 36l
- 4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil.. 361
5- El caso "MaraBeatriz Vallehielan" 362
6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman".... 363
7. Extensin multilateral de los artculos 138y 139 363
8. El caso de "ida y vuelta" 363
G) MBITO DE LA LEY PERSONAL 364
1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre
de sa mere" 364
2. El nombre 364
3. La conmoriencia 364
 NDICE GENERAL XXXV

H) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 364

1. Ausencia y declaracin de muerte 364
2. Juez del ltimo domicilio argentino 365
3. Jurisdiccin argentina concurrente por foro de patri-
monio 365
4. Efectos de la declaracin de auseticia 365
I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY
NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA 367
1. Reenvo y armona internacional de las decisiones.... 367
2. Derecho internacional privado del domicilio 367
II PERSONASJURDICAS 368
A) LEY PERSONAL "..' 368
1. Derecho aplicable a la existencia 368
2. Laguna en las fuentes internas 368
3 hitegracin del vaco: derecho de la sede real. 369
4. Tratado de Montevideo de 1889 369
5. Tratado de Montevideo de 1940 370
B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL 370
1. Existencia, funcionamiento y extincin de la persona-
lidad 370
2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el ob-
jeto especial de su institucin 371
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL 372
1. Normas materiales de reconocimiento 372
2. Normas materiales sobre la actividad 372
3. Reconocimiento como simples asociaciones 373
4. Autorizacin segn la ley local 373
5. Reconocimiento amplio 373
D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTCULO 46 DEL CDIGO CIVIL 373
1. Simples asociaciones civiles o religiosas 373
2. Exigenciasformales 373
E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DE-
RECHO CANNICO 374
1. La Iglesia Catlica 374
2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares 374
3. Prelaturas personales 375
4. Otras asociaciones 376
XXXVI NDICE GENERAL
*

CAPTULO X

MATRIMONIO

I PANORAMA 377
A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS 377
B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII 378
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES
DE LA LEXFORI... 379
D) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRA-
CIN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE
LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978 379
E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCI-
MIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES
DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970 380
F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MA-
TRIMONIO 381
11 FORMA 383
A) PLAN 383
B) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELE-
BRATIONIS 385
C) REENVO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO 385
D) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRI-
MONIOS POLACOS" 386
E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELE-
BRADOS EX NECESSITATIS 387
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO 388
G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EX-
TRANJERO 389
H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRA-
DOS EN LA ARGENTINA 395
I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO 396
J) MATRIMONIO A DISTANCIA 397
K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI 397
L) EL FAVORMATRIMOMI ...'... 398
III VALIDEZ SUSTANCIAL 399
A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS 399
 NDICE GENERAL XXXVII

IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR

IMPEDIMENTO DEIIGAMEN... 417
A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL
PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CER-
TEZA 417
1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es ope-
rativo 417
2. Principios creadores y transformadores 420
3. Cuestiones federales 422
B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HE-
CHO CONSTITUTIVO 424
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la
apariencia de un derecho 424
2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como
hecho constitutivo 425
C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO
HECHO IMPEDITIVO 426
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del im-
pedimento de ligamen 426
2. Incerteza de la celebracin en la Argentina del matri-
monio anterior. 427
3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matri-
monio extranjero 427
4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen 428
5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior. 429
6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen 430
7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe 432
D) CONCLUSIONES COMO TESIS 433
V LA SEPARACIN PERSONAL Y LA DISOLUCINDEL MATRI-
MONIO ,434
A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIO-" '
NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIEN-
TO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 434
B) JURISDICCIN INTERNACIONAL 436
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE 437
1. Conexiones concurrentes 437
2. Comentarios 437
3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional 438
4. Reenvo de jurisdiccin 438
5. Alcances del artculo 104 dla Ley de Matrimonio .... 439
XXXVIII NDICE GENERAL

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros 440
7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras de juris-
diccin 441
D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS
DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO 448
E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DE-
RECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVOR-
CIO 449
VI LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACINODIVOR-
CIO 453
VII RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES 456
A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL 456
B) ALIMENTOS 457
C) MEDIDAS URGENTES 459
VIII RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES 459
IX DERECHO TRANSITORIO 460
A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO 460
B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO 462
X MBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CDIGO CIVIL Y
LOS TRATADOS INTERNACIONALES) 462
XI NORMA YPRECEDENTE 464
A) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _ 464
B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTI-
VAS 465

CAPTULO X I

FILIACIN

1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL

NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO 469
II FILIACIN MATRIMONIAL 470
5 III FILIACINEXTRAMATRLMONIAL 471
IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE
PROXIMIDAD ...'. 471
 NDICE GENERAL XXXLX

CAPTULO XII

ADOPCIN

5 I JURISDICCIN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y

RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS 473
II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO 476
A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN" 476
'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN" 478
111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA 480
ACUMULACIN Y ADAPTACIN DE DERECHOS DOMI-
CILIARIOS 480
ADOPCIN 482
1. La convencin interamericana de La Paz de 1984.... 483
Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La
Paz, 1984 '. 484
2. La adopcin internacional en la Convencin de La
Haya del 29 de mayo de 1993 484
Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de
mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin
internacional 487

CAPTULO XIII
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA

I PATRIA POTESTAD 489

II TUTELA Y CRATELA 492

CAPTULO XIV
SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES

A) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL

DE MENORES ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA
REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY 495
B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA 496
C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980 496
 NDICE GENERAL
* '

D) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE

1989 497
E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES 498
Bibliografa: 500
F) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES 500
G) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES 502

CAPTULO XV

COSAS

I INMUEBLES 503
A) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10
DEL CDIGO CIVIL .'. 503
B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES 504
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE. 504
D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS 504
E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EX-
TRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SO-
BRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA 505
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA RE-
PBLICA 505
II MUEBLES 505
A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI 505
' " B) CONFLICTO MVIL 506
O LEX srrus SUBSIDIARIA 506
D) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN
PERMANENTE 507

CAPTULO XVI
SUCESIONES

I JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RE-
CONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNA-
CIONAL PRIVADO SUCESORIO) ,. 509
II MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA
HERENCIA MULTINACIONAL 514
 NDICE GENERAL XLI

A) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES

EN EL CONTEXTO DEL CASO 514
B) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES 515
C) REENVO 516
D) RECIPROCIDAD 516
E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTER-
NACIONALES 517
III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO 518
MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SU-
CESORIA 518
A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS" 518
B) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES) 519
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 519
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 531
C) CRTICA DE LA SENTENCIA 532
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testa-
mento 532
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento 533
IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO IN-
TERNACIONAL 533
MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL
REENVO 533
A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN" 533
B) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUI-
CIOS SUCESORIOS 535
1. Normas especficas de jurisdiccin internacional. 535
2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de
normas de derecho internacional privado 536
C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIO-
NAL 537
1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin" segn
el derecho material sucesorio 537
2. Calificacin de la herencia segn el derecho interna-
cionalprivado del ltimo domicilio del causante. 540
3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado 541
4. El reenvo en el derecho internacionalprivado sucesorio 545
XLII NDICE GENERAL

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA DE IN-

MUEBLES ARGENTINOS 547
E) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR
NORMAS DE POLICA 548
F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIO-
NAL 549
G) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DA-
NESA 549
H) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD
SUCESORIA 551
1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacio-
nal privado comparado 551
2. Reenvo en el derecho internacional privado sucesorio
argentino 552
3. El juez argentino debera considerar el derecho inter-
nacional privado de lospases en que estuvieren situa-
dos bienes relictos 552
I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO 554
V TESTAMENTOS 557
A) FORMA . 557
1. Testamentos otorgados en la Argentina 557
2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero. 557
3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la
Argentina 558
4. Formas alternativas en favor de la validez 558
B) SUSTANCIA 559
C) CAPACIDAD PARA TESTAR 560
D) INTERPRETACIN -. 560
E) REVOCACIN 561
VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO 562
A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN......:.- 562
B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA 562
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS 563
D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES 564
E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGO-
NS 565
VII PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL DERECHO INTER-
NACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........:: 565
A) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO 565
 NDICE GENERAL XLIII

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SU-

CESORIOS 566
S VIII LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS 567
A) LA DONACIN Y LA HERENCIA. 567
B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA 568
C) LEY NACIONAL 569
D) LEY DOMICILIARIA 570
E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE 571
IX "PRELVEMENT" 571
X RECONSIDERACIONES METODOLGICAS A LA LUZ DEL
CASO "FRITZMANDL". 572
A) EL CASO "FRITZ MANDL" 572
B) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"' 573
C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE 574
D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SEN-
TENCIA 575
E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY 575
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGI-
CAS = 576
G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUIN-
TA CNYUGE" DEL CAUSANTE 577
H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICA-
CIA INTERNACIONAL 578
XI REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICI-
LIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SEN-
TENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIN DE
LOS BIENES 579
A) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DO-
MICILIO DEL CAUSANTE 579
* """ B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA
EN LOS FOROS DE PATRIMONIO 579
C) EL CASO "MANDL" REVISADO 581
XII CONVENCIN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIO-
NES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SE-
SIN DE LA CONFERENCIA DLA HAYA DE 1988 582
XLIV NDICE GENERAL

CAPTULO XVII

TRUST

I JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST" 585

11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST" 586
A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI 586
B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO 586
C) TRUSTINTER VIVOS 586
III RECONOCIMIENTO 588
IV LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y
A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFEREN-
CIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985 588

CAPTULO XVIII
SOCIEDADES COMERCIALES

I INTRODUCCIN 591
5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA 594
III CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 600
A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIA-
LES 600
1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede
o principal objeto de explotacin (arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19-550) 600
2. Sociedades constituidas en la Argentina cot sede o
"principal objeto" en el extranjero 624
3- Mltiple constitucin de las sociedades(mltiple incor-
poration) 626
4. Reenvo (approach to the p r o p e > k w of corporations) 627
B) CONTRATO INTERNACIONAL D 'SUSCRIPCIN 629
1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita
del derecho aplicable ., 629
2. Normas de polica del lugar de la Bolsa 630
3. Accin directa de los acreedores de la sociedad contra
los suscriptores morosos.... 631
4. Obligaciones del suscriptory del accionista 631
C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCU-
LADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN 631
 NDICE GENERAL XLV

1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones ju-

rdicas contractuales en que el banco ititerviene 631
2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora 636
3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero) 637
4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust).. 637
IV FUNCIONAMIENTO 640
A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS 640
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones... 640
2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio 641
3. Principios fundamentales del derecho societario ar-
gentino 641
B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES 642
C) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES -. 643
D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGA-
NOS SOCIALES 643
1. Representacin 643
2. Responsabilidad 644
E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA 646
1. Concepto gradual 646
2. Licitaciones 646
3. Ultra vires 647
4. Favor negotiorum patriae 647
5. Adquisicin de inmuebles 648
6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina 648
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBU-
NALES ARGENTINOS 648
G) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS.... 649
1. Naturaleza de las normas aplicables 649
2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucur-
sal argentina 650
3. Diferencia entre representacin permanente y explota-
cin principal 651
4. Capacidad 651
5. Control 652
H) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA 653
1. Interpretacin histrica del artculo 123 de la Ley de So-
ciedades. : 653
2. Constitucin y fusin 653
3. Participacin en sociedades en el pas 653
4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123 656
XLVI NDICE GENERAL

*
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN 658
1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T 658
2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero
a la Argentitia 660
J) FUSIN INTERNACIONAL 663
1. Laguna 663
2. Validez de la fusin internacional 664
3. Revocacin 665
4. Rescisin 665
5. Efectos de la fusin.... 666
6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna a la
fusin internacional 666
7. Unificacin internacional de normas de conflicto y de
normas materiales 667
K) ESCISIN INTERNACIONAL 671
L) FILIAL COMN 671
1. Caracterizacin 671
2. Protocolo y sociedad 672
3. Armonizacin del Protocolo con el derecho societario
aplicable 673

CAPTULO XIX
CONTRATOS

I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE

LOS CONTRATOS 675
A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DE-
RECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTER-
NACIONALES 675
B) AUTONOMA DE LAS PARTES 677
1. Autonoma conflictual("Kollisionsrechtiiche Parteiau-
tonomie", "pactum de lege utenda") 677
2. Autonoma material del derechb internacional privado 682
C) NORMAS DE POLICA 691
1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual. 691
2. Normas de polica delD.LPr. del juez ("lex fon") 692
3. Normas de polica extranjeras ...r. 692
D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSEN-
CIA DE AUTONOMA DE LAS PARTES 696
 NDICE GENERAL XLVII

1. Metodologa de normas generales 696

2. Punto de conexin flexible 696
3. Laprestacin caracterstica 697
4. El domicilio del deudor de laprestacin ms caracters-
tica 697
5. Crtica del criterio de laprestacin ms caracterstica 698
6. Los contratos comerciales deslocalizados 698
7. mbito de la "lex loci solutionis" 699
8. mbito de la "lex loci celebrationis" 700
9- Escisin del derecho aplicable 700
E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES ESTNDAR 700
1. Problemtica de especial trascendencia 700
2. Contenido jurdico de las condiciones generales 701
3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales 702
4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condi-
ciones generales y D.LPr. argentino 703
5. Las condiciones generales en el derecho internacional
privado argentino 704
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'. 706
G) MODALIDADES DE EJECUCIN 706
H) CESIN DE CRDITO 707
I) LA CESIN DE CONTRATO 707
J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS 708
K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'. 708
L) FORMA 711
M) JURISDICCIN INTERNACIONAL 712
N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES 713
1. Lex mercatoria y derecho estatal 713
2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia? 714
3- La lex mercatoria incorporada por la autonoma ma-
terial de DI Pr. 715

CAPTULO XX

LETRA DE CAMBIO

1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIN'AR-

GENTINA. 719
xLvm NDICE GENERAL

II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS: "LUGARDE
REALIZACIN DEL ACTO" 723
111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 724
IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR
DE GIRO" 725
V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO
DEL GIRADO" 726
VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR
DE ACEPTACIN" .. 727
VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONA-
RIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO" 728
VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN "LU-
GAR DE INTERVENCIN" 728
IX LETRA DE RECAMBIO 729
X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN" 729
XI PAGO 730
A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE
PAGO" 730
B) LAS NORMAS MATERIALES 731
XII A CCIONES CAMBIARAS: "LUGARDE CREACINDEL TTULO " 731
XIII PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO" 732
XIV ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN "LU-
GAR DONDE DEBE PAGARSE" 733
XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SBRELOS DERE-
CHOS CARTULARES 733
XVI JURISDICCIN INTERNACIONAL 734

CAPTULO XXI
CHEQUE

I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO DE CR-

DITO < 739
11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO EJECUTIVO 740
III JURISDICCIN INTERNACIONAL........: 742
A) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA
LEY 24.452 ;..: ...:...: v. 742
1. La sentencia y sus problemas. 743
 NDICE GENERAL XLIX

2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de

normas indirectas de exportacin 744
3. Deduccin de la norma de competencia territorial de la
norma de jurisdiccin internacional. 747
4. Deduccin de la norma de competencia territorial de
una norma de jurisdiccin internacional multilate-
ral. 749
5. Aplicacin de normas genricas de derecho procesal
interno 749
6. Criterio de mayor proximidad analgica 750
B) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1940 753
C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 2 DE LA
LEY 24.452 Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO 753

CAPTULO XXII
HECHOS Y ACTOS ILCITOS

METODOLOGA DE ELECCIN MATERIALMENTE ORIEN-

TADA 755
"LEX LOCIACTUS?" 756
A) TRATADOS DE MONTEVIDEO 756
B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" 756
C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c.
ANNAN GUILLERMO A." 758
D) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL? 759
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRU-
DENCIAL 760
1. Modernas tendeticias 760
2. Distribucin razonable de riesgos 76l
3. "Lex communis" y "lex fori" 761
4. Derecho de la relacin preexistente 762
5. Eleccin por las partes 762
RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO 763
RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIN ABU-
SIVA 764
A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES 764
B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA 765
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL 766
L NDICE GENERAL
*
D) DERECHO APLICABLE 766
1. Sede del beneficiario 766
2. Sede del banco 766
3. Ley ms favorable al damnificado 767
V COMPETENCIA DESLEAL 767
VI RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA 767
VII DELITOS 767
A) JUSTICIA COMPENSATORIA 767
B) BUENA FE CONFLICTUAL...! 768
C) FUNCIN SANCIONATORIA 768
VHI RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES 769
IX EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN. 769

CAPTULO XXIII
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE

LA PROPIEDAD INMATERIAL 771
II PATENTES.-,. 772
111 MARCAS 775
IV PROPIEDAD INTELECTUAL 777

CAPTULO XXTV
CONCURSOS

I JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTI-

NOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS 779
A) EL FORO DE PATRIMONIO . ; 779
1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas
en el extranjero 779
2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero 781
B) EFECTOS EN LA ARGENTINA >E LA DECLARACIN DE
CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO 782
C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN
DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA 785
D) LAS REFORMAS DEL ARTCULO 161 DE LA LEY 24.522 787
E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS
CONTROLANTES 788
 NDICE GENERAL LI

F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA 789

G) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O
CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES
A LA MATRIZ EXTRANJERA 789
II EFICACIA DLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN
LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO IN-
TERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL 790
A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD
ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA
DE OPOSICIN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO
BRASILEO 794
1. La sentencia extranjera como hecho 797
. 2. La sentencia extranjera como norma 798
B) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE
QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVA- 799
DO DE QUIEBRAS
III CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL
CONCURSO ABIERTO EN LA REPBLICA 800
IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURDICAS PREEXISTENTES 802
A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 802
B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 803
V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELA-
CIONESJURDICAS EXISTENTES 804
VI PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS POR UN DERE-
CHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO 806
A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA. 806
B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR 806
C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO.... 806
VII MBITO DE APUCACIN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA
LEY DE CONCURSOS 807
VIII ELART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551 807
LII NDICE GENERAL
*
A) UNA LARGA TRADICIN:. 807
B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE
MONTEVIDEO .. . 808
C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551 809
D) LA "DOCTRINA LITAL".. 810
E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL 812
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917 815
G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO
ART. 4 a 815
1. Pertenencia a un concurso extranjero 815
2. Qu es un concurso extranjero?. 817
3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 4- 818
4. La reciprocidad 820
5. Paridad en los dimdendos 828
6. La mejor solucin a seguir. 830
IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO 831
A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c.
BANCO CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO" 831
B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC" 835
C) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA
YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA 836
X JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y
MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIN DE INEFICACIA
CONCURSAL 837
A) EL CASO "MEIJIDE" 837
B) EL CASO "FEDERAL S.A." 841

CAPTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTER-

NACIONAL 843
11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 844
III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DLA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI)..... 846
 NDICE GENERAL Lili

A) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTA-
DA POR LA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL .... 846
B) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL? 846
C) INCORPORACIN AL CONTRATO DE CLUSULAS AR-
BITRALES 849
D) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y
ESTATAL ; 851
E) DERECHO APLICABLE 852
F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO 855
G) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA AR-
GENTINA 863
IV AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL 864
V RECONOCIMIENTO YEJECUCINDE LAUDOS EXTRANJEROS 869
A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ES-
TEBAN" 869
1. El caso 869
2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo como sen-
tencia o contrato 870
3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral 871
4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sen-
tencia arbitral en el incidente de exequtur 871
5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia ar-
bitral 872
6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral en
el derecho procesal de extranjera argentino 873
7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proce-
so de ejecucin basado en la sentencia de exequtur. 876
B) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCE-
SAL DE LA NACIN *.....: 876
VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL IN-
TERNACIONAL 8~8
A) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO? 8"8
B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES 8"9
C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO 882
D) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NOR-
MAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO 883
E) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICA-
CIN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PLICE) 883
LIV NDICE GENERAL
#

F) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DE-

RECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRAC-
TUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS" 887
G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBI-
TRALES 890
1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal 890
2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo 890
H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE 892
VII LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO APLI-
CABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA C-
MARA DE COMERCIO INTERNACIONAL .' 894
A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE
COMERCIO INTERNACIONAL 894
B) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ES-
TRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO 895
C) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CON-
FLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL
APLICABLE? 897
D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL 898
E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO 899
VII LA CONVENCIN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECO-
NOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EX-
TRANJEROS '. : 900
A) DECLARACIONES DE LA REPBLICA ARGENTINA 900
B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN
ESTADO CONTRATANTE 90
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EX-
TRANJEROS 902
D) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNA-
CIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CON-
TRACTUAL" 903
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNA-
CIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBI-
TRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL
MERCOSUR, LA REPBLICA DE BOLIVIA Y LA REP-
BLICA DE CHILE 904
 NDICE GENERAL LV

APNDICE

I.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

I CONCEPTO YSISTEMA 909

II AUTOLIMITACIN UNILATERAL DLA LEY PENAL SEGN
EL PRINCIPIO TERRITORIAL 910
III DELIMITACIN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGN EL
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA 911
IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO 913
V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET" 913
VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 914
VII EXTRADICIN 915

II.

DERECHO FISCAL INTERNACIONAL

I CONCEPTO YSISTEMA 919

II IMPUESTO A LAS GANANCIAS 920
111 IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 921
IV IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES
Y PATRIMONIO NETO 922
V IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPO-
RADOS AL PROCESO ECONMICO 924
VI IMPUESTO DE SELLOS 926
VII "TAX PLANNING" 927
,VIT "TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS 929
IX INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES 929
X LA ESTRUCTURACIN DEL SLSTEMA NORMATIVO 930

III.

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

I CONCEPTO YSISTEMA 933

11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL.. 936
LVI NDICE GENERAL

A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 936

B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL .... 936
111 VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 937
A) LAGUNA 937
B) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO 938
C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRANJEROS 938
D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO 939
E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO 939
IV EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO 940
A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMI-
NISTRATIVO EXTRANJERO 940
B) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATI-
VO EXTRANJERO 941
C) EXPROPIACIN DE COSAS 943
D) CONTROL DE ORDEN PBLICO 945
E) EXPROPIACIN DE CRDITOS 945
F) EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL 946
G) EXPROPIACIN DE ACCIONES 947
H) LA ESCISIN 947
I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN 947
J) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN P-
BLICO 948
V INTEGRACIN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIEN-
TOS ADMINISTRATIVOS 948
A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNO 948
B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNACIONAL 949
VI CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO 949
A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO 949
B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES 951
a) Autonoma conflictual 951
b) Autonoma material 952
C) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN 952
D) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSU-
LAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..' .. 953
E) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 954
F) EL CONTRATO SIN LEY 955
 NDICE GENERAL LVII

G) LA NUEVA LEXMERCATORIA 955

H) L NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS IN-
TERNACIONALES 956
I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO 957
J) CLUSULAS DE INCORPORACIN 958
K) ELECCIN DE UN DERECHO "FLOTANTE" 958
L) EL ARBITRAJE 960
M) LAS CLUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL
DESARROLLO 963

IV.

DERECHO DE LA INTEGRACIN

1 MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA 965

II SUPREMACA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN O CO-
MUNITARIO 966
III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL . 967
IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 968
V INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS
DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. 969
A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO 969
B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO 970
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA 970
VI DERECHO DEL MERCOSUR 972
A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIN
COMUNITARIO 972
B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTER-
NACIONAL 973
C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...: 974
EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR 975
1) Los rganos del Mercosur 975
2) El consejo 976
3) El grupo 977
4) La comisin 979
5) La comisin parlamentaria 980
6) El/oro consultivo 981
7) Lasecretara . 981
LVIII NDICE GENERAL
#
SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Y SU REVI-
SIN 982
EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR 983
1. El derecho originario cotistituciotial 983
2. Derecho derivado 984
3. Jerarqua de las fuentes 985
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON
LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS 986
1. La aplicabilidad directa 986
2. La primaca 989
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL
DERECHO INTERNACIONAL 991
1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mer-
cosur 991
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS 992
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS 993

V.

DERECHO TRANSITORIO

I CONCEPTO Y SISTEMA 1001

' 11 METODOLOGA NORMATIVA 1003
A) NORMAS DE CONFLICTO 1003
B) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA 1004
C) NORMAS MATERIALES 1004
III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO 1005
IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES 1006
V HECHOS ILCITOS 1007
VI CONTRATOS 1008
VII MARCAS * 1009
A) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVA-
CIN DE MARCAS 1009
B) DISTINTOS SUPUESTOS 1010
C) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECE-
DENTES 1011
 INTRODUCCIN
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS
IUS NTER IURA

1
DERECHO INTERNACIONAL (IUS NTER GENTES; Y
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS aUS NTER IURAJ
El derecho internacional pblico, que aqu llamaremos a secas
derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del de-
recho internacional. El derecho de las relaciones entre los orde-
namientos jurdicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin
embargo, esta distincin est erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distincin es convencional, esto es, la sugerimos no-
sotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a
ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,pgs. 7 y 8: "...pu-
blic international law arises out of the juxtapsition of states, pr-
vate international law out of the juxtaposition of legal systems".
Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional es un concepto generalmente acepta-
do: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de
otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurdicos
internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura
para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en con-
tacto varios ordenamientos jurdicos.
2 ANTONIO BOGGIANO

*
Hay normas de derecho internacional que rigen esas rela-
ciones. Pero tambin hay normas de derecho interno de los
sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones ex-
teriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilate-
rales. No hay un derecho universal que rija todas esas relacio-
nes con una autoridad superior a cada uno de los ordena-
mientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre
esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o princi-
pios. Hemos considerado estos principios en diversos estu-
dios: Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exte-
riores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995,
comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pg. 1606 y La
Nacin, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift fr
Auslndishes ffenthches Recht und Volkerrecht, 1995, p.
1246; Teora del Derecho Internacional. Las Relaciones entre
los Ordenamientos Jurdicos. Ius nter lura, Buenos Aires,
1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 pgs. 581 y 582 nro. 4;
Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Or-
denamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Interna-
cinal Pblico y Privado y Derecho delMercosur. En laJurispru-
dencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin Argentina,
Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations be-
tween Legal systems. A methodological analysis, Lber Amico-
rum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

n
DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS

A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES

Existen normas positivas en los derechos internos de los

sujetos del derecho internacional que se refieren a materias,
relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno
 INTRODUCCIN 3

y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar

a estos casos trascendentes porque trascienden un ordena-
miento. En rigor, no son casos internacionales, multinaciona-
les ni transnacionales porque no son slo casos entre dere-
chos estatales. Tal vez se podra usar abreviadamente el
nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las re-
laciones a los derechos u ordenamientos internos de los suje-
tos del derecho internacional. Los casos transordenamientos
comprenden tambin los casos transnacionales o multinacio-
nales. Un caso que relaciona el ordenamiento cannico y un
ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aqu ex-
puesto como lo son los que ponen en relacin ordenamientos
de organizaciones internacionales o el de una de stas y un
derecho estatal. Aqu equiparamos ordenamiento jurdico y
derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en con-
tacto una pluralidad de ordenamientos jurdicos da origen al
derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos.

B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las

relaciones exteriores de la Repblica, incluso relaciones de in-
tegracin y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ah que la Constitucin tenga inciden-
cia sobre cuestiones de derecho internacional pblico, priva-
do y derecho de la integracin. Sera apropiado iniciar estu-
dios ms detenidos de lo que podra llamarse el derecho
constitucional de las relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacionaltrata del posible al-
cance extraterritorial de la constitucin de un Estado o de otro
sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos ju-
rdicos, sean stos estatales, de organizaciones internaciona-
les o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el de-
recho internacional constitucionaltrata de la constitucin del
4 ANTONIO BOGGIANO

ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las

Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el
tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los
derechos humanos reconocidos y garantizados por las cons-
tituciones nacionales. Y se suscita la cuestin de la eficacia de
las clusulas orgnicas de las constituciones en otros ordena-
mientos jurdicos.
Por ejemplo, en nuestro pas, el Presidente nombra y re-
mueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y en-
cargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q,
Const. Nac). Tambin "recibe sus ministros y admite sus cn-
sules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con au-
torizacin y aprobacin del Congreso (inc. 15). Es comandan-
te en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin (inc. 12).
Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras nego-
ciaciones requeridas para el mantenimiento de buenas rela-
ciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras (inc.-ll).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El
Congreso los aprueba o desecha. Su aprobacin es un acto
por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tra-
tado y ponerlo as en vigencia tanto en el orden internacional
como en el mbito interno para la Nacin. Cuando el tratado
alcanza su vigencia internacional recin es parte del derecho
nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificacin
o adhesin en la esfera internacional los tratados y concorda-
tos tienen jerarqua superior a las leyes. Aun firmado por el
Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin
su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presi-
dente en virtud de los actos de ratificacin o adhesin. De ello
se desprende que sin estos ltimos actos internacionales el
tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho
interno para la Nacin. No puede tener jerarqua superior a las
leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente
porque an no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aproba-
cin del Congreso no es una ley en sentido material sino for-
 INTRODUCCIN 5

mal. Es un acto del Congreso que podra caracterizarse como

acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a
adherir al tratado y as ponerlo en vigencia. El Presidente, au-
torizado a hacerlo, no est obligado a hacerlo.
El Presidente tambin puede firmar negociaciones que sue-
len llamarse tratados ejecutivos sin autorizacin o aprobacin
del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y
sin ratificacin o adhesin. La Corte Suprema de los Estados
Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma je-
rarqua normativa que los tratados aprobados por el Senado.
En la Argentina la cuestin no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75,
inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara, gozarn de jerarqua constitucional. As es
que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tie-
nen la misma jerarqua normativa que la Constitucin.
El Congreso est facultado para aprobar tratados de inte-
gracin en los trminos del art. 75, inc. 24 de la Constitucin.
Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los dems. Empero, los tratados de integracin requie-
ren de la aprobacin del Congreso y no pueden celebrarse en
forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integracin dicta-
das en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes
(art. 75, inc. 24). La aprobacin y denuncia de estos tratados
de integracin requerir las mayoras contempladas en el mis-
mo inc. 24.
La especial previsin de los concordatos con la Santa Sede
(art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por
el gobierno federal del culto catlico apostlico romano (art.
2S). De ah que la Nunciatura Apostlica en la Argentina pue-
da caracterizarse como una pequea Curia Romana que ejerce
una doble representacin de la Santa Sede: ante la Iglesia en
la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, ste autoriza al Presidente para de-
clarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las
6 ANTONIO BOGGIANO

fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la in-

troduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin
y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l; legisla en ma-
teria aduanera, establece los derechos de importacin y ex-
portacin con carcter uniforme para toda la Nacin; crea o
suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; re-
glamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y
establece los correos generales de la Nacin; arregla los lmi-
tes del territorio nacional; provee a la seguridad de las fron-
teras; promueve la inmigracin, la introduccin y estableci-
miento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por los tratados internacionales vi-
gentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin en los trmi-
nos de su art. 116. De all recibe su jurisdiccin para decidir en
causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la
prctica de la Corte en esta materia desde su instalacin hasta hoy
puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Pblico y
Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, 3 vols., La Ley, 1998-9-
, La violacin manifiesta de una norma fundamental del de-
recho interno como lo sera una norma constitucional, puede
causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art.
46, Convencin de Vena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrn celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la
Nacin y no afecten las facultades delegadas ^ gobierno fe-
deral o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac).
No es fcil establecer si los convenios internacionales que
pueden celebrar las provincias son tratados internacionales
regidos por el derecho internacional, pues las provincias ar-
gentinas no son sujetos del derecho internacional. No son es-
trictamente aplicables a tales convenios internacionales las
normas de la Constitucin Nacional sobre la formacin de los
 INTRODUCCIN 7

tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que

aguardar el desarrollo de la prctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso
para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac).
Las provincias, como la Nacin, garantizan a los habitantes
el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio
de las provincias para garantizar los derechos humanos recono-
cidos en la Constitucin y los tratados internacionales, pues in-
tegran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac).
El art. 20 de la Constitucin establece los principios gene-
rales del derecho de extranjera, entre los que se mantiene el
fomento de la inmigracin europea (art. 25, Const. Nac).
Es obligacin del gobierno federal "afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estn en conformidad con los principios de de-
recho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales pblicas o
privadas deben ser regidas por el derecho ms razonablemen-
te conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de
conexin razonable tiene tanto raz constitucional como fun-
damento en el derecho internacional. As, debe haber cone-
xin razonable tanto para asumir jurisdiccin a fin de regular
o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para
determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o
ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con
contacto suficientemente prximo con el caso. Sobre este fun-
damento debe sustentarse la reforma de las normas de dere-
cho internacional privado argentino que habr de tomar en
cuenta los tratados universales ms recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO

Puede entenderse por derecho eclesistico la parte del de-

recho estatal que regula las relaciones del ordenamiento esta-
tal con las iglesias y los fenmenos religiosos en general. La
8 ANTONIO BOGGIANO

Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es

el derecho cannico. Es universal en su mbito personal y ma-
terial. El derecho cannico tambin contiene cnones que re-
gulan la relacin del derecho cannico y los derechos estata-
les en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones
entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argen-
tino con el derecho de la Iglesia Catlica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede
y la Repblica Argentina tiene jerarqua superior a las leyes,
segn la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const.
Nac.) por consiguiente, jerarqua superior al Cdigo Civil, con
las mltiples implicancias que esto tiene.
El artculo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al '
derecho cannico como sistema jurdico de la Iglesia en las ma-
terias propias de su jurisdiccin. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la ga-
ranta "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y pblico
ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de
su competencia,-para la realizacin de sus fines especficos".
Tanto est reconocida la jurisdiccin interna de la Iglesia y
su eficacia en l ordenamiento argentino cuanto la jurisdic-
cin internacional con eficacia en el territorio argentino. Tam-
bin habrn de reconocerse los actos obrados en el ejercicio
de su jurisdiccin reconocidos en otros ordenamientos jurdi-
cos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirn por
su derecho. No por el derecho argentino. Es difcil prever cu-
les podran ser los actos regidos por el derecho cannico que
susciten cuestin de orden pblico nacional consagrados por
la Constitucin Nacional (voto de la mayora de la Corte en la
causa "Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/o Obispado de
Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. l s del Cdigo Civil se desprende que el dere-
cho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho
extranjero desde el punto de vista del orden pblico argentino.
Ahora bien, el artculo I del Acuerdo supera a mi juicio en-
teramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso
"Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).
 INTRODUCCIN 9

La Corte, por mayora, consider en el caso Correa que es in-

sostenible que la Iglesia Catlica constituya un poder poltico en
nuestra organizacin, con potestad de declarar leyes de carcter
civil como son las que estatuyen el "rgimen del matrimonio"
(consids. I a y 2S). La Corte se crey en la necesidad de decir que
la Iglesia no tiene jurisdiccin legislativa en la Argentina.
El artculo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconoci-
miento de su jurisdiccin que no produce ni podra producir
una invasin de jurisdiccin en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia despus del Acuerdo es que existe una
relacin de referencia o remisin al derecho cannico de la
Iglesia establecida por un tratado internacional y un recono-
cimiento de su actividad jurisdiccional. sta es una relacin
particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argenti-
nas, lo cual no significa que todas las normas del derecho ca-
nnico, como derecho referido, tengan jerarqua superior a
las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el or-
den pblico del derecho argentino. La mayora de la Corte juz-
g que no corresponde la intervencin o tutela por parte del
Poder Judicial si no aparece lesionado el orden pblico. En ri-
gor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamien-
tos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el
orden pblico, en realidad la Corte ejerci el control jurisdic-
cional, implcitamente la mayora y explcitamente la minora.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Vena-
do Tuerto" donde la Corte estableci la tesis de la referencia
al ordenamiento cannico. Y consider el artculo I del Acuer-
do como la norma de referencia. Esta norma, que reenva al
derecho cannico, permite el reconocimiento de las personas,
actos o bienes del derecho cannico salvo el orden pblico o
la invasin de la jurisdiccin argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reser-
va de orden pblico que puede funcionar contra ciertas nor-
mas del derecho cannico. As, v.gr., el art. 230 del Cdigo Ci-
vil contiene un principio del orden pblico que niega la
10 ANTONIO BOGGIANO

indisolubilidad del matrimonio cannico (ver nuestra disiden-

cia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del
derecho cannico han de ser calificadas, caracterizadas y re-
gidas por las normas atinentes a los vnculos sagrados y no
puede desconocerse esa calificacin cannica para subsumir-
las en las relaciones laborales del derecho estatal argentino
(vase el precedente de E.D., 127-306).
Algn eminente tratadista parece calificar "los bienes de la
Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma
pero sujetos al rgimen diferencial propio de todo bien o cosa
afectada a la prestacin de un servicio pblico" (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pg. 87).
Tambin sostiene que "el culto catlico, atendido por la Igle-
sia, desde el punto de vista jurdico implica la prestacin de
un servicio pblico" (pg. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de
un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una
ejecucin de sentencia por cobro de pesos sobre "las habita-
ciones adheridas al templo destinado al servicio pblico como
oficinas del curato (!)", pg. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto catlico como
servicio pblico. Basta advertir que todos los actos de culto se
rigen por el derecho de la Iglesia y jams podra el Estado in-
terferir en ellos bajo la exorbitante nocin del servicio pbli-
co. A menos que se piense en el concepto de un servicio p-
blico cannico que, si existiese, sera ajeno al derecho estatal
y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las
distinciones de bienes eclesisticos, sagrados y dems bienes
de la Iglesia slo pueden desprenderse del derecho cannico,
que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el rgimen
de la nulidad de los actos jurdicos relativos a ellos.
Por lo dems, segn la doctrina del fallo de la Corte en la
causa "Lastra" el vnculo que relaciona a los fieles catlicos
con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento ca-
nnico y, eventualmente, por el derecho particular de las ins-
tituciones a las que pertenezcan.
 INTRODUCCIN 11

Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir

el mbito de aplicacin espacial y temporal de sus normas. No
siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento.
Cabe pues la referencia ms plena al todo sistemtico del de-
recho cannico tal como lo aplicarn probablemente sus au-
toridades y jueces competentes. No se aplicar como lo en-
tiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisin de Interpretacin.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias
Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas persona-
les. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de
las normas cannicas que les atribuyen competencia.

D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento in-

terno que regulan casos trans son normas de derecho interno.
Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional
de ndole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad,
o un tratado de cooperacin administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apndice).

E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen

tratados internacionales sobre doble imposicin. Puede tambin
haber normas estatales sobre doble imposicin (v. Apndice).
4

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradi-

cin, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradicin o
sobre delitos de derecho internacional (v. Apndice).
12 ANTONIO BOGGIANO

G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho

privado y normas de derecho internacional sobre esos casos.
Aqu seguimos el nombre de derecho internacional privado
para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdiccin internacional, normas de con-
flicto, normas materiales, normas de polica, de cooperacin
judicial internacional, de reconocimiento y ejecucin de sen-
tencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe
destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho In-
ternacional de ndole universal y las Conferencias Especializa-
das Interamericanas de Derecho Internacional Privado reali-
zadas en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos.
Tambin existen tratados internacionales que unifican nor-
mas materiales de derecho privado, por ejemplo la Conven-
cin de Viena sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderas de 1980 y las convenciones que se
originan en el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
, De este derecho trata este curso.

111
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS
4

A ) DERECHO INTERNACIONAL

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- "

laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados
por violacin de normas de derecho interno (Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).
 INTRODUCCIN 13

B ) DERECHO INTERNO

Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre

las relaciones entre ordenamientos especialmente con el de-
recho internacional.

C ) TERTIUMGENUS

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales

del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdi-
cos que pueden inferirse de los derechos internos y del dere-
cho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la
pg. 2) *.

Podra compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los

ordenamientos jurdicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo,
From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n
Rose, Pinguin Books, 1999)- El nmero de neuronas que componen el cerebro
humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma)
y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el rea de recepcin
de seales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la
neurona y transmiten las seales de salida hacia regiones ms o menos distantes
del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a travs de
circuitos de redes de neuronas. La informacin se transfiere entre las neuronas
en especiales puntos de contacto o de conexin: la Synapsis. Cada una de los 100
billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a travs de
las cuales pueden recibir informacin de cientos o miles de otras neuronas. El
cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el comple-
jsimo sistema de computacin con que vivimos. Las informaciones se transmiten
a travs de synapsis qumicas, en forma de molculas llamadas neurotransmisores.
Tambin hay conexiones elctricas de transmisores no slo entre neuronas sino
entre glia, otras clulas nerviosas, y entre neuronas y gla. Para comprender el rol
de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought
and Emotion, 1997 en, ob. cit., pgs. 33 y sigs.
Como indicacin para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre
este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Podra
ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexin y synapsis entre los
ordenamientos del mundo jurdico como un vasto sistema de redes de comunicacin
en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurdicas trans.
 CAPTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1
INTRODUCCIN AL CONCEPTO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) EL FENMENO DE LA FRONTERA

La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional

de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante
del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de
Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se enfrenta al
fenmeno de la frontera. El nio que viaja por primera vez
percibir del otro lado, concretamente, las diferencias de idio-
mas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, to-
dos signos o smbolos de otras leyes y poderes. Es probable
que un nio comprenda instintivamente que a las leyes y re-
glamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' so-
bre el territorio: comprender tan fcilmente que no siempre
es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las
leyes de su pas o para beneficiarse con las facilidades ofreci-
das, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive ad-
vierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de
derechos, se tropieza con la vieja oposicin entre los dos
grandes principios de la "territorialidad" y de la "personali-
dad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et mthodes en droit
16 ANTONIO BOGGIANO

international priv (Cours general)", Recueil des Cours de l'A-

cademie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pg. 15).

B ) CUNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de

los casos jusprivatistas multinacionales. He aqu el mbito de la
realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las
controversias jusprivatistas multinacionales. Nada ms ade-
cuado a la prudencia jurdica, entonces, que introducirnos en
el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos
casos o controversias. La vida internacional de las personas da
lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacio-
nales y, por tanto, con diversos territorios jurdicos, pues re-
sulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio de-
recho interno. Debido a la vinculacin del caso con una
pluralidad de sistemas jurdicos nacionales, aqul aparece so-
cial y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cua-
dra precisar con algn rigor desde ya, los modos y caracters-
ticas de aquellas relaciones o conexiones nacionales mltiples
de los casos en examen.

C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL

Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser

examinada, incluso, desde la ptica de las probables jurisdic-
ciones nacionales que pudieran decidirla, pues segn uno u
otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser interna-
cional o no, por influencia de las conexiones relevantes para
el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello
conduce a incluir la siguiente cuestin que no puede ser es-
cindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse
o no competente, examinar previamente la multinacionali-
dad del caso a esos efectos. Y podr ocurrir que una conexin
poco significativa sea suficiente para que el tribunal se consi-
dere con jurisdiccin. En cambio, una conexin muy signifi-
cativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdiccin naci-
 CONCEPTO Y SISTEMA 17

nal. Desde la caracterizacin misma de los casos multinacio-

nales se ve cuan ntima relacin existe entre las conexiones ju-
risdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.

D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA

Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes

afirmando la existencia de una relacin internacional sobre la
base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para
examinar esta alegacin del caso multinacional. As ocurri en
el caso "Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", en el cual la
actora demandaba una diferencia de precio por incumpli-
miento de un contrato de compraventa de carnes. La deman-
dada aleg no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y
que la nica compradora fue la sociedad holandesa N.V.
Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, segn la co-
misin reconocida documentadamente por la sociedad holan-
desa a la actora y por la clusula de embarque, en donde apa-
reca el comprador legitimado para indicar el vapor que
transportara la carne. Haba que examinar, pues, si la socie-
dad de Rotterdam apoder a Cistern S.R.L. para emitir decla-
raciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodologa,
requera examinar qu derecho era aplicable a la repre-
sentacin alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese de-
recho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre
la representacin aducida era incuestionablemente multina-
cional, considerando que mediaban elementos objetivos sus-
ceptibles de. ptntear la cuestin de resolver si hubo o no re-
presentacin internacional. No se trataba de una arbitraria o
antojadiza afirmacin, sino de una defensa sustentada en los
elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos ele-
mentos acreditados en la causa, y no la mera afirmacin de
parte, configuraron una situacin, controversia o caso multi-
nacional. Y ello as aunque luego resultara, conforme al dere-
cho competente, que la representacin no exista.
18 ANTONIO BOGGIANO
* *
E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN

El carcter internacional de la controversia adquiere rele-

vancia decisiva respecto de la facultad de las partes para pro-
rrogar la jurisdiccin en jueces o arbitros extranjeros segn el
art. I 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tan
slo en casos de ndole internacional aquella norma concede
dicha facultad de prrroga. Consiguientemente, es decisivo
determinar si el caso reviste ese carcter a tal efecto. Si se pue-
de considerar que un negocio posee elementos objetivos re-
levantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdiccin in-
ternacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya
desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente,
esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para in-
ternacionalizar el caso suelen tambin presentar relevancia
para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un
contrato cuando su sinalagma funcional esto es, el desarro-
llo de su funcin econmica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones pone en contacto dos o ms mercados nacio-
nales. O, incluso, cuando su sinalagma gentico esto es, el
equilibrio de las promesas contractuales se relaciona, me-
diante las negociaciones, la oferta y la aceptacin, con diver-
sos sistemas jurdicos nacionales. No basta la mera afirmacin
dogmtica de las partes, declarando que el caso es internacio-
nal, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccio-
nales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos ju-
rdicos nacionales independientemente de la sola voluntad de
las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable
a un caso internacional, pero no pueden determinar subjeti-
vamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la mul-
tinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba
incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda haba
reconocido documentadamente una comisin a la actora, con
sede en la Argentina.
 CONCEPTO Y SISTEMA 19

F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones mul-

tinacionales del caso pueden depender de diversas aprecia-
ciones valorativas de las normas convencionales, legales o ju-
risprudenciales.

G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO

Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

La internacionalidad objetiva influye tambin sobre el reco-

nocimiento y ejecucin de una sentencia extranjera. Para
apreciar la jurisdiccin del juez extranjero a los fines de reco-
nocer o ejecutar su sentencia ser decisivo establecer si exista
una conexin suficiente del caso con la jurisdiccin del juez
extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga
la jurisdiccin, ser difcil el reconocimiento de dicha jurisdic-
cin prorrogada a la luz del art. l s del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin que requiere internacionalidad ob-
jetiva del asunto para que proceda la prrroga.

H ) SISTEMA JURDICO

El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las so-

luciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el
mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad de juris-
dicciones estatales o de una jurisdiccin internacional. He
aqu una concepcin amplia del D.I.Pr., que considera todos
los posibles mtodos de soluciones justas para aquellos casos
vinculados a una pluralidad de territorios jurdicos. Hay que
huir de la confusin en que se incurre, paradjicamente por
un exceso de geometra jurdica, cuando se identifica el
D.I.Pr. con uno de sus mtodosel conflictualista, o cualquier
otro. No sin satisfaccin recordamos nuevamente a Lalive,
quien participa de una concepcin amplia del D.I.Pr., pues
"no hay ninguna razn convincente, ni prctica ni terica,
20 ANTONIO BOGGIANP

para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin

consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamen-
tacin adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino du-
rante la dcada de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento yla aplicacin de las diver-
sas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de
los casos, vincula la realizacin de dichas soluciones a las cir-
cunstancias condicionantes de la jurisdiccin internacional,
de los eventuales conflictos de jurisdiccin, del procedimien-
to a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal ge-
neralmente nacional, del auxilio judicial internacional y del
reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y arbitra-
les, o de actos administrativos que directa o indirectamente
incidan en la solucin del caso. Aqu tambin parece adecua-
do a la naturaleza de los problemas adoptar una visin inte-
gral del objeto del D.I.Pr. Esta idea tambin es sostenida hoy
por un clsico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte
en absoluto el "inters o la ventaja que hay en aislar de tal
modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento ci-
vil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de pro-
blemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y
'cuyas relaciones parecen interesar ms y ms a la doctrina
contempornea" (o>. cit., pg. 34).
De ah que los casos no siempre, y ms bien con poca fre-
cuencia, puedan ser resueltos ntegramente, es decir, efectiva-
mente, erel mbito de una sola jurisdiccin estatal. Muy a me-
nudo se requerir una coordinacin en el mbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdiccin de
un tribunal internacional podr dirimir un caso jusprivatista
multinacional. As ocurri, sin embargo, en el clebre caso
"Bol", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958,
al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase
sin efecto el rgimen de "educacin protectriz", al cual estaba
sujeta, en este ltimo pas, una menor residente en l, hija de
padre holands y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la
aplicacin de la Convencin de La Haya del 12 de junio de
 CONCEPTO Y SISTEMA 21

1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para am-

bos pases, segn la cual la tutela de menores est sujeta al De-
recho del pas al que pertenecen y las autoridades de ese Es-
tado tienen competencia para proceder a su organizacin
definitiva. En cambio, el rgimen sueco de vigilancia protec-
triz atribua la proteccin efectiva a los abuelos maternos sue-
cos. La Corte sostuvo que la Convencin de La Haya enfoca
la proteccin y educacin de los menores, y la ley sueca tien-
de a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala edu-
cacin de los menores, de la delincuencia de los menores, etc.
Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros
habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicacin de
las normas de conflicto de la Convencin de La Haya de 1902.
La nueva Convencin de La Haya de 1961 no determina ya la
ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judicia-
les como administrativas", de la residencia habitual del menor
(art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por
la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este
caso es fcil advertir la incidencia no slo de los intereses pri-
vados, sino tambin de los intereses generales de un pas, y
aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en
"I.C.J. Reports", 1958, pg. 55, y en Revue Critique deDroitIn-
ternational Priv, 1958, pg. 713).
Sera imprudente estudiar las soluciones materiales de los
casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quin rea-
liza, y cmo, dichas soluciones.
Un sistema jurdico no es meramente una suma o conjunto
de normas. Un sistema jurdico requiere interrelaciones es-
tructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las nor-
mas sean reconocidas como jurdicamente vlidas y aplica-
bles institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto.
Hay jerarqua de jueces. La Corte es el intrprete final de las
normas. Hay institucionalizacin de la fuerza. El sistema im-
plica coordinacin de actividades hacia ciertos fines. El siste-
ma es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por
ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y funcin
buscar la solucin justa de los casos multinacionales. Esto pa-
22 ANTONIO BOGGIANO

rece muy difcilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"

traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurdico. Los
principios tambin, aunque no sean normas. Y la justicia es
condicin sine qua non de la continuidad de un sistema jur-
dico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Prvate International Law", en Lber Ami-
corum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).

I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NATURAL

Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Como principio general, al parecer, es probable que el de*-

recho internacional pblico imponga a los Estados la obliga-
cin de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que stos no ex-
cluyan absolutamente la aplicacin del derecho extranjero en
sus territorios. Es verdad que slo se trata de un principio ge-
neral que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No
es, ni podra serlo, una regla precisa con determinadas conse-
cuencias jurdicas. No expresa qu reglas o normas de conflic-
to u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr.
criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It nerely reflects obedience to the general
principies ofPublic International Law wich requires the obser-
vation of mnimum standars ofjustice and abstention from
illegaldiscrimination"(Recueildes Cours, t. 135, 1972-1, pg.
1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mnimos
standards de justicia." que deben observarse. Adems, los Es-
tados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdiccin legislativa en derecho interna-
cional pblico se relaciona con el contenido y alcance de las
normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del
derecho internacional pblico limita el alcance de jurisdiccin
legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una eleccin.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicacin
de cualquier otro derecho que no sea el propio cometera un
ilcito internacional. Trtase de un principio, es de esperar, ge-
 CONCEPTO Y SISTEMA 23

neralmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin

Wolff desde 1933.
As, el derecho internacional pblico ejerce una funcin li-
mitativa en relacin con el D.I.Pr. Los principios emergentes
de tratados que probablemente constituyen derecho interna-
cional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen
aquella funcin. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones
por razn del sexo.
Tales limitaciones tambin se imponen en materia de juris-
diccin judicial de los Estados y no slo respecto de su jurisdic-
cin legislativa. En ambas, el principio general limitativo de
derecho internacional pblico requiere un contacto razona-
ble, un "mnimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, segn Mann, de la totalidad de las
fuentes en que se funda el derecho internacional segn el art.
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los trata-
dos, la prctica universal de los Estados y substancial sustento
acadmico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mnimo o razonable
suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante.
Otra, su mbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qu significa o puede razonablemente signi-
ficar que el derecho internacional pblico imponga, flexible e
indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida
la aplicacin exclusiva de la lexfori a todos los casos, cual-
quiera sea su vinculacin con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, de-
ben establecer cundo se aplica su lexfori y cundo se aplica
un derecho extranjero. De aqu se sigue que los Estados no
deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero
cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho ex-
tranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex
fori. As v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al
status de una persona domiciliada en el Estado que por ello
aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la
ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extran-
jero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
24 ANTONIO BOGGIANO

principio, si se establece en qu circunstancias se aplicar el

derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece confor-
me al principio acudir a la aplicacin de la lexfori siempre que
exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cul es el derecho ms prximo a la
cuestin a decidir. El contacto razonable debe prevalecer
frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que
elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestin jus-
privatista multinacional. Tal eleccin razonable parece im-
puesta por el principio general del derecho internacional p-
blico sobre jurisdiccin legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mnimo standard
de justicia".
Las discriminaciones tambin pueden afectar el principio
de conexin razonable. Bajo esta luz parece harto discrimina-
torio aplicar al extranjero domiciliado en el pas el derecho del
domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el
extranjero al derecho de la nacionalidad.
Adems, el derecho internacional pblico impone, segn
ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente
en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegacin
de justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos establece que toda persona tiene derecho a una naciona-
lidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo te-
rritorio naci si no tiene derecho a otra, y no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiarla (art. 20). La misma Convencin establece criterios
sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circula-
cin y residencia (art. 22), proteccin judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta
positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema
de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemticamente a la lexfori
en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario,
los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analoga
y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios gene-
rales, entre los cuales el principio de armona internacional de
las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo
 CONCEPTO Y SISTEMA 25

que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente

al D.I.Pr. positivo de los distintos pases. Pero tambin y si-
multneamente tales principios pueden verse desde la ptica
del derecho internacional pblico. Ello es as pues si los prin-
cipios generales del derecho internacional pblico y la prc-
tica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un
contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armona interna-
cional de las decisiones y las expectativas razonables de las
partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la
misma direccin que el principio del derecho internacional
pblico en materia de jurisdiccin legislativa, esto es, la razo-
nabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto est liga-
da a la proximidad de contacto y a la idea del contacto sufi-
ciente o mnimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan nece-
sariamente normas de conflicto precisas ni de ningn otro tipo
en el D.I.Pr. positivo. En ste se requiere una concrecin o po-
sitivizacin de aquellos principios generales que se traduce en
reglas relativamente precisas, pues, en atencin al fenmeno
de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco
las reglas producen siempre consecuencias jurdicas precisas
e inequvocas. As v.gr. muchas normas de conflicto contie-
nen puntos de conexin que son conceptos jurdicos indeter-
minados: dnde est el locus delicti en actos ilcitos multina-
cionales? Dnde est el locus celebrationis o solutionis en
contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la eleccin
por las partes del derecho aplicable al contrato internacional
puede caracterizarse como una prctica generalmente acepta-
da por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria
internacional. Aquel principio general puede recibir diferen-
tes limitaciones en los distintos pases.
Luego del proceso moderno de codificacin en D.I.Pr., es
posible establecer la prctica general de los Estados hacia un
sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al
derecho extranjero slo la excepcin. Por el contrario, las mo-
26 ANTONIO BOGGIANO

dernas codificaciones tienden a la determinacin del derecho

ms estrechamente conexo con el caso. Ello as aun cuando
se establezcan reglas particulares de autoimitacin de la lex
fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es ha-
cia la determinacin normativa del derecho extranjero aplica-
ble o la investigacin del derecho ms estrechamente conexo
por va de una clusula de escape que flexibiliza las conexio-
nes generales. De modo que la lexfori no puede ser conside-
rada ya como posible recurso subsidiario inmediato para es-
tablecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestin no
especficamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En
caso de laguna habr que indagar por analoga qu regla de
D.I.Pr. es ms prxima o qu derecho resulta conectado ms
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede exten-
der su mbito de aplicacin a casos multinacionales en virtud
de normas de aplicacin innecesaria y exclusiva, o bien, me-
diante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Adems, los principios fundamentales de la lexfori
suelen aparecer como control del derecho extranjero por el
orden pblico del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aqu cierta ambigedad que puede afectar a las pa-
labras lexfori.
Tal ambigedad consiste en que generalmente se conside-
ra la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado
del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, inter-
nos. Pero tambin puede entenderse por lexfori como com-
prensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de
aplicacin exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del
foro. La aplicacin de ambas tambin requiere observar el
principio de contacto razonable omnimo. El contacto o los
contactos de las normas de aplicacin exclusiva y el foro de-
ben ser tambin razonables. As el art. 604 de la Ley de la Na-
vegacin adopta varios contactos alternativos: lugar de celebra-
cin, lugar de cumplimiento o jurisdiccin de los tribunales
argentinos.
 CONCEPTO Y SISTEMA 27

En los supuestos de normas materiales directamente apli-

cables a casos multinacionales, stas suelen determinar su
propio mbito de aplicacin espacial especfico, sobre todo
en las normas convencionales. Aqu su adecuacin al Dere-
cho Internacional Pblico surge de los mismos tratados (v.gr.
art. l e , Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraven-
ta Internacional de Mercaderas).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto est
dado por la jurisdiccin del foro mismo. ste ha de ser razo-
nable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso
y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razo-
nabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento
de la sentencia en extraas jurisdicciones si tal reconocimien-
to y eventual ejecucin resultan necesarias.
Segn lo expuesto, el principio de razonabilidad de con-
tactos es inherente al derecho internacional pblico sobre ju-
risdiccin legislativa y al derecho natural subyacente o inma-
nente al D.I.Pr.
Por esta va puede superarse la escisin entre positivismo
y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicacin
absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debera ser. No es
real una separacin total entre el derecho que es y el que de-
bera ser. En el proceso de establecimiento, interpretacin y
aplicacin de las normas se produce una continua reestructu-
racin y reelaboracin de los conceptos jurdicos. El legisla-
dor hace las normas como estima que. deberan ser. El juez al
interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en prin-
cipios y valoraciones conducentes a soluciones que considera
como deberan ser. La decisin se aplicar retroactivamente
como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el clebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte rede-
fini el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la apli-
cacin del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal
reestructuracin normativa permiti respetar el "foro de nece-
sidad" argentino aventando una posible denegacin dejusti-
28 ANTONIO BOGGIANO

cia que la Corte juzg contraria al derecho internacional pbli-

co. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extran-
jero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la
actora. No puede decirse que la Corte aplic en "Vlasov" la nor-
ma como era sino como ella estim que debera ser.
Los principios generales del derecho internacional pblico
y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho po-
sitivo, y pueden tambin verse como un derecho natural in-
manente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit
international priv", MelangesMaury, 1.1, Pars, 1960, pgs. 75
y sigs.).
La positivizacin de esos principios generales no slo se
produce por va de regulacin normativa sino tambin por
obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego recep-
tada por el nuevo art. 227 del Cdigo Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como prctica internacional de
los Estados la celebracin de tratados sobre la determinacin
de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio
general de razonabilidad de contactos. Adems, aquella prc-
tica se extiende a tratados sobre la determinacin de la juris-
diccin internacional de los tribunales nacionales y reconoci-
miento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdiccin entre los Estados partes, lo cual su-
pone necesariamente admitir la bsqueda de contactos juris-
diccionales razonables. Ello implica un reconocimiento ine-
quvoco del principio de razonabilidad de contactos.

 CONCEPTO Y SISTEMA 29

II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES

1. Localizacin multinacional de los casos

El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos
productores de una situacin que requiere o reclama en jus-
ticia la realizacin de conductas encaminadas a solucionar tal
situacin. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista,
puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas rela-
cionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurdicos resulten
diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a va-
rios sistemas jurdicos nacionales, por lo que puede, en este
sentido, llamrselo "multinacional", suscitando un problema
de derecho multinacional privado. La extranjera de uno o de
varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de
sistemas jurdicos estatales. La problemtica planteada por es-
tos casos es complejsima, y a esa complejidad no se la puede
soslayar, porque ello implicara traicionar su realidad. Y cuan-
do esta realidad es traicionada por cualquier "teora simplifi-
cadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los cami-
nos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor
quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la
problemtica; y como a ellos tambin, en su obrar, lo primero
que se les pide es que sepan, se les puede igualmente repro-
char la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurdico, no pa-
rece del todo innecesario destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales

y casos multinacionales parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se
puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad.
Una dimensin atiende a la multinacionalidad de la situacin
30 ANTONIO BOGGIANO

problemtica del caso, vinculada a varios sistemas jurdicos;

otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas
para su solucin, que tambin puede prevrselas vinculadas
a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o slo en la primera, pues si no se da
una situacin problemtica multinacional, no ser menester una
solucin de igual ndole.
Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relacin
con un sistema jurdico nacional, parece prudente no slo la
localizacin de los hechos problemticos del caso, sino tam-
bin la ubicacin de las conductas exigidas para su solucin.
La localizacin de las conductas que solucionan los casos po-
dra obrar la localizacin del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de
una realista localizacin de los casos. Una es: dnde han ocu-
rrido los hechos problemticos? Otra es: dnde tendrn que
acontecer las conductas de solucin?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se pue-
de examinar el caso tan slo en su dimensin temporal pasa-
da, sino tambin en su proyecto de solucin futura. Tal an-
lisis puede conducir a diversas perspectivas de localizacin
espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue tem-
poral, en el cual tanto aparecen los hechos ptreos del pasado
que originan el problema, cuanto las plsticas posibilidades
de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que
seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma pru-
dencia jurdica que impone fidelidad a lo real de los hechos
{memoria), flexibilidad para captar situaciones problemticas
nuevas (.solertid), incluyendo su dimensin ordinativa, que
orienta la mirada hacia lo que an np existe y estudia las con-
ductas concretas por cuyo medio se realizar el fin de la so-
lucin justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Pruden-
cia y templanza, Rialp, especialmente pgs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distincin entre casos
multinacionales que requieren una solucin hacedera me-
diante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,
 CONCEPTO Y SISTEMA 31

y casos que reclaman una solucin por va de conductas a

cumplir multinacionamente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificacin de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales. En los primeros, tanto la situacin problemtica del
caso cuanto su solucin real se hallan vinculadas a varios sis-
temas jurdicos nacionales. En los segundos, slo la situacin
problemtica es multinacional, vinculada a mltiples sistemas
jurdicos nacionales, pero su solucin real, en cambio, es ha-
cedera en el mbito de un solo sistema jurdico nacional, y
slo a ste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son
elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el
exterior, es dueo de un cuantioso patrimonio multinaciona-
mente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse
en el pas y radicar todos sus bienes aqu. Si fallece dejando
sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesin mor-
tis causae ser parcialmente multinacional, pues la transmi-
sin de la herencia podr cumplirse ntegramente en el terri-
torio nacional, donde se sita todo el patrimonio relicto. Qu
distinta es la situacin de una herencia totalmente multinacio-
nal cuyos herederos y bienes se domicilian y sitan en los lu-
gares ms variados del mundo! La solucin de este caso recla-
ma conductas a cumplir en cada sistema jurdico nacional de
radicacin de bienes.
Podr tal distingo dejar de traer consecuencias prcticas
concernientes a las vas de solucin que se pueda seguir para
hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los
casos absolutamente internacionales que concibi Jitta, pues
en stos lo multinacional puede tambin estar circunscripto a
la situacin problemtica del caso sin que su solucin deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta)
puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes ex-
puesto. La sucesin de herederos domiciliados en el extranje-
ro respecto de un patrimonio ntegramente radicado en el pas
presenta un caso cuya situacin problemtica es multinacio-
 32 ANTONIO BOGGIANO

nal, aunque su solucin es operable nacionalmente (caso par-

cialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su ori-
gen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sis-
temas jurdicos nacionales (caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solucin
nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener
solucin nacional parcial. En el primero, la solucin del siste-
ma jurdico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solu-
cin nacional es insuficiente. Una solucin nacional es auto-
suficiente cuando puede hacrsela efectiva plenamente; es
insuficiente cuando slo puede hacrsela efectiva parcial-
mente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efec-
tivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo,
declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificacin propuesta tiene tambin otra implicancia,
relacionada con los casos multinacionales totales. Existen ca-
sos de esta naturaleza que no requieren una solucin multina-
cional mediante la ejecucin de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una so-
lucin sea reconocida al menos en diversos sistemas jurdicos.
No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumpli-
miento de un pago que requiera ser enjugado con la rea-
lizacin de bienes situados en distintos territorios jurdicos,
sino, simplemente, de obtener que determinada situacin ju-
rdica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas.
As, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio,
de una adopcin, de una fusin societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopcio-
nes o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, vli-
dos en un pas e invlidos en otro. Aun sealando la diferen-
cia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud,
( pues ese reconocimiento tambin supone una conducta de
respeto y sumisin a la situacin jurdica declarada o consti-
' tuida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
i contra o la impugne.
 CONCEPTO Y SISTEMA 33

3. Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta

Esta clasificacin, en cuanto atiende a las probabilidades
multinacionales de solucin del caso, se relaciona con la cues-
tin atinente a la jurisdiccin internacional de los Estados a los
cuales se vincula la probable solucin. Los casos multinacio-
nales parciales pueden ser solucionados en el mbito de una
jurisdiccin estatal; pero los totales requerirn una coordina-
cin de jurisdicciones estatales para su solucin. Tal coordi-
nacin se pone de manifiesto, principalmente, en el problema
del reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la deter-
minacin de los Estados cuyos jueces asuman jurisdiccin in-
ternacional se hace importantsima. De ah que el caso requie-
ra la previa elucidacin del Estado con jurisdiccin
internacional. Luego surge el problema de la determinacin
de la solucin sustancial del caso en virtud del derecho apli-
cable. Adems, ulteriormente habr que indagar el reconoci-
miento multinacional y, en su caso, la ejecucin de la solucin
adoptada en una jurisdiccin nacional. En estos casos, tanto el
desarrollo del proceso de solucin, cuanto las cautelas que
durante su curso se adopte, podrn requerir el auxilio judicial
en extraas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el
tema en este lugar. Volveremos a l desde otra perspectiva.

4. Actualidad o eventualidad de los casos

Siendo el caso una controversia actial eventual, su pro-
blemtica, como ensea Goldschmidt, "surge ya si la contro-
versia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la con-
troversia sea extrajudicial, las partes no podran
prudentemente prescindir de la probable decisin judicial a
su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en ma-
yor medida por los abogados en sus estudios que por los jue-
ces, al menos en algunos pases. Ciertamente, el derecho no
slo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empe-
ro, aun los asesores jurdicos preocupados por prevenir con-
34 ANTONIO BOGGIANO

troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Con-

siguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista
multinacional, la determinacin de la hipottica lexfori es de-
cisiva para ubicar el caso en el mbito de una o de varias ju-
risdicciones estatales. A fin de prever la hipottica decisin ju-
dicial ser menester, previamente, determinar la jurisdiccin
internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede
ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que na-
die quiera actualmente llevar el asunto a la decisin de un tri-
bunal estatal. De ah que se haya asignado tanto una funcin
curativa como profilctica a las normas de conflicto y de juris-
diccin internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas
de D.I.Pr. que ms adelante examinaremos, sean de conflicto,
materiales o de polica. Y sirven directamente a las previsio-
nes de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este con-
texto destacamos es la necesidad de localizar la eventual con-
troversia y, obviamente, tambin la actual en una
jurisdiccin estatal o en las concurrentes jurisdicciones estata-
les ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisin
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecucin de
tal decisin. Esto es necesario porque cada jurisdiccin tiene
su propio sistema de normas para resolver el fondo de los ca-
sos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas nor-
mas comunes. No existe hoy una jurisdiccin judicial interna-
cional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervencin de tribunales nacionales. Y la necesi-
dad de contar co-hipotticas decisiones judiciales nacionales
no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o
contratos "legislativamente inmunizados".

5. Los intereses multinacionales controvertidos

Los casos son conflictos entre partes con intereses contra-
puestos en torno de una potencia, objeto de la controversia,
en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un
interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-
 CONCEPTO Y SISTEMA 35

ciolgicamente como un aumento del poder vital en cuales-

quiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aqu
que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva
consigo ninguna apreciacin valorativa del enaltecimiento vi-
tal que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controver-
sias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es
pretendida por un inters, es necesario determinar el concep-
to de inters a que hacemos referencia y analizar los con-
flictos que originan los encontrados intereses multinacionales
en los casos.
Cabe precisar el concepto de inters, desde la perspectiva
jurdica, como la representacin de las potencias concretas
que las partes pretenden alcanzar como resultado de las con-
troversias, sean stas actuales o se prevea la posibilidad de
que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de inters
arranca de Heck, quien lo conceba como "apetito o tendencia
apetitiva" encaminado a la satisfaccin de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz",
en Archivfr die zivilistischePraxis, 112, pg. 11). Sin embar-
go, halla su precisin exacta en el concepto de potencia que
ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introduccin filosfica al derecho. Teo-
ra tralista del mundo jurdico y sus horizontes, 6- ed., 1981,
pg. 54). Nuestra tesis con relacin a estos dos autores y con-
ceptos respectivos de inters y potencia afirma que el concep-
to jurdico de inters, segn Heck, debe ser reducido a la ca-
tegora jurdica sociolgica de potencia, segn Goldschmidt.
Tal reduccin conduce a la consecuencia metodolgica de no
asignar al inters un valor de criterio decisorio de las contro-
versias. El inters no valora: es valorado; el inters no propor-
ciona el criterio de solucin del caso: es valorado por la jus-
ticia que ordenar los intereses en conflicto. Hay que reducir
el concepto de inters ordenador de soluciones (Heck) al con-
cepto de inters reducido a su dimensin sociolgica dentro
del mundo jurdico como apetito de una potencia. En este or-
den de conceptos, el inters no es ordenador de soluciones; el
36 ANTONIO BOGGIANO

inters es ordenado por la solucin justa del caso. Para Heck,

el inters manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el inters no es la potencia, sino la repre-
sentacin de la potencia por la parte que la pretende en una
controversia. Tal concepto de inters slo puede funcionar
como categora jurdica sociolgica, indispensable para el
anlisis realista de las controversias, pero esencialmente inep-
to para indicar los criterios de valoracin del orden que deben
guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solucin justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se
hallan visualizadas como intereses privados, esto es, preten-
didas como "suyas" por personas privadas. Por ello habr in-
tereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen
intereses nacionales distintos. Empero, aqu los conceptos
pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multvocas
imprecisiones. Si hemos definido el inters, ahora se trata de
acotar la idea de "inters nacional". Nuevamente hay que par-
tir de las personas privadas. Cabe entender que existe inters
nacional si la persona que persigue una potencia ostenta de-
terminada nacionalidad, o se domicilia en determinado pas o
ha radicado capitales en un pas, o la potencia perseguida se
vincula a la economa de ese pas. Advirtamos desde ya la im-
portante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado
en Buenos Aires vende mercaderas a un importador de M-
jico y se controvierte el pago de las mercaderas vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Ai-
res, puede ser calificada de "inters argentino"? Supongamos
que nuestro exportador es nacional argentino y dueo exclusivo
de su empresa exportadora. Aun as, est en juego un inters na-
cional argentino en la controversia? Parece indudable que est
en cuestin el inters de un nacional, argentino, aunque no
es claro si tambin lo est un inters nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organiza-
cin del comercio exterior e interior, inciden en los intereses
privados de los comerciantes, limitndolos, condicionndolos
o prohibindolos en aras de intereses generales que los Esta-
 CONCEPTO Y SISTEMA 37

dos defienden, al menos en el mbito de sus jurisdicciones na-

cionales. De tal modo, nuestro exportador podr verse impedido
de enviar cierto tipo de mercaderas que el inters general
imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Parale-
lamente, el importador emplazado en Mjico podra sufrir, por
la preeminencia de intereses generales mejicanos, una inter-
diccin de importar o, en otros casos, una prohibicin de
transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las
mercaderas al exportador de Buenos Aires. stas y otras mu-
chas repercusiones de los intereses pblicos de los pases sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acu-
mulacin de intereses (pblicos y privados) de diversa naciona-
lidad, que designamos aqu como "multinacionales".
La descripcin sociolgica de los intereses multinacionales
que se controvierte en el D.I.Pr. quedara desdibujada si no se
advirtiera los modos tpicos y atpicos de agruparse y fortale-
cerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociolgicos del D.I.Pr., esto es, de
los intereses que mueven la casustica del "mundo multinacio-
nal de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian
a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales co-
munes, en uniones de muy diversa ndole. Entran en el esce-
nario sociolgico, entonces, intereses privados multinacional-
mente asociados, cuyas fuerzas tambin inciden de modo
significativo sobre los negocios individuales del comercio in-
ternacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale interna-
tionale, Pars, 1961, especialmente pgs. 17 y sigs.).
Los grupos econmicos se organizan por medio de partici-
paciones societarias y de negocios multinacionales entre socie-
dades tendientes a la celebracin de contratos de dominacin,
de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de
arriendo, de explotacin, de cesin de explotacin, de asocia-
cin momentnea, de joint venture, de agrupacin de inters
econmico. La dimensin socioeconmica del D.I.Pr. debe
contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen tambin a fin de organizar
sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por
 38 ANTONIO BOGGIANO

necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras ve-

ces, adoptan conductas antagnicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado tambin a la prctica
de las actividades comerciales e industriales, y aparecen con-
tratando con personas privadas extranjeras, dando origen a
controversias actuales o eventuales entre intereses generales
de los Estados nacionales e intereses privados de empresas
extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con
personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden
entrar en colisin intereses privados con intereses de aquellos
"representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multina-
cionales", a los que se debate en la dimensin sociolgica del
D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminologa de
"intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacio-
nales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional"
parece ms adecuada para sealar la mltiple nacionalidad de
los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripcin que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinmica concreta de los intereses que se vinculan a un
"caso real", no puede escindirse aislando los intereses priva-
dos de los pblicos. Se trata de una sntesis concreta y total en
la cual, slo de modo analtico, y no siempre con resultados
claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos
"jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas,
cabe la referencia a Aristteles: "El todo es una misma-cosa
con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un
montn, sino a la de una slaba, que tiene como un todo su
propio ser pues la slaba no es las letras..." (cfr. Metafsica, li-
bro VII, cap. 17). As es el caso "jusprivatista" multinacional en
su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto
por cualesquiera categoras normativas. Es forzoso, pues, con-
templar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses
privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que
se quiere ver su totalidad real. Djese hablar dcilmente el ju-
 CONCEPTO Y SISTEMA 39

rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo sbitamente en

categoras normolgicas, antes de que los hechos puedan comu-
nicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novsimas realidades del mundo jurdico jusprivatista
multinacional obligan tambin al jurista a enfrentarse con lo
sbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre
lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin
de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas
adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos

"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy ms que nunca padecer la ilusin del siglo pasado,
segn la cual el derecho privado nada tendra que ver con los in-
tereses generales, sino slo con los intereses de las personas pri-
vadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurdica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aqu sostene-
mos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso
intereses generales, desde el momento en que el legislador acta
siempre que la sociedad y su bien comn estn comprometidos.
Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las perso-
nas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan,
intereses generales ms o menos intensos que alteren, limiten,
suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta de-
bida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho
vale tambin para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes
estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte
de novacin del derecho privado en derecho pblico. Siempre
existe inters social en la regulacin de las relaciones privadas.
Empero, segn una feliz observacin de Henri Batiffol, si con el
pretexto de cierto inters social se acude a calificaciones jus-
publicistas, desaparece el derecho privado.
40 ANTONIO BOGGIANO

B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas,
no declararlas meramente. El caso tiende a su solucin justa,
como todas las cosas tienden a su perfeccin. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisin entre su
esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' sola-
mente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realizacin de la justicia requiere ese llegar a
ser quiz inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues,
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es,
entonces, el fin y la perfeccin del caso. Pero no siempre; y
en nuestra materia difcilmente este fin se alcanza. La sindre-
sis jurdica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar
la solucin justa de la totalidad e integridad multinacional de
los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los
casos, y no a su mutilacin en diversas partes o aspectos na-
cionales. Tienden hacia una solucin de todo el caso. Por ello,
a tal unidad de solucin integral debe llegar. Sin embargo, fre-
cuentemente slo es asequible la solucin de una parte nacio-
nal del caso o unas cuantas soluciones parciales de l. Gene-
ralmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos
por autoridades nacionales de diversos pases. Si no existe
una coordinacin y cooperacin de estas autoridades nacio-
nales, el fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccio-
namiento de una solucin del caso. Le aqu, pues, el principio
de uniformidad de solucin del caso. La decisin ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la senten-
cia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem
oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rmischen Rechts, vol. VIII, Berln, 1849,
pg. 27; trad. francesa: Gunoux, Pars, 1881, pg. 30). Este
 CONCEPTO Y SISTEMA 41

principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo lla-

ma "principio de armona internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mnimo de conflictos", "de seguridad". Slo
l puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shop-
ping, que permite a las partes especular con la eleccin de una
jurisdiccin nacional para sacar ventajas con la eleccin uni-
lateral del derecho aplicable. He aqu una justificacin obje-
tiva de la aplicacin de un derecho extranjero por un tribunal
nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad,
pues sin recprocos reconocimientos de decisiones y aplica-
ciones de derechos, no habra unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solucin, en rigor, expresa
tambin, de modo implcito, el principio de integridad de so-
lucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la
totalidad de l. De ah que resulte insuficiente entender, "des-
de el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del
D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comuni-
dad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comu-
nidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos
totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
En cuanto tales casos requieren en justicia una solucin, ha-
bra que reconocer la insuficiencia sealada.
Una cosa distinta es determinar en qu medida es rea-
lizable la uniformidad de soluciones, en las variables circuns-
tancias histricas del derecho positivo. Destaco que no siem-
pre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre
todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escptica. Al
menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad
es de inspiracin internacional, pues se ajusta a la realidad ob-
jetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad de-
termina el principio de uniformidad. Al principio de la solu-
cin justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podra
42 ANTONIO BOGGIANO

considerrselo suficientemente adecuado a los casos multina-

cionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales
totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de conve-
nios internacionales y los intereses en juego, suficientemente
poderosos para provocar la uniformidad convencional y con-
suetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista interna-
cional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
slo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solu-
cin reclama tambin un punto de vista internacional para ga-
rantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier de-
claracin universalista meramente nacional sera abstracta sin
una efectiva coordinacin internacional. De ello se despren-
de, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe
considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad,
sino especialmente como su complemento necesario. La uni-
formidad efectiva: he aqu el principio, pues de no haber efec-
tividad en la solucin uniforme, sta no sera realizada.

3. Una justa solucin uniforme

Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solu-
cin uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solucin uni-
forme. Es necesario que reine la justicia en la solucin sustan-
cial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el
ideal, demasiado alto. Y en verdad es as. Se trata de alcanzar
un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de po-
nerse en camino hacia su fin.
Podra parecer que la justicia material no interviene sino
excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepcin de orden
pblico, se dice, que aparece en casos excepcionales la pre-
valencia del ideal de la solucin materialmente justa del caso,
en detrimento de la localizacin internacionalmente justifica-
da. Pero en realidad no es as.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a
unificar directamente la solucin sustancial de los casos jus-
 CONCEPTO Y SISTEMA 43

privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa,

pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localizacin a ve-
ces persiguen una finalidad de justicia material. As, al lugar de
celebracin del matrimonio se lo elige como criterio localiza-
dor y selector del derecho aplicable a la validez de aqul con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I fa-
vor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio
aparece guiando la eleccin del derecho aplicable a las for-
mas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.) y contrac-
tuales (art. 1181, Cd. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum
patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Cdigo Civil argentino. Gene-
ralmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente
a la ley del lugar de celebracin del contrato a fin de proteger
el comercio local. La exigencia de que los derechos domicilia-
rios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) con-
duce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cam-
bio, la eleccin de derechos alternativamente aplicables tien-
de a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimacin de
los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sus-
tancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos
de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden pblico como
clusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los
principios de orden pblico inherentes al derecho vigente en
una jurisdiccin estatal siempre rigen los casos, pues aun tra-
tndose de la aplicacin de un derecho extranjero, la solucin
que ste asigne al caso debe respetar aquellos principios.
Siempre ser necesaria la comparacin material, entre la solu-
cin proyectada por el derecho aplicable y los principios de
orden pblico. Tal comparacin no es excepcional, sino pre-
cisamente normal. Lo excepcional ser la exclusin de la so-
lucin extranjera por contradecir los principios de orden p-
blico. Dicha exclusin del derecho extranjero normalmente
competente, y su sustitucin por el derecho propio excepcio-
44 ANTONIO BOGGIANO

nalmente competente, es lo que caracteriza la ndole excep-

cional de la clusula. Es decir que los principios siempre fun-
cionan controlando, crticamente y sustancialmente, la solu-
cin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero
competente segn las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondi-
cional de los principios sealados, creemos poner en eviden-
cia que ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solu-
cin sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta,
mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmen-
te extranjero.
Se podra decir, entonces, que el D.I.Pr. de un pas, cuando
somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solucin fo-
rnea derivada de la reglamentacin del derecho extranjero
competente que sepueda juzgar como una conclusin o deter-
yninacin derivada de los principios del derecho material pro-
pio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios funda-
mentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armona de
principios materiales en la lex causae y la lexfori.
Inviniendo la frmula conflictualista, podramos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales estn regi-
dos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados
e individualizados, segn las materias, por la solucin que
adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex
fori. Es ms: aquellos principios prevalecen frente a estas so-
luciones en supuestos de conflicto material.

4. Eleccin, creacin, autolimitacin

A fin de realizar una justa solucin uniforme del caso, ca-
ben tres posibles determinaciones del principio de uniformi-
dad, siendo que este principio general es incompleto. Segn
una determinacin, se puede- buscar la justa solucin unifor-
me mediante la eleccin justa del derecho ms estrechamente
relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solucin
material del caso en virtud de ese derecho. Segn otra deter-
minacin, se puede hallar la solucin mediante la creacin de
 CONCEPTO Y SISTEMA 45

un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la na-

turaleza del caso jusprivatista multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinacin, que per-
sigue la justa localizacin del caso mediante el hallazgo de su
"sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del
derecho con el cual el caso "est ms estrechamente conecta-
do" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solucin mate-
rial del caso. Esta idea localizadora se halla presente tambin
en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en
la justicia indirecta de la eleccin del derecho aplicable al
caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la in-
vestigacin del derecho que presenta la relacin ms prxima
con el caso. Todas estas concepciones pueden ser conside-
radas una profundizacin de la tesis central de Savigny.
Todava cabe distinguir otra determinacin del principio
general. Se trata de la autolimitacin de los derechos estatales
con sus respectivas esferas de aplicacin a los casos. Si esta
autolimitacin fuese perfectamente coordinada, se podra al-
canzar una solucin uniforme. As, por ejemplo, si todos los
pases autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles si-
tuados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cd. Civ.), a un inmue-
ble siempre se le aplicara el mismo derecho.

C ) LAS NORMAS Y SUS MTODOS

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de eleccin justa
La norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al
caso mediante la eleccin indeterminada del derecho material
nacional o de un derecho material extranjero. As, v.gr., cuan-
do el art. 3283, Cdigo Civil argentino, somete la sucesin
multinacional al derecho del ltimo domicilio del causante,
elige indeterminadamente el derecho competente. La elec-
cin se determinar o precisar con la ubicacin concreta del
ltimo domicilio del causante. Lo tpico de la norma de con-
flicto radica en su eleccin alternativa e indeterminada del de-
46 ANTONIO BOGGIANO

recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha

eleccin se localiza el caso multinacional, indicndose el de-
recho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este
mtodo, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto",
porque brinda indirectamente la solucin material designan-
do el derecho que decidir sustancialmente el caso. Tambin
se lo puede llamar "mtodo de eleccin", siguiendo una tra-
dicin inglesa muy significativa (choiceoflai). No se trata de
decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material
del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del
juez o la de un derecho material extranjero. La eleccin puede
determinarse tanto mediante la aplicacin de la lexfori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho ex-
tranjero estn en pie de igualdad para la eleccin indetermi-
nada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal eleccin
es neutral. Esta neutralidad de la eleccin indeterminada de
la norma de conflicto ha sido considerada una caracterstica
esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere
a la falta de preferencia por el contenido de los derechos ma-
teriales que pueden ser objeto de eleccin.
Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera estn
en pie de igualdad en cuanto a la eleccin del derecho apli-
cable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la ley
extranjera est subordinada a los principios fundamentales de
orden pblico de la lexfori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios siste-
mas jurdicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son to-
das de igual importancia, por lo cual se hace necesario descu-
brir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado
de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un pas, a pesar de sus mltiples relaciones
con otros, a esa relacin "esencial" se le reconoce una suerte
de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, ca-
paz de nacionalizarlo en un pas de los varios vinculados a l.
Desde esta ptica localizadora, "los casos pertenecen, segn
los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro,
o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe
 CONCEPTO Y SISTEMA 47

considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la na-

cionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subra-
yar este principio, segn el cual la solucin justa del caso mul-
tinacional debe ser buscada comenzando por indicar con
justicia la nacionalidad del caso. He aqu el principio de na-
cionalidad de los casos multinacionales. Pero qu razones
son las que justifican que una relacin, un contacto esencial
del caso, pueda erigirse en el imn rector de l?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden ra-
zonablemente considerar que algn gnero de casos se vincula
esencialmente a determinado pas, adoptando soluciones
prescriptas por el sistema jurdico de tal pas. He aqu el cri-
terio de nacionalizacin de las\partes y algunos terceros que
sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localiza-
cin previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aqullos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basa-
dos en dichas previsiones.
Adems, es evidente, desde el punto de vista del derecho
internacional pblico, que cada Estado tiene derecho al ejer-
cicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que
caen bajo su mbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos pases puedan adoptar in-
dependientemente los criterios de nacionalidad, de los casos
multinacionales no deja de implicar una extraa paradoja, por
ms que el hbito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo
nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada
pas adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, po-
dra ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el cas fc-
ticamente multinacional y sometido a dos o ms derechos na-
cionales (jurdicamente multinacional). Puede tambin acon-
tecer que un caso multinacional no sea juzgado como
perteneciente a ningn pas (caso multinacional apatrida).
Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acu-
mulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en ambos
casos se carece de una solucin. La raz de la paradoja reside
 48 ANTONIO BOGGIANO

en que por medio de criterios de localizacin nacionales se

busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una eleccin
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una
eleccin, y no de varias. Y de una eleccin razonable. He aqu
un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que seala lo justo natural, requiere el com-
plemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza
a iluminar por s misma las soluciones particulares que se
debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de
nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser
de los casos concretos, sean stos generales o individuales. El
principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de
reparto de los casos multinacionales entre los diversos pases,
respetando la pertenencia esencial de los casos a los pases.
Asentado el principio de respeto al sistema jurdico nacional
en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios es-
peciales de gravitacin o conexin en virtud del anlisis de la
naturaleza concreta de los casos. Esa determinacin del prin-
cipio requiere la positiva decisin del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinacin se mide por la adecuacin
de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio.
La eleccin de una conexin irrelevante del caso con un sis-
tema jurdico destruira el fin que persigue el principio: la
eleccin de un derecho prximo. He aqu, tambin, un pro-
blema de gradualidad que admite un corte necesario para la
decisin legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor
proximidad, ellas slo requieren una probabilis certitudo,
pues no es dable alcanzar en esta materia ms que una certeza
jurdica basada en la probabilidad. -Si una determinacin del
principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo
de las diversas determinaciones del principio autoriza una li-
bre eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica. Se
) trata de analizar las razones de mayor o menor peso que pue-
dan sustentar las conexiones probables. Habr que estudiar
concretamente por ejemplo, qu razones fundan la conexin
 CONCEPTO Y SISTEMA - 49

domiciliara y compararlas con las que sostienen la conexin

de nacionalidad. Y as con las conexiones del lugar de cele-
bracin, de cumplimiento, de produccin de un hecho.
En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe ob-
servar que ella se alcanza por va de acuerdos multinacionales
entre los pases sobre la eleccin comn de un criterio nacio-
nalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacin-
del mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacio-
nal. Hay un deber de actuar de los pases a fin de celebrar di-
chos acuerdos. He aqu un deber o una obligacin de celebrar
tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el mtodo de eleccin es nacional, seguido por el
D.I.Pr. de un solo pas, por un conjunto de pases en conve-
nios internacionales o por un tribunal internacional, se presen-
ta siempre una cuestin comn, que debe ser examinada previa-
mente a toda otra consideracin de perspectivas nacionales,
internacionales o supranacionales del mtodo de eleccin.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jur-
dicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la n-
dole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos
sistemas, a fin de hallar la relacin o vinculacin, o el conjunto
de relaciones, que resulte de importancia o gravitacin deci-
siva para la solucin del caso. Seleccionada, elegida, la rela-
cin ms importante del caso con un sistema jurdico, la so-
lucin del caso puede ser alcanzada mediante la solucin que
dara a un caso interno ese sistema jurdico. La relacin elegi-
da indica el sistama jurdico del cual se podr extraer la solu-
cin del caso. He aqu el mtodo localizador de las relaciones
jurdicas debido a Savigny. Este mtodo es indirecto, pues la
solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un de-
recho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo,
sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexin ms esencial o pr-
xima del caso con un sistema jurdico, o, excepcionalmente,
con ms de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un
problema de verdadera raz jusfilosfica en torno de la cues-
tin de saber si la conexin o las conexiones esenciales del
50 A^TON 10 BOGGIANO

caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consi-

guiente, slo faltar que el legislador las reconozca positiva-
mente, plegndose a la naturaleza del caso regulable, o, con-
trariamente, si tales contactos slo se constituyen como
relevantes por obra de eleccin normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepcin
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las
conexiones concretas en normas particulares de derecho na-
tural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aqu una crtica exhaustiva de tales concepcio-
nes, es ste el lugar para asentar la tesis segn la cual los prin-
cipios del derecho natural slo>imponen, en esta materia,
elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando
librada, empero, la determinacin de las elecciones al legisla-
dor positivo, que las seleccionar con miras a las situaciones
histricas de la casustica, con flexibilidad prudencial (soler-
tid). Este punto de vista clsico del jusnaturalismo puede es-
clarecer una cuestin importante de la metodologa actual del
D.I.Pr.: la que persigue la unificacin internacional de las co-
nexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica
las que hacen depender la solucin de un caso multinacional
de un derecho carente de cualquier justificacin razonable
para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un se-
cuestro del caso o un destrozo de l. Ninguna de ambas va
destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; per-
siguen el sometimiento del caso al sistema jurdico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado
con l, aunque sea ms prximo. Empero, no se puede sus-
tentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre
la eleccin arbitraria de conexiones injustas de secuestro o
fraccionamiento y la eleccin de conexiones que persiguen la
sumisin del caso al sistema jurdico propio por razones de in-
ters nacional. Frente a los casos multinacionales, los pases
necesitan, en determinadas materias, someter algn aspecto o
todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-
 CONCEPTO Y SISTEMA 51

cionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econ-

mica o social del pas, cuya observancia es requerida en todos
los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisa-
mente. Estas conexiones de remisin al propio derecho hallan
su justificacin en los fines pblicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Moder-
namente, los pases de la comunidad internacional se recono-
cen incluso recprocamente este poder en la esfera interna,
que repercute en la casustica multinacional, ejercido para
cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el mtodo de elec-
cin, que culmina con la sumisin del caso al sistema o a los
sistemas jurdicos nacionales elegidos7>e,sulta un mtodo in-
directo porque no proporciona directamente la solucin de
justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la
seleccin del derecho justificado multinaconalmente para
darla. Por este mtodo se realiza la justicia sustancial juspriva-
tista slo mediante la funcin instrumental que cumplen las
conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha
llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatre-
chtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea
de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la jus-
ticia material de la solucin del caso. Hemos traducido el giro
alemn por la expresin castellana "justicia indirecta", pues
parece reflejar mejor su sentido original y, adems, no limita
la funcin de la justicia en el D.I.Pr. slo a la justicia indirecta,
que a nuestro juicio es una posible manera de operar la jus-
ticia en la materia, pero no la nica. Podramos tambin lla-
marla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justi-
cia de la solucin material conectada.
El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del
caso multinacional o de alguno de sus aspectos mediante
el funcionamiento del derecho nacional ms justificado para
brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multina-
cional pueda alcanzar una solucin, y no dos o ms solucio-
nes distintas, se requiere que los pases en cuyo territorio se
deba operar la solucin concuerden en la eleccin de un de-
52 ANTONIO BOGGIANO
*
recho. nacional aplicable. La eleccin uniforme no excluye
que se elija dos derechos nacionales aplicables. As, v.gr., se
puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adop-
cin a los derechos domiciliarios del adoptante y del adopta-
do acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de so-
lucin del caso, pues la adopcin ser vlida para todos los
pases que hayan acordado la eleccin acumulativa siempre
que lo sea segn dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable
que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos
aplicables en virtud de una eleccin nica o convergente. En
cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, segn las elecciones unilaterales de
sistemas jurdicos nacionales diversos, de modo que en un
pas el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro
derecho, entonces no habr una solucin del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Para-
djicamente, el caso multinacional total se convertira, por
medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso
multinacional partido, pero no exactamente en un caso mul-
tinacional parcial, pues la solucin que se le dara no sera del
caso entero, como ocurre en este ltimo.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solu-
cin uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las eleccio-
nes nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se
les aplicar las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no
existen ms que casos nacionales. El caso multinacional se ha
diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales
contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podr meditar
en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendr que sacrificar su ptica unitaria y
pensar en tantas herencias futuras cuantos pases de radica-
cin de bienes relictos haya implicados. Ser mejor que aban-
done la ilusin de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecern los bienes relictos como herencias argentina, in-
glesa, alemana, italiana.
 CONCEPTO Y SISTEMA 53

Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un

caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia ab-
solutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte
argentina de la herencia multinacional). Aqul es realmente
nacional; ste es multinacional, pero despedazado en varios
"casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podr
convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, as
como una sociedad multinacional partida no es una plurali-
dad de sociedades nacionales enteras. He aqu la causa de jus-
tificacin de las elecciones conducentes a una solucin, pues
una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna
solucin si stas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solucin. Es lrico suponer falta ab-
soluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional
(entre varios Estados) sobre la justicia de una eleccin, aun-
que esa concordancia sea relativa valdr ms que una elec-
cin ms justa pero nacional. Adems, si una eleccin inter-
nacional justa conduce a la aplicacin de un derecho nacional
que se estime materialmente injusto, siempre ser posible co-
rregirla aposteriori.
Se observa elecciones nicas y elecciones convergentes. No
hay dificultades en comprender el funcionamiento de una elec-
cin nica (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebracin, el
del domicilio). En cambio, la eleccin convergente opera me-
diante elecciones diversas pero que conducen, por circunstan-
cias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicacin de un
mismo derecho y, por tanto, de una solucin nica del casp.-Su-
pongamos que se considera nacional de un pas a quien se do-
micilia en l y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho
de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la
aplicacin de un mismo derecho elegido, aunque por vas elec-
tivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado por-
que las cualidades personales de la nacionalidad y el domici-
lio se conectan a un mismo pas en la realidad concreta de
personas que se hallan en esa situacin.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima rele-
vantes en los casos multinacionales. De aqu que las eleccio-
54 ANTONIO BOGGIANO

nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, inter-

nas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio
de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razo-
nables, aunque diversas, de modo que la eleccin de una u
otra conexin sea fungible desde el punto de vista de la jus-
ticia de su eleccin.
Si diversos pases acuerdan elecciones uniformes de dere-
chos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los
jueces de aquellos pases elegirn concordantemente el mis-
mo derecho nacional para desprender de sus normas la solu-
cin del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al
derecho del lugar de su celebracin por un grupo de Estados
nacionales, el acto ser juzgado segn el mismo derecho ma-
terial privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (.convencional), re-
sulta operativa la distincin formulada entre el principio de
derecho natural que exige una eleccin razonable y las deter-
minaciones concretas que conducen a la eleccin particulari-
zada en atencin a circunstancias cambiantes. Si slo es exi-
gible una justa y razonable eleccin, nada impide adoptar las
elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unifica-
cin internacional de las referidas elecciones. As, las eleccio-
res del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las per-
sonas son ambas razonables, y razonable sera unificarlas
adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponde-
rante no es ya defender la justificacin de elecciones determi-
nadas, sino la justificacin de una eleccin uniforme interna-
cionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
eleccin razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones
razonables. Es ms justificado unificar las elecciones razona-
bles que mantenerlas en conflicto. Est justificado que las ra-
zones fundamentales de una eleccin cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra eleccin, sino fren-
te a la razn que justifica la unificacin de las elecciones jus-
tas. Sera ms razonable alcanzar la unificacin del estatuto
personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la
dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a
 CONCEPTO Y SISTEMA 55

pesar de las quiz mejores razones que inspiran a la conexin

domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de eleccio-
nes, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados
sobre la eleccin uniforme de un derecho aplicable por razo-
nes de polica (incluso derecho pblico aplicable) de los dis-
tintos pases que cooperan respetndose recprocamente de-
terminadas normas de polica (v.gr., cambiaras). As, los
contratos de cambio que impliquen la moneda de un pas,
contrarios a las disposiciones de polica cambiara del pas de
la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros pa-
ses en virtud de un acuerdo sobre la eleccirfuniforme del de-
recho cambiado aplicable.
Hasta aqu hemos considerado la razonabilidad de las elec-
ciones uniformes por va de convenciones internacionales.
Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posi-
bles problemas que pueden suscitarse en la metodologa uni-
forme de eleccin. Para ello hemos de distinguir las eleccio-
nes rgidas de las elecciones flexibles. Ambas categoras de
elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales
unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes.
La eleccin rgida se hace con miras a un conjunto de casos
supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido
(v.gr., derecho del lugar de realizacin de un hecho ilcito). En
cambio, el mtodo de eleccin flexible deja al intrprete la de-
terminacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin
flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sis-
tema jurdico nacional que brinde la solucin ms justa del
caso (equitativa), en consideracin de todas sus circunstan-
cias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo
vinculen a la solucin materialmente justa. He aqu la meto-
dologa expuesta en el renombrado artculo del profesor de la
Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es
el abandono ms claro de la neutralidad electiva. La eleccin
debe inclinarse por el partido del sistema jurdico que proyec-
te la solucin ms justa de los casos concretos. He aqu la elec-
cin flexible. Si el principio de eleccin razonable deja al le-
 56 ANTONIO BOGGIANO

gislador nacional decidirse por las elecciones generales con

flexibilidad, el principio de eleccin equitativa deja al juez na-
cional decidirse por la eleccin individual con la flexibilidad
que el mismo legislador le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al mtodo de
agrupacin de las conexiones mltiples en los casos concre-
tos, a fin de ponderar la gravitacin de las conexiones decisi-
vas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insu-
ficiencia de una conexin rgida y general, como el lugar de
comisin de un hecho ilcito, para decidir la solucin sustan-
cial de algunos casos conectados por un cmulo de vnculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la gua
de una finalidad que imponga un criterio material para decidir
el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha
basado precisamente aquella finalidad en la aplicacin de pol-
ticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gu-
bernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces,
para defender los intereses gubernamentales de sus pases, han
de evitar "una determinacin demasiado egosta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiramos llamar la atencin sobre las
relaciones que existen entre este mtodo de eleccin flexible y
concreto y los mtodos de comparacin y creacin que sern
sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el m-
todo de eleccin flexible sin una adecuada tarea comparativa
4 -y una ulterior decisin sobre un criterio material creador de
una solucin del caso.
Ahora es importante sealar que el mtodo de eleccin fle-
xible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se
unifiquen elecciones genricas en,-convenciones internacio-
nales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elec-
ciones uniformes pero flexibles podrn precisarlas con crite-
rios materiales diversos, con lo cual habr desaparecido la
uniformidad de eleccin tan perseguida.
Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin
supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurdico
 CONCEPTO Y SISTEMA 57

de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von

Lindeiner-Wildau, "La supranationalit en tant que principe
de droit", Coleccin de Estudios sobre Integracin Europea,
Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en
sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacio-
nales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integra-
cin: nuevo fenmeno de las relaciones internacionales", Bid-In-
tal, 1973, pg. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos mtodo
supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y unifor-
me solucin de los casosjusprivatistas multinacionales individua-
les en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso
multinacional total. Es esta clase de casos la que el mtodo su-
pranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin tpico
del mtodo es proporcionar la uniformidad concreta de las
soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinaciona-
les, superando as la uniformidad abstracta que consigue el
mtodo internacional por vas convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institu-
cionalizacin, sino una autonoma relativa de poder. Esto es,
que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos
comunes gocen de cierta autonoma. Observamos que gene-
ralmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas par-
tes en una controversia, pueden efectivamente observar y
cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relativi-
dad de esa autonoma de poder radica en la necesidad de que
las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescin-
dencia de las instancias estatales de coaccin. Esta condicin
relativiza la autonoma de poder, pero no la suprime.
Tal autonoma relativa de poder, en un tribunal internacio-
nal constituido por un tratado entre varios Estados, en tribu-
nales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales inter-
nacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A
las decisiones de los tribunales internacionales no les es esen-
cial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecucin"
estatales.
58 ANTONIO BOGGIANO

El mtodo supranacional no necesita de modo imprescin-

dible contar con medios coactivos para imponerse a los Esta-
dos. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones
que aquel mtodo les asigna a los casos hace justamente pres-
cindible la coaccin estatal. La imposicin es efectiva para de-
cisiones de tribunales internacionales. La Argentina no com-
parte con otros Estados la constitucin de ningn tribunal
internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales.
Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes
una coaccin moral operativa, basada en imperativos del pro-
pio inters.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones
de eleccin de un derecho nacional para dirimir la controver-
sia. Supongamos la constitucin de un tribunal internacional
integrado por los pases ratificantes de los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos mul-
tinacionales ocurridos en el mbito territorial de aquellos Es-
tados, las soluciones uniformes de eleccin que los tratados
contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizara no ya una uniformidad
abstracta de solucin, sino una concreta, pues tales solu-
ciones no podran fracturarse por interpretaciones nacio-
nales discordantes.
El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, pue-
de solucionar el caso segn el derecho nacional elegido por
las partes (eleccin nica y concreta por los interesados). Po-
dra tambin solucionarlo mediante la eleccin de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo arbitro.
La prctica parece demostrar que los arbitros acuden con
ms frecuencia que la imaginada al mtodo de eleccin. As
lo demuestran los trabajos de DebyGrard citados por Yvon
Loussouarn en "Cours general de droit international priv",
Recueil des Cours, t. 139 (1973), pgs. 301-302; de Yves De-
rain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de
la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, pgs.
876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international
 CONCEPTO Y SISTEMA 59

commercial arbitration. A study in commercial arbitration

awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisin arbitral, por cierto en cuanto
observada espontneamente, da al caso una solucin supra-
nacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus pers-
pectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que
su justicia reposa en la nacionalizacin del caso multinacional
mediante la eleccin razonable de un sistema jurdico nacional
aplicable. Como el mtodo de eleccin obra la nacionalizacin
del caso, su justicia depende de la justa eleccin del derecho
nacional que se considera comptente para regir el caso.
Sin embargo, la consideracin de elecciones flexibles nos
introduce ya en una cuestin de gran relevancia, al vincular la
justicia de la eleccin de un derecho aplicable con la justicia
de la solucin material que atribuye al caso el derecho elegi-
do. Habra que destinar un estudio especial a las relaciones
existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elec-
cin y la justicia de la solucin material elegida, en el D.I.Pr.
La justicia de las elecciones es condicin para alcanzar la
justicia de la solucin sustancial del caso? Desde luego que so-
- meter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente
ajeno a l, mediante una eleccin arbitraria, compromete gra-
vemente las expectativas de previsin de los interesados y ter-
ceros. Adems, dicha sumisin arbitraria podra comprometer
el trfico jurdico e impedir el despliegue de la vida interna-
cional de las personas. Si los pases sometiesen los casos mul-
tinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y
desconexos, por tanto, de aqullos, ahuyentaran el comercio
internacional de sus territorios o, al menos, lo excluiran de
sus rganos de justicia y administracin oficiales.
60 ANTONIO BOGGIANO

b) Rigidez o flexibilidad de la eleccin.

De la sede (Sitz) a la relacin ms significativa
("the most significant relationship")
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar
una eleccin relativamente rgida del derecho competente
(v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho l-
cito o ilcito" rige las obligaciones que nacen sin convencin-,
art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del
derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurdica in-
ternacional, y sta es ya justicia incipiente, porque, posibili-
tando la previsin del derecho eventualmente aplicable en el
mbito de una jurisdiccin nacional, garantiza la defensa o tu-
tela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q,
Cd. Civ. arg.). No se debera hacer soportar a las partes la in-
certidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacio-
nales, salvo en supuestos excepcionales en que principios su-
periores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la eleccin.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excep-
cin al principio de eleccin rgida y adoptar en la norma ge-
neral el principio de derecho natural que impone una eleccin
razonable. As, el legislador puede omitir la determinacin del
principio y delegarla en la apreciacin prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una
eleccin flexible e indeterminada que someta el caso al dere-
cho con el cual se halle ms estrecha ^.significativamente re-
lacionado. Destaco que adoptando tal frmula, la norma de
conflicto positiva slo se limita a incorporar el principio de de-
recho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una eleccin ra-
zonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vincu-
lacin a la ley. .
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la
eleccin flexible del derecho aplicable. As, la convencin so-
bre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales,
abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en
ausencia d e eleccin por las partes, la ley del pas con el cual
 CONCEPTO Y SISTEMA 6l

el contrato presenta vnculos ms estrechos. Empero, se pre-

cisa algunos criterios de localizacin (art. 4S). En el Antepro-
yecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del pas en
donde se produce el hecho daoso, elega la ley del pas de
una "conexin preponderante" fundada normalmente en una
conexin comn a la vctima y al autor del dao y, eventual-
mente, a un tercero responsable. Las convenciones de La
Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circula-
cin por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el
hecho del producto, tambin adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda.

c) Neutralidad o preferencia de la eleccin

En ciertas materias, la eleccin se inspira en una valoracin
sustancial de la solucin. As, la eleccin acumulativa de los
derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en
cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int.
de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo
quam favor adoptionis. La acumulacin de derechos aplica-
bles evidencia una eleccin guiada por la finalidad de mayor
exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopcin, de
las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii
inspira la eleccin de la lex celebrationis (art. 59, Cd. Civ.).
La eleccin alternativa de varios derechos aplicables suele
perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.).
La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida
en el art. 1181, Cdigo Civil argentino. Y"el favor negotiorum
patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art.
14, inc. 4Q, Cdigo Civil argentino.
Cabe sealar tambin, en este orden de ideas, que la elec-
cin flexible permite, como antes se expuso, la preferencia
del derecho ms adaptado para dar una solucin equitativa del
caso, porque esta mayor adaptacin material puede ser consi-
derada la "relacin ms significativa". La solucin material es,
entonces, determinante de la relacin ms estrecha, de la
most significant relationship.
62 AiNTONIO BOGGIANO

d) Adaptacin material de los derechos elegidos

Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se
les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cd. Civ. arg.).
Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pue-
den conducir a una contradiccin lgica {Seinswiederspructi)
o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los m-
todos para corregir las inadaptaciones sealadas no el ni-
co consiste en una adaptacin correctora de un derecho
material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u
otros. Tal adaptacin requiere una modificacin y, por ende,
una elaboracin o creacin de derecho especial para el caso,
cuya multinacionalidad exige la equitativa correccin expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadapta-
cin puede tambin ser solucionado mediante correcciones
en la eleccin de los derechos nacionales. Tal solucin indi-
recta no se basa en una elaboracin material especfica. Kegel
distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La
solucin indirectajDuede ser lograda mediante la sumisin de
los dos aspectos del caso (v.gr., sucesin del cnyuge y diso-
lucin del rgimen patrimonial del matrimonio) a un solo de-
recho, y no a dos. As se modifican las normas de conflicto,
dejando intacto el derecho material elegido por la norma de
conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt ltimamente
pensaba "que los problemas de la adaptacin no constituyen
problemas de la norma indirecta, aunque s son provocados
por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto:
el mtodo sinttico-judicial se vincula indisolublemente a nor-
mas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su
convivencia armoniosa puesta en peligro por el mtodo ana-
ltico-analgico". Por otro lado, en la concepcin de Golds-
chmidt el mtodo sinttico-judicial s material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptacin surge al con-
figurarse la norma completa como conjunto de normas frag-
mentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se in-
tegra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-
 CONCEPTO Y SISTEMA 63

chos materiales inadaptados. Y, adems, con la norma mate-

rial que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la
norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, di-
gamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reeleccin, en
el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabili-
dad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptacin. Con
ella se perfecciona la norma completa.
Tambin se advierte la posible adaptacin del derecho ma-
terial extranjero a los principios de orden pblico del derecho
nacional.

e) Mtodo de anlisis y de comparacin

en la norma de conflicto
El mtodo ms caracterstico, por decirlo de algn modo,
de la norma de conflicto es el mtodo localizador, indirecto,
de eleccin del derecho aplicable. El mtodo de eleccin re-
sulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros mtodos
que tambin ofician en la elaboracin y funcionamiento de la
norma de conflicto.
El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conduc-
tas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales
afronta la consideracin de conceptos jurdicos pertenecien-
tes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La ela-
boracin conceptual de los tipos legales de las normas de con-
flicto suscita ya la calificacin de los casos con miras a su
multinacionalidad jurdica. EL anlisis conceptual concierne
tambin a los conceptos jurdicos de los puntos de conexin
y de los derechos extranjeros eventualmente conectados.
El mtodo analtico de Goldschmidt descompone los dis-
tintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a
su derecho propio.
A nuestro juicio, el mtodo analtico de Goldschmidt cum-
ple una funcin ms restringida que nuestro mtodo de an-
lisis. En Goldschmidt slo funciona para descomponer los as-
pectos separables de los casos absolutamente internacionales
64 ANTONIO BOGGIANO

en el sentido de Jitta. Adems tal separacin analtica es tarea

preparatoria de la eleccin del derecho propio para cada as-
pecto del caso. El mtodo analtico aparece consustanciado
con el mtodo indirecto de Goldschmidt. En su orden de
ideas, hablaramos ms bien de un mtodo analtico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el anlisis es reque-
rible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se
presentar el problema de su calificacin. Por otro lado, nues-
tro anlisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcio-
nal se extiende a los puntos de conexin y a los derechos ex-
tranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el
mtodo de anlisis debe ser distinguido claramente del mto-
do de eleccin, y debe aplicrselo a toda la problemtica de
caracterizacin conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solucin ma-
terial del caso resulta un derecho extranjero, habr que com-
parar la solucin concreta que el derecho extranjero (pro-
bable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espritu del derecho na-
cional (orden pblico): Esa comparacin es siempre jusprivatis-
ta, sustancial, pues los trminos de comparacin son materia-
les. He aqu, pues, la comparacin material como culminacin
del mtodo de eleccin inicial.
La eleccin de un eventual derecho extranjero para solu-
cionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lgi-
ca de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efec-
to: si un Estado elige legislativamente someter la decisin de
un caso a un derecho nacional indicado mediante una refe-
rencia abstracta (lugar de celebracin, de ejecucin, etc.), es
evidente que si esos lugares elegidos se sitan en un territorio
extranjero, los jueces de aquel legislador tendrn que aplicar
un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no
queda desvinculado de todo control por el derecho elector.
Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solu-
cin de un caso multinacional que el derecho elegido proyec-
te, si tal proyectada solucin contrara las valoraciones sustan-
ciales de justicia que emanan de los principios de orden
 CONCEPTO Y SISTEMA 65

pblico del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente

elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y
312, Cd. Civ. arg.), es tambin fiscalizador (art. 14, Cd. Civ.
arg.). Este control que ejerce el orden pblico del derecho
elector es una valoracin de la solucin proyectada para el
caso por el derecho elegido segn los principios que expre-
san la concepcin de justicia que inspira y sirve de ltimo sus-
tento al derecho elector.
En razn del funcionamiento de los mtodos analtico y de
eleccin, es posible que a un caso deba resolvrselo mediante
la aplicacin de diversos derechos nacionales a distintos as-
pectos de l. Ello hace necesario comparar las soluciones que
los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del
caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lgicas o re-
sultados injustos producidos por la desarmona entre las solu-
ciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurdi-
cos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las
desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un de-
recho nacional (propio o extranjero) en atencin a su conte-
nido material, es forzoso comparar los derechos materiales
aplicables a fin de saber cul de los implicados cumple con la
condicin material requerida. Si se elige como aplicable el de-
recho ms favorable a la validez de un acto, si se escoge como
decisivo el derecho ms favorable a una persona que se esti-
ma justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.; antiguo art.
3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al mtodo compa-
rativo material.
La comparacin material es indispensable a fin de elaborar
conceptos jurdicos autnomos para el D.I.Pr., de suficiente
amplitud como para que en ellos queden comprendidos con-
ceptos nacionales ms especficos.
Sin dudas, la comparacin material es previa a cualquier ta-
rea de armonizacin y unificacin internacional de normas
sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la
creacin de un derecho nacional material especialmente apli-
66 ANTONIO BOGGIANO

cable a casos multinacionales se puede recurrir a la compara-

cin entre varias soluciones.
La comparacin material se distingue de la comparacin de
elecciones. En aqulla se compara soluciones jusprivatistas
sustanciales; en sta, elecciones distintas adoptadas por varios
derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aqulla se compara, v.gr., la validez o invalidez de
un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en sta
se compara, por ejemplo, la eleccin del derecho del lugar de
constitucin de una sociedad comercial con la eleccin del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebracin de un
contrato con el lugar de su ejecucin; la eleccin del derecho
domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparacin de elecciones desde la perspectiva nacio-
nal conduce a que los jueces de un pas comparen la eleccin
del derecho aplicable que hacen las normas propias con la
que efectan las extranjeras a las cuales se remiten las propias.
As, v.gr., si un causante argentino fallece con ltimo domici-
lio en Italia, el juez* argentino debera aplicar el art. 3283 del
Cdigo Civil argentino, que elige el derecho del ltimo domi-
cilio del causante para regir la herencia (derecho italiano).
Empero, el juez argentino deber comparar su eleccin con la
eleccin que el derecho italiano propicia. Este derecho elige
como aplicable a dicha sucesin el derecho de la nacionalidad
del causante (derecho argentino). Las elecciones de los dere-
chos italiano y argentino difieren. Cul de las elecciones se-
guir en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el mtodo comparativo
es camino obligado para cualquier unificacin de elecciones
en convenios internacionales o de unificacin de soluciones
materiales jusprivatistas. <
Aun unificadas las elecciones por va convencional, la com-
paracin entre la solucin que un derecho nacional, conven-
cionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia
material de un tribunal nacional, hace posible que la solucin
del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de
 CONCEPTO Y SISTEMA 67

justicia (orden pblico) del juez nacional de alguno de los Es-

tados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones
convencionalmente unificadas. Pero esta observacin, preci-
samente, hace comprender que en un mtodo de elecciones
uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvo, slo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas
y encontradas que se envan y reenvan la solucin del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de creacin
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sis-
temas jurdicos nacionales, puede ser resuelto segn un dere-
cho nacional elegido. Empero, puede tambin ser solucionado
mediante la creacin de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar
el caso mediante la aplicacin de un derecho nacional co-
mnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminacin. Se trata de crear un nuevo derecho privado na-
cional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de
los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a stos.
Esta creacin de soluciones materiales puede ser general o
individual. La creacin general de soluciones materiales para
casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente
al mtodo de eleccin, pues al derecho aplicable se lo cons-
truye directamente de modo genrico para un conjunto de ca-
sos futuros. Supongamos que se crea una solucin general
que resuelve la mayora de edad de las personas que siendo
mayores en el pas de su domicilio anterior, constituyen do-
micilio en la Argentina sin cumplir an veintin aos. La so-
lucin es all material (mayora de edad), y no de eleccin en-
tre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicacin de diversos derechos
nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resul-
tado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resul-
tado, creando, por adaptacin de los derechos nacionales par-
 68 ANTONIO BOGGIANO

cialmente aplicables, una solucin material especialmente

adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que
es el legislador quien brinda soluciones para casos genricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creacin judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aqu hemos contemplado el mtodo de creacin des-
de la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe
ahora introducirnos en el camino de la creacin internacional.
Por esta va no se intenta ya unificar las elecciones de los de-
rechos nacionales que proveern la solucin del caso en sen-
tido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a
los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un
conjunto de pases concordantes en las soluciones.
Esta unificacin material slo resulta practicable en deter-
minadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no
ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de
justicia inconciliables (orden pblico).
Las justificaciones de esta creacin de soluciones materia-
les son de diversa" ndole. Una razn de ellas radica en su es-
pecialidad: son soluciones creadas especialmente para los ca-
sos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean ms
ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justi-
cia por determinacin en sus soluciones. Otra causa de justifica-
cin reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uni-
formes sus soluciones en distintos pases, la totalidad del caso
puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Adems, en algunos procesos de creacin material se per-
sigue una justa limitacin de la autonoma de reglamentacin
contractual de las partes, mediante la incorporacin de solu-
ciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos l-
mites. He aqu una suerte de polica internacional uniforme r-
gidamente impuesta por va-convencional, tendiente a la
proteccin de la muchedumbre de contratantes desorganiza-
' dos. Tales limitaciones slo pueden ser efectivas si se las im-
/ pone internacionalmente y de modo uniforme.
) En otro orden de fundamentos, la simplificacin y la segu-
ridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor
 CONCEPTO Y SISTEMA 69

de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y

multiplica el comercio internacional. Los comerciantes orga-
nizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas solucio-
nes creadas por los mismos comerciantes organizados gene-
ran un espontneo y ejemplar seguimiento, derivado de la
razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el mtodo de creacin es limitado, aun desde
esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limita-
cin de la creacin material uniforme viene impuesta por su
misma justificacin, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificacin slo est justificada cuando en alguna mate-
ria existe un fondo comn de principios. S falta esa coinci-
dencia de ideas de justicia material, no sera justo sacrificar al-
gunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas
desde la perspectiva de las otras, en aras de estas ltimas. Se
opone a la unificacin, entonces, la independencia e igualdad
de cada sistema jurdico nacional frente a los restantes. Muy
agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideo-
lgicas de los derechos materiales de los diversos pases ha-
cen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par
la recherche de la loi matriellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay
que contemplar el problema no solamente desde una pers-
pectiva esttica. En realidad, las diferencias de ideas materia-
les de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determi-
nadas sociedades, entran en el mbito de lo sociolgico y son,
exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valora-
ciones pueden ser objeto de trasformacin histrica. Es sencillo
y fecundo observar, a este respecto, cmo las mismas socie-
dades nacionales cambian de valoraciones en determinadas
materias jurdicas. Tales variaciones pueden ser producidas por
influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armoniza-
do con el principio de interdependencia de los sistemas jur-
dicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperacin
internacional y solidaridad entre los pases. Tales influencias
70 ANTONIO BOGGIANO

pueden generar una asimilacin de soluciones ms justas. He-

mos contemplado ya realidades de integracin nacional de ideas
de justicia. El Cdigo Civil suizo ha unificado leyes de veinti-
cinco cantones y semicantones. La Repblica de Turqua lo
adopt como adecuado a las necesidades de la vida econmi-
ca moderna.
Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos,
sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperacin y
aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de
independencia sustentado por el de soberana nacional. La
soberana no es un valor absoluto, sino relativo al valor abso-
luto de la justicia. Puede haber una soberana injusta. Las so-
beranas nacionales no valen ms que el ius cbgens del dere-
cho internacional pblico.
No parece exento de justificacin declinar recprocamente
ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una va-
loracin nueva y comn a varios pases, que la adoptan por
razones de mayor justicia uniforme. No se trata aqu de la de-
clinacin de una valoracin nacional justa por adoptar otra in-
justa y contradictoria de principios intangibles, sino de una
suspensin de la justicia nacional por la adopcin de solucio-
nes de justicia ms elevada, slo practicables mediante su
aceptacin" uniforme. Meditemos en un pas que tomase me-
didas laborales muy avanzadas en comparacin con otros pa-
ses de su mismo nivel econmico: se hallara en condiciones
de inferioridad, respecto de los restantes pases, en su comer-
cio exterior. De ah que la elevacin uniforme de las mejoras
laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un pas
se perjudique lesionando, por va oblicua, tambin los in-
tereses laborales porque sus competidores mantienen legis-
laciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la uni-
ficacin sustancial es difcil de imaginar. En cuestiones fami-
liares, arraigadas en costumbres y creencias locales, heredita-
rias, inmobiliarias, sera imprudente una ambiciosa tarea
unificadora.
 CONCEPTO Y SISTEMA 71

En cambio, las imperiosas necesidades del comercio inter-

nacional han hecho realidad la creacin de soluciones mate-
riales de casos sobre transportes, letras de cambio, compra-
venta, propiedad inmaterial. La naturaleza econmica de estas
materias proporciona bases fcticas uniformes, que habilitan
la armonizacin y unificacin de soluciones. No obstante, las
influencias de las concepciones econmicas de mercado y es-
tatizadas, las situaciones desiguales de economas desarrolla-
das y en desarrollo, conspiran contra la unificacin de solu-
ciones multinacionales totales.
Si el mtodo de eleccin busca respetar la nacionalidad
esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de
nacionalizacin de los casos por medio de conexiones justas,
respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurdicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores
nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una sntesis
ms elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigen-
tes en los diversos pases pero tambin es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho co-
mn. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirn valoracio-
nes nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconci-
liables en una poca pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de
los pases debe estar encaminada a la realizacin de las solu-
ciones uniformes ms justas de los casos multinacionales.
Slo para estos casos adquiere fuerza de justificacin suficien-
te la armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la
creacin de un nuevo derecho comn. Los casos multinacio-
nales son el material estimativo en el cual se abren los dilo-
gos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal re-
alidad casustica se construyen nuevas soluciones materiales
consideradas por distintas sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creacin de soluciones generales directas y
uniformes no garantiza, sin ms, soluciones uniformes con-
cretas de los casos, porque la aplicacin de aquellas solucio-
nes convencionales uniformes por tribunales nacionales pue-
de introducir la desunificacin jurisprudencial de las
72 < ANTONIO BOGGIANO
s

soluciones concretas, con lo cual aparecer una nueva proble-

mtica de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias na-
cionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones,
hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del m-
todo de creacin. Si las soluciones generales uniformes fue-
sen aplicadas por tribunales internacionales con competencia
especfica, se garantizara la uniformidad de la solucin nica
de cada caso multinacional concreto en todos los territorios
jurdicos a los cuales l se vinculara.
Tambin los arbitros pueden laudar soluciones concretas uni-
formes. Claro est que tal concrecin de uniformidad slo sera
real si los interesados observasen espontneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempea un
gran papel en la consecucin de soluciones uniformes con-
cretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de
lo acordado. Una aguda observacin del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociolgico de lo
que aqu llamamos "perspectiva supranacional del mtodo de
creacin". Refirindose al cumplimiento espontneo de lo
acordado, dice: Cette excution volontaire rsultera rarement
d'une decisin entirement libre de toute considration des
' consquencespossibles d'une non-excution. II existe en effet
diversespossibilits de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant
obligation chacune desparties defournir desprestations pour
une assez longue dure, cette rciprocit, a elle seule, entrame
leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent quivaloir
la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une ex-
cution forcee par contrainte tatique. Une pression efficace
peut galement rsulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du
dangerdeperdre le capital de confance ncessaire a la conclu-
sin de nouveaux contrats l'avenir.
 CONCEPTO Y SISTEMA 73

b) Mtodo de anlisis y de comparacin

en la norma material
El mtodo de creacin es caracterstico de la norma mate-
rial, as como el de eleccin caracteriza a la norma de conflic-
to. Pero el mtodo de creacin resulta precedido, tambin,
por el mtodo de anlisis que describe tpicamente las situa-
ciones jurdicas multinacionales regulables directamente so-
bre la base del mtodo de creacin.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las
convencionales o consuetudinarias es preciso definir con
exactitud los casos multinacionales regulables. As se constru-
yen los supuestos tpicamente multinacionales.
Adems, tanto la adaptacin de los diversos derechos ma-
teriales aplicables al caso cuanto la creacin de un nuevo
D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los ca-
sos en convenios internacionales, suponen una previa meto-
dologa comparativa de los principios y las normas vigentes
en los derechos privados nacionales.

3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el dere-
cho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso.
As, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebracin de
un acto; si dicho lugar est en el territorio nacional, en el caso
concreto resultar aplicable el derecho nacional; si est en el
extranjero, ser aplicable el derecho extranjero del lugar de
celebracin. En cambio, la norma de polica autolimita exclu-
sivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la ex-
clusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al de-
recho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de
la ley de la navegacin argentina 20.094, segn el cual las dis-
posiciones de esta ltima sobre la responsabilidad del trans-
portador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican
74 ANTONIO BOGGIANO j

2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado

en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en
puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuan-
do sean competentes para entender en la causa los tribunales
argentinos'. H e aqu las circunstancias que vinculan el caso al
derecho argentino. S alguna se verifica, alternativamente, la
responsabilidad del transportador queda regida slo por el
derecho argentino.
Tales normas no proceden metodolgicamente a la elec-
cin de u n derecho competente indeterminado y slo deter-
minable con la aparicin de las conexiones espaciales del
caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho ex-
tranjero queda excluida, as como la voluntad diversa de las
partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra
regulacin c e la materia. Slo se ocupan de autolimitar la es-
fera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material pro-
pio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer com-
petente a u n derecho extranjero.
Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del
derecho material propio radican en la consideracin del ca-
rcter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una
concepcin de orden pblico que considera determinadas
normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar
dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente. La exclusin inflexible de cualquier nor-
mativa diferente. Cabe decir que la autolimitacin del derecho
propio se alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) inva-
riable del derecho local.

b) Mtodo de anlisis y de comparacin

La norma de polica se caracteriza por su mtodo de auto-
limitacin c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4
cin se establece en virtud del anlisis de las circunstancias J
vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda -|
presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J
 CONCEPTO Y SISTEMA 75

tranjeras. As, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma

de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al pas. El anlisis de dichos
elementos, localizados hipotticamente en la Argentina, con-
duce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se desestima
la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no
conmueve la argentinizacin si podemos expresarnos as
del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo
sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuen-
ta que en otros pases el caso sea sometido a otro derecho. La
armona internacional de la solucin del caso no preocupa al
autor de la norma de polica. Una norma como la del art. 604
de la ley 20.094 nunca podra erigirse en norma de validez
universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicacin de la lexfori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de
adoptar una norma de polica, el contenido de los derechos
extranjeros que juzgar implcitamente excluidos al instaurar
una norma "exclusiva". Pero tambin cabe pensar que juzgan-
do tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare
con otros forneos. Frente a normas de polica, ni los jueces
ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por
dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es as slo
desde el ngulo visual de la jurisdiccin del pas que ha dic-
tado la norma de polica. Nuestra tesis considera que esta p-
tica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos mul-
tinacionales totales.

111
EL SISTEMA NORMA TIVO

A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO

Este sistema no consiste en una unidad lgico-formal se-

gn el modelo de la matemtica, sino en un orden fundado en
principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.
76 ANTONIO BOGGIANO

Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correc-

cin del funcionamiento de las normas generales para alcanzar
decisiones valiosas. Adems, los principios generan el desa-
rrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elabora-
cin de normas carentes. Aunque no cabe aqu desarrollar
una teora del sistema, es pertinente destacar que el sistema
fundado en principios rectores establece normas cuyo funcio-
namiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas
neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genrica elec-
cin, creacin y autolimitacin del derecho aplicable cuanto
en la decisin sustancial de los casos concretos. Seguidamen-
te presentamos una sntesis de los normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas,
y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a reme-
diarlas mediante la elaboracin de normas con miras a integrar
el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B ) FUENTES

1. Normas de conflicto
a) Normas de fuente nacional
, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho
interno se hallan en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts.
62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182,
1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635,
3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14
y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Cdigo Aeronutico,
ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Cdigo
Civil, sobre adopcin; de la ley 19-550, sobre sociedades co-
merciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre en-
tidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la
ley sobre navegacin 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aqu la re-
gulacin normativa argentina del mtodo de eleccin nacional.
 CONCEPTO Y SISTEMA 77

b) Normas de fuente internacional

Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Per rigen los tra-
tados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artstica, patentes de in-
vencin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de pro-
fesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay
rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil,
comercial, terrestre, de navegacin comercial, procesal y ejer-
cicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicio-
nal. Entre estos tres pases (Argentina, Paraguay y Uruguay) ri-
gen an los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho
penal, patentes de fbrica, propiedad literaria y artstica, mar-
cas de comercio y de fbrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto
uniformes basadas en el mtodo de eleccin internacional ex-
puestas supra, I, C), 1., d) (pg. 54). Slo los aplican las au-
toridades de los pases en que estn vigentes y, adems, ni-
camente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos pases. Ello explica que las normas de con-
flicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de
conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados
a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya
significacin cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tra-
tados de Montevideo estn basados, primordialmente, en el
mtodo de eleccin, las calificaciones autnomas de concep-
tos jurdicos se apoyan en sendos mtodos analtico y compa-
rativo; la valoracin de una solucin de derecho extranjero
por el orden pblico del juez (protocolos adicionales, art. 4S)
da lugar al mtodo de comparacin material. En su lugar, exa-
minaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en
el mtodo de creacin material.
Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.
78 ANTONIO BOGGIANO

2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallan en las siguien-
tes disposiciones: el art. 34 del Cdigo Civil, en cuanto reco-
noce a las personas jurdicas extranjeras con iguales condicio-
nesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y
139 del Cdigo Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, adems, los
arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervencin de cn-
sules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, so-
bre adopcin, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpre-
tacin en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y
sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13
y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de
fbrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley
22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nues-
tro pas; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la
ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y ter-
cer prrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la
norma del tercer prrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el pas,
con las normas de conflicto y de polica que se requieren cum-
plidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo prrafo
tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer prra-
fo del art. 118 se incorpora al tercer prrafo en su inc. 1Q con
carcter material, pues su cumplimiento es condicin de ejer-
cicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de
polica del inc. 2S, prrafo tercero, del art. 118); tambin son
materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091,
sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo prrafo, sobre re-
presentacin local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr.
nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA.,
12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importa-
cin con destino al Estado argentino en buques de bandera
 CONCEPTO Y SISTEMA 79

nacional; la ley 19-982, sobre identificacin de mercaderas

(arts. 2- y sigs.).
Las normas materiales judiciales son tambin muy conside-
rables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de
"recepcin" de usos y prcticas uniformes sobre compraven-
tas multinacionales, crditos documentados y transportes ma-
rtimos. Urge desempolvar una importantsima sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que rio obstante su
trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata
de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa
"Per, Gobierno de la Repblica del, c. SIFAR Soc. Ind. Fi-
nanc. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236-
404). La Corte consider innecesario indagar si a una compra-
venta multinacional le era aplicable el derecho peruano o el
derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1859, que rega la causa. Juzg que "el convenio libremente
pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la impro-
cedencia de la devolucin perseguida por la demandada".
Este breve considerando es de graves consecuencias. Signi-
fica que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmu-
nes a cualquier legislacin nacional y slo regidos por las nor-
mas materiales que aqullas acuerden? Me inclino a pensar
que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sera aplicable
en tanto no viole el orden pblico argentino.

b) Normas de fuente internacional

4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado con-
venios y tratados que unifican normas materiales aplicables a
partes especiales de la casustica jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte martimo y aeronu-
tico. As, por ley 11.132 se adhiri al Convenio de Bruselas so-
bre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787 autoriz la adhesin de la Ar-
gentina a las convenciones de Bruselas sobre unificacin de
ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre un-
80 ANTONIO BOGGIANO

ficacin de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas ma-

rtimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhiri a la Argentina al Convenio de
Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre avio-
nes. La ley 14.111 aprob el Convenio de Varsovia sobre uni-
ficacin de ciertas reglas relativas al transporte areo, y por ley
17.386 se la adhiri al Protocolo de La Haya de 1955 y al Con-
venio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratific el Convenio
de Roma de 1952, sobre daos causados a terceros en la su-
perficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprob el Convenio de Pars para
la proteccin de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Ar-
gentina se adhiri a la Convencin de Berna para la protec-
cin de obras literarias y artsticas.
La ley 22.488 aprob la Convencin sobre la Prescripcin
en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas,
adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamen-
tos del mensaje que acompa al proyecto de ley 22.488 se
consider que la Convencin:
"...ha sido elaborada sobre la base del mtodo de unificacin de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripcin en materia de compraventa
inernacional de mercaderas, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes
que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos
nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulacin
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solucin a la ley nacional aplicable
y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y
aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la
unificacin promovera, sin duda alguna, la mayor armona posible en la decisin
de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderas es internacional cuando al tiempo de su
celebracin el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados
distintos, como as tambin se prescinde de la nacionalidad de las partes o del
carcter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A travs de ella resulta una coordinacin adecuada del mtodo de unificacin
de ciertas normas materiales con el mtodo de eleccin del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no
se halla una solucin internacional sustancialmente unificada por va convencio-
nal. La coordinacin de ambas metodologas normativas en el D.I.Pr. tiende a
 CONCEPTO Y SISTEMA 81

instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determina-

cin del derecho competente para las hiptesis en que subsista una pluralidad
de soluciones nacionales en colisin.
"La diversidad de plazos de prescripcin en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias interna-
cionales sobre compraventa de mercaderas. El que establece el art. 8S y las dems
disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales
del derecho argentino.
"Es destacable tambin que los sistemas jurdicos nacionales difieren respecto
de la calificacin misma de la prescripcin. En algunos se la considera como
cuestin sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al
contrato. En otros se la califica como institucin de ndole procesal, sometida por
consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos
de calificaciones tornan an ms dificultosa la previsible determinacin del
derecho aplicable a la prescripcin, justificndose la unificacin de normas que
directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones espec-
ficas y unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificacin convencional no slo aumenta la seguridad
jurdica en el comercio internacional, sino que tambin promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicacin imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensin razonable
o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de
una controversia. La inadecuacin de dichas normas internas a la naturaleza del
negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos.
"La Convencin se limita a regular la prescripcin en materia de compraventa
internacional de mercaderas y, por ende, adopta normas precisas, completas y
especficas. De este modo quedan reducidos a un mnimo los peligros de una
desunificacin por va interpretativa en la aplicacin de la Convencin".

La ley 22.765 aprob, el 24 de marzo de 1983 (B.O.,

30/111/1983), la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas y el Pro-
tocolo por el que se enmienda la Convencin sobre la Prescrip-
cin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas,
firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en
idioma espaol forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta
Convencin, ver en especial el captulo de esta obra relativo a los
contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprob el Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en
la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo
correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de
Londres el 19 de diciembre de 1976. Segn el art. 2S, al adherir
al Convenio se deber formular la siguiente declaracin de
82 ANTONIO BOGGIANO
*

aplicacin prevista por el art. 22: "La Repblica Argentina no

aplicar el Convenio cuando tanto el pasajero como el trans-
portista sean nacionales argentinos". En la misma oportuni-
dad se deber formular tambin la siguiente reserva: "La Re-
pblica Argentina rechaza la extensin de la aplicacin del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el
13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al
Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres
el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por
el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte al secre-
tario de la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamen-
tal (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980,
bajo la errnea denominacin de FalklandIslands, y reafirma sus
derechos de soberana sobre dichas islas, que forman parte inte-
grante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletn Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia
de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevi-
deo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo p-
rrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
prrafo) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Dere-
cho Civil Internacional de Montevideo de 1889- Tambin son
materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer
prrafo), 17 (segundo prrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.
Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52
del Tratado sobre Patentes de Invencin de Montevideo de
1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificacin), 62, 72, 8S, 92 y
10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica de Monte-
video de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tra-
tado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de Montevideo de
1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889. -- '
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen
normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer prrafo), 23
 CONCEPTO Y SISTEMA 83

(ltima parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (se-
gunda parte) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de
Derecho Civil Internacional. Tambin los arts. 8Q (segunda
parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comer-
cial Terrestre Internacional. Tambin los arts. 10, 18, 34, 35,
36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegacin Comercial In-
ternacional (1940).
Las calificaciones autnomas de los tratados son conceptos
jurdicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos
por los tratados.
2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, asegura-
dores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales
crean usos especialmente adaptados para la resolucin de ca-
sos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la reali-
dad, de la prctica observada espontneamente por las partes.
Es difcil negar a esta prctica la gravitacin sociolgica que
tiene en el mundo jurdico multinacional. Sera muy interesan-
te estudiar las influencias que esas costumbres internacionales
ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras
de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin nin-
gn sentido peyorativo", en su ltimo curso dictado en la Aca-
demia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el plura-
lismo de los mtodos en el D.I.Pr., que la LATA (International
Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de
dictadura sobre las condiciones del transporte areo, pues los
contratos entre las compaas de aviacin y los pasajeros son
establecidos siguiendo las importantes conferencias auspicia-
das por la IATA.
Las condiciones generales de contratacin formuladas en
los contratos privados se incorporan materialmente a stos
como un "derecho autnomo" creado por las partes. No se tra-
ta ya de la autonoma de las partes que eligen un derecho na-
cional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopcin de soluciones materiales por ellas que las inde-
pendizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplica-
ble. Se tratara de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft
(Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economa autosu-
 84 ANTONIO BOGGIANO

ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economa

creado, no la economa.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averas
comunes entendieron proponer un sistema material autosufi-
ciente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodire, Traitege-
neraldedroitmaritime, pgs. 305 y sigs., segn cita de Batiffol
en el mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen tambin en la Argentina
una gravitacin decisiva.
Ahora bien: "es difcil pensar que normas jurdicas impera-
tivas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los
contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm
Wengler, Immunit lgislative des contrats multinationaux,
cit., pg. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe es-
perar la elaboracin de tales normas sino por el legislador es-
tatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio in-
ternacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de
prescindir por completo de los derechos estatales.

3- Normas de polica
a) Normas de fuente nacional
/Las normas de polica argentinas se hallan en el Cdigo Civil
(v.gr., arts. 160, ll, lo, en cuanto a los impedimentos matrimo-
niales); en los arts. 409 y 949 del Cdigo Civil; en las normas de
la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la pro-
teccin de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la
ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091,
sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer prrafo.
Existe una norma argentina que dispone la aplicacin por
los jueces argentinos de normas de/ polica extranjeras (art.
, 1208, Cd. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo ex-
tranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pg. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de
) transferencia de tecnologa pueda ser calificado como derecho
) pblico de extranjera (Goldschmidt, ob. cit., prlogo, pg. X).
)
 CONCEPTO Y SISTEMA, 85

Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas

inversiones y transferencias, si bien influido por normas de
polica destinadas a asegurar la proteccin de intereses gene-
rales de orden econmico nacional. Pero no puedo coincidir
en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el
beneficio del elemento patrio". Qu es el elemento patrio? Si
se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economa argentina o los intereses de empresas o personas
locales, entonces resulta indudable que las normas de polica
de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la proteccin
de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto po-
sitivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los be-
neficios del aporte de capitales extranjeros para complemen-
tar la inversin local, unido al aporte de tecnologa que trae
consigo, pueden ser aprovechados por el pas sin temor de
que su soberana o poder de decisin nacional sufra mengua
alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas,
dado que el Estado moderno tiene a su disposicin instrumen-
tos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de
la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de
los mrgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de polica econmica,
dentro del mbito del D.I.Pr., persiguen una regulacin mate-
rialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multina-
cionales, qfe presentan las inversiones extranjeras en el pas.
Slo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de
derecho pblico y derecho internacional pblico, como las in-
versiones de Estados extranjeros o personas jurdicas extran-
jeras de derecho pblico. Es innegable, adems, que en las le-
yes de inversiones extranjeras se incluye normas de
naturaleza fiscal y de ndole administrativa. Pero stas, en
cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos
de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
86 ANTONIO BOGGIANO

As, por ejemplo, se sancion la nulidad de las inversiones

que debiendo obtener aprobacin previa del Poder Ejecutivo,
no cuenten con ella (art. 4S, ltimo prrafo, de la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de polica
de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la
inversin, estableciendo como condicin de validez y eficacia
un acto administrativo de aprobacin del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendra sentido regular las inversiones extranje-
ras, "segn su procedencia poltica, como francesa, inglesa,
etc."; sencillamente, porque ello significara no poder regla-
mentarla, pues no cabra una remisin conflictualista al dere-
cho del domicilio del inversor. La conexin razonable es el lu-
gar de radicacin de la inversin. Ahora bien: tampoco sera
imaginable que la ley argentina regulase la inversin de modo
distinto "segn su procedencia poltica". Ello conspirara con-
tra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las
discriminaciones arbitrarias a que dara lugar. Se impone una
regulacin material argentina y uniforme para todas las inver-
siones extranjeras radicadas en el pas.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de
polica destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros
d determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapoltica econmica
durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional
de Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional

La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En
virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario In-
ternacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de
un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones
de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los trminos del acuerdo, no sern ejecutorios en los
otros Estados-miembros. (Sobre este recproco respeto de las nor-
mas de control de cambio nacionales, que son normas de po-
lica, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
 CONCEPTO Y SISTEMA 87

C) CONCURRENCIA DE NORMAS

1. Concurrencia de normas que ordenan

la misma consecuencia jurdica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resol-
ver el caso configura la norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le
sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas
de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurren-
temente aplicables al caso pueden ordenar una sola conse-
cuencia jurdica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma
consecuencia jurdica, sta aparece fundada mltiplemente
por varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de
normas, sino aplicacin acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 1209 del Cdigo Civil y el art. 3Q de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los con-
tratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella,
que hay que cumplir en la Repblica se rigen por la ley 21.297
del lugar de ejecucin del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas

consecuencias jurdicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias
jurdicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicacin
de las dos normas jurdicas conjuntamente, producindose
tanto las consecuencias jurdicas de una cuanto las de la otra.
Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido,
los arts. 1208 y 1210 del Cdigo Civil. Tambin es posible una
aplicacin alternativa de normas, pudiendo las partes elegir
entre las consecuencias jurdicas de diferentes tipos legales.
As, creo que las partes pueden dejar que sus contratos mul-
tinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un
derecho aplicable al contrato fundndose en la norma de
D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella
eleccin (norma de conflicto o en blanco).
 88 ANTONIO BOGGIANO

Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser
aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurdicas son rec-
procamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el ver-
dadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo
puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una nor-
ma es aplicable cuando, segn su sentido, que se habr de in-
vestigar mediante la interpretacin, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ngulo visual, una norma es aplicable slo
para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea
"subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente

Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumu-
lativa de normas, distinguindola de la concurrencia exclu-
yente, tarea propia de la interpretacin, determinacin e inte-
gracin de las normas. As, parece razonable entender que si
el legislador ha formulado un tipo legal especfico frente a
otro genrico, ha querido regular la consecuencia jurdica del
caso captado en el tipo especfico de un modo especial y dis-
tinto del modo en que ha regido los restantes en las conse-
cuencias jurdicas de los tipos generales. Ahora bien: si las
consecuencias jurdicas de los tipos generales y especial son
en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino
la ordenada para el especial, porque all el legislador ha evi-
denciado una voluntad concreta de excepcionar la conse-
cuencia general. En cambio, si la consecuencia jurdica del
tipo especfico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genrico, no hay incompatibilidad de consecuencias ju-
rdicas. Aqu, aunque existe especialidad de regulacin, no
hay exclusividad de regulacin, pues la consecuencia espe-
cial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a sta.
1
La consecuencia especial es, entonces, tan slo complemen-
. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de sta.
As, v.gr., los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil, que constitu-
yen tipos especficos de la capacidad de hecho slo rigen
'' la mayora de edad o la emancipacin, complementan es-
)
 CONCEPTO Y SISTEMA 89

pecficamente la consecuencia jurdica general de los arts. 6S

y 72 de dicho Cdigo. La capacidad de hecho se rige por la ley
domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayora de edad o
emancipacin, que se rige por las normas materiales espec-
ficas de aquellos artculos. Es cierto que los aspectos especia-
les de la mayora o emancipacin quedan exclusivamente re-
gulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a
estas consecuencias especiales es dable aplicar tambin, y
acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extra-
os a la mayora y emancipacin. Por tanto, en cuanto regu-
ladora de los aspectos especiales sealados, las normas mate-
riales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes
a la ley domiciliaria. El mtodo analtico se muestra aqu otra
vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en
tanto nuestra interpretacin deba desentraar su exacto des-
linde de aspectos regulables.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas

materiales y las normas de polica son especiales
Con lo expuesto, ahora podramos asentar la tesis de que
las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuen-
cias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente
nacional como internacional. Pero no generales slo en el
sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. G-
nero y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia
regulada: los casos o aspectos de ellos configuraivos del the-
ma propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflic-
to regulan el campo ms amplio de la materia; en rigor, tienen
virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que
en determinadas materias especficas se establece mediante
normas materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales
y de polica son exclusivas y excluyen a las normas de conflic-
to, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas pue-
den remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo
contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por
90 ANTONIO BOGGIANO

tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias ju-

rdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las con-
secuencias jurdicas de las normas de polica, cuya remisin es
siempre a derecho propio del legislador, que al momento de
dictar las normas de polica est en condiciones de conocer
concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pue-
den justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa
segn la cual toda excepcin legal debe ser entendida restric-
tivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limi-
tar lo menos posible el mbito de aplicacin de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de socie-
dades 19-550, cuya interpretacin restrictiva se justifica en ra-
zn de ser norma de polica. Tal art. 124 desplaza la norma de
conflicto general del art. 118, primer prrafo.
Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas per-
mitiendo la aplicacin acumulativa de una norma de conflic-
to. As, por ejemplo, las normas de polica que establecen de-
terminados impedimentos dirimentes especficos, como
aplicables a la validez del matrimonio, admiten la comple-
mentaria aplicacin acumulativa de la norma de conflicto que
somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar
de" celebracin (arts. 160 y 166, Cd. Civ.).

5. Concurrencia de normas de conflicto

Frecuentemente, la solucin de un caso requiere la aplica-
cin concurrente de diversas normas de conflicto. As, pues,
en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de
derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos do-
miciliarios (arts. 6S, 1 y 948, Cd. Civ.); a su forma, el derecho
elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, regla-
mentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebracin
(arts. 1211, 950 y 12, Cd. Civ.); a su validez sustancial, natu-
raleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q,
C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.), o el derecho del lu-
gar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cd. Civ.),
 CONCEPTO Y SISTEMA 91

o el derecho del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ.), o

los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones
respectivas (art. 1214, Cd. Civ.). Aqu se trata de una aplica-
cin complementaria de normas de conflicto.

6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica

Tambin pueden concurrir una norma de polica y una nor-
ma de conflicto. As, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica in-
mediatamente a la responsabilidad de transportador con res-
pecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de polica. Empero, es de advertir
que no todos los aspectos del contrato de transporte de per-
sonas por agua estn regulados por la norma referida, que
slo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de con-
flicto sobre transporte de personas ya que slo trae la norma
de polica del art. 604, cabe aplicar, analgica y comple-
mentariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Dere-
cho Comercial de la Navegacin de Montevideo de 1940, que
somete el contrato de transporte de personas al derecho del
puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restan-
tes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del trans-
portador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de po-
lica es exclusivamente aplicable en la materia que regula
en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regu-
lacin queda excluida de la norma de conflicto general.

7. Desplazamiento de normas de conflicto

por normas de polica
Una norma de polica puede excluir ntegramente la apli-
cacin de una norma de conflicto. As, por ejemplo, el art. 124
de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte,
de la misma ley cuando aparecen configuradas las hiptesis t-
picas del art. 124. Esta norma de polica especfica excluye a
la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la so-
ciedad a la ley de su constitucin.
 92 ANTONIO BOGGIANO

8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto

Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas con-
currente y complementariamente con normas de conflicto. En
un contrato de transporte terrestre internacional se puede
aplicar complementariamente las normas materiales creadas
por la autonoma de las partes, la norma material legal sobre
prescripcin del art. 855, inc. 2e, del Cdigo de Comercio ar-
gentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho
aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas ma-
teriales.

9. Concurrencia de normas de polica,

materiales y de conflicto
Tambin es dable una concurrencia complementaria de
normas de polica de aplicacin exclusiva en el aspecto que
regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. As,
por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de prstamo celebrado entre "una em-
presa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o
indirectamente la controle u otra filial de esta ltima". Pueden
regir las normas de polica del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas ma-
teriales creadas por la autonoma de las partes y, complemen-
tariamente, la norma de conflicto que indica el derecho sub-
sidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede
originar en la autonoma conflictual de las partes que eligen
el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal elec-
cin de partes.

D ) CARENCIA DE NORMAS .;
i

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del
legislador: as, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de de-
recho internacional cambiario. Tambin se puede deber a la

)
 CONCEPTO Y SISTEMA 93

imprevisibilidad del caso por l legislador; el autor del Cdigo

Civil no pudo prever el transporte areo internacional. Es tam-
bin imprevisible la inadaptacin de los diferentes derechos
materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta
por contradiccin lgica de los derechos aplicables, o a la ca-
rencia de una norma completa sustancialmente justa aunque
de posible aplicacin.
Adems, la carencia puede estar motivada en una voluntad
deliberada de no regular un problema, como ocurri con la
regulacin de las obligaciones internacionales en el Cdigo
Civil alemn. En ciertas convenciones internacionales que
unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada
la voluntad de reglar slo ciertos aspectos de los contratos in-
ternacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables
requieren una equitativa correccin, que las torne conciliables
con los principios de la Constitucin Nacional, como aconte-
ca en el clebre caso "Vlasov". Otro tanto podra acaecer por
la aplicacin de la norma del art. 163 del Cdigo Civil. El de-
recho del primer domicilio conyugal podra* carecer de todo
contacto razonable, con una controversia patrimonial del ma-
trimonio con un primer domicilio conyugal en el pas A y el
actual en el pas B. El primer derecho podra ser una eleccin
injusta.

2. Elaboracin de normas
Ante una situacin de carencia normativa para resolver un
caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplica-
cin analgica de normas de polica ni de normas materiales
nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocacin para regir ms cuestiones que las con-
templadas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr.
No es posible perseguir la uniformidad y armona internado--
94 ANTONIO BOGGIANO

nal de soluciones mediante la elaboracin unilateral de nor-

mas materiales o de polica que conduciran a un creciente en-
claustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas
puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no
sera enderezada al fin de uniformidad la elaboracin anal-
gica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador na-
cional slo como excepcin y por razones particulares acude
justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la funcin
integradora del D.I.Pr. est a cargo de tribunales nacionales.
No cabe, pues, una elaboracin de normas materiales desde
una perspectiva unilateral. Otra sera la conclusin si un tribu-
nal internacional elaborase las normas carentes. Sera adecua-
da, entonces, la creacin de nuevas normas materiales espe-
cficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, slo se justifica el recurso a la elabora-
cin analgica de normas de conflicto por tribunales naciona-
les. Y en subsidio, a la elaboracin basada en los principios
fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional,
cabe aplicar la norma que regule el caso ms anlogo en la
misma fuente interna (v.gr., Cd. Civ.), el mismo caso en las
fuentes internacionales (v.gr., la aplicacin de las normas so-
bre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terres-
tre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la lagu-
na del dec.-ley 5965/63) o el caso ms anlogo en las fuentes
internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados int,era-
cionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de
los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efec-
tivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por
aplicacin directa o analgica de las normas de fuente interna.
 CONCEPTO Y SISTEMA 95

E) MBITOS JURISDICCIONALES

1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento

o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser
solucionados eficazmente en el mbito de la jurisdiccin es-
tatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o ejecu-
cin de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin
del caso ser ntegramente realizable en la esfera jurisdiccio-
nal del pas. En estos casos la jurisdiccin argentina es auto-
suficiente para imponer la solucin, aun cuando dicha solu-
cin se funde en un derecho extranjero considerado aplicable
en jurisdiccin argentina en virtud de una norma de conflicto
que lo elija. Lo importante es que la decisin argentina ser
autosuficiente, porque la localizacin de las personas, con-
ductas o bienes afectados por dicha decisin es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente
multinacionales, esto es, slo pueden ser objeto de solucin
uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una plu-
ralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen
problemas de mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestin relativa a la existen-
cia o no de jurisdiccin internacional argentina para decidir el
caso, pues si ste se relaciona tambin con otras jurisdicciones
estatales, se podra considerar insuficiente su vinculacin con
el pas para atribuirle jurisdiccin internacional. Adems, ad-
mitiendo la existencia de jurisdiccin argentina, surge el pro-
blema de la exclusividad de nuestra jurisdiccin internacional
(v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras ex-
tranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cd. Civ. arg.).
Ahora bien: tanto en la hiptesis de jurisdiccin internacional
argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia,
en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestin
de la uniformidad o armona internacional de las decisiones.
Es verdad que un pas, por diversas razones, puede desor las
decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-
96 ANTONIO BOGGIANO

parecer el problema subsistente de decisiones nacionales

contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la
eventual frustracin del fin del D.I.Pr. Desde otro ngulo vi-
sual, las partes, interesadas en la solucin del caso en todas las
jurisdicciones estatales conexas a l, no podrn prescindir,
ciertamente, de una prudente consideracin de las decisiones
adoptadas en cada jurisdiccin estatal con efectividad sobre la
controversia. Mientras los pases pueden adoptar una ptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pue-
den limitarse a igual visin porque sus intereses sern inexo-
rablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacio-
nales uniformes o contradictorias. En atencin a esta
circunstancia, los pases tampoco pueden desentenderse, en
justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las con-
cepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar
la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisin argentina ne-
cesite ser reconocida o ejecutada, as sea parcialmente, en una
jurisdiccin extranjera, aquella decisin no podr ser adopta-
da con absoluta prescindencia de las probabilidades de reco-
nocimiento o ejecucin requeridos segn el derecho extran-
jero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecucin
deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se har con miras a ar-
monizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vin-
culadas al caso. Los resultados sern frecuentemente de armo-
na relativa, segn tendremos ocasin de investigar en materia
de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante ser configurar la decisin nacional armoni-
zndola, hasta donde sea posible, con las probables decisio-
nes que habrn de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras
efectivas. A tal fin, ser necesario estudiar los sistemas vigen-
tes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecucin
de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a estable-
cer la probable extraterritorialidad de la decisin argentina.
 CONCEPTO Y SISTEMA 97

2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento

o ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros
en la Argentina
Anloga problemtica surge cuando una decisin adopta-
da en el mbito de una jurisdiccin extranjera necesita de re-
conocimiento o ejecucin en la Argentina para solucionar una
controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una
sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento
en jurisdiccin argentina a fin de posibilitar la celebracin de
un nuevo matrimonio vlido en el pas, o para sostener la va-
lidez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de
la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos
sern necesarios porque las partes querrn vivir en la Rep-
blica. Resultara superfluo enunciar hiptesis de reconoci-
mientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende
ejecutar parcial o totalmente una sentencia fornea, ordenan-
do conductas a cumplir en el pas o afectando bienes locali-
zados en jurisdiccin argentina. Tambin se podra tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecucin de actos administrati-
vos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos
actos afecten la solucin de un caso jusprivatista multinacio-
nal, debe considerrselos en el D.I.Pr. As, se puede presentar
la hiptesis de la disolucin de sociedades comerciales nacio-
nalizadas por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no slo se extraterritorializa median-
te la aplicacin del derecho forneo por el juez nacional. Tam-
bin se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el
juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas
decisiones forneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas
multinacionales vinculados a la jurisdiccin argentina, deben
integrar el mbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra
aqu un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reco-
nocimiento y ejecucin de sentencias y actos de Estados ex-
tranjeros. Slo interesa fundar su incidencia en el concepto
del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
98 ANTONIO BOGGIANO

Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los recono-

cimientos examinados no dependen de que las autoridades
extranjeras adopten normas de conflicto idnticas a las vigen-
tes en el D.I.Pr. argentino. As, por ejemplo, si en una senten-
cia extranjera se elige como aplicable a un contrato interna-
cional el derecho del lugar de su celebracin, cuando al
mismo contrato se le aplicara el derecho del lugar de cumpli-
miento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal diver-
gencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de
la sentencia en la Repblica (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el rgimen para la solucin directa de
controversias en jurisdiccin argentina es diferente del rgimen
para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o eje-
cucin de decisiones extranjeras en jurisdiccin argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales,
deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr.

3. Las soluciones de los casos en el mbito

de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad
de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin
internacional
Segn lo expuesto, resulta necesario determinar en cada
caso el mbito jurisdiccional en que eventualmente habr de
ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente,
llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no ex-
cluye la eventual intervencin de dichos tribunales. Ahora
bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en
todo prudente dictamen sobre la decisin de la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en
orden a la solucin definitiva de los casos, se manifiesta en
que cada jurisdiccin estatal puede^doptary generalmen-
te adopta un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de con-
flicto, materiales y de polica. Ello significa que la determinacin
de la jurisdiccin internacional de los tribunales de un Estado
ser cuestin condicionante de la adopcin de tal o cual sis-
tema normativo destinado a decidir la controversia.
 CONCEPTO Y SISTEMA 99

IV
SISTEMA Y PERSPECTIVISMO
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La consideracin sistemtica de los problemas del D.I.Pr.

ha de comenzar por el examen de la jurisdiccin internacio-
nalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdic-
cin existe, surgir despus el problema del derecho aplicable
para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una
solucin definitiva. A veces esta solucin se puede hacer cum-
plir ntegramente en la jurisdiccin local {casosparcialmente
multinacionales). Pero, cada vez ms frecuentemente, lavsen-
tencia nacional requerir un reconocimiento o ejecucin en el
extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado
porque el caso no podr solucionarse ntegramente y efecti-
vamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecucin {casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosa-
mente debe considerar su decisin desde el punto de vista de
un ordenamiento o sistema jurdico extranjero o aun de varios
sistemas. Todo depende de dnde interese el reconocimiento
o ejecucin de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras
consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o
ejecucin en el foro requerido. Surge en primer lugar, el pro-
blema de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero
no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez ex-
tranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide
el reconocimiento o ejecucin de la sentencia extranjera. s-
tos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar
surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya
desde el punto de vista de las normas que aplic el juez ex-
tranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento.
ste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el
juez extranjero. Si existe algn control habr que ver los cri-
terios para realizar ese control. El control no necesariamente
implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez
100 ANTONIO BOGGIANO

extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconoci-

miento. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable no son
vistos aqu desde la perspectiva del juez que decide directa-
mente el caso, sino desde la ptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisin. Jurisdiccin internacional y derecho apli-
cable se ven, digamos, indirectamente, segn los ojos del juez
que cooperar o no con la decisin del juez originario. As, el
juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se ver, la interaccin entre substancia y procedi-
miento es intensa. Una decisin no puede desconsiderar el
problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecu-
cin en el extranjero. En otro sistema jurdico o en varios
otros. ste es el carcter contextual del sistema de D.I.Pr. Es
un sistema necesariamente abierto que slo puede verse des-
de una determinada perspectiva o, ms an, desde diversas
perspectivas simultnea o sucesivamente. Pinsese en los ca-
sos de sucesiones p concursos multinacionales en los que si-
multneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de
vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una socie-
dad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o
simultneamente en muchos pases. O en un matrimonio que
vive sucesivamente en diversos pases. O en una persona cuyo
estado civil tendr que reconocerse sucesivamente en varios
pases.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivis-
ta, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista
de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente ha-
br que contar.
Este perspectivismo internacional.podra ser superado, al
menos progresivamente, por va de n proceso de actuacin
supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supra-
nacional se encuentran otros mtodos de accin directa posi-
bles. En nuestra edicin anterior hemos caracterizado cada
una de stas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar
apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir
nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-
 CONCEPTO Y SISTEMA 101

tos jurdicos actuales, de actuacin concertada y directa de los

tribunales nacionales de los pases a los que el caso se vincula
para darle una solucin supranacional. Los tribunales nacio-
nales pueden acordar soluciones para los casos multinacio-
nales de modo que tal solucin o decisin particular se reco-
nozca y ejecute en todos los pases cuyos tribunales han
intervenido en la decisin..
Si bien esta ptica superara, aposteriori, el perspectivismo,
ste sera necesario para elaborar y alcanzar la decisin.

V
-,
SISTEMA YAXIOLOGA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE

Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determi-

nar en qu casos multinacionales pueden asumir jurisdiccin
sus jueces (normas de jurisdiccin internacional). Si la asu-
men, debern decidir el fondo del caso por aplicacin de nor-
mas conducentes a su solucin definitiva (derecho aplicable).
Si una decisin extranjera intenta ser reconocida en un pas,
ste dispondr las reglas de reconocimiento y eventual ejecu-
cin. Como se ha visto este fenmeno complejo puede tener
que contemplarse desde mltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, segn los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trata-
remos de distinguir las normas para la solucin de fondo que in-
terese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio
conceptual de esta materia. Sirve la distincin para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho
aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra tambin las
relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr.
As podramos distinguir las siguientes ciases de normas re-
lativas al derecho aplicable.
102 ANTONIO BOGGIANO

B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA

CONTROVERSIA

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos

internos
Estas normas dispositivas, porque estn a disposicin de. las
partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos
son muchos en materia contractual comn.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos

internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispo-
sitivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sis-
temas jurdicos cuando aparecen en contratos internos predis-
puestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra slo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontro-
lle bei intemationalen Handelsgeschften", en Festschrift Ke-
gel, pg. 623, esp. pg. 656.)

3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos

Son las normas imperativas que se aplican a casos internos
o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las
haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son
la mayora de las normas coactivas de los cdigos normalmen-
te aplicables a casos locales.

4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos

casos internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos
internacionales por conexiones especiales que extienden su
campo de aplicacin. Son aplicables con exclusin de las normas
de conflicto. Se llaman normas de polica, de aplicacin inmedia-
ta, de aplicacin necesaria, normas de aplicacin exclusiva o pe-
rentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegacin). Vase tambin
ahora la particular norma del art. l6l, segundo prrafo del C-
digo Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pg. 115.
 CONCEPTO Y SISTEMA 103

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas

en consideracin en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser te-
nidas en cuenta. As, v.gr., el prrafo doce de la Ley Alemana
de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta
imperativa la aplicacin sino la consideracin de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-
I), pgs. 9-113).
Tambin el prrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio
de 1980 requiere para decidir una adopcin "tomar en consi-
deracin" si la adopcin ser vlida en el Estado de domicilio
del adoptante o del nio, de sus nacionalidades o de cualquier
manera tan estrecha que se seguiran dificultades significativas si
la adopcin no fuese all reconocida (v. Picone, "La mthode
de la rfrence a l'ordre juridique comptent", Recueil des
Cours, 1986-111. pg. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una

eleccin de derecho extranjero si no existe un inters
en la eleccin
As, v.gr., el pargrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condi-
ciones Generales de 1976 excluye la eleccin por las partes de
un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable in-
ters en la eleccin de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours,
t. 170, (1981-1), pgs. 9-113).
Es relevante la valoracin material o localizadora que pueda
hacer la jurisprudencia con el standard "inters justificable".

7. Normas materiales dispositivas aplicables

a casos internacionales
Son muy variadas. As los INCOTERMS, las normas de la
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacio-
nal de Mercaderas. Todas las condiciones generales de con-
104 ANTONIO BOGGIANO

tratacin. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas

las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria
son dispositivas. Vase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del C-
digo de Comercio argentino.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un

contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato
Trtase de normas materiales elaboradas por la autonoma
material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales
que indican un derecho internacional aplicable a un caso mul-
tinacional. ste puede ser el propio o cualquier extranjero co-
nectado por un punto de conexin abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas

imperativas a casos internacionales
As v.gr. la Seccin 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct
del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicacin
de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho
aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna
parte del Reino Unido slo por la eleccin de las partes. En es-
tos casos la ley restringe la aplicacin de las normas impera-
tivas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; tam-
bin nuestro "The Continuance of a Legal System in Private
International Law", en Melanges von Overbeck, pg. 5).
Comparar funcionalmente esta ajitodenegacin de la ley
con la derogacin que opera la autonoma material.
 CONCEPTO Y SISTEMA 105

11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial

de las normas materiales
Idealmente, cada norma material debera establecer expre-
samente su propio mbito de aplicacin en el espacio. Pero al
no ocurrir esto una norma material sin aquella determinacin
slo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indi-
can como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su pro-
pia delimitacin de aplicacin en el espacio, esta norma espe-
cfica delimitadora prevalecer frente a la norma de conflicto
general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodologa de la limita-
cin por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en
cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solucin del caso.
La delimitacin espacial puede ser coactiva o no. Si es
coactiva se trata de una norma de aplicacin necesaria, inme-
diata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa
delimitacin especfica. Pero lgicamente no es necesario que
sea as. Podra haber una delimitacin espacial del campo de
aplicacin de una norma material que fuese derogable por las
partes. As por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Cdigo de Comer-
cio argentino establece una norma material de prescripcin
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier
lugar del exterior de la Repblica. Esta norma especial, si bien
desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Cdi-
go Civil argentino, puede ser derogada tanto por la eleccin
de otro derecho aplicable a la prescripcin (autonoma con-
flictual) cuanto por una clusula que contenga un plazo de
prescripcin distinto.
Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.)
vio en el lugar de cumplimiento de la obligacin una cone-
xin que obedeca a la sumisin voluntaria de las partes (par.
370, pg. 206; par. 360, pg. 110). Y que Huber, seguido por
Story, someta el contrato a la ley del lugar de celebracin (art.
1205, Cd. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes:
"si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes luim in con-
106 , ANTONIO BOGGIANO

trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no pre-

valeca (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de polica o de aplicacin exclu-
siva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lgica de
delimitacin y conexiones es independiente del carcter coacti-
vo o dispositivo de aquella estructura de delimitacin espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto
especial a una norma material que contiene su propia defini-
cin de mbito de aplicacin espacial. Pero no veo conve-
niente entrar en querellas de estril nominalismo que no afec-
ta lo esencial de los conceptos.>

C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA

DE LAS NORMAS PREVISTAS

1. El lugar de la norma de conflicto

Tras el examen precedente de las diversas clases de nor-
mas, que no pretende ni podra pretender exhaustividad, cabe
una ponderacin valorativa de esas tcnicas normativas para
el D.I.Pr.
., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en edicio-
nes precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pg. 213; Rev. crit.
dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilate-
ral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices
que enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de polica o de aplicacin exclusiva
con estructura lgica unilateral y carcter imperativo han de
ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales
fundamentales y por la certeza de que producen en materia de
orden pblico internacional, al acantonar este ingobernable
concepto en ciertas normas precisas que generan previsibili-
dad sobre puntos dudosos.- por ejemplo vase nuestra pro-
puesta respecto de delimitar unilateralmente el carcter coac-
tivo del art. 1277 del Cdigo Civil argentino. Esta delimitacin
precisa y especial del orden pblico por va de una norma de
 CONCEPTO Y SISTEMA 107

aplicacin exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, impe-

rativa: una norma de polica, para traducir la loi de plice. Con
este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum
non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensin de ayudar
a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La
loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Ha-
bra que tenerlo en cuenta a la hora de la codificacin que no
parece inminente en la Argentina.
Adems, las normas materiales tambin han de ser especia-
les. Su campo ms adecuado es el de los tratados internacio-
nales. Las leyes internas slo han de acudir a tal metodologa
de modo excepcional cuando la regulacin de algn punto
especfico lo justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto

La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones.
Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro
sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser ms especfica para ganar en
precisin y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la
materia de los contratos internacionales con unas pocas normas
de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cd. Civ. arg.).
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de co-
nexin relativamente precisos. Pero subsidiados por otros con-
tactos razonables o por el principio de la conexin ms estrecha
o prxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que al-
gunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan con-
sideraciones de diversa ndole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fi-
nes materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutrali-
dad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de con-
flicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una
finalidad material (v.gr. art. 3638, Cd. Civ. arg.) tendiente por
ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-
;

108 ANTONIO BOGGIANO

tructura conflictualista basada en puntos de conexin alterna-

tivamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen ms radicalmente an,
la finalidad o el resultado material. As, por ejemplo, una nor-
ma puede indicar genricamente una preferencia por la ley lo-
cal, la lexfori, si sta confiere validez a un acto (vase el art.
14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede
no tener ninguna conexin con el acto ms que la de ser una
ley convalidante. Se trata de una preferencia material pura-
mente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdic-
cional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genrica-
mente es harto dudosa.
Por qu preferir la validez y no la invalidez del acto? De
cualquieracto.
En otro orden de ideas, la orientacin material puede estar in-
fluida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar
con cautela que, mientras algunos pases prefieren favorecer
al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado
por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con pol-
ticas legislativas divergentes, no sera razonable dar preferen-
cia la que ms se aproxime a la lexfori. La proximidad ma-
terial no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno
u otro derecho. Hay que buscar una razn para elegir el de-
recho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista.
Anlogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si
un derecho favorece a la vctima y otro prefiere defender al
demandado, la lexfori, por s, jams debera ser dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tenden-
i cia internacional en determinado sentido material parecera
> razonable seguirla, especialmente si ya est consagrada por
convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia
fuese suficientemente generalizada y concreta podra tal vez
) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re-
)
 CONCEPTO Y SISTEMA 109

conozco que estamos en una zona fronteriza. Podra hablarse

de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente
orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con ca-
rcter especial.
En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo prrafo del
Cdigo Civil argentino reformado por la ley 23-515, segn el
cual "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separa-
cin personal haya sido legalmente decretada en el extranje-
ro, podr ser disuelto en el pas en las condiciones estableci-
das en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera
aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin.
Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el
juez de su actual domicilio la documentacin debidamente le-
galizada".
Aqu la norma de conflicto est materialmente orientada a
obtener la disolucin. Trata oblicuamente de no condenar ex-
presamente la ley extranjera como contraria al orden pblico
del D.I.Pr. argentino. Pero, tambin podra caracterizarse
como una norma de aplicacin inmediata o de polica que re-
mite a la ley local, el art. 21 del Cdigo Civil, cuando el ma-
trimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de
los cnyuges tenga su actual domicilio en la Repblica. Estos
dos contactos acumulativos justifican la aplicacin inmediata
del art. 216 y la exclusin de la ley extranjera.
Como estructura lgica se trata de una norma de polica;
por su carcter imperativo tambin. Pero, claro est, al menos-
uno de los cnyuges debe pedir la disolucin. Si ninguno lo
hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie
de norma de polica cuya imperatividad depende de la volun-
tad de una parte. "'
Por cierto, una norma as conduce conscientemente al ma-
trimonio claudicante, disuelto aqu y no en el Estado donde se
decret la separacin.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura
axiolgica.
110 ANTONIO BOGGIANO

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "El pluralismo metodolgi-

co en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070
(ao 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens)
en el nuevo orden internacional", 147-863/874.
 CAPTULO II
JURISDICCIN INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS

1
RELACIN DEL CASO CON EL FORO

La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional

se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso
con el foro. En primer lugar habr que ver la relacin de las
partes de la controversia con el foro. Tambin la relacin de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa
a controversia. Y la relacin entre el objeto de la pretensin
con el foro. Adems, habr que examinar la relacin entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es
apropiado o no para decidir un caso siempre que en l sea po-
sible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La rela-
cin con los hechos controvertidos puede ser muy importante
para la actividad probatoria. Los contactos procesales y subs-
tanciales con el foro son decisivos de la jurisdiccin interna-
cional. El valor en juego es el debido proceso que ha de res-
guardarse en el caso multinacional.
ste es un principio general que naturalmente requiere una
positivizacin en reglas o normas generales. El sistema jurdi-
co contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elabo-
racin e integracin es tarea importante en materia de jurisdic-
cin internacional argentina. El principio que podramos
 112 ANTONIO BOGGIANO

llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la

justicia substancial internacional, sirve de orientacin para
la elaboracin de las normas pero tambin para su interpre-
tacin y aplicacin. En suma, para todo el proceso del funcio-
namiento de las normas de jurisdiccin internacional una in-
terpretacin restrictiva por razones de conveniencia puede
conducir a considerar que el foro carece de jurisdiccin inter-
nacional. El parecido con la doctrina del forum non conve-
niens es manifiesta. La discrecin anglosajona puede ejercer-
se en sistemas de derecho civil por va de una discreta
interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional.
Es ms an, por va de interpretacin ms restrictiva o ms
extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. As
es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Bu-
que Paulo" consider:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdiccin internacional
es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable
tiende en general, a la unidad. La jurisdiccin puede ser exclu-
siva en determinados casos porque influyen valoraciones ma-
teriales de solucin de fondo del caso que el foro se considera
con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmen-
te influidos por principios de orden pblico, normas de apli-
cacin exclusiva o normas materiales imperativas".
Adems, el principio de concurrencia de jurisdicciones
hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecucin de
sentencias extranjeras.
Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el
casd y el foro. De no haberlo, la jurisdiccin sera abusiva o
exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquie-
ra mnimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").

)
)
.)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 113

11
JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE
EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES

A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

Existen relaciones muy considerables entre las normas de

jurisdiccin internacional que determinan el juez nacional
competente para conocer y decidir una causa jusprivatista
multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solu-
cin material del caso. Tan prximas son esas dos cuestiones
distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general
del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdiccin internacional en el derecho procesal internacio-
nal. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos
jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de
normas de D.I.Pr., dependen mucho de quin sea el juez que
individualizar la solucin, cuestin, sta, regulada por las
normas de jurisdiccin internacional. Generalmente, a falta de
normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del juez nacio-
nal condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, in-
ternas, de D.I.Pr. Si un caso taloargentino, por ejemplo, qui-
siera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la
solucin jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia,
aqullas deberan antes preguntarse por el juez nacional com-
petente (italiano o argentino), y slo luego de resolver esta
cuestin, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solucin de fondo, podran determinar las normas nacionales
italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada
juez nacional aplicar las que su legislacin le ordene, a falta
de tratado unificador.
Empero, segn se expondr ms adelante, ni aun la unifi-
cacin internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o
materiales) hace desdeables o superfluas las cuestiones de
jurisdiccin internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de
estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-
114 ANTONIO BOGGIANO

te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la na-

turaleza procesal de las normas de jurisdiccin internacional
con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisa-
mente a evitar esa confusin tienden las siguientes conside-
raciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.

B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Pblico y jurisdiccin

internacional
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los
jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacio-
nales. El derecho internacional pblico, como hemos visto, no
impone normas precisas de jurisdiccin internacional. Slo
contiene principios de orientacin. Se requiere una relacin
razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mnimo de
contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse
sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sancin
ms importante es el desconocimiento extranjero de la sen-
tencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdiccin
exorbitante. Cabe recordar tambin en este contexto el caso
"Zapata c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carcter limitativo de la soberana ju-
risdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdic-
cin internacional. Ese carcter fue inmediatamente advertido
en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al
problema. As, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, *
7:267) la Corte consider "que es un principio de derecho in-
ternacional que los tribunales de un Estado slo ejercen juris-
diccin directamente sobre las perdonas y cosas que se en-
cuentran en su territorio, porque fuera de l carecen de poder
para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gmez c.
Baudrix, s. ejecucin de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirm la
sentencia de instancia que daba lugar a la ejecucin de una sen-
tencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 115

nacional pblico y privado. Pero en el caso "Bustos c. Mante-

rola" {Fallos, 8:58) volvi a negar eficacia a actos extranjeros
sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En
igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argen-
tina el ll/XII/1894, se pronunci tambin el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mrito de vincular el problema de
la jurisdiccin internacional al mbito del derecho internacio-
nal pblico que garantiza la soberana jurisdiccional argenti-
na. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apo-
yan las normas de limitacin de la jurisdiccin interna
nacional argentina. Por qu los tribunales argentinos no ha-
brn de considerarse dotados de jurisdiccin para entender en
todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que res-
ponder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere
comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas nor-
mas de jurisdiccin internacional. Surge a primera vista una
consideracin sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. stos tambin ejercen la jurisdiccin.
Desde un punto de vista lgicamente abstracto (normolgico
puro), cada Estado nacional podra declarar, en sus disposi-
ciones internas, la pretensin de conocer en todas las causas
del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (socio-
lgica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El l-
mite de la jurisdiccin propia viene impuesto por las proba-
bilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibi-
lidades conducir a limitar la jurisdiccin propia en casos de
muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornara lricas las sentencias na-
cionales dictadas en casos cuya realidad fctica escapase al
imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma,
el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdic-
cin de los Estados nacionales.
116 ANTONIO BOGGIANO

2. Principios de independencia e interdependencia

A fin de superar las dificultades sealadas, los Estados sue-
len obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a re-
conocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo de-
terminadas condiciones. He aqu ya una limitacin positiva
impuesta por el derecho internacional pblico convencional.
No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados inter-
nacionales, los Estados autolimitan por normas internas su ju-
risdiccin internacional. Ya hemos considerado el principio
de efectividad como fundamento de autolimitacin jurisdic-
cional. Empero, otro principio sustenta tambin dicha autoli-
mitacin. Es el principio de independencia jurisdiccional. Po-
dramos afirmar que nuestra problemtica se encuentra
signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es
el de independencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
consideran exclusiva y excluyeme su jurisdiccin en causas
propias y, recprocamente, se declaran incompetentes en cau-
sas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es
el de interdependencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, ad-
mitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en causas re-
lativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sen-
tencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de
las decisiones forneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado ar-
gentino tiene inters en que sus rganos jurisdiccionales se
abstengan de resolver controversias enteramente extraas a la
paz nacional. Supongamos que dos espaoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para de-
mandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nuli-
dad del matrimonio espaol. Es eviente que tal controversia
espaola nada tendra que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York ce-
lebrara un contrato con una sociedad transnacional europea
domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre
ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 117

presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que

por lo dems no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos
Aires, solicitndose embargo sobre bienes de la demandada
sitos en Buenos Aires. Qu vinculacin tendra aquel negocio
con el mundo jurdico argentino? Como se advertir, los dos
casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdiccin de los jueces argentinos. En el caso del
matrimonio espaol, evidentemente limita la jurisdiccin ar-
gentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la
sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reco-
nocimiento tendra en Espaa.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio
no sera fundamento bastante para limitar la jurisdiccin ar-
gentina, por la radicacin de bienes del demandado en el
pas, circunstancia que tornara ejecutable el fallo nacional. El
lmite, en cambio, nacer del inters del propio Estado argen-
tino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controver-
sia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sera interesante preguntarse por la situacin creada si un
tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se
declarase dotado de jurisdiccin internacional para entender
en dicho caso.

3. Principio de defensa: situacin de

"grave dificultad de la defensa enjuicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de
jurisdiccin internacional podra conculcar, en circunstancias
especiales, la garanta constitucional de defensa. Precisamen-
te en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos
Aires no se domicilia en sta, ni celebr en ella el contrato que
causa la pretensin actora, ni se oblig a cumplir en tal ciudad
prestacin alguna por razn del negocio, puede configurarse
una sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en
juicio del demandado, que no ha podido razonablemente pre-
ver la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
118 # ANTONIO BOGGIANO

defensa en extraa jurisdiccin. Mxime si el agravio se con-

creta en la inminente ejecutabildad de esa sentencia sobre sus
bienes sitos en el lugar del juez. Podra, en consecuencia, po-
nerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al deman-
dado, en los trminos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602).
Con independencia de la eventual privacin de defensa
sustancial, es adems razonable que la autoridad jurisdiccio-
nal superior del pas decida, revisndolos en cada causa, los
lmites externos de la soberana jurisdiccional de la nacin,
esto es, los precisos alcances de los principios de interdepen-
dencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea inter-
pretando normas internas, sea hacindolo con normas oriun-
das de tratados internacionales.
Por su funcin delimitadora de la soberana jurisdiccional
de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdiccin in-
ternacional revisten naturaleza federal autnoma, aun cuando
se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la ju-
risdiccin de los jueces argentinos frente a la de tribunales ex-
tranjeros configura, de por s, cuestin federal. No interesa
que el juez argentino cuya jurisdiccin internacional se cues-
tiona sea un juez provincial, porque aun as est en juego la
jurisdiccin argentina. No es decisivo que las normas de juris-
diccin internacional se hallen incorporadas a un tratado para
que su interpretacin plantee cuestin federal, porque la
cuestin federal surge de la naturaleza propia de esas normas
delimitadoras de la jurisdiccin argentina frente a otras juris-
dicciones extranjeras. No se trata de normas federales de ex-
tranjera: se trata de la jurisdiccin argentina vista desde el ex-
terior y hacia el exterior del pas, y de la regulacin si nos
es lcito acudir a esta metfora del "servicio exterior" de la
jurisdiccin argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza
federal de dicha reglamentacin en el derecho constitucional
argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la
Constitucin Nacional un texto normativo explcito para sus-
tentar aquella afirmacin nuestra.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL ' 119

Es facultad implcita del Congreso Nacional dictar normas

de jurisdiccin internacional. Sera irrazonable que las autori-
dades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulacin argentina uniforme. Todos los jueces
argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdic-
cin internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdiccin inter-
nacional especficas, se deber aplicar por analoga las nor-
mas nacionales de competencia territorial. A este fin ser
fuente de elaboracin muy importante la jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre cuestiones de competencia.
Adems, las normas de jurisdiccin internacional argenti-
nas debern ser aplicadas al problema del reconocimiento de
sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces pro-
vinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecu-
cin de sentencias extranjeras apreciarn la jurisdiccin inter-
nacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado
de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdic-
cin internacional, siempre que no resulten aplicables normas
de tratados.
Por otro lado, adems del inters de los Estados en no des-
plegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a pro-
ducir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el inters
del actor tambin tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del pas en el cual prev razonablemente que la sentencia
podr ser ejecutada. Tal pas ser aquel en el cual el deman-
dado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del deman-
dado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efec-
tividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y
tambin los del demandado, cuando ste tiene el centro de
sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no
puede, salvo excepciones, alegar indefensin ante el foro de
su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las
particulares circunstancias que seguidamente sern estudia-
das. Resaltemos antes otra importante relacin entre la protec-
cin de los intereses del demandante y la denegacin interna-
cional de justicia.
120 ANTONIO BOGG1ANO

En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos

materiales del demandante quedara desvirtuada si ste no
pudiese demandar ante algn tribunal del mundo a un de-
mandado nmade.

4. Principio de defensa: denegacin internacional

de justicia
En el famossimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejan-
dro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resol-
vi un conflicto de jurisdiccin internacional no ya basada en
la interpretacin y aplicacin de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incor-
poradas a una ley nacional de derecho comn (art. 104, L.
Matr.). La actora demand a su esposo por divorcio y separa-
cin de bienes, invocando las causales de abandono volunta-
rio y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matri-
monio Vlasov haba sido celebrado en Rumania, y en Buenos
Aires constituyeron los cnyuges su domicilio tiempo des-
pus. El esposo se traslad luego a Europa y, segn l, haba
constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opu-
so la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en
la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimo-
nio, y 90, inc. 92, Cdigo Civil argentino. El juez de primera
instancia rechaz la excepcin de incompetencia. La Cmara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogi declarando
la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revoc tal
decisin y declar competentes a los jueces de Buenos Aires.
Un anlisis de las razones decisorias de la sentencia de la Cor-
te muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos.
En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para l decisin del conflicto se
evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpre-
tacin extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos inso-
lubles entre jueces", que da lugar a la intervencin de la Corte
para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y
otros). En segundo lugar, aplic el criterio jurisprudencial
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 121

(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)

segn el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una t-
pica cuestin de competencia, le incumbira intervenir a la
Corte si se llegara a producir una efectiva denegacin de jus-
ticia por la declaracin de incompetencia de los jueces a los
que se sometiera las controversias. Adems, se fundament
dicha intervencin en la necesidad de controlar la garanta de
la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir
que el tribunal desentra la ratio de la norma aplicada (art.
24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definindola
como finalidad de prevenir la denegacin de justicia. He aqu
el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras
descubrir dicha ratio genrica, la sentencia penetra en un as-
pecto especial y concreto de aquella razn: la finalidad de im-
pedir tambin la denegacin internacional de justicia. Como
se advierte ya, tal fin qued inescindiblemente vinculado a la
garanta constitucional argentina de la defensa en juicio. Efec-
tivamente: en tercer lugar, la Corte sent el principio de con-
crecin del concepto abstracto de privacin de justicia, al es-
tablecer que este concepto debe ser contemplado con
relacin a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67
y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sen-
tencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pg. 115, consid.
14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la ndole de la materia aqu tratada, cabe considerar
particularmente la concrecin del concepto de privacin de
" justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este or-
den de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tena "sus negocios en los centros financieros
industriales y comerciales ms importantes del mundo", espe-
cialmente en empresas de navegacin cuyos buques "perte-
necen actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea
y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en ex-
tremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra
Vlasov en el extranjero y, en cambio, fcilmente previsible el
cuestionamiento por el demandado de la jurisdiccin interna-
cional de cualquier tribunal forneo ante el cual pudiese ocu-
122 ANTONIO BOGGIANO

rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova tam-

bin poda mudarse o haberse ya mudado. En fin, escueta-
mente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece
razonable, aunque podra adquirir alcances muy extensos en
otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella difi-
cultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el
caso,.ante la imprevisibilidad de la decisin del juez extranje-
ro sobre su propia jurisdiccin internacional.

5. Principio de derecho internacional pblico

y de derecho constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privacin de justicia
aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por
analoga de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la ob-
via irrevisibilidad de tal hipottica decisin por la misma Corte.
Y ello en virtud del anlisis de la probable sentencia del
juez extranjero sobre su propia jurisdiccin. El resultado ne-
gativo de la jurisdiccin extranjera condujo a la conclusin de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia
si no se abra para ella un foro nacional. Ahora bien: la sen-
tencia conjuga admirablemente el principio de derecho inter-
nacional pblico que proscribe la denegacin internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argenti-
no de la defensa en juicio.
Interesa destacar, adems, que en el conflicto de jurisdic-
cin internacional no existe, estrictamente, una contienda en-
tre jueces de distintos pases por la inexistencia de un tribunal
supranacional hasta hoy que pueda dirimir aquel conflic-
to entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o nega-
tivo, e insusceptible de decisin supranacional imperativa. Es
precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdiccin
internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio.
No obstante, segn intentaremos demostrar luego, tambin un
conflicto positivo puede conculcar la garanta de defensa.
Por ltimo, y con miras al estudio de eventuales conflictos
negativos de jurisdiccin que se pudiera plantear con jueces

i
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 123

italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vin-

culadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en
sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Sche-
nardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de juris-
diccin italiana en un juicio de separacin entre cnyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76,
Cdigo Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la de-
manda de separacin personal se presenta al tribunal del lu-
gar en el que tenga residencia o domicilio el cnyuge deman-
dado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967
(nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard
e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la
jurisdiccin italiana subsiste aun en el caso en que slo el cn-
yuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado
noticia de estas decisiones en el libro tilsimo, elaborado segn
el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad
de Miln, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edicin ampliada, revisada y puesta al
da con la colaboracin del profesor Fausto Pocar (edicin Giuf-
fr, 1970, pgs. 108,109,125 y 175). Ver tambin, al respecto, los
trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi
di separazione personale", en Rivista di Ditto Processuale(1948,
II, pgs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e compe-
tenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Ditto In-
ternazionale (1966, pgs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espa-
cial continua del domicilio del demandado en el caso "Vla-
sov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la';
recada en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidi muy
bien afirmar la jurisdiccin argentina ante la perspectiva de
demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio nma-
de. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera"
con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de per-
suasin el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, tambin, Bidart
Campos, "Problemas de jurisdiccin internacional italiana en
el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A,
secc. doctr., 1974-173).
 124 ANTONIO BOGGIANO

El demandado errante no puede ostentar los intereses nor-

males del demandado estable. A ste le interesa, justamente
ser demandado ante el juez de su fcil acceso, ante el cual
puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sen-
sato protegerlo ms que a su agresor. A ste no puede conce-
drsele que demande ante el juez que ms lo favorezca, pro-
cesalmente o, con mayor razn, materialmente, sobre el
mrito de su pretensin (forum shopping).
La garanta de defensa del demandado se une al principio
de independencia jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdiccin internacional estn resueltas
en casi todos los,pases mediante normas especficas (cfr. Giu-
liano, ob. cit., pgs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la
competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., pgs. 10 y
sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resulta-
dos injustos en algunos casos concretos. Ya Aristteles nos
ense sabiamente que "la causa de que no todo pueda de-
terminarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible es-
tablecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para
lo indefinido la regla debe ser tambin indefinida, como la re-
gla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se
acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma.
Pues as tambin el decreto se acomoda a los hechos" (tica
aNicmaco, V. X). He aqu la sabidura de la norma indefinida
de jurisdiccin internacional que deja a las partes "decretar" la
eleccin del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan
a las partes para que stas decreten la eleccin del juez com-
i ptente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr.,
el inters pblico prevalece sobre cualquier inters privado e
impide la prrroga de jurisdiccin internacional en jueces ele-
' gidos convencionalmente.
) Se advierte, as, una coordinacin de intereses pblicos y
> privados que sirven de sustento a las normas de jurisdiccin
internacional.
J Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, C-
) digo Civil, ref. ley 23.515.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL - 125

C ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL

Y NORMAS DE CONFLICTO

1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable

y del juez competente
Si las normas de jurisdiccin internacional tienen prepon-
derantemente en cuenta la solucin que se persigue atribuir al
caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el pro-
blema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las nor-
mas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdiccin internacional consideran, adems, las
conductas necesarias para la realizacin de las soluciones de
la causa.
En tales condiciones, ser posible justificar un paralelismo
en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente?
Es razonable atribuir jurisdiccin internacional a los jueces
del pas cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este in-
terrogante no debe ser confundido con otra cuestin estricta-
mente vinculada a l, pero diametralmente opuesta, a saber:
si tambin resulta justificado excluir la jurisdiccin internacio-
nal de los jueces en un pas en razn de no ser aplicable al
caso el derecho de ese pas. Si esta ltima cuestin fuese res-
pondida afirmativamente, es evidente que los jueces slo se
consideraran dotados de jurisdiccin internacional cuando su
lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello
equivaldra a excluir radicalmente la posibilidad de aplicacin
de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal ra-
dicalismo es insostenible en la prctica.de las soluciones para
casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resulta-
dos harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable

C'forum causae")
En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional con-
currente a los jueces del pas cuyo derecho resulta aplicable
126 ANTONIO BOGGIANO

al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdiccin

del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta
aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia
ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdiccin de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales in-
dependientemente del derecho aplicable. Adems, aquel fo-
rum causae argentino quedara plenamente justificado si el
derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente
por va de las normas de conflicto argentinas (aplicables siem-
pre por los jueces argentinos), sino por la eleccin concordan-
te de las normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales
el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su cau-
sa. Tal armona de elecciones convergentes sobre el derecho
argentino aplicable sera, sin duda, razn suficiente para abrir
el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado slo
por indicacin de las normas de conflicto argentinas, es razo-
nable admitir igualmente la jurisdiccin internacional argenti-
na, aunque sea concurrente?

3. Jurisdiccin razonablemente previsible

Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domi-
ciliadas en pases cuyas normas de conflicto eligen como apli-
cable al contrato el derecho del lugar de su celebracin. Ese
contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Ar-
gentina. Es razonable que una controversia sobre el contrato
pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstan-
cia de que, segn las normas de conflicto argentinas, el con-
trato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista
parecera que no. Sin embargo, no es razonable exigir de las
partes la previsin de que el contrato podra sujetarse al de-
recho del lugar de ejecucin sobre la base de las normas de
conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa
previsin no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 127

tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar

de ejecucin en donde el contrato desarrollar su funcin
econmica tpica, no resultando plausible que aqullas se de-
sinteresen del derecho vigente (de colisin y material) del lu-
gar que les interes econmicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el le-
gislador argentino atribuya jurisdiccin internacional a sus
jueces para decidir controversias multinacionales que aqul
considera sometidas al derecho material argentino. Ms justi-
ficado se presenta aquel paralelismo de competencias legisla-
tiva y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos
entre varios pases. En los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los pa-
ses ratificantes han convenido que "las acciones personales
deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est su-
jeto el acto jurdico materia del juicio" (art. 56). Empero, los
prrafos siguientes del mismo artculo admiten otros foros
concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la eleccin del derecho material aplicable es
uniforme, de modo que todos los pases concuerdan en la in-
dividualizacin del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdiccin interna-
cional queda asegurada por la uniformidad de las normas de
conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpre-
taciones nacionales discordantes, se abrira nuevamente la
posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a
causa de que varios pases ratificantes podran juzgar aplica-
ble al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno
de ellos se considerara dotado de jurisdiccin internacional,
y podra acontecer que una de las partes entablase demanda
en un pas que se considerase coa jurisdiccin, mientras que
la otra entablara la accin ante otro pas que tambin se atri-
buyese la jurisdiccin. En estos casos, esa divergencia inter-
pretativa sobre las normas de conflicto producira el peligro
de sentencias contradictorias.
 128 ANTONIO BOGGIANO

Supongamos que los jueces argentinos consideran que la

eficacia de la prestacin de unos servicios contractuales se re-
laciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos en-
tienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer
prrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se conside-
rara con jurisdiccin internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos ex-
tremos el forum causae pierde relevancia prctica, pues que-
dar desplazado por el foro ms efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga ms posibilidades de efectividad: de or-
dinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual ste,
generalmente, posee bienes vulnerables.

4. El "forum causae" ms efectivo

Nuestra argumentacin no es enteramente ajena a la realidad
jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis La-
mas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de
Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por
correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptacin por
Yacimientos Petrolferos Fiscales de un prstamo ofrecido por
el banco que comision al actor para tal gestin. La mayora
de la Corte juzg que el contrato se rega por el derecho del
lugar de su cumplimiento, que consider localizado en Bue-
nos Aires (art. 38, tercer prrafo, b), por la eficacia de los ser-
vicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los
jueces vot en disidencia, con serio&fundamentos interpreta-
tivos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argu-
mentacin de la mayora. El doctor Risola interpret que el
art. 42 del Tratado es especfico con relacin al 38 y lo despla-
za en materia de contratos celebrados por correspondencia.
> Tal norma especial hara aplicable a esos contratos la ley del
i lugar del cual parti la oferta aceptada, pues la perfeccin de

)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 129

los contratos que contempla queda implicada en el concepto

de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En con-
secuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedara regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, adems,
por si ello no fuera bastante, consider que aun aplicando la
norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimien-
to era Montevideo porque la comisin pretendida por el actor
deba pagarse en el domicilio del demandado. De modo que
para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae tambin.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el
Tratado en aquel sentido, podran tambin hacerlo los jueces
uruguayos. Cul sera el resultado? Supongamos una senten-
cia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue
absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fe-
cha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada
en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estaran obligados a
ejecutarla, pues gozara de la misma fuerza que en la Argen-
tina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940), pero a condicin de que hubiera sido
dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q,
inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la ju-
risdiccin internacional de los jueces argentinos, deberan in-
terpretar las normas de conflicto convencionales sobre con-
tratos. Si tal interpretacin condujese a los jueces uruguayos
a considerar aplicable al contrato el derecho material urugua-
yo, la sentencia argentina habra sido dictada por jueces in-
competentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que
el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo,
y que el banco no consinti voluntariamente la jurisdiccin ar-
gentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aqu la dependencia de la jurisdiccin internacional res-
pecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las di-
vergencias interpretativas de las normas de conflicto a las nor-
mas de jurisdiccin internacional. Es razonable someter una
cuestin procesal, que debera ser decidida con reglas eviden-
130 ANTONIO BOGGIANO

tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable?

Ello depende de un tema cada da ms atrayente: el de saber si
las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o
precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdic-
cin internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella
dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de
conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son al-
tamente precisas. Sin embargo, como qued expuesto, no estn
exentas de toda necesidad de precisin, tal como se advierte con
la determinacin del lugar especial al que la prestacin de los ser-
vicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para
resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la va-
liossima Convencin de Roma de 1980 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Es-
tados miembros de la Comunidad Econmica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul La-
garde y del director*del Ministerio de Justicia de los Pases Ba-
jos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazio-
nale Privato e Processuale, n s 1, 1973, pgs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la ju-
risdiccin internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependern de las normas de jurisdiccin internacio-
nal de los diversos pases de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teoras del profesor Cavers so-
bre normas de conflicto flexibles a continuacin de sus crticas
a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer captulo, "Con-
flits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Aca-
demia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des
mthodes en droit international priv" (R.D.C.A., 1973-H, vol.
139, pgs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 est en vigor la Convencin de Bruselas de 1968 so-
bre competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia
civil y comercial en la Comunidad Econmica Europea. Por
ello, la precitada Convencin de Roma podr descansar, diga-
mos, sobre las soluciones de esta Convencin de Bruselas (cfr.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 131

Droz, "Comptence judiciare et effets des jugements dans le

March Commun", tude de la Convention deBruxelles du27
septembre 1968, Dalloz, Pars, 1972).

5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae"

Cabe considerar aqu diversas cuestiones que se suscitan
con motivo de la deduccin de jurisdiccin internacional de
los tribunales del pas cuyo derecho resulta aplicable al fondo
de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplica-
bles varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos
aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez for-
mal y sustancial del acto). En esta hiptesis, habr que con-
siderar con jurisdiccin internacional a cuantos pases resul-
ten competentes para regir los diversos aspectos del caso
mediante sus derechos nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable

Adems, al entablar las pretensiones y defensas no siempre
es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso,
que puede variar segn la investigacin de los hechos en el
curso del proceso de conocimiento. Cmo se podr, enton-
ces, afirmar la jurisdiccin internacional de un tribunal por la
razn de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada de-
duccin de la jurisdiccin internacional de las normas de D.I.Pr.
Y as como puede resultar embarazoso desprender la juris-
diccin internacional del derecho aplicable, tambin puede
llevar a graves dificultades la interpretacin y aplicacin de
normas de jurisdiccin internacional que indiquen el tribunal
competente por medio de referencias que implican conceptos
de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Cdigo
Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al
juez del domicilio del nico heredero del causante, es nece-
sario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho
a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisin del mrito
de las pretensiones de herencia.
^ 132 ANTONIO BOGGIANO
>
) 7. Interpretacin de las normas de jurisdiccin
internacional segn el principio de certeza
Una dificultad anloga presenta la interpretacin del art.
1215, Cdigo Civil, una de las normas de jurisdiccin interna-
cional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abre la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos
que deban ser cumplidos en la Repblica, aunque el deudor
no est domiciliado en ella ni resida aqu.
Qu se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines
de la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos para
entender en litigios contractuales vinculados a mltiples siste-
mas jurdicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a
los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts.
1209, 1210, 1212 a 1214, Cd. Civ.). Goldschmidt juzga obvia
la razn del distingo: "En materia de derecho aplicable se evi-
ta, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del con-
trato (lapetite coupure); al contrario, de la rbita de la jurisdic-
cin internacional, cuantas ms jurisdicciones se ponen a
disposicin de los interesados, tanto ms cmoda se hace la
realizacin de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215.
y 1216, Cdigo Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lu-
gar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vende-
dor puede deducir la demanda ante los jueces del pas en don-
de el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no puede
entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y
cumpli), sino que debe demandar, o en el domicilio del de-
mandado, o en el lugar en donde el demandado debi cum-
plir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que
"el actor no debe ir a los tribunales del pas en donde se eje-
' cutara (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica
i por ser la caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas
, en donde el demandado debe llevar a cabo la prestacin con
miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por
cierto, coincidir con la prestacin caracterstica; ello es as por
) la sencilla razn de que slo en este supuesto la localizacin del
)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 133

tribunal brinda la ventaja de la fcil realizacin de una even-

tual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos
fundamentos de la distincin de conceptos de "lugar de cum-
plimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodi-
dad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, con-
cerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin
perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distin-
go, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarqua superior a aqu-
llas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art.
1215, Cdigo Civil, un sentido acorde con su funcin procesal
de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en
que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de enta-
blarlas. ste es el primer valor que interesa al orden jurdico
en esta cuestin: la seguridad de hallar un juez con jurisdic-
cin internacional en sitios preestablecidos con claridad y evi-
dencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las
partes. stas, por lo dems, sabrn prever, segn las circuns-
tancias, el foro ms efectivo, o podrn organizar, con pruden-
te previsin, las garantas que tornen efectivo determinado
foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en
la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concep-
to sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de
conocimiento.
En tales condiciones, no hallo razn para negarle al actor
la posibilidad de entablar la demanda en el pas en que l de-
bi cumplir y cumpli, aunque* su" prestacin hubiese sido la
ms caracterstica, pues a los efectos del art. 1215, Cdigo Ci-
vil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cum-
plimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la presta-
cin tpica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garanta o cau-
tela en el lugar de la prestacin caracterstica que l ya cum-
pli a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligacin at-
pica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantas
134 ANTONIO BOGGIANO
*

suficientes por el pago de mercaderas vendidas. El vendedor-

actor podra reclamar el pago del precio de las mercaderas en
el lugar de cumplimiento de la obligacin tpica que l ya eje-
cut (transferencia del dominio de las mercaderas al compra-
dor-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderas en Bue-
nos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en
Zurich, habiendo otorgado el comprador garantas suficientes
en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que
el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se
cumpli como era debido en Zurich, sin necesidad de deman-
dar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusin, es suficiente determinar cualquier lugar de
ejecucin del contrato para que se considere a los jueces de
tal sitio revestidos de jurisdiccin internacional. Generalmen-
te, el eventual actor tomar a tiempo garantas en algn lugar
de ejecucin, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo
un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solucin
ha sido admitida por la jurisprudencia.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin

("forum shopping")
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados.
Es razonable la regla segn la cual,-cuando los jueces de un pas
se consideran dotados de jurisdiccin internacional para decidir
un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin ms, su
lexfon? Es difcil desvincular esta cuestin del nombre de Ehrenz-
weig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad
aqu sealada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig,
"Specific principies of prvate transnational law", en Recueildes
Cours, t. 124, (1968-11), pgs. 167/375).
La aplicacin de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig
como un standard jurdico, como una tendencia general, mas
no la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comul-
gar con un radicalismo tan aberrante como una regla infle-
xible, excluyente de la posibilidad de aplicacin del derecho
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 135

extranjero en forma sistemtica. Hemos caracterizado su ten-

dencia con el vocablo alemn Heim-wtsstreben, que Golds-
chmidt traduce como "afn hacia los pagos" (La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2
150). No sera inmoderado calificar la tendencia a la lexfori
como chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplica-
cin de la lexfori vive an vigorosamente en la conciencia ju-
rdica de los jueces. Desde luego, la aplicacin del derecho
extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces
inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las
causas de aquella inclinacin general a la lexfori son graves.
Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las
que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha
puntualizado sobria y magistralmente las crticas a dicha ten-
dencia (Lepluralisme des mthodes en droit internationalpri-
v, lug. cit., pgs. 88 y sigs.).

9. furisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicacin prctica de
aquella concepcin radica en la diversidad de normas nacio-
nales de jurisdiccin internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribucin de la jurisdiccin de los jueces na-
cionales. Ello conduce a una creciente multiplicacin de juris-
dicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo,
puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecu-
cin del contrato, de celebracin, del domicilio del demanda-
ndo-, de situacin de bienes del deudor. Ahora bien: esa con-
currencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicacin
cuasisistemtica de la lexfori, incerteza sobre el derecho apli-
cable al contrato y, adems, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competen-
te y, por esa va, nada menos que el derecho aplicable al fon-
do de su pretensin (forum shopping). La primera consecuen-
cia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la
primera, arruina la justicia.
 136 ANTONIO BOGGIANO

Bien es verdad que el actor podra prevalerse de la jurisdic-

cin ms favorable a su demanda en razn de la diversidad de
normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende,
el forum shopping no quedara exclusivamente posibilitado
por la aplicacin de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese
forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la
diversidad de normas de conflicto la eleccin unilateral del
derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal eleccin por
la aplicacin de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdiccin exorbitante ver el caso "Zapata c. Steh-
lin" (E.D., 133-589).

10. El "forum shopping"y la indefensin sustancial

Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que
los partidarios de la lexfori renunciaran razonablemente a
defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendran
que aceptar una excepcin al standardforista. Es que en tales
supuestos la aplicacin de la lexfori le causara indefensin
sustancial al demandado, si ste no pudo prever que sera
agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsio-
nes razonables de las partes al momento de celebrar el nego-
cio. No estara aqu en cuestin tan slo la garanta de defensa
en juicio procesal del demandado, sino precisamente su ga-
ranta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le
fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materia-
les jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se volatilizara, pues
una de las partes (el actor) podra, por su sola voluntad pro-
cesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causa)
que resguardaran sus intereses, pues regiran las inesperadas
i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para de-
cidir una cuestin que jams se vinculo a esas normas impues-
tas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el pas
del juez, por tener bienes all, aqul sufrira un menoscabo di-
) recto y concreto de su defensa material.
) Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden
pblico argentino, por violatorio de la garanta de defensa

;
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 137

consagrada en el art. 18, Constitucin Nacional, y, por ende,

comprendido en el art. 14, inc. l s , Cdigo Civil (cfr. nuestro
estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impe-
dimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio",
e n / A , Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no ser
aplicable si con ello se lesiona la garanta de defensa en sen-
tido sustancial que la Constitucin Nacional confiere al de-
mandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la
citada garanta es reconocida en el moderno derecho consti-
tucional de los Estados nacionales. He aqu un interesante
tema de investigacin comparativa, obviamente tangencial al
objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resul-
tado de dicha comparacin quepa afirmar aquella garanta
como un "principio general de las naciones civilizadas", con
el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho
internacional pblico.
Hay que admitir, adems (como se expondr ms detalla-
damente al considerar el funcionamiento de la norma de con-
flicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones
dudosas, el reenvo generalmente admitido al derecho propio
y el despliegue chauvinista del orden pblico (cfr. Martin
Wolff, Derecho internacional privado, pg. 17) contribuyen
en buena medida a la preponderancia de la lexfori.

11. La "lexfori" como socorro

En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia
inmediata tornen razonable la eleccin de la lexfori para de-
cidir ciertos casos. As, v.gr., si los tribunales argentinos tienen
jurisdiccin para discernir la tutela o la cratela, el cuidado de
la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cd. Civ.).
Parece una solucin digna de encomio, mxime si se compara
la fecha de su adopcin (189) con la fecha de la Convencin
de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la
ley aplicable en materia de proteccin de menores, actual-
mente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Pases Ba-
138 ANTONIO BOGGIANO

jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de proteccin de

los menores a la ley interna de las autoridades competentes
para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la
eleccin del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des
Cours, cit., pgs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mos-
coni; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).

D ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL

Y NORMAS DE POLICA

1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori"

Mediante las normas de polica, el legislador nacional elige
su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multi-
nacional. He aqu la autoeleccin del derecho propio del le-
gislador de normas de polica, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y pblicos del pas comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la in-
cidencia de los intereses nacionales en los casos multinacio-
nales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importan-
cia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y
dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjun-
to, en la planificacin econmica de aquellos Estados. Cierta-
mente, no slo intereses pblicos econmicos dominan la fi-
nalidad de las normas de polica, sino tambin intereses
pblicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problem-
tica se cie ahora a las relaciones que presentan esas normas
con las que regulan la jurisdiccin internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en
que el legislador argentino dicte una norma de polica de
D.I.Pr., all tambin se debe afirmar la jurisdiccin internacio-
nal de los jueces argentinos. He aqu el paralelismo de com-
petencias que permite deducir la jurisdiccin internacional ar-
gentina de las normas de polica argentinas.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 139

Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas con-

sideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 de-
rogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una
norma de polica destinada a la defensa de la indisolubilidad
del vnculo de los matrimonios celebrados en la Argentina,
que el legislador haba querido proteger sometiendo la diso-
lubilidad de tales vnculos al derecho de familia argentino ex-
clusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos te-
nan jurisdiccin para entender en las acciones de divorcio y
nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el
marido ha tenido algn domicilio en ella (art. 104). Empero,
si slo la celebracin del matrimonio vinculare a los cnyuges
con la jurisdiccin argentina, el art. 1 era base de jurisdiccin
bastante. Esta jurisdiccin no era exclusiva, como lo entrevea
claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del
lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), cele-
brado en la Argentina, deba aplicar estrictamente el derecho
argentino (art. 7S) para juzgar su disolucin con efectos en la
Argentina.
Era notable tambin el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta nor-
ma de polica enfocaba el matrimonio extranjero disoluble,
segn las leyes del pas de su celebracin, por causas no re-
conocidas en el derecho argentino, y que slo se disolver en
la Argentina segn el derecho argentino. As se deber enten-
der, sin duda, la autoeleccin del derecho propio mediante la
referencia al art. 81 que haca el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas slo
reconoceran disoluciones en la Argentina de matrimonios fo-
rneos segn la lexfori. Un juez argentino no poda aplicar un
derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpas, un ma-
trimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el pas de su celebra-
cin. La jurisdiccin internacional argentina quedaba aqu
vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en ma-
teria de disolucin de matrimonios, los jueces argentinos apli-
caran siempre su lexfori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la apli-
cacin, en la Argentina, de la lexfori a la resolucin de ma-
140 ANTONIO BOGGIANO
*
trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de
sentencias de disolucin de matrimonios extranjeros dictadas
por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argen-
tina dotados de jurisdiccin internacional. La paradoja parece
radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho
extranjero de disolucin matrimonial en sus sentencias, pero
s, en cambio, reconocan eficacia en la Argentina a sentencias
forneas que disolvan matrimonios extranjeros segn un de-
recho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los
jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imi-
tar directamente un derecho extranjero, aunque s deban juz-
garlo inofensivo del orden pblico argentino (arts. 517 y 519,
C.P.N.). Pero, qu clase de norma de polica resultaba el art.
82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante
con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo haca di-
rectamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se
fundaban? No cabe soslayar la autocontradiccin axiolgica
del orden pblico argentino.
En este orden d ideas, cuadra plantear las relaciones que
existen entre las normas de polica de D.I.Pr. matrimonial ar-
gentino y las normas argentinas de jurisdiccin internacional
en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones es-
clarece algunas dificultades en esta materia y resulta impor-
tante a fin de comprender la sealada autocontradiccin.
Siempre que los jueces argentinos tenan jurisdiccin inter-
nacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicaran
al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aqu
una norma'd'polica que se aplicaba tanto a matrimonios ar-
gentinos como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolucin matrimo-
nial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban
con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvan matrimonios ce-
lebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Cdigo Procesal. Con
relacin a ellas no se oponan las normas de polica de los
arts. 7 s y 82.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 141

2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin argentina

La cuestin quedaba, entonces, reducida a la disolucin de
matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina
estaba condicionada por la jurisdiccin internacional argenti-
na (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdiccin argentina no era ex-
clusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdiccin interna-
cional podan dictar sentencias de divorcio vincular aplicando
el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena
eficacia en la Argentina.

3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros

Pero, cundo los jueces extranjeros estn dotados de juris-
diccin internacional segn el derecho argentino? sta es la
pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento
de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recada
en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9/V/1975 (ver/.A,
29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestin planteada, in-
terpretando la Ley de Matrimonio, art. 104.
Tienen jurisdiccin internacional concurrente los jueces
extranjeros de los siguientes lugares: a) ltimo lugar de efec-
tiva e indiscutida convivencia de los cnyuges en el extranje-
ro; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cn-
yuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de los cnyuges separados, cabe considerarlos ra-
dicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cd. Civ.).
Hay que advertir una condicin esencial para que funcionen
tales jurisdicciones forneas concurrentes: que el matrimonio
celebrado en el extranjero no haya tenido ltimo domicilio
conyugal en la Argentina. En cambio, si la ltima e indiscutida
convivencia de los cnyuges tuvo lugar en la Argentina, la ju-
risdiccin de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de
142 : ANTONIO BOGGIANO

toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte

en la causa recordada).
He aqu cmo una cuestin que normalmente debera ser
resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a
la disolucin de los matrimonios extranjeros, sea por normas
de conflicto, sea bilateralizando la norma de polica del art. 7Q
(derecho del lugar de celebracin), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdiccin internacio-
nal. Los jueces de esos lugares decidirn segn su derecho de
colisin y material.

4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va

de reconocimiento de una sentencia extranjera
Se trata de que el art. 104 contena una verdadera norma
de colisin, y no meramente de jurisdiccin internacional en
esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolucin
y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el dere-
cho del domicilio-conyugal o el derecho del ltimo domicilio
de la demandada o el derecho de los domicilios de los cn-
yuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo
sera slo indirectamente por va de reconocimiento de una
sentencia extranjera.

5. La inaplicahilidad de la "lexfori"
conduce a la ausencia de jurisdiccin argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori ar-
gentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argen-
tinos carecan de jurisdiccin internacional, y recprocamente,
cuando aqullos la tenan slo aplicaban su lexfori. He aqu
el unilateralismo ms absoluto de las normas de polica (arts.
7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de juris-
diccin internacional (art. 104), delimitaban el mbito de apli-
cacin espacial del derecho matrimonial argentino, desintere-
sndose de la cuestin por falta de jurisdiccin internacional
siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorstica-
mente aplicable. Cualquier aplicacin de un derecho matri-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 143

monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranje-

ros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intrnational pri-
v", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pg. 376).
En suma: mientras la jurisdiccin internacional de los jue-
ces extranjeros (art. 104) no permita eludir la aplicacin del
art. 1 a la disolucin de matrimonios celebrados en la Argen-
tina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdiccin fo-
rnea permita claramente eludir la aplicacin del art. 82 a la
disolucin de matrimonios celebrados en el extranjero (dere-
cho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era ex-
tranjero, la carencia de jurisdiccin internacional argentina
posibilitaba el reconocimiento en el pas de una sentencia ex-
tranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez ex-
tranjero competente (uso jurdico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolva por los
jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no prevea diso-
lucin judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regir la
lexfori para el juez argentino.
Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser di-
suelto en la Argentina segn su derecho propio por jueces ar-
gentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reco-
nozcan la disolucin. Por qu? Este unilateralismo est
inspirado por una concepcin relativista del orden pblico ar-
gentino. Este considera contrario a dicho orden pblico el di-
vorcio con relacinalos jueces argentinos, pero no con relacin
a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepcin
relativista del orden pblico, apenas si podr subsistir como
concepcin de orden pblico.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdic-
cin internacional del art. 104 como las normas de polica de
los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de va-
loracin materia/(jusprivatista): el orden pblico matrimonial
relativo a la defensa de los vnculos argentinos (art. 7S) y de
los vnculos extranjeros, slo cuando ellos se relacionasen
con la jurisdiccin argentina (arts. 104 y 82). He aqu la frmu-
la de transaccin.
 144 ANTONIO BOGGIANO

Se advierte en la transaccin una relacin de limitacin es-

pacial de las normas materiales argentinas por las normas de ju-
risdiccin internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de
las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimita-
do en su aplicacin espacial por normas de polica que tienen
esa funcin delimitadora, entonces, las normas de jurisdiccin
internacional producen esa limitacin del derecho material ar-
gentino.
Empero, cuando una norma de polica argentina no indica
como aplicable el derecho material argentino, se debe conside-
rar carente de jurisdiccin internacional la justicia argentina?
La situacin ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y
el nuevo art. l6l del Cdigo Civil argentino.

E ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

Es innegable la gran afinidad que existe entre las solucio-

nes que brindan las normas de polica y las que proporcionan
las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas so-
lucionan el problema del caso multinacional segn criterios
de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstan-
te, de que las" normas de polica pueden remitir la solucin a
normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales,
inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwnte inter-
na (v.gr., arts. 138 y 139, Cd. Civ.) slo son aplicables a casos
multinacionales en los que la jurisdiccin internacional in-
cumbe a los jueces argentinos por aplicacin de normas de ju-
risdiccin internacional argentinas tanto internas como de
fuente internacional, siempre que no resulten aplicables nor-
mas materiales de fuente internacional (tratados de unifica-
cin de derecho privado o costumbres internacionales). '
* Las normas materiales, o algunas clusulas materiales inser-
, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri-
\i
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 145

vado, dependen tambin de las normas de jurisdiccin inter-

nacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales po-
dran asignar a dichas normas o clusulas una significacin re-
lativamente forista. As, v.gr., la clusula de orden pblico
comn del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional
depender significativamente de la lexfori en sus precisiones
necesarias para ser aplicada. Quin calificar si una incapa-
cidad tiene carcter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideolgico? A pesar de la concrecin de tales pautas, no siem-
pre se las aplicar sin previas precisiones seguramente influi-
das por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen
de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede
desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos
de los incs. b, c, dy e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se
relacionan tambin con las normas de jurisdiccin internacio-
nal que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es
un hecho que las normas materiales unificadoras de solucio-
nes creadas especialmente para casos multinacionales tpicos
(contratos de transporte areo, martimo, venta) dependen
considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que
se ha asignado jurisdiccin internacional. La lexfori puede lle-
gar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les inter-
prtations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a
un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1964, pgs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha ha-
blado de una jurisdiccin supranacional (cfr. Riese, "Une ju-
risdiction supranationale pour l'interprtation du droit unifi",
en Revue Internationale de Droit Compar, 1961, pgs. 717 y
sigs.) y a fin de evitar la desunificacin material.
Por otra parte, algunos tratados de unificacin remiten la
solucin de determinados aspectos de los casos a la ley inter-
na del tribunal dotado de jurisdiccin (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a
Convencin de Varsovia de 1929 sobre contratos de transpor-
te areo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha
dejado indefinidas ciertas cuestiones que someti a las nor-
mas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se
146 ANTONIO BOGGIANO

puede negar que las normas de jurisdiccin internacional con-

vencionales desempean el papel de normas de conflicto, al
elegir, mediante la seleccin del tribunal, las normas materia-
les nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la
posibilidad del forum shopping (vase nuestro estudio "Uni-
form Law in Practice. The Latin American Experience", Uni-
droit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudina-
ria internacional, sus relaciones con la jurisdiccin internacio-
nal son tambin considerables. Es evidente que las clusulas
de ventas martimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces
ante jurisdicciones nacionales. Cul no ser, pues, la impor-
tancia de saber qu normas de jurisdiccin internacional pue-
den conducir el litigio ante los jueces de uno u otro pas, a fin,
precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, inter-
preten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudi-
narias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que
ms interese a las partes. Estas normas materiales pueden ver-
se, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por
sus normas de polica y por sus normas materiales nacionales
relativas a casos multinacionales. Las partes harn bien en no
descuidar el problema de la jurisdiccin internacional aun
aqu y, por si acaso, ms all del arbitraje que pudiera merecer
la controversia.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 147

111
A UTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN
DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS
(ACUERDOS DE PRRROGA
DE JURISDICCIN INTERNACIONAL)

A ) REFORMAS AL ARTCULO I a DEL CDIGO PROCESAL CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIN

La Comisin integrada por los doctores Carlos J. Colombo,

Nstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar
un proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, y creada por resolucin 34, del 23 de noviembre
de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nacin, pro-
yect reformas trascendentes al art. I a del Cdigo, que ya ha-
ba sufrido una modificacin sustancial en virtud de la ley
21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringi el
mbito de la prorrogabilidad de la jurisdiccin en jueces ex-
tranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacio-
nal; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra
suprimi la limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por
razn del momento en que pueda acordrsela.
De modo que la prrroga no slo puede ser acordada antes
de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo
dispuso la modificacin introducida por la ley 21.305, sino en
cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de
los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la ju-
risdiccin argentina exclusiva.
El art. l e del Cdigo Procesal est alineado ahora en la tenden-
cia a autorizar la prrroga. As, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973)
autoriz al Banco de la Nacin a prorrogar la jurisdiccin en
tribunales extranjeros, autorizacin que mantienen el art. 29, se-
gundo prrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo prrafo,
de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/X/1973) autoriza al Po-
der Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdiccin en tribunales
extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
> 148 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD

Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, haba-

mos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se ex-
pres para sustentarla, considerando las siguientes razones
que justifican la prrroga de jurisdiccin internacional: la elec-
cin equitativa del tribunal competente, la certeza sobre juris-
diccin internacional, la prevencin del forum shopping, la
prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias, la identificacin de la lexfori con la lex ca-
sete, la eleccin de un tribunal neutral, la efectividad de juris-
diccin internacional mediante un foro de patrimonio acorda-
do, la unidad concreta de la solucin para la controversia
internacional, que en definitiva tienden a la proporcin del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la
Comisin con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados
ahora con particular inters, por su carcter de criterios inter-
pretativos.
"El art. I a del proyecto mantiene la solucin de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimonia-
les, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin
exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal
prrroga. Adems, cie el mbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales
de'ndole internacional. Esta restriccin se funda en que, si bien la prrroga a
favor de jueces extranjeros o arbitros que acten fuera del pas puede ser instrumento
adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a
travs de la armona y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen,
tal justificacin slo concierne a las controversias de carcter internacional. Ha de
tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carcter internacional
encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos cientficos de
la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de
las partes, esta prrroga puede actuar para prevenir la eleccin unilateral
! de jurisdiccin que favorezca la pretensin sustancial del actor, esto es, lo que a
doctrina conoce como prevencin del forum sbopping: agrgase a ello tambin
j la eliminacin de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de
sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
' jurisdiccin efectiva para la ejecucin del fallo, la identificacin de la ley del tribunal
competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtencin de la unidad concreta en la solucin del caso. Estos principios slo
) alcanzan sus proyecciones ms relevantes en las controversias de carcter
internacional.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 149

"En cambio, el proyecto se aparta de la solucin vigente en cuanto supone

toda limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento en
que pueda acordarse. La prohibicin de la prrroga durante o despus del
momento en que se producen los hechos que motivan la intervencin de jueces
extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica, es susceptible de suscitar
graves incertidumbres, toda vez que suele ser difcil determinar y ms an probar
cundo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Advirtase que, para
establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrn que
apreciarse circunstancias de difcil valoracin y hacer mrito de elementos,
frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretacin
de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial
tanto para la prrroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecer de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicacin de la reglas genricas sobre el consentimiexito; es, por
tanto, innecesario que el artculo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por
lo dems, no ha de perderse de vista que la regulacin propuesta en el art. l s
tiene su complementacin eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en
la Repblica en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han
de ser analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios
interpretativos.

1. Equidad de la eleccin
Las partes pueden acordar la eleccin del tribunal compe-
tente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta
controversia, actual o eventual, que las normas legales slo
pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero
los casos atpicos, y aun los tpicos en que puedan resultar
competentes tribunales alejados de los intereses de las partes,
requieren que ellas puedan convenir la competencia de los
jueces que "ms las satisfagan. No siempre el legislador est en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales ms
les conviene litigar a las partes. Y tratndose de controversias
exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente
la tutela de los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia
internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre
150 ANTONIO BOGGIANO

jurisdiccin internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ.).

De ah la posibilidad de conflictos positivos o negativos de ju-
risdiccin internacional, imposibles de dirimir supranacional-
mente, pues son excepcionales los resueltos mediante trata-
dos y aun a stos puede interpretrselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situacin la divergencia de votos en el
fallo de la Corte recado en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco
Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de Montevideo", del
15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es alec-
cionador para la prevencin de incertidumbre sobre la juris-
diccin internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prrroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidum-
bre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual
aqullas debern discutir la controversia. De ah que el art.
1215 de nuestro Cdigo Civil tambin deba ser entendido per-
siguiendo esta finalidad de certeza. Tambin ha sido invocado
en el clebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off
Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor compa-
rativo en el derecho argentino.

3. 'Prevencin del "forum shopping"

Tal como lo caracteriz la Comisin reformadora, el forum
shopping consiste en la eleccin unilateral del tribunal que
ms favorezca la pretensin sustancial del actor. El acuerdo de
prorrogatio fon suprime radicalmente tan rrita especulacin.

4. Prevencin de cuestiones de litispendencia

y de sentencias contradictorias
La prrroga elimina los problemas y conflictos procesales
originados por la multiplicidad de procesos en pases distin-
tos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta mltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reidos
con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es as por la
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 151

posibilidad de que una jurisdiccin extraa a la causa se haga

efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conve-
niens. He aqu el peligro que la prrroga suprime, evitando
una eventual violacin al principio de defensa integrante de
nuestro orden pblico.

5. Identificacin de la "lexfori"y la "lex causae"

Si bien la eleccin del derecho aplicable no implica nece-
sariamente la eleccin de los jueces del pas cuyo derecho se
ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes
a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de
fondo aplicable a la controversia. De tal identificacin se si-
guen varias ventajas prcticas innegables. En primer lugar,
evita al tribunal competente la investigacin y aplicacin del
derecho extranjero, pues la lex causae es, por eleccin de las
partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las difi-
cultades embarazosas a que conduce la distincin entre cues-
tiones procesales y sustanciales, como la prescripcin, la car-
ga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro
que esta identificacin simplifica y, por ende, acelera el pro-
ceso. La eleccin del tribunal adems, implica la eleccin del
D.I.Pr. del pas al que pertenece el tribunal, pues ste aplicar
como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.

6. Eleccin de un tribunal neutral

La posibilidad de elegir un tribunal de un pas neutral res-
pecto de los intereses de las partes favorece la garanta de im-
parcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa
sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Za-
pata". Razones de prestigio pueden influir tambin, sobre
todo tratndose de partes pertenecientes a pases en vas de
desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jue-
ces del pas, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una ju-
risdiccin neutral. He aqu la frmula de transaccin. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es vlido tambin para
 152 ANTONIO BOGGIANO

el supuesto de controversias entre partes de equilibrado po-

der econmico, tal como ocurri en el caso "Zapata".
Es tambin comprensible esta eleccin de los tribunales de
un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que slo una
de ellas se obligue a litigar en jurisdiccin extranjera por di-
ficultades del desconocimiento de las normas procesales ex-
traas, del idioma, de la representacin y asesoramiento que
tornan ms costoso el proceso en el extranjero. De ah que se
pueda distribuir estas cargas mediante la eleccin de un tribu-
nal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas di-
ficultades conducen en el caso concreto a una manifiesta in-
defensin de cualquiera de las partes, habra que evitar
siempre una denegacin de justicia.

7. Efectividad de la jurisdiccin internacional

mediante un foro de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de
un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando am-
bas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes
del fallo. Esas garantas pueden ser muy diversas, pero lo im-
portante es que pueda hacrselas efectivas por la misma juris-
diccin elegida.
Tales garantas tornan autosuficiente la jurisdiccin elegida y
su efectividad es plena para solucionar ntegramente la contro-
versia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en
dichos casos ser innecesario hacer reconocer el fallo ante los tri-
bunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el
condenado posea bienes. En estos casos, la eleccin puede ser
bien deliberada por las partes, especialmente con relacin a la
i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de
contratos no es posible, econmicamente, acudir a la consti-
tucin de garantas de cumplimiento del fallo eventual.

)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 153

8. Unidad concreta de la solucin

para la controversia internacional
La solucin concreta asignada por un tribunal o arbitro
efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisin,
transformando una controversia multinacional total, esto es,
un caso que requiere una solucin hacedera mediante el cum-
plimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un
caso multinacional parcial, cuya solucin es practicable nte-
gramente en un solo pas, aun cuando los hechos problem-
ticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurdicos esta-
tales. Con esa solucin, todo el caso se resuelve de modo
nico y concreto en el pas donde las partes lo localizaron.

9. Promocin del comercio internacional

"No basta, desgraciadamente, tener razn en la serena re-
gin de los principios, mientras los deseos ms legtimos
permanezcan prcticamente irrealizables porque motivos pu-
ramente polticos persisten en obstaculizar la circulacin y las
comunicaciones de las personas y las mercaderas. Hasta hay
pases en que es erigida en sistema la entrega ms o menos ab-
soluta de todo comercio en manos de la autoridad pblica. Di-
gmoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposicin
con el concepto cristiano de la economa social. La libertad de
actuacin de que el comerciante tiene necesidad vale lo mis-
mo ms all que ms ac de las fronteras de su pas" (alocu-
cin de Po XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven
el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformi-
dad concreta en las soluciones de los negocios, sean stas es-
pontneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir
conflictos de jurisdiccin internacional. Y es claro que las con-
cepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vin-
culado a un caso internacional de una jurisdiccin exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reidas con la
facilitacin del comercio exterior. De modo que en un contra-
to internacional es ms valioso un acuerdo razonable sobre la
154 ANTONIO BOGGIANO

jurisdiccin que cualquier imposicin coactiva, porque puede

ser harto difcil solucionar adecuadamente las luchas y con-
flictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los
Estados tienen igual soberana para arrogarse jurisdiccin in-
ternacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente di-
chas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad
ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa liber-
tad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones
equitativas del acuerdo, porque de ste depende el debido
proceso. He aqu el principio que se debe preservar en toda
prrroga de jurisdiccin internacional. Preservado el debido
proceso, la seguridad que puede realizar la prrroga de juris-
diccin internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella
certeza frente a restricciones locales que no reposan en estric-
tas exigencias del inters particular de los Estados nacionales.
Por lo dems, la celeridad y seguridad jurdica es un principio
fundamental que orient la reforma {Fundamentos de las re-
formas en general, I).

C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS

EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES

Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorro-

gabilidad de la jurisdiccin en jueces extranjeros o arbitros
que acten fuera de la Repblica a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisin afirma, con indu-
dable acierto, que los enunciados fundamentos cientficos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El
precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su es-
tricta atinencia a las controversias de ndole internacional.
Slo en stas se justifica aquella prorrogabilidad. He aqu una
restriccin trascendente de la reforma, que lleva a sus justos
lmites el ejercicio de la prrroga en tribunales extranjeros y,
por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos
discutible cuanto ms se despliegan las relaciones comercia-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 155

les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de

tal creciente y saludable expansin, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de polica del comer-
cio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la in-
ternacionalidad del asunto por la aparicin de elementos de
extranjera relevantes. Un asunto es internacional cuando apa-
rece de tal modo conectado a mltiples sistemas jurdicos na-
cionales que puede suscitar un conflicto de jurisdiccin inter-
nacional. La posicin doctrinal, que tan meritoriamente ha
sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad,
no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol,
en un comentario donde hace referencia a la autonoma con-
flictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorroga-
bilidad que hemos reservado a los contratos de ndole inter-
nacional, afirma: Flicons-nous de ce que cette vue, quiparait
bien indispensable, gagne dcidment de terrain.
El art. l s introducido por la ley 21.305 autoriz la prrroga
de jurisdiccin internacional y de competencia territorial in-
terna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuan-
to a la prrroga de competencia territorial interna, cabe supo-
ner que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos
de extranjera que tornen internacional la controversia.
Ahora bien: en el rgimen de la ley 21.305, la prrroga de
jurisdiccin internacional "a favor de jueces extranjeros o de ar-
bitros que acten fuera de la Repblica" parece igualmente
procedente en controversias internas, pues en el texto del an-
tiguo artculo no se requiere que el asunto sea internacional
para que pueda funcionar la prrroga en favor de jueces o ar-
bitros extranjeros. De modo que aun en controversias deriva-
das de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en
el pas sin elementos objetivos de extranjera, se podra ejercer
la prrroga de jurisdiccin internacional.
La Convencin de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre
compraventa internacional de mercaderas, permite la prrro-
' 156 ANTONIO BOGGIANO
>
^ ga en compraventas de carcter internacional (art. l s , primer
y segundo prrafo).
La Convencin de La Haya del 25 de noviembre de 1965
prev la eleccin del tribunal en relaciones internacionales
(art. 22).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la
prrroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en
controversias internacionales. La prrroga de jurisdiccin en jue-
ces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justifi-
cada en casos absolutamente internos, sin conexiones de
extranjera que permitan caracterizar la internacionalidad
del litigio.

D ) TIEMPO DEL ACUERDO

1. Prrroga "ante litem natam "

Aunque la prrroga puede ser acordada separadamente
del contrato principal, lo usual es pactarla como clusula in-
corporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales con-
troversias que el negocio pudiese suscitar. Tales clusulas son
incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contra-
tos de adhesin a condiciones generales predispuestas tpica-
mente. Sobre su inclusin en stos volveremos ms adelante.
La prrroga ante litem natam cumple paradigmticamente la
funcin preventiva de conflictos de jurisdiccin internacional.
Este tipo de prrroga ya haba sido admitido por la ley 21.305.

2. Prrroga "post litem natam"

Ante la mayor peligrosidad de la clusula compromisoria ad-
mitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso
prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar-
< tculo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la clu-
; sula compromisoria, con mayor razn ha admitido el compromi-
, so (ver Goldschmidt, "Modificacin del art. l s del decreto-ley
17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pg. 672).

}
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 157

Empero, el art. 1Q estableca que el acuerdo ser vlido,

"nicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a
los hechos que motivan la intervencin de stos" (jueces ex-
tranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica).
Frente a la prohibicin legal expresa de acordar la prrroga
durante o despus de ocurridos los hechos litigiosos, la in-
terpretacin afortiori expuesta resulta una derogacin inter-
pretativa de la prohibicin legal y, consiguientemente, una in-
terpretacin que conduce a la prescindencia de la prohibicin
y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el
sentido inequvoco de la norma expresaba con la palabra
"nicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibicin de la prrroga
durante o despus de suscitarse los hechos que motivan la in-
tervencin de los arbitros o jueces parece irrazonable y, ade-
ms, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque
no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de
una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor co-
nocimiento de causa una prrroga de jurisdiccin que los
contratantes enfrentados a una controversia slo eventual;
proclive a generar incerteza, porque en la realidad ser harto
difcil probar cundo se produjeron "los hechos que motivan"
la litis. Sera entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la
controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de
un negocio, de conductas sin precisin objetiva y temporal-
mente continuadas. Sera ingresar en un campo peligrosa-
mente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospe-
chas sobre el momento exacto en que naci la litis en los
hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introduccin de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya juris-
diccin fuera a ser consentida tcitamente mediante acuerdo
implcito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comi-
sin se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuer-
do de prrroga en cualquier momento. Cabe as la prorrogatio
tacita post litem natam, generalmente mediante consenti-
miento de la competencia del tribunal por actos procesales
158 ANTONIO BOGGIANO

concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagra-

da en el derecho comparado: se la admite en Francia, Ingla-
terra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros
slo admiten la prrroga post litem natam en forma escrita.

E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA

En el caso de clusulas de prrroga de jurisdiccin incor-

poradas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem
natarr), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la
prrroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contrac-
tus rige la cuestin atinente a la disparidad de poder negocia-
dor (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto
dichas clusulas sean consideradas parte integrante del con-
trato, sin autonoma propia, es lgico sujetar su validez, y to-
das las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. As
lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso*si debe regrselas por dicha lex contractus,
porque suele resultar una compleja cuestin de D.I.Pr. determi-
nar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuan-
do las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prrroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inme-
diatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar grave-
mente el acceso a la jurisdiccin. De ah que se haya propiciado
la aplicabilidad del derecho del pas al que pertenece el tribunal
elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicacin del
derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales de-
rogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulacin. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, por-
que de l mismo depende considerarle competente. Sin embar-
go, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconoci-
miento o ejecucin de un fallo extranjero, si esto es necesario,
puede apreciar afectado su orden pblico ante una prrroga in-
vlida segn su lexfori por violacin del principio de defensa.
Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 159

casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rgida

en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho apli-
cable a la prrroga rige tambin su interpretacin, especial-
mente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no,
si la eleccin de domicilio o la designacin del lugar de cum-
plimiento deben considerarse acuerdos tcitos de prrroga.
Me inclino a pensar que se debe buscar cul es el derecho
aplicable a la prrroga siguiendo el principio de mayor efec-
tividad. Tambin sera deseable no subordinar la comptence
l'examen dufond, por lo que sera aconsejable independizar
lgicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aqu la relativa autonoma
del acuerdo de prrroga respecto del contrato.
Tratndose de una prrroga post litem natarn separada del
contrato, debera regrsela por la lex fori del tribunal prorrogado.

F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA

La prrroga sera invlida si estableciera la jurisdiccin de

un tribunal extranjero cuando la jurisdiccin argentina es ex-
clusiva. As ocurre, v.gr., con el art. 6l4, ltimo prrafo, de la
ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la in-
validez de la prrroga en tribunales extranjeros slo podr ha-
crselas autnomamente efectivas en jurisdiccin argentina.
Pero se podra juzgar vlida la prrroga en una jurisdiccin
extranjera efectiva. He aqu la relatividad de la jurisdiccin ar-
gentina exclusiva, pues la prrroga podra ser juzgada nula en
nuestro pas pero vlida ante el tribunal extranjero prorroga-
do. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen tambin en
el extranjero; as, en los Estados Unidos de Amrica, la seccin
3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. 1303
[8]) invalida clusulas de prrroga en conocimientos relativos
al comercio con los Estados Unidos.
 160 ANTONIO BOGGIANO

G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRRROGA

Generalmente, estas prohibiciones establecern la exclusi-

vidad de la juridiccin argentina. Pero cabe la prohibicin de
toda prrroga aun en tribunales argentinos. De ah que la im-
prorrogabilidad se funde en el posible carcter imperativo de
normas argentinas de jurisdiccin internacional. Cabra enten-
der que en contratos internacionales de seguros resulta nula
tanto la prrroga en tribunales extranjeros cuanto la prrroga
en tribunales argentinos (art. 16, primer prrafo, ley 17.418
[E.D.L.A., 20-920]); de modo que slo la competencia territo-
rial interna sera prorrogable. Empero, la norma en cuestin
no prohibe expresamente la prrroga internacional, pues si
bien dice que "es admisible la prrroga de jurisdiccin dentro
del pas", no dice que slo y exclusivamente dentro del pas se
admite la prrroga. Sera tal vez excesivo interpretar extensi-
vamente la norma, asignndole alcances prohibitivos de la
prrroga internacional. Sin embargo, la interpretacin restric-
tiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H ) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIN

A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS

La sola circunstancia de tratarse de una clusula de prrro-

ga incorporada a un contrato celebrado por la adhesin de
una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre
las que se inserta aquella clusula;-no basta para desvirtuar la
eficacia de la prrroga. De modo que se habr de enjuiciar es-
, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negocia-
dor permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformi-
dad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo
de voluntades, regido por las reglas generales del consenti-
) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de
prrroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario.
No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden-
) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prrroga
.)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 161

debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder

dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tam-
bin ha subordinado la validez y eficacia de las cognovt clau-
ses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power.
Adems del criterio de validez del consentimiento, es claro
que se puede acudir al principio federal del debido proceso
para apreciar si la prrroga coloca al adherente en tal situa-
cin procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la
jurisdiccin con razonable posibilidad de defensa (art. 18,
Const. Nac).
Tratndose de contratos internacionales, ser infrecuente
que la prrroga, por la menor cuanta del asunto, conduzca a
una indefensin tal del adherente que importe, en los he-
chos, una clusula de exoneracin. De todos modos, las clu-
sulas de prrroga no podrn ser incorporadas subrepticia-
mente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada
deliberacin por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa
haya considerado la prrroga como "clusula anormal, tratn-
dose de relaciones comerciales cumplidas localmente y cele-
bradas por su sucursal local con un cliente local", cuando im-
pone la jurisdiccin del tribunal de la sede social de la
sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos con-
tratos nacionales en que se excluye la prrroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
Tambin se ha exigido que la prrroga resulte claramente
de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat
d'adhsion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha
juzgado inoponible una clusula arbitral porque "se ha utili-
zado un contrato-formulario y la disparidad de poder econ-
mico torna ilusoria la eleccin".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconi-
zar "la facultad del juez de rechazar la validez de la clusula
de arbitraje cuando los poderes de negociacin desiguales o
la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia
de un consentimiento libre". He aqu un criterio extremo, que
abre camino a toda clase de suspicacias y que permitira, en
162 ANTONIO BOGGIANO

cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en

una conciencia judicial escrupulosa o directamente discrimi-
natoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada segn las nor-
mas generales ilustradas porua doctrina acorde con las realida-
des de la moderna contratacin. De ah que se podra juzgar con
criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la ex-
cusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Cdigo Civil
argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible,
especialmente cuando el error de una de las partes depende
de un hecho de la otra, como cabra considerar la predispo-
sicin unilateral de las condiciones generales.
La naturaleza de las personas tambin es muy considera-
ble. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos
desestim la argumentacin del propio gobierno norteameri-
cano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condi-
ciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razn
de necesidades de^guerra, sobre la construccin de transpor-
tes de tropa. La Corte juzg que el gobierno tena armas de ne-
gociacin, incluyendo la requisicin, y no poda cuestionar la
fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el
control jurdico sobre el contenido de las condiciones gene-
rales, adems del que concierne especficamente al acto de
adhesin a ellas.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 163

rv
CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIN

INTERNACIONAL

A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE

INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES

1. Interpretacin de tratados, sin distingos

En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustn
Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor Mara Cris-
tina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimi un conflicto entre
las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 (art. 19 en relacin con el art. 7Q). La Corte consider pro-
cedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q,
de la ley 48, por estar comprometida la interpretacin de un
tratado y ser contraria la sentencia recurrida al ttulo que se
fund en dicha interpretacin. Fij la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inapli-
cables al caso. Es interesante sealar que el tribunal no juzg,
en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable
por remisin de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de
la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvi un
conflicto de jurisdiccin internacional planteado ante los tri-
bunales comerciales de Buenos Aires por la demandada,
quien pretenda que se declarase incompetente el juez argen-
tino por corresponder a los tribunales de Montevideo el cono-
cimiento de la causa. Se pretenda el cobro de ciertas comisio-
nes en cumplimiento de un contrato internacional. Por las
circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidi el con-
flicto por aplicacin del art. 50 del Tratado de Derecho Civil
>
> 164 ANTONIO BOGGIANO
5. *
\ Internacional de Montevideo de 1940. Ms que el contenido
principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestin
previa a ella: la jurisdiccin de la Corte para dictarla. En el pri-
mer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la
Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas
297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario inter-
puesto ante la Cmara de Apelaciones en lo Comercial que de-
clar la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no
fue concedido. El actor ocurri, entonces, directamente a la
Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de
la Nacin produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraor-
dinario es procedente por hallarse en juego la interpretacin
y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14,
inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja"
(f. 296 del expediente, indito). Seguidamente, la Corte con-
sider "que en los autos principales se ha cuestionado la in-
terpretacin de disposiciones de un tratado internacional, y la
inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que re-
sultara la incompetencia de los tribunales de nuestro pas, es
contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales
normas; que en tales condiciones, media cuestin federal bas-
tante" (f. 297 del expediente, resolucin indita).
Poco despus, en el caso "Toms Sastre c. Filiberto Narciso
Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidi un nuevo
conflicto de jurisdiccin internacional confirmando un pro-
nunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, que declar la competencia de un juez argentino para
entender en una causa por cobro de daos y perjuicios oca-
sionados en un accidente de trnsito producido en la locali-
dad de Punta del Este, Repblica Oriental del Uruguay, en ra-
zn de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la Repblica
Argentina. La Corte fund tal decisin en el art. 56 del Tratado
-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En
> anlogas razones a las que motivaron la concesin del recurso
, extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, bas la Cor-
' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".

)
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 165

No obstante la reiteracin de tan cercanos precedentes, se

ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que in-
troduce una distincin en torno de supuestos que no consti-
tuan cuestin federal, a pesar de versar la solucin de tales hi-
ptesis sobre la interpretacin de tratados internacionales. No
vacilamos en calificar de harto discutible aquella distincin.
En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de
muy diversa ndole fetica y jurdica. As, en Fallos, 266:151 y
267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351
y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado
internacional funcionan como preceptos de derecho comn, no
constituye cuestin federal la interpretacin de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de De-
recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha
por los demandantes, se limit a sostener que dicho Tratado
ratificaba la doctrina del art. 12 del Cdigo Civil, sin demostrar
que hubiese decisin en contra de una interpretacin del Tra-
tado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a
los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matri-
monio celebrado en Turn (Italia) y divorciado en Suiza. Se
pretendi la aplicacin del Tratado de Derecho Penal Interna-
cional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de ste efec-
tos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se
consider que habiendo sido incorporadas al Cdigo de Co-
mercio las normas de la Convencin de Bruselas aprobada
por la ley 11.132, su interpretacin no daba lugar al recurso
extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica

En el ltimo pronunciamiento se insina la distincin for-
mulada expresamente en Fallos, 189:375. En ste, aunque se
trataba de un caso brasileo enteramente ajeno a los tratados
de Montevideo invocados, la Corte consider que se arga la
modificacin del derecho local por va de los tratados alega-
dos y, consiguientemente, distingui entre la discusin del
Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-
166 ANTONIO BOGGIANO

pendientes" que pone en cuestin "las obligaciones contra-

das por la Repblica Argentina con los pases signatarios", y
otro tema distinto: "su inteligencia en el carcter de ley del
pas que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho comn y procesal, aplicadas en el juicio", que no
da lugar al recurso extraordinario.
Adems, hay que separar esta distincin de otras, perfecta-
mente atinadas, segn las cuales no constituye cuestin fede-
ral la interpretacin de las leyes comunes o locales que se dic-
ta en virtud de la aplicacin de las normas de un tratado o se
aplica a un caso en virtud de una remisin de las normas del tra-
tado a aqullas. As, por ejemplo, la Corte decidi que con arre-
glo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, ser
el que establezca la ley respectiva del pas en que se pida la
ejecucin, y la interpretacin y aplicacin de esa ley y la del
art. 559 del Cdigo invocado por el apelante es ajena al recur-
so extraordinario por l interpuesto" {Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurrira si se pretendiese someter a la Corte,
como cuestin federal, la interpretacin de normas materiales
de derecho comn, argentinas o extranjeras, aplicables por re-
misin de una norma de conflicto de un tratado internacional
(v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretacin de la
norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura,
de por s, cuestin federal bastante. La complejidad del pro-
blema expuesto quizs exija suministrar un ejemplo esclare-
cedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho
civil argentino o el uruguayo, esto es^el alcance de las normas
de conflicto que tienen por funcin indicar el derecho aplica-
ble. En tal caso, la interpretacin de las citadas normas de con-
flicto del Tratado configura cuestin federal. En cambio, si no
se discute ya qu derecho civil ser aplicable, sino el conte-
nido y alcance o interpretacin del derecho civil que indiscu-
tidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretacin
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 167

sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica

como de derecho comn (civil) y, por ende, tal problema her-
menutico no constituye cuestin federal. (Ver la interesante
y antes citada sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todava en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que
hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta dis-
cusin. Cuando nuestro pas ratifica un tratado que firm con
otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos adminis-
trativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el
tratado contemple. Claro est que esto slo puede ocurrir si
el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones sufi-
cientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales
pueda aplicrselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden
aplicar los rganos aludidos, y nuestro problema de cuestin
federal no surge en absoluto. Si el rgano legislativo debe re-
glamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto
que la interpretacin de esas leyes no ser cuestin federal si
no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es
operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros
rganos jurisdiccionales o administrativos puede originar res-
ponsabilidad internacional del Estado argentino. La mera po-
sibilidad de que esta atribucin de responsabilidad internacio-
nal argentina se vea comprometida por la interpretacin y
aplicacin de un tratado con una potencia extranjera configu-
ra, de por s, cuestin federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el
Estado extranjero en razn de otras circunstancias. Esta ltima
consecuencia por lo dems, no siempre predecible deja
intacto el planteo de cuestin federal formulado.
En otro orden de crticas, la distincin que discutimos, de
Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tra-
tados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos.
Estos ltimos, "como acuerdos entre naciones independien-
tes", son los que daran lugar a cuestiones federales si se con-
trovirtiese su interpretacin. Los primeros, "como leyes del
pas" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretacin. Bien se advierte que
168 ANTONIO BOGGIANO

en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo

tratado. Pero, aun as, el distingo es irrelevante para los fines
aqu estudiados. En rigor, el orden normativo general creado
internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley
del pas" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusin de las vo-
luntades diferentes de los Estados con un mismo contenido.
Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden nor-
mativo general creado implica interpretar el objeto mismo del
acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de
esta distincin por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nacin"

es orgnicamente federal
Por ltimo, el tratado internacional constitucionalmente ce-
lebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es inmedia-
tamente ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley
de la Nacin" es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecu-
tivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const.
Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante
leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y
el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La natu-
raleza federal del tratado alcanza tambin a su contenido. Es
irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las ca-
lificadas como de derecho comn, aun cuando se incorpore
las normas del tratado a una ley nacional comn, o cuando
ciertas normas de una ley nacional comn resulten sustituidas
por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar
la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente
internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos,
150:84, en el que se neg que hubiese cuestin federal porque
la ley 11.132, que aprob la Convencin de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al
Cdigo de Comercio, queda expuesto a esta crtica.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 169

La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley

federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los rganos in-
ternos argentinos, ya que no se ha dictado hacerlo sera, tal
vez, inconstitucional una nueva ley nacional comn que in-
corpore el tratado al Cdigo de Comercio, y aquella ley, cuya
naturaleza federal no cambia porque la apliquen los rganos
internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las
razones que fundamentaran la inconstitucionalidad de una
nueva ley que incorporase el tratado al orden jurdico interno
exorbitan el tema ya demasiado extendido objeto de este
estudio. Pero digamos, sintticamente, que si una ley del Con-
greso incorporase las normas del tratado al orden jurdico co-
mn interno, otra ley del Congreso podra derogar aquella in-
corporacin. Con lo cual una ley del Congreso posterior
podra derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es
admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales

Sin embargo, parece claro que la derogacin de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribu-
cin de competencias impuesta por la misma Constitucin na-
cional, porque mediante una ley nacional comn o local se
podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de
un tratado. He aqu un avance inconstitucional del Poder Le-
gislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo na-
cional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente
las relaciones exteriores de la pacin (art. 99, inc. 11, Const.
Nac). Ahora bien: tal poder d direccin implica tomar las ini-
ciativas de vinculacin con las potencias extranjeras mediante
tratados, y tambin las tendientes a la desvinculacin del pas
de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legisla-
tivo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente
de la Repblica, derogando tratados por medio de leyes.
Y ms all de tales consideraciones de derecho constitucio-
nal positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho
170 ANTONIO BOGGIANO

natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se

da en la encclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de
1939- Helos ac: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un
cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto
no se prevean y quiz ni podan preverse, puede un acto n-
tegro o algunas de sus clusulas resultar o parecer injusto para
una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasia-
do gravoso o no poderse, en fin, llevar a la prctica. Si esto su-
cede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una
leal y honrada discusin para modificar oportunamente el
pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias
y caducas y atribuirse tcitamente el poder de rescindirlos
siempre que as parezca exigirlo el propio inters, por propia
cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es
procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mu-
tua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamental-
mente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se se-
paran entre s por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, l magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Bar-
celona, 1963, pg. 580).
En nuestro pas, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a di-
cha discusin, tendiente a modificar o suprimir los tratados in-
ternacionales que el Estado argentino se oblig a cumplir
frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en
las relaciones con las personas radicadas en el mbito de su
jurisdiccin territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la
imposibilidad de separar el carcter convencional interestatal
de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incor-
poran al ordenamiento jurdico nacional interno. Los Estados
se obligan, cuando los tratados son de por s operativos, a
cumplirlos en la realidadfctica que sus normas contemplen,
y si sta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte
contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecu-
tivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspec-
tos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean slo en vir-
tud de su vigor.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 171

5. La Convencin de Viena sobre el Derecho

de los Tratados
En la primera edicin de esta obra manifest: "No quisiera
dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundi-
zar el tema, para llamar la atencin sobre la ley 19.865, que ra-
tifica la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos. En esta convencin, nuestro pas acuerda supremaca a
los tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado
en obligarse haya sido manifestado en violacin de una dis-
posicin de su derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta
y afecte a una norma de importancia fundamental de su de-
recho interno.
"2) Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evi-
dente para cualquier Estado que proceda en la materia confor-
me a la prctica usual y la buena fe". Para el momento de en-
trada en vigencia de la Convencin, podr decirse que haya
quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recin expuesta?
La Argentina firm la Convencin el 23 de mayo de 1969 y
la ratific el 5 de diciembre de 1972; entr en vigor el 27 de
marzo de 1980 todo ello, segn informacin oficial del De-
partamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha
perdido virtualidad, pues la Repblica se ha obligado interna-
cionalmente a mantener la supremaca de los tratados frente
a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekd-
jian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.

B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL

ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA

Como conclusin del anlisis jurisprudencial expuesto,

cabe afirmar el control de la jurisdiccin internacional argn-
^

172 ANTONIO BOGGIANO

tina por la Corte cuando tal jurisdiccin depende de la inter-

pretacin de un tratado internacional, o cuando la interpreta-
cin de normas internas relativas a dicha jurisdiccin puede
conducir a una privacin concreta de justicia en el orden in-
ternacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra ga-
ranta constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdiccin internacional argentinas revis-
ten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado
(as, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en
leyes nacionales comunes (as, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd.
Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cd. Civ. entre otros).

REGLAS DE INTEGRACIN

En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi jui-

cio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdiccin internacio-
nal en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se
debe aplicar por mayor proximidad analgica las normas de
jurisdiccin internacional de la materia en cuestin vigentes
en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Ci-
vil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas especficas de jurisdiccin in-
ternacional (lagunas), se debe recurrir a las normas naciona-
les de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborada
para la resolucin de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarn-estas normas tanto para
apreciar la jurisdiccin internacional propia como para juzgar
la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas
> sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en
) la Argentina.
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 173

VI
"FORUM NON CONVENIENS"

INTERPRETACIN RESTRICTIVA
DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
Y "FORUM NON CONVENIENS"

Podra ocurrir que pese a existir un fundamento normativo

para asumir jurisdiccin internacional no exclusiva, los jueces
argentinos consideren que existe un foro extranjero induda-
blemente ms apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un
forum non conveniens.
Esta doctrina naci en Escocia en el siglo XIX (Antn, Pr-
vate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots
law, 1967, pgs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Uni-
dos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Sco-
les-Hay, Conflicto/Laws, 1982, pgs. 363 a 370). Y ms recien-
temente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed.,
vol. I, pgs. 392 y sigs.).
La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All
England Law Reports, 843, estableci per Lord Goff of Chieve-
ley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar
el pasaje central sobre el fundamento del forum non conve-
niens segn esa caracterizada fuente. Helo aqu:
"(5) The fundamental principie
"In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this
country the defendant has been served wihproceedings within the jurisdiction, the
defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings
on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has
for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively
recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984]
AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law
may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regar the classic
statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668
as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said:
'... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some
other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more
suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.
174 ^ ANTONIO BOGGIANO
*
"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope
(1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and
Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord
Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Socit
du Gaz de Pars v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at
22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum
non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of
convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction.
Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and
so met mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only
in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the
United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere
practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord
Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin,
Lord Shaw and Lord Summer in th'e Socit du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18,
19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsomm
non competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar
asthisplea is concerned, is 'appropriate'.
''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay
(1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for
securing the ends ofjusilce', and said:
'... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer
or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases
show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to
say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the
doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind
that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable
because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot
belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".

No olvidemos que la doctrina naci en Escocia, un pas de

derecho civil.
Podr servir en otros pases? Pienso que s. Los jueces, al in-
terpretar las normas de jurisdiccin internacional, no ignoran
cuestiones relativas a un foro extranjero ms apropiado para de-
cidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Supre-
ma lleg incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso
"Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro
argentino, fundado en una norma de jurisdiccin, es manifies-
 JURISDICCIN WTERNACIONAL 175

tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o

apropiado para proceder con el caso.
Habr que estudiar ante todo las circunstancias procesales
del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gas-
tos, las dificultades de comunicacin, la probabilidad de au-
xilio procesal internacional, entre otras.
Tambin habr que ponderar las legtimas expectativas del
actor en obtener una ventaja jurdica ante el foro argentino. El
actor deber justificar esta expectativa, que no puede reducir-
se a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas de-
ben ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
As, por ejemplo, habr que ponderar los distintos criterios
para determinar el valor de los daos, de las costas, para or-
denar investigaciones ms o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bon-
dad de los distintos sistemas de administracin de justicia.
Pero a veces podr haber excepciones de sistemas notoria-
mente arbitrarios en los cuales el fin de una solucin justa de
la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duracin de
los procedimientos puede jugar un rol decisivo. Tambin puede
definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas
acciones o remedios u otras efectivamente anlogas.
En este juicio sobre el foro ms apropiado se espera que las
partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales
y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede de-
pender que se reconozca como ms apropiado un foro ex-
tranjero.

SVII
"US ALIBI PENDENS "

Si una accin est pendiente simultneamente ante un foro

argentino y otro extranjero, podra plantearse al tribunal ar-
gentino que decline su jurisdiccin o que solicite al tribunal
extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pen-
diente (fe alibi pendens).
' 176 ANTONIO BOGGIANO

) Los principios y criterios que sirven para definir elforum

, non conveniens argentino y el foro extranjero ms natural o
apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.

S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES

A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES

1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efecti-
vas y acabadas son inasequibles en el mbito de una sola ju-
risdiccin estatal. La armona internacional de la decisin del
caso, como principio fundamental, requiere, pues, una coo-
peracin procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en
la controversia.
Cabe propiciar una coordinacin preventiva de las distintas
jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisin sus-
ceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, adems,
susceptible de ejecucin en aquellos contextos jurisdiccionales
decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposicin de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes,
los jueces podran comunicarse durante el curso de los res-
pectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxi-
lio jurisdiccional.-Pero, adems y esto es lo ms importante
, es dable pensar en un procedimiento segn el cual los jueces
nacionales celebraran reuniones para acordar una solucin uni-
forme del caso con eficacia en cada jurisdiccin. Y aun en casos
de conflicto de jurisdiccin internacioria, tales acuerdos seran
deseables para dirimir las contiendas de esa ndole.
Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competen-
cas que sus soberanas nacionales les confieren? Pienso que
s. Pueden hacerlo en virtud de competencias implcitas en sus
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 177

respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y de-

cidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el or-
denamiento les confiere poder para decidir esas causas, tam-
bin los autoriza a ejercer dichas facultades del modo ms
efectivo y til posible, ya que la efectividad es uno de los fun-
damentos esenciales de la jurisdiccin internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podran reunirse con
otros jueces extranjeros con jurisdiccin concurrente o pre-
tendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un
pronunciamiento que hiciera efectiva la armona internacio-
nal de las decisiones.

2. Acuerdos sobre la solucin de fondo

Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto,
los jueces determinaran el derecho aplicable. Podran exami-
.nar directamente la solucin sustancial que sus respectivos
derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas solu-
ciones armonizando las estructuras de cada sistema con crite-
rio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional
podra ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resul-
tado (ver nuestro curso "International standard contracts. A
comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1),
pgs. 9-H3, esp. pgs. 82 y sigs.). Este modo de armonizacin
material podra evitar la dilucidacin de un conflicto de leyes.
Se tratara de una decisin basada en un derecho material co-
mn a los sistemas jurdicos implicados en el caso.
Sera, adems, un medio eficaz de progresiva aproxima-
cin de los diversos sistemas jurdicos. La comparacin fun-
cional podra conducir a una mayor efectividad del principio
de armona internacional de las decisiones {Recueil des Cours,
cit., pg. 94).
Si no se pudiera lograr la decisin por esta va de armoni-
zacin material, cabra apelar a la armonizacin conflictual,
esto es, a que los jueces acordasen cul sera el derecho na-
cional que elegiran para resolver el caso. Al acuerdo sobre la
eleccin del derecho aplicable se lo hara siempre conside-
178 ANTONIO BOGGIANO

rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tra-

tara de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun
este derecho nacional elegido debera ser interpretado y apli-
cado con el mayor grado de aproximacin a otras reglas na-
cionales equivalentes. La finalidad sera reducir al mnimo los
conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el mtodo de determinacin del de-
recho aplicable y de la solucin de fondo, surgira el problema
del reconocimiento de esa solucin interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista prctico, es razonable prever que los
jueces intervinientes en el acuerdo de decisin reconoceran la
solucin comnmente acordada sobre la base de sus propios ac-
tos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tri-
bunal se debera hacer referencia a los fundamentos del acuerdo
interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisin sera eficaz
en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente
otros jueces de los mismos o de terceros pases reconoceran una
decisin adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar*que cada juez nacional participara en ese
acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos dere-
chos nacionales como puntos de partida de la armonizacin.
Cada juez tendra presentes sus principios fundamentales de
orden pblico, y a la luz de estos lmites se examinara si una
solucin uniforme sera posible o no.
La deliberacin directa de los jueces nacionales podra ha-
cer vislumbrar caminos ms seguros para una solucin unifor-
me, interjurisdiccionalmente aceptable.
4
B ) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURISDICCIONAL

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes

judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en
los respectivos derechos internos, en tanto les confieren juris-
diccin para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
tambin, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto
de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-
 JURISDICCIN INTERNACIONAL 179

jera. stas son las facultades expresas que autorizan, implci-

tamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podra conve-
nrselos en tratados internacionales, y ello sera digno de en-
comio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces
podran sustentarse en sus derechos internos para la consecu-
cin de tan alta finalidad.

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Prrroga abusiva de compe- .

tencia en un contrato de adhesin", E.D., 19-11-1999; Mara Susana Na-
jurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consu-
midores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponen-
cias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermnJ. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre in-
munidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; Mara de Lujan
Claro, "Introduccin a la jurisdiccin iusprivatista internacional para-
estatal", E.D., 171-815/829; Miguel . Ciuro Caldani, "Jurisdiccin inter-
nacional en materia matrimonial", Investigacin y Docencia, nro. 16,1990,
pg. 49; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases iusfilosficas para la comprensin
de la jurisdiccin internacional en materia contractual", Investigaciny Do-
cencia, nro. 20,1992, pg. 15; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regu-
lacin jurdica de la competencia comercial en el Mercosur", Investiga-
cin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 203; Alicia Perugini, "Jurisdiccin
internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin y Do-
cencia, nro. 22,1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Proto-
colo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comer-
cial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur",
Investigacin y Docencia, nro. 22,1994, pg. 217; Jorge Stahli, "La Juris-
diccin Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto
de jeformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto 468/93
del Poder Ejecutivo nacional", Investigaciny Docencia, nro. 23,1994,
pg. 67; Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica de las tenden-
cias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la ju-
risdiccin internacional", Investigacin y Docencia, nro. 24, 1994,
pg. 9; sobre inmunidad de jurisdiccin, "Manauta, Juan Jos" {Fa-
llos, 317:1880), ver tambin la ley 24.488 (B.O., promulgacin parcial
22/W1995; publicacin 28/VI/1995; Ral Alberto Ramayo, "Inmuni-
dad de jurisdiccin", E.D., 182-553/564.
>

\
)
)
I

!
)
)
 CAPTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL

SI
INTRODUCCIN

Habiendo afirmado su jurisdiccin internacional para en-

tender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder
para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisin {Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, pargrafo IV).
El procedimiento se rige por la lexfori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran
importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha
adherido a la Convencin sobre Procedimiento Civil de 1954
por ley 23.502. Adems la Conferencia adopt la Convencin
sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia ci-
vil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhiri la Ar-
gentina por ley 23-480. Tambin adopt la Convencin sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y ex-
trajudiciales en materia civil y comercial y la Convencin so-
bre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no
adhiri a estas dos ltimas. En cambio s adhiri a una Con-
vencin que suprime la exigencia de legalizacin de docu-
mentos pblicos extranjeros de 1961.
En el mbito regional rigen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Inte-
ramericanas Especializadas de D.I.Pr. (un ttulo muy largo) de
182 ANTONIO BOGGIANO

Panam, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,

1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdiccin el
juez deber calificar una accin, calificacin que har segn
la lexfori. La calificacin de la accin ser condicionante res-
pecto de la aplicacin de una u otra norma de jurisdiccin in-
ternacional.
Tambin deber examinar si una persona puede ser consi-
derada como parte con legitimacin para demandar o ser de-
mandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy
variados. Trataremos seguidamente los que pueden conside-
rarse con alguna tipicidad. Los principios generales determi-
narn la solucin de las cuestiones ms atpicas. Reiteramos
que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cues-
tiones procesales. Pero nunca estar dems advertir sobre el
peligro de calificar como procesal una cuestin con el fin de
secuestrarla para Ja lexfori.
As por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede
no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si
fue bien disuelta y liquidada se examina segn la lex societatis
(v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).

11
LAS PARTES

Se presenta una primera cuestin importante: qu perso- .

as pueden estar en juicio en la Argentina? Quines pueden *
ser parte? En general con relacin a las personas humanas su
capacidad para acceder a la jurisdiccin argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con
relacin a los extranjeros su tratamiento en el proceso argen-
tino ha tenido ciertas particularidades histricas, ciertamente
con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantas de defen-
sa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado
 # PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 183

de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se con-

fiere el fuero federal.
Pero aqu corresponde examinar si algunas personas como
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pue-
den estar en juicio en la Repblica sin cumplir requisito algu-
no. El problema se suscit en el clebre caso "Potos c. Cc-
caro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoci a una
sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condicio-
nes en virtud de la garanta constitucional de defensa.
Tal solucin jurisprudencial fue recogida por el art. 118, se-
gundo prrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales.
La solucin ha de extenderse, segn el fundamento o ratio
decisionis en "Potos c. Cccaro" a toda persona jurdica.
Cuestin distinta es la de resolver si una persona es la que
tiene accin en la causa, si tiene legitimacin activa. Esta cues-
tin parece vinculada a la substancia de la pretensin y debe
juzgarse segn la lex causae.
Si una persona puede entablar una accin como repre-
sentante de otra es un aspecto que tambin debe regirse por
la lex causae aplicable a la accin entablada. La lexfor slo
podra interferir en materias relativas al apoderamiento proce-
sal. En ciertos casos sta podra ser una cuestin de intrincada
interpretacin. No es posible ilustrar aqu todos los detalles de
este punto, por cierto relativamente infrecuente en la prctica.
Baste considerar que la representacin en la titularidad de la
accin es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex
causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cues-
tin sujeta a la lexfori.
Tambin habr que considerar el problema de la legitima-
cin pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la ac-
cin es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplica-
ble al fondo de la pretensin.
Consideraremos un captulo aparte el delicado asunto rela-
tivo a la inmunidad de jurisdiccin de ciertas personas, v.gr.
Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional
pblico que no pueden ser demandados y sometidos a la ju-
risdiccin sin su oportuna aquiescencia.
184 ANTONIO BOGG1ANO

III
LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO

A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS

En las causas en que son partes un argentino y un extran-

jero existe competencia de los tribunales federales (art. 116,
Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone
la existencia de jurisdiccin internacional de los tribunales
"argentinos", como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha ins-
pirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad
del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales pro-
vinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careci de fun-
damento suficiente en el pas. Ms an actualmente pues no
es susceptible de comprometerse la responsabilidad interna-
cional de la Nacin por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control-definitivo de las garantas constitucionales
en el pas a fin de evitar cualquier denegacin internacional
de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto ms si
se considera que el tribunal juzga a arbitrariedad de las sen-
tencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo
de la garanta de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asun-
tos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propsito del fuero federal, ste no se otorga
{Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en
el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una socie-
dad est integrada por socios extranjeros de la misma nacio-
nalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pg.
258). Es muy razonable sostener que el privilegio slo se ex-
tiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni
vecindad en sociedades de capital, segn el voto del juez de
la Corte Risola en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pg. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacio-
nalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 185

tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado

debe ser soportada por l, pues a l incumba la carga de la
prueba de la extranjera, dado que la ndole renunciable del
fuero por razn de la persona obliga a pronunciarse a favor
del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recau-
dos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de exami-
narse estrictamente, en congruencia con el principio de. inter-
pretacin restrictiva de toda excepcin legal {Fallos, 295:24).

B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,

MINISTROS Y CNSULES EXTRANJEROS

El art. 107 de la Constitucin Nacional somete estos asuntos

a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema.
El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto segn ley
21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocer "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos
extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los
individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cn-
sules extranjeros en su carcter pblico".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplom-
ticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28).
Se requiere que la persona revista status diplomtico {Fallos,
241:43). No se extiende a los familiares o personal de la em-
bajada que-ro tenga tal carcter {Fallos, 244:124). Se extiende
a los agentes diplomticos en trnsito {Fallos, 304:1946), pues la
garanta de cumplimiento de la funcin subsiste {Fallos,
305:2200). Cesante la funcin diplomtica, cesa la competencia
{Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de
ausencia definitiva del diplomtico del pas {Fallos, 295:59). El
estado diplomtico se establece requiriendo informe al Minis-
terio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamen-
te por los gobiernos respectivos segn el art. 24, inc. 1Q del de-
186 ANTONIO BOGGIANO

creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fa-

llos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplom-
ticos con autorizacin de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365;
273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdiccin
de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tcita
{Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de
diciembre de 1987, sumario 2421/87).
Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplom-
ticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando
ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funcio-
nes oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin
la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces
de la Nacin con la conformidad de la embajada respectiva
{Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prrroga en los tri-
bunales ordinarios en una demanda presentada por la Nun-
ciatura Apostlica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160).
,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la cali-
dad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobier-
nos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras
{Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su ca-
lidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una per-
sona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera
cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos,
284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razn
de estas personas aforadas es de interpretacin estricta. Vase
Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte
Suprema frente a la citacin a juicio de terceros no aforados",
L.L., 1.151, pg. 214; v. tambin I. Eisner, L.L., 1.152, pg. 383-
En cuanto a los cnsules extranjeros hay que distinguir, a
los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL . 187

se relaciona con privilegios o exenciones en su carcter pbli-

co o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de
la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si
existe "jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos"
para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.

C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES

Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud

de sus privilegios diplomticos (art. V, seccin 18, inc. a, de
la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Na-
ciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la
Constitucin ("Bombau", 12 de junio de 1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos interna-
cionales creados por los Estados ya que stos tampoco la tie-
nen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se neg tan-
to la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad
de jurisdiccin del Centro de Informaciones de las Naciones
Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consi-
deracin de este caso al captulo anterior sobre inmunidad de
jurisdiccin.

D ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de compe-

tencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son poste-
riores a la cuestin preliminar acerca de la existencia o no de
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para en-
tender en la causa.

E ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL -

ASUNTOS DE INTERS FEDERAL

Como se advertir, para que surja la cuestin de competen-

cia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-
)
188 ANTONIO BOGGIANO
#

risdiccin internacional de los jueces argentinos. De otro

modo aquella cuestin no surge en absoluto pues los tribuna-
les nacionales, esto es, argentinos, carecern de poder para
embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdiccin internacional puede quedar ab-
sorbida como cuestin previa en una contienda acerca de la
competencia federal. Aquella cuestin tambin debera ser
considerada federal.
Segn la Corte los propsitos que informan la competencia
federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa impor-
tancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He
aqu una frmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de
los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la com-
petencia federal en las causas en que un extranjero sea parte.
Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o contro-
lada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, est en
juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no
"escasa importancia" la competencia federal funcionara.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con
juiciosa discrecin "la importancia civil o comercial de los
asuntos".
S los intereses en juego son importantes parece abrirse el
fuero federal.
El intersfederal puede estar configurado porque se afecta
los intereses internacionales argentinos en determinados as-
pectos.
Ello depende de diversas circunstancias histricas. Si en un
contrato con una sociedad extranjera se encuentra compro-
metido el inters en las privatizaciones internacionales cabe
considerar que el asunto afecta, un inters federal (art. 75, inc.
13, Const. Nac). Esta clusula no debe interpretarse literal-
, mente. "La jurisdiccin martima tiene un alcance ms amplio
que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro
de sus propsitos el proteger el comercio internacional e in-
' terprovincial que se realiza por los mares y los ros, no es sta
\ la nica finalidad ni la ms importante. Su finalidad principal
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 189

es ms vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control

nacional al trfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que pue-
de dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afec-
ten a nuestras relaciones con pases extranjeros y comprome-
ter principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdiccin
federal, Buenos Aires, 1944, pg. 150).
Esta interpretacin dinmica y flexible del artculo 75, inci-
so 13 de la Constitucin Nacional debe prevalecer para com-
prender cuestiones de inters federal de jurisdiccin interna-
cional y la solucin de asuntos civiles internacionales de
relevancia {Fallos, 306:368).

IV
"CA UTJO JUDICA TUM SOL VI"
ARRAIGO

La Argentina, como se predijo, adhiri a la Convencin so-

bre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en
la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula
con la Repblica Federal de Alemania, Blgica, Espaa,-Fran-
cia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia,
Japn, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convencin exime de toda cautio judicatum
solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las perso-
nas all contempladas. El art. 17 debe considerarse en el con-
texto de los arts. 18 y 19- *
As se excluye la necesidad de arraigar que imponen las nor-
mas procesales argentinas en los trminos de la Convencin.
La Corte aplic la Convencin en el caso "Ruiz Fras de Mo-
zarouski, Mara Rosario y otros c. Asociacin Civil Mater Dei",
en su fallo del 7 de marzo de 1989-
Llama la atencin que la Corte considere vigente la Con-
vencin con slo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso
autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el ins-
trumento de adhesin,, ni la fecha de depsito ni si Espaa es
190 ANTONIO BOGGIANO

un Estado Miembro ni la fecha en que entr en vigor para los

dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos
los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Conven-
cin. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mencin
de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consider sin ex-
presarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigacio-
nes, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos das an-
tes por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.".
.. La mayora consider que el art. 17 es aplicable tanto a las
personas fsicas como jurdicas. Para la mayora el art. 17 de
la Convencin no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debera ser resuelta consi-
derando que la Convencin de La Haya tendiente a facilitar el
acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de
1980 expresamente extiende a los personas morales la exen-
cin de la cautiojudicatum solv (art. 14). Ello significa que la
tendencia actual es hacia la exencin de las personas morales
ysera irrazonable interpretar la Convencin del 54 en modo
que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convencin
del 80. La posible, aunque dudosa, ambigedad del art. 17 de
la Convencin del 54 debe resolverse por la va de una armo-
nizacin de interpretaciones convencionales que no imponga
un extrasimo doble rgimen cuya razn de ser, actualmente,
no podra explicarse satisfactoriamente por criterio substan-
cial ninguno. El distingo slo se apoyara en una posible in-
terpretacin literal excluyente de las posibilidades interpreta-
tivas ms acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchsimas las partes que pueden calificarse como personas
jurdicas. Reducir la aplicacin a las personas fsicas es frustrar
el fin esencial de la Convencin.
Esta interpretacin amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G.
c. Bagley S.A. s/oposicin de marca 'Dorado'", Juzgado Nacio-
nal en lo Federal, 6/30/1989.
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 191

Tal interpretacin fue reiterada en la resolucin del Juzga-

do Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de no-
viembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance",
del 16 de noviembre de 1989-
Ahora bien, fuera del mbito convencional referido sigue
siendo exigible la cautio judicatum solv.
Empero, antes de entrar al examen de la excepcin de
arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias ha-
cia la superacin de tales obstculos. Si en el pas extranjero
del actor hay procedimientos que garanticen una rpida eje-
cucin de las costas, habra que interpretar restrictivamente el
arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en
la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala
B, 9/VIII/1963 en "Andr et Compagnie S.A. c. Electrnica In-
dustrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pg. 63).
A nuestro juicio debera conferirse o reconocerse ms dis-
crecin a los tribunales argentinos para imponer o no la cau-
cin segn las circunstancias del caso. En el fondo es una me-
dida cautelar que no debe seguir sujeta a un rgido formalismo
abstracto.
As por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad
suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no de-
bera funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trmite de excep-
cin al arraigo. Podra ocurrir que despus de un tiempo el ac-
tor abandone el pas para vivir en el extranjero. La cautela po-
dra imponerse despus de esta circunstancia.
Tampoco debera imponerse la caucin cuando el actor s'f
vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por
una prrroga de jurisdiccin previamente acordada sea por-
que el nico foro competente es el argentino. Esto ltimo ocu-
rrira en materia societaria si una sociedad constituida en la Ar-
gentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las
acciones del socio por razn de la sociedad no deberan ser
susceptibles de excepcin de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en
casos de prrroga. En este sentido la Cmara Nacional de Ape-
 )
)
192 ANTONIO BOGGIANO

laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvi el 11

de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitn
y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una
sentencia de la Cmara Federal en lo Contencioso-Administra-
tivo, Sala I en el caso "Hctor J. Cmpora" segn la cual tiene
domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extran-
jera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podra solicitar el
beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la im-
i posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequtur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del
15/V/1922, enJ.A. 8, pg. 470). Tampoco en las terceras (C.N.
del Trabajo, 15/V/192, L.L., t. 107, pg. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado
por el actor a estar en juicio y la reconvencin debe tener co-
nexidad con la demanda (Cmara Federal de la Capital, Sala
Civil y Comercial en "Qumica La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A
1967-VI, pg. 110)."
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser
decidida en la sentencia definitiva y no se dar curso a la ape-
lacin hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corpora-
tion c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cmara Federal Civil y Co-
mercial del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el
beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli",
Cmara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pg. 243,
Revue critique dipr., t. 44, pg. 302, nota Goldschmidt.

NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS

La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de

> 1954 establece una regulacin particular para la transmisin
j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Con-
vencin).
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 193

En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de De-

recho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en ma-
teria de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argen-
tina con Bolivia, Colombia y Per. El Tratado de Derecho Pro-
cesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla
anloga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Pa-
raguay y Uruguay.
La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Ro-
gatorias firmada en Panam el 30 de enero de 1975 en la Con-
ferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-)
regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por va
de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chi-
le, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mjico, Pana-
m, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
La Convencin de La Haya prev que la notificacin se har
por la va consular en los trminos del art. l s . Podr requerirse
la transmisin por va diplomtica. Los Estados contratantes
podrn acordar la comunicacin directa entre sus respectivas
autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tcito por una prc-
tica suficientemente establecida entre las autoridades. La Con-
vencin no especifica una forma expresa de acuerdo.

VI
LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIN
EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL

Esta Convencin que tiene trmite parlamentario adelanta-

do para su aprobacin legislativa establece un moderno m-
todo de notificacin mediante la intervencin de una autori-
dad central o de autoridades judiciales o por va consular.
Recientemente una Comisin Especial de la Conferencia de
La Haya analiz el funcionamiento de esta Convencin (octu-
bre de 1989).
194 ANTONIO BOGGIANO

Las conclusiones han sido las siguientes:

La eficacia de la notificacin debe examinarse desde diver-
sas perspectivas que puedan ser de inters. As, por ejemplo,
en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contrac-
tualmente la forma de notificacin y el modo de practicarla,
v.gr. notificacin postal, en la jurisdiccin del proceso la no-
tificacin ser vlida. En la Argentina la sentencia que se dicte
ser insusceptible de reconocimiento si no puede probarse
que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q,
C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podr descono-
cerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la no-
tificacin desde la perspectiva del pas del juicio o de cualquier
tercer pas porque all tiene o probablemente tendr bienes, no
le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificacin puede hacerse en forma
distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual
del demandado. Podra sostenerse que este pas tiene jurisdic-
cin para establecer los requisitos de la notificacin. Cual-
quiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doc-
trina de la jurisdiccin internacional, sera imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificacin en las jurisdiccio-
nes extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las
de" otros pases en los cuales se busque hacer reconocer la
sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprob el
Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperacin y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repblicas Federativa del
Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay.

S vil '
MEDIDAS CAUTELARES

Aun antes de la notificacin podra decretarse una medida

cautelar. La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil
de 1954 no contempla especficamente el exhorto por medi-
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 195

das cautelares pero no est excluido por los trminos amplios

del art. 8S.
En cambio la Convencin Interamericana sobre Cumpli-
miento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIP-
II establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida
se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecucin de
la misma, as como la contracautela o garanta, sern resueltos
por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento segn
la ley de este lugar. La Convencin establece una regulacin
detallada (arts. 3 2 y sigs.).
El juez que dict la medida cautelar ha de ser "competente
en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzga-
r segn "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida
cautelar (Convencin Interamericana sobre Eficacia Extrate-
rritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art.
22, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal
requerido "no implicar compromiso de reconocer y ejecutar
la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S).
Pero la jurisdiccin quedara reconocida, segn lo antes
considerado.

VIII
PRUEBAS

En el procedimiento internacional es posible la necesidad

de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aqu
distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdiccin
para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse
la prueba tienen jurisdiccin para que la obtencin de la prue-
ba sea pertinente a la jurisdiccin extranjera que se ejerce y no
vaya ms all.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex
fori, los hechos controvertidos se determinan segn la lex
causae. Aun as la lexfori determina el procedimiento proba-
torio de los hechos controvertidos.
196 ANTONIO BOGGIANO

La admisibilidad y apreciacin de la prueba, segn los Tra-

tados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 se rige por "la ley a que est sujeto el acto materia
de proceso", salvo las que no estn autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apre-
ciacin se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no
autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones
de orden pblico.
La apreciacin de un documento puede quedar regida por
la ley que rige el contrato en discusin (.lex causae). La impo-
sicin de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la
lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la
diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido
(art. 3 2 , Convencin Interamericana sobre Recepcin de Prue-
bas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
Tambin ha de extenderse al diligenciamiento de las de-
ms pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la so-
lucin de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba
debe regirse por la lex causae (vase Goldschmidt, "Jurisdic-
cin y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
E.D 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del
caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex
causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales
hay que aplicar stas pues determinarn el resultado de la de-
cisin. La lex causae se aplica con sus'normas procesales de-
cisivas del fondo del asunto.
Las presunciones tambin afectan el derecho material con-
trovertido. Deben ser regidas por la lex causae.
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 197

OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO

La Argentina ratific la Convencin Interamericana sobre

Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975.
El art. 9S de esta Convencin faculta a los Estados requeri-
dos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga
por objeto la recepcin u obtencin de pruebas previas al pro-
cedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento cono-
cido en los pases del common law bajo el nombre de pretrial
discovery of documents.
La Argentina tambin adhiri a la Convencin sobre Obten-
cin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial
adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferen-
cia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Conven-
cin dispuso que en el momento de depositarse el instrumen-
to de adhesin deber formularse la siguiente declaracin: "La
Repblica Argentina no cumplir los exhortes que tengan por
objeto un procedimiento conocido en los Estados del com-
mon law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents
(exhibicin de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en
pases del common law la preparacin de un caso para el jui-
cio es un asunto privado de las partes, en pases de derecho
civil la produccin de la prueba suele ser una funcin judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores y Culto de la Nacin (art. 2Q).
La reserva del art. 23 que la Argentina formul puede ser in-
terpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categ-
ricamente excluyente.
Debera interpretarse que slo se dar curso a rogatorias
sobre "apropiada exhibicin de documentos antes del juicio"
cuando tal exhibicin tenga una atinencia y relacin estricta
con la materia que ser objeto de la litis, que deber precisarse
para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad
de la prueba. Sugiero una revisin de nuestra reserva para
198 ANTONIO BOGGIANO

contemplar su verdadero sentido (Actes et Docments de la

Quatrozime Session, 420-1).
Adems, una parte puede pedir en un pas de common law
una exhibicin anticipada tan amplia como el tribunal requerido
la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibicin a
la pesca" (fishing expeditior) en la que no se persigue prueba
precisa como tal sino informacin general a la pesca de poder
hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particu-
larizacin de documentos que ciertamente estn en poder del
demandado. Podra limitarse'el pedido, pero no reformularse.
Tambin es importante advertir que el procedimiento de
exhibicin documental anticipada debe provenir de un tribu-
nal cuya jurisdiccin se reconozca. Pese al art. 12, segundo
prrafo, el ejercicio de una jurisdiccin internacional exorbi-
tante puede afectar la soberana del Estado requerido segn la
interpretacin de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedic en abril de 1989
una Comisin Especial para estudiar el funcionamiento de
esta Convencin. Su importancia para la Argentina es esencial.

X
LEGALIZACIN

La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es

frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los
procedimientos internacionales. As eLdecreto del 24 de julio
de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pg. 1193) requiere la legaliza-
cin por el cnsul argentino acreditado en el lugar de expe-
dicin del documento. Tras aquella legalizacin, nuestro Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de
nuestros cnsules en el exterior.
Sin embargo, la Argentina adhiri a la Convencin que su-
prime la Exigencia de Legalizacin de los Documentos Pbli-
cos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre
 PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL 199

de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue apro-

bada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987).
Esta Convencin aboli la legalizacin de los documentos
contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un
certificado que se llama apostille en un formulario standard
prescripto es expedido por una autoridad del Estado de don-
de proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalizacin. Pero es
exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpi-
ne Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequtur", resuelto por la
. Cmara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital
'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal inter-
nacional y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica (Un hito hacia la integracin)", L.L., 1993-B-
1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El rgimen de las notificaciones
provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; Mara Elsa Uzal, "Obtencin de prue-
bas en el extranjero en materia civil o comercial. Convencin de La
Haya del 18-111-1970. Convencin de Panam del 30-1-1975 [CIDIP-
I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Crdenas y Hebe Leonar-
di de Herbn, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165-
853/856.
 CAPTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO

1 >
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

La norma de conflicto, como toda norma jurdica, presenta

una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal
describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y
la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo
mediante la eleccin del derecho aplicable. Tal eleccin se
halla indicada en el "punto de conexin" de la consecuencia
jurdica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido re-
quiere, a fin de su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cum-
plimiento de dos condiciones negativas: que la eleccin no
haya sido fraudulentamente perseguida mediante negocia-
cin de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado,
y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden
pblico argentinos (reserva de orden pblico), por otro.
Ahora bien: la vinculacin que el legislador establece entre
el tipo legal y la consecuencia jurdica supone fundamentos
de justicia suficientes. El principio de razn suficiente debe
inspirar aquella vinculacin. Tales fundamentos de justicia
que sustentan la consecuencia jurdica de la norma de conflic-
to subyacen tcitamente bajo su estructura lgica. En rigor, di-
chos sustentos son diversos. Uno atae a la justificacin de la
eleccin del derecho aplicable; he aqu la justicia de la elec-
cin. Otro concierne, en cambio, a la justificacin sustancial
202 ANTONIO BOGGIANO

de la solucin que al caso asigne el derecho elegido compa-

rada con los principios de orden pblico del derecho elector;
he aqu la justicia de la solucin material del caso. Este distin-
go en la indamentacin axiolgica de las normas de conflic-
to esclarece su funcin, obligatoriedad y funcionamiento.

11
FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLLCTO

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente

justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de
conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en
definitiva se persigue realizar la solucin jusprivatista, mate-
rial y de fondo, del caso bien que atendiendo especialmen-
te a la multinacionalidad del supuesto de hecho. Por tanto,
la funcin de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente
vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pg. 81).
Empero, la caracterstica de la norma de conflicto estriba en
que la solucin del caso no viene directamente ordenada en
su consecuencia jurdica. Esta proyecta una solucin indirecta
mediante la eleccin de un derecho elegido para dar la solu-
cin de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propie-
dad intelectual de Werner Goldschmidt la introduccin de la
voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de
colisin como base de la sistemtica del derecho internacional
privado, Madrid, 1935, pg. 14).
La problemtica de los tipos legales de las normas de con-
flicto estriba en que la solucin del caso no viene directamen-
te ordenada en su consecuencia jurdica de las normas del de-
recho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de
un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus solu-
ciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de con-
flicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas.
En ltima instancia, todas las normas de d.i.pr. incluso las
de conflicto son materiales. La distincin radica en la even-
 LA NORMA DE CONFLICTO 203

tual aplicacin de soluciones basadas en un derecho extran-

jero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto,
mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener
referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solucin ma-
terialmente justa del caso mediante la eleccin justa de un sis-
tema jurdico competente, eventualmente extranjero. La justi-
cia de estas elecciones tiene por fin respetar la localizacin del
caso en el pas a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una funcin
delimitadora de competencias legislativas. No se limita su
consecuencia jurdica a elegir el derecho competente desen-
tendindose del funcionamiento del derecho elegido en el
caso y de su comparacin con los principios de orden pblico
argentinos.

111
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casacin fran-

cesa juzg que les regles frangaises de conflit des lois, en tant
'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi trangre,
n'ontpas un caractre d'ordrepublic, en ce sens qu'il appar-
tient auxparties d'en rclamer l'application, et qu'on nepeut
pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la
loi trangre et defaire, en ce cas, appel a la loi interne fran-
gaise laquelle a vocation regir tous les rapportes de droit priv
(sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de
Droit International Priv, 49, 1960, pgs. 62/66, con nota del
profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una de-
cisin que convirti en divorcio, segn la ley francesa, una se-
paracin de cuerpos entre esposos espaoles. La mujer se
agravi porque el juez decidi el caso sin aplicar de oficio la
ley extranjera, espaola, aplicable segn la norma de conflicto
francesa entonces vigente. La ley espaola prohiba el divor-
cio, y la mujer sostena que los jueces franceses deban apli-
> 204 ANTONIO BOGGIANO

, caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto

francesa*
' Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carcter
i facultativo de las normas de colisin (A. Flessner, "Fakultati-
ves Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, pgs. 547/584; al pa-
recer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationa-
les Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, pgs.
434/452).
Est fundada la tesis del derecho de colisinfacultativo (fa-
kultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas pre-
misas: la calidad inferior de la justicia por aplicacin de oficio
de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto
del juez; la calidad superior de la justicia por aplicacin de la
lexfori; el inters comn de las partes en esta "superioridad".
Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un
derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado
magistralmente de dirigir serias crticas a esta nueva tesis (ob.
cit., pgs. 169/180).-
A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones.
En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, de-
terminar el carcter coactivo o facultativo de las normas de
conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carcter derogable o indero-
gable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido
esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante
la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor
justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguien-
do esta tesis, tambin se podra considerar facultativas todas
las normas de jurisdiccin internacional (!), porque quien
puede lo ms puede lo menos. Si las partes pueden preferir la
lexfori, tambin pueden justificar por su comn voluntad el
forum conveniens y el forum non conveniens.
Habr que examinar, pues, en particular, la naturaleza
coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. As, v.gr.,
se puede concebir la famosa regla locus regit actum como fa-
cultativa, y no obligatoria. Adems, el D.I.Pr. argentino contie-
 LA NORMA DE CONFLICTO 205

ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas

(arts. 1205 a 1214, Cd. Civ. arg.) que las partes pueden des-
plazar mediante una eleccin del derecho aplicable al contra-
to internacional fundada en la autonoma que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer
que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar
la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, na-
turalmente si no resultan aplicables normas de polica del
juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
internacional; por consiguiente, cabe pensar en una eleccin
tcita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, ha-
bituada a enfrentarse con problemas de contratos internacio-
nales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestin, tan importante por sus implicancias prcticas y con-
ceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente
que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del pro-
ceso. La eleccin de la ley a la cual se someten supone, como
la conclusin de todo contrato, que las dos partes tengan la
conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o,
al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que
la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una eleccin consciente" (Thorwart c.
X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pg. 423, nota de
P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el prin-
cipio, "en s exacto, pero que no'significa que el comporta-
miento comn de las partes no debe ser tomado en conside-
racin. Segn las circunstancias, puede ser la expresin o la
consecuencia de una eleccin consciente tcita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vtgli c. Mller", 2 de
mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pg. 715, con nota de P. La-
live; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, ste es el aspecto que adquiere relevancia:
la manifestacin real, expresa o tcita, de un acuerdo procesal
sobre ia eleccin del derecho aplicable al contrato. Si ambas
206 ANTONIO BOGGIANO

partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas

del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de comn acuer-
do la aplicacin de este derecho, aunque sea la lexfori. Toda-
va puede resultar que ese derecho, aunque no quepa consi-
derarlo elegido mediante una voluntad real, pueda
considerrselo elegido por una voluntad hipottica de las par-
tes, si no aparecen circunstancias que desvirten esta volun-
tad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubie-
sen planteado conscientemente la cuestin.

IV
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante

todo, interpretacin de la norma, esto es, descubrimiento de
la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo
legal y la consecuencia jurdica de la norma. Empero, a veces
el legislador slo le proporciona al juez una orientacin gene-
ral, porque no quiere ordenar una consecuencia general pre-
cisa y rgida. Esta voluntad indeterminada del legislador re-
querir una investigacin fctica y valorativa para concretar
aquella orientacin general y precisarla en su ajuste a las cir-
cunstancias de los casos. He aqu la determinacin de la nor-
ma de conflicto.
La ley, adems, puede callar absolutamente sobre el caso.
Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisin del
caso o a la inactualidad de ste al tiempo de ser dictada la ley
(cfr. Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 5a ed., nQ
294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regu-
lar cuestiones an insuficientemente profundizadas por la
ciencia jurdica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la in-
vestigacin jurisprudencial y doctrinal. Es lo que aconteca,
precisamente, con la regulacin de las obligaciones contrac-
tuales en el D.I.Pr. alemn (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Dere-
cho civil. Parte general, trad. de la 39a edicin alemana, por
Prez Gonzlez y Alguer, vol. 1, 53, 2a). Bien es verdad que
 LA NORMA DE CONFLICTO 207

en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad

negativa (de no regular) conduce igualmente a una situacin
de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerir in-
tegracin o complementacin jurdicas. He aqu las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introduccin al pensamiento jurdi-
co, trad. Garzn Valds, Madrid, 1967, pg. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante concep-
tos normativos indeterminados o clusulas generales, ya no
existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vin-
culacin a la ley (Engisch, ob. cit., pg. 175).
La complementacin jurdica se puede operar tanto me-
diante precisin, determinacin y concrecin de conceptos
normativos indeterminados y clusulas generales incluidos en
las proposiciones jurdicas de la ley, como mediante la elabo-
racin de la norma que la ley no contiene en absoluto. Obser-
vo, sin embargo, que la distincin entre determinacin y ela-
boracin puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung
undInteressenjurisprudenz, 1914, pgs. ll ysigs., pgs. 173
y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones le-
gislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto
culmina en su aplicacin al caso. La aplicacin de la norma
realiza la solucin del caso mediante el cumplimiento de las
conductas exigidas en la consecuencia jurdica de la norma
completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias,
incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar
acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introduccin, n s
308). Tambin Larenz afirma que la^premisa mayor del silogis-
mo de la determinacin pormenorizada de la consecuencia
jurdica est constituida por una proposicin jurdica "com-
pleta" {Metodologa de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat
Ordeig, Barcelona, 1966, pg. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene im-
portancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la
presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrar-
se mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de
D.I.Pr. As, puede resultar necesario hacer concurrir con la
)
208 ANTONIO BOGGIANO
)
norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de
' polica, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de
, subsuncin.
De ah que nuestras tesis se orienten decididamente hacia
los mtodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contra-
to de prstamo celebrado entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la con-
trola u otra filial de esta ltima, las partes quedan sujetas in-
mediatamente a las normas de polica de la legislacin vigente
sobre inversiones extranjeras que puede variar segn las po-
lticas econmicas, a las normas materiales fundadas en la au-
tonoma material de las partes y a la norma de conflicto que in-
dicar el derecho subsidiariamente aplicable, por eleccin de las
partes o por eleccin del legislador. Hay que tomar en cuen-
ta las normas fragmentarias para determinar la norma completa.
Consiguientemente, expondremos la problemtica de la nor-
ma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A ) CALIFICACIONES

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones

Para comprender el problema de las calificaciones parece
apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista
alemn Franz Kahn, 30fhering'sfahrbcherl (1891), lo plan-
te como un problema de conflicto entre normas de conflicto.
Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de
conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo una nor-
ma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una
. sucesin mortis causae el derecho del domicilio ltimo del
causante. Otra, en cambio, el derecho- de la ltima nacionali-
dad. Este conflicto conduce al problema del reenvo. Adems,
las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de
) conexin, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar
) cosas distintas en dos sistemas jurdicos. Se discute si ste es
un problema de reenvo, de calificaciones o es un problema
suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue-

)
 LA NORMA DE CONFLICTO 209

de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas

diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de co-
nexin, difieren en la definicin de la cuestin que debe re-
solverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin
como sucesoria y la otra como una cuestin de rgimen pa-
trimonial del matrimonio. Una como cuestin de forma, la otra
como cuestin de substancia. ste es estrictamente el proble-
ma de las calificaciones.

2. Calificacin segn la "lexfori"

Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bar-
tin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las defini-
ciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para ca-
lificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no segn la
lexfori (Clunet, 1897, pgs. 250-253)- Puede considerarse que
Vlez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios
de calificacin en los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869.

3. Calificacin segn la "lex causae"

Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pg. 253; M. Wolff, In-
ternationalesPrivatrech) han sugerido que las definiciones o ca-
lificaciones deban tomarse del derecho indicado por la norma
de conflicto: lex causae. Martin Wolff deca que "toda norma legal
toma sus clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece'.
Pero las dificultades de la calificacin segn la lex causae,
son serias. Cmo es posible sacar definiciones de la lex cau-
sae si antes no se puede saber cul es la lex causae ? Ante po-
sibles derechos aplicables diferentes, de cul se tomar la ca-
lificacin apropiada?

4. Calificacin basada en el mtodo comparado

Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pg. 241 y Revue deDroitlnterna-
tionalPriv, 1933, 28, pg. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-
210 ANTONIO BOGGIANO
#

ternational Law, 1934, 15, pg. 46) y la primera edicin de

Cheshire (pgs. 12-14) siguieron un mtodo nuevo. Las defi-
niciones deban buscarse en la ciencia general del derecho,
basadas en los resultados del estudio comparativo de los de-
rechos y en los principios generales de universal aplicacin.
Pero es muy difcil la prctica concreta de este mtodo y su
aplicacin para-resolver el problema de calificaciones en-
cuentra lmites en el hallazgo de los principios generales su-
ficientemente apropiados para unificar conceptos precisos.
Los jueces, por lo dems, no pueden realizar esta investiga-
cin. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo posi-
tivo que^deja esta teora es su fuerte inspiracin internaciona-
lista y la prevencin de todo parroquialismo conceptual.

5. Va media
Otra teora ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Es-
says in the Conflict ofLaws, 1954, pg. 5862) llamada "va me-
dia". Segn l, habra que adoptar calificaciones provisionales
segn la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en
su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un
pas por personas domiciliadas en otro debera analizarse"
vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver lue-
go si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para
casarse. Slo si el matrimonio es vlido segn la lex loci cele-
brationis en cuanto a la forma y segn la ley del domicilio en
cuanto a la capacidad el matrimonio sera vlido. Se tratara de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cues-
tiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma

de conflicto
En nuestra siguiente exposicin no tratamos de hallar una
teora aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En
cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo
el enfoque general del funcionamiento de la norma de con-
flicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un
 LA NORMA DE CONFLICTO 211

problema de interpretacin de la norma de conflicto. Pero, en

rigor, una visin ms realista demuestra que muchas veces el
autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo si-
quiera el problema. Es difcil entonces distinguir si estamos ante
un problema de interpretacin o integracin de la norma. A ve-
ces la norma aparece indeterminada. Se requiere ms bien pre-
cisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una gua para la interpretacin o precisin del sentido.
As, cuando el art. 159 del Cdigo Civil se refiere al matri-
monio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del
D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que refor-
m el Cdigo Civil ha estado apropiadamente informado de
las problemticas de la norma de conflicto. Entonces, qu se
entiende o qu entendi el legislador de 1987 presumible-
mente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay ras-
tros de su consideracin del problema de la calificacin del
matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 intro-
dujo en el Cdigo Civil de 1869. Se puede suponer que el le-
gislador conoca el problema. Pero no hay manifestaciones o
evidencias de tal conocimiento.
Qu debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo
del Cdigo Civil argentino? Slo lo que el Cdigo Civil entien-
de por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, est destinado a la armona in-
ternacional de las decisiones de los diversos sistemas jurdicos
del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tam-
poco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es po-
sible establecer un punto de partida, nada ms. No es muy de-
finitorio, pero al menos excluye una solucin inflexible. El
punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no de-
ben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la
lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir
la aplicacin de la lexfori. Slo significa excluir su aplicacin
exclusiva y apriorstica.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemticamente la
lexcausae. El art. 10 del Cdigo Civil puede calificar el inmue-
ble segn la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede
212 ANTONIO BOGGIANO

haber ordinariamente dudas sobre cul es la lex situs, pues el

situs del inmueble es un concepto fcilmente materializable.
Ms problemtica es la calificacin especial o autnoma del
art. 11 del Cdigo Civil sobre muebles con situacin perma-
nente o sin tal situacin permanente. El art. 11 del Cdigo Civil
requiere ahora una profundizada consideracin de los mue-
bles del trfico moderno, incluyendo ttulos y acciones que
pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre
todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero
tampoco hay que seguir esta teora rgidamente. No hay por
qu calificar provisionalmente segn la lexfori.
Hay que aprovechar tambin el enfoque de la teora com-
paratista de Rabel. Pero expurgndola de su aparente "mana
de grandeza". No hay por qu comparar los derechos del
mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los de-
rechos que concretamente estn en tela de juicio en cada
caso. Se trata de un.mtodo comparado relativo al caso, a los
derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcio-
nalmente ms. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un catlico domiciliado en Malta se casa
con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del
registro en Londres. Segn el derecho maltes el matrimonio es
nulo porque no se celebr ante un presbtero catlico, como
requisito de capacidad. Segn el derecho ingls la presencia del
sacerdote catlico es un requisito deforma. Siendo de forma, la
lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue vlidamente cele-
brado en Londres. l caso se ha presentado en la jurispruden-
cia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pg. 259 (CA).
Cmo calificaramos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino?
Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este
matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis ca-
lifica la presencia del presbtero catlico como cuestin de
forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica
la cuestin como de capacidad regida por la ley del domicilio
del contrayente.
 LA NORMA DE CONFLICTO 213

El alcance y la extensin de las cuestiones de forma deben

quedar sujetos al derecho del lugar de celebracin. Este dere-
cho debe considerarse competente para definir cules son las
cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del pas de celebra-
cin debiese investigar qu se entiende por requisitos de for-
ma segn otro derecho, la celebracin del matrimonio se vera
subordinada a dificultades de investigacin de derechos ex-
tranjeros probablemente desconocidos y as la celebracin se
vera postergada o quizs impedida porque los contrayentes
no pueden aguardar la dilucidacin de tan complejas cuestio-
nes. Podra colocarse as a los que quieren celebrar un matri-
monio ante una dificultad grave equivalente a la imposibili-
dad de casarse. Tal resultado sera reido con la justicia. Se
privara a los que quieren casarse del derecho humano funda-
mental de poder celebrar un matrimonio vlidamente. El de-
recho natural de casarse vlidamente estara en peligro con
una calificacin de la forma que no estuviese de acuerdo con
la concepcin de las formas vigentes all donde el matrimonio
proyecta ser celebrado o quiz ya se haya celebrado. .
En ambas hiptesis sera muy gravoso hacer depender la
validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la
lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto
de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicacin necesaria y exclusiva como por ejemplo los impe-
dimentos del art. 160 del Cdigo Civil argentino, estas normas
argentinas desplazarn a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestin de las calificaciones no est
exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura
cuestin de lgica jurdica. No cabe desentenderse de los
resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificacin.
As en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en
Londres la aplicacin de la calificacin inglesa de la forma en-
cuentra un primer respaldo en el art. 159 del Cdigo Civil ar-
gentino ya que las condiciones extrnsecas e intrnsecas del
matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia
214 ANTONIO BOGGIANO ,

a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cmo ex-
tiende conceptualmente su campo de aplicacin la lex loci re-
ferida. Si la lex loci slo aplica su propia normativa a las cues-
tiones que ella califica como de forma y en cambio la ley
domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrnsecas, se-
ra artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cues-
tiones que ella misma excluye de su mbito de aplicacin.
Aqu vale la idea de Martin Wolff: la ley referida slo puede
ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se
considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cues-
tin de fondo cuando ella aplica a esta cuestin otra ley. Si el
juez ingls aplica a la cuestin de fondo la ley del domicilio,
deberamos hacer lo que hara el juez ingls. Aqu la cuestin
de las calificaciones se relaciona con el reenvo. Por lo tanto
la calificacin lexfori argentina debera ser comparada con la
calificacin lex causae de la propia lex loci celebrationis del
matrimonio. En todo caso seguir la decisin que tomara el
juez del pas del lugar de celebracin aplicando eventualmen-
te el derecho de otro pas a una cuestin que l calificara
como sujeta al derecho de ese tercer pas.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez in-
gls probablemente aplicara la ley maltesa. Otra cosa es si
luego excluira la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
pblico: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema
de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la
norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir
una solucin u otra. El resultado material es insoslayable y en
el caso analizado se trasluce una preocupacin por alcanzar
la validez del matrimonio. No es fcil ver en qu razones pue-
de basarse una solucin conducente "a la nulidad del matrimo-
nio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una
domiciliada en Inglaterra.
Supngase otro caso. Una obligacin est sujeta al derecho
ingls y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opo-
ne la prescripcin. Para el derecho ingls, supongamos, la
 LA NORMA DE CONFLICTO 215

prescripcin se califica como procesal y por ende sujeta a la

lexfori, esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripcin
como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sera aberrante decla-
rar que la obligacin es imprescriptible, como ocurri en el
desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcara los principios de ambos derechos. Supon-
gamos que el plazo ingls es ms largo y favorece la exigibi-
lidad del crdito. El juez argentino podra inclinarse por apli-
car el plazo de prescripcin ingls como si fuera substancial,
no procesal. Pero podra restringir el mbito de aplicacin del
derecho ingls y admitir el reenvo al derecho argentino apli-
cando el plazo liberatorio ms breve como si fuera procesal.
Lo ms apropiado parecera respetar siempre el plazo de
prescripcin del derecho aplicable aunque ste lo califique
como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez
podra acudir a uno u otro mtodo de calificaciones guiado
por una finalidad material. Esta finalidad inspirara elegir el
derecho ms favorable a la conservacin del crdito o el de-
recho ms favorable a la liberacin del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la
solucin de fondo del caso pueden ejercer una incidencia
considerable en el proceso de las calificaciones de los trmi-
nos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tam-
bin podra hablarse de una calificacin-equidad o de una ca-
lificacin equitativa, considerando la atipicidad de los casos
problemticos.

7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal

El anlisis de los hechos, situaciones y conductas que los
casos presentan requiere del legislador la elaboracin de re-
presentaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analtica de los supuestos de hecho
mediante conceptos plantea el problema de su interpretacin,
esto es, de la averiguacin del sentido que el autor de la nor-
ma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el
I 216 ANTONIO BOGGIANO

legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones

especiales de los conceptos que toma la norma; entonces en-
contramos calificaciones autnomas del D.I.Pr. As, el art. 11,
Cdigo Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de
conflicto que contiene, los muebles de situacin permanente
distinguindolos de los muebles in transitu. Goldschmidt ha-
bla de "muebles inmviles" y de "muebles mviles" en el ci-
tado artculo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo
especfico, que atiende a la intencin del dueo de transpor-
tarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aqu califi-
caciones especiales para definir conceptos de la norma de
conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas califi-
caciones autrquicas de puntos de conexin calificaciones
del domicilio comn (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de
1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940). Los arts. 1212 y
1213 del Cdigo Civil brindan calificaciones especiales del lu-
gar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido
de dichas calificacfones autnomas segn la interpretacin
subjetiva basada en la reconstruccin de la voluntad del autor
de la norma de conflicto.

8. Como determinacin de los conceptos normativos

indeterm inados
La calificacin especial brindada por la norma de conflicto
es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos
generales (capacidad, forma, matrimonio, filiacin, legisla.1
, cin, tutela, adopcin, contratos, sucesin por muerte, deli-
tos). Dado que el legislador no puede definir precisamente
1
qu instituciones y reglas jurdicas extranjeras quedan com-
' prendidas en los conceptos normativos del tipo, "est obliga-
, do a dejar un rea vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional
privado, Barcelona, 1958,141, pg. 145). Tales conceptos tie-
J
nen un "ncleo firme y estable" y una "periferia indistinta"
J (Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
) en estos casos, como parece ser la opinin de Wolff. En rigor,
./
 LA NORMA DE CONFLICTO 217

la norma de conflicto proporciona conceptos normativos in-

determinados. Tales conceptos dependientes de normas jur-
dicas (cfr. Engisch, Introduccin, pgs. 141 y sigs.) pueden ser
ms o menos indeterminados segn el grado de relajacin o
vinculacin a la ley (ius aequum - ius stricturri).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la am-
plitud e indeterminacin de tales conceptos con miras al fin
de la norma de conflicto, que persigue la solucin justa del
caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros rele-
vantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma
y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender
tanto en sentido lgico cuanto, axiolgico las ms varia-
das instituciones y reglas forneas. Hay que interpretar dichos
conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan
incursos. De ah que resulten indeterminados, amplios, flexi-
bles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legisla-
dor, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ul-
terior determinacin de los jueces, quienes pueden apreciar
las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos
derechos nacionales que a l se vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el
tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo
aqullos, instituciones "similares" extranjeras, comparables
con las nacionales. De ah que los diversos regmenes extran-
jeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y
subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales
del matrimonio. No se tratara aqu de la determinacin segn
la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicacin del
concepto normativo indeterminado comprensivo de anlogos
conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificacin depende lgicamente
la subsuncin en una u otra norma de conflicto con puntos de
conexin distintos, hay que precisar y determinar con mayor
especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. As,
v.gr., si la aceptacin en la donacin es un concepto relativo
a la forma del negocio, puede considerrsela sujeta a la norma
de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-
218 ANTONIO BOGGIANO

lebracin. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del

consentimiento, debe regrsela por la autonoma de las partes
y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta con-
currencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que
no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexin (ius
civilis causa), pues no se podra determinar el derecho apli-
cable sin precisar, como cuestin previa y condicionante de la
aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificacin de forma
o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil
del juez (lex civilisfori). Sin embargo, no le sera lcito al juez
comparar el concepto formal o sustancial de la aceptacin
tanto en el derecho del lugar de celebracin como en el de
cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lu-
gar de otorgamiento de la donacin como para el derecho del
lugar de ejecucin, de no haber elegido otro, las partes con-
cuerean en calificar la aceptacin como cuestin de forma.
No sera ms justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de
celebracin? Aunque tales calificaciones no concuerden con
la proporcionada por el ius civilisfori, seran de ms justifica-
da aplicacin. Slo como remedio extremo se debera acudir
a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboracin de la norma

A veces, el juez no halla regulado el problema en sus pro-
pias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cmara Ci-
vil no cont con normas de conflicto aplicables especfica-
mente a la adopcin; hubiese sido adecuada la analoga con
la filiacin. Tratndose de la ultra vires agere del derecho an-
gloamericano, habra que calificarla ^anlogamente con la ca-
pacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust ingls en el D.I.Pr. argentino, debera considerrselo
como negocio fiduciario.
 LA NORMA DE CONFLICTO 219

10. Como definicin de los puntos de conexin

Se puede hallar, como ya hemos sealado, calificaciones
especiales de los puntos de conexin; la tarea consiste, enton-
ces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judi-
cialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definicio-
nes especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones
de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de co-
nexin.
Empero, la cuestin decisiva radica en saber si se ha de to-
mar en consideracin la calificacin que del punto de cone-
xin, segn la lexfori, hace el derecho extranjero conectado.
Tomar en cuenta esta calificacin extranjera de nuestro punto
de conexin puede conducir al reenvo o a la transmisin a
otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestin atinente a
la definicin o calificacin del derecho extranjero de sus pro-
pios puntos de conexin.

11. Como definicin del derecho extranjero

El problema de las calificaciones se puede plantear tanto
con relacin al tipo legal cuanto a la consecuencia jurdica,
salvo el orden pblico, que siempre se define segn la lexfori
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pg. 87).
El mtodo de anlisis no concierne exclusivamente, en nues-
tro orden metodolgico, al tipo legal. Tambin es aplicable en
la analtica conceptual de los puntos de conexin y del dere-
cho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge ca-
lificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo so-
lucionara el juez del pas cuyo derecho sera aplicable si tu-
viese jurisdiccin {foreign court theory). Hay que imitar la
probable sentencia del juez extranjero teora del uso jurdi-
co, debida a Goldschmidt (ver ms detalladamente este
punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captar su derecho como un
todo sistemtico, actualizado concretamente en la decisin y,
por tanto, "sin muletas".
 220 ANTONIO BOGGIANO

Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy proba-

blemente tomar en cuenta y aplicar todas las reglas de su
sistema, incluso aquellas proposiciones jurdicas definitorias
que desarrollan conceptos de los tipos legales o las conse-
cuencias jurdicas (v.gr., art. 90, Cd. Civ. alemn, y art. 2311,
Cd. Civ. arg.). Tambin, las proposiciones que remiten la
cuestin a una rama o a una materia dentro del derecho ex-
tranjero (v.gr, art. 515, Cd. Civ. alemn; anlogamente, art. 1325,
Cd. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente rele-
vantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como
seguramente lo hara el juez del sistema forneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis segn
la cual el juez nacional no slo debe tomar en cuenta las ca-
lificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las califica-
ciones segn la lex civilis causae (Despagnet), sino tambin
las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tri-
bunal forneo deba aplicar, o sea, calificaciones segn la lex
indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es
aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con
calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la
lexfor o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respec-
tivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexfor y de la
lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el de-
recho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario
4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatis-
tas internacionales de la lexfor y de la lex causae {.Derecho in-
! ternacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pg. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor
a estas ideas con slo ubicarlas sistemticamente en compa-
I racin con las de tan egregios autores* empero, el autor de la
i tesis est persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue original, si se quiere de la fo-
reign court theory, de la teora del uso jurdico extranjero.
^ En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las
) siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presn-
v te obra se sorprendi al leer: "Por consiguiente, un juez que
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 221

aplica derecho interno extranjero est obligado a aplicar todas

aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificacin
comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de
aplicar determinadas reglas jurdicas extranjeras que serian
aplicables si la calificacin fuera diferente" (Wolff, Derecho
internacional privado, cit., 139, pg. 143). Bien se advierte
que Wolff se refera a la calificacin segn la lex civilis causae.
Pero el prrafo sugiere, a mi parecer, la aplicacin de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificacin del derecho
extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Ge-
samtverweisung (remisin al todo sistemtico del derecho ex-
tranjero), y tambin, por tanto, de las calificaciones autno-
mas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, stas fueron
libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribu-
nales alemanes, que deban aplicar derecho de Tennessee
como derecho cambiarlo material, y derecho alemn (Jexfor) como
derecho aplicable al procedimiento. Segn la calificacin ale-
mana, la prescripcin pertenece al derecho material cambia-
rio; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas
de prescripcin son inaplicables porque resultan procesales,
y las cuestiones procesales estn regidas por la lexfon alema-
na. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alema-
nas, porque stas son de derecho cambiario. As, pese a que
tanto para el .derecho alemn como para el de Tennessee las
letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemn lleg a
la conclusin de que eran imprescriptibles (Coleccin Oficial
de Fallos, t. 7, pg. 21, y t. 24, pg. 383).
Siguiendo el mtodo expuesto, dicho caso debera haber
sido resuelto por aplicacin del derecho de Tennessee como
un todo sistemtico, considerando que el juez de Tennessee
habra aplicado sin hesitacin la calificacin de la prescrip-
cin como cuestin procesal, segn su calificacin de D.I.Pr.
(calificacin internacional basada en la lex causae), conclu-
yendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcio-
222 ANTONIO BOGGIANO

nado por las reglas procesales del hipottico juez. El juez ale-
mn deba, entonces, aplicar la prescripcin que hubiese apli-
cado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee
como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la prob-
able sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico).

12. Como creacin autnoma de las partes?

Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El
art. 1326, Cdigo Civil argentino, dice que el contrato no ser
juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo esti-
pulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la califica-
cin del negocio, pues pudiendo derogar las normas coacti-
vas de los sistemas de derecho privado internos, pueden tam-
bin acordar la calificacin con fines regulatorios del acto,
para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las
partes por las reglas del tipo acordado del derecho competen-
te {lex causa).

B ) CUESTIN PREVIA

1. De qu se trata
Hay que reconocer de entrada que ste es un problema su-
til que los acadmicos han sutilizado ms y ms. Sin evadir las
dificultades, pretendemos presentarlas lo ms clara y sencilla-
mente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tri-
bunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cues-
tiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar.
Supngase que hay que resolver quin tiene derecho a una
herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un
matrimonio es vlido o si una adopcin es vlida o una rela-
cin de familia se debe reconocer, pues de la decisin de al-
guna de estas cuestiones previa o previas depende la decisin
de la principal del caso que es definir quin hereda. Supn-
gase que un brasileo muere domiciliado en Brasil y su espo-
sa sobrevive. Supngase que el matrimonio se celebr en la
 LA NORMA DE CONFLICip 223

Argentina. Segn la norma de conflicto argentina la sucesin

se rige por el derecho brasileo del ltimo domicilio del cau-
sante. Qu norma del conflicto debe aplicarse para decidir la
validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto
argentina y el derecho argentino del lugar de celebracin del
matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileo, es
decir, del derecho brasileo que rige la cuestin principal, o
sea, la herencia. Si segn el sistema jurdico brasileo el ma-
trimonio celebrado en la Argentina es nulo y segn el derecho
argentino es vlido, qu derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que
la cuestin principal dependa de otra cuestin previa que
tambin implique elementos extranjeros y que pueda decidir-
se por una norma de conflicto argentina distinta de la aplica-
ble a la principal que conduzca a la aplicacin de un derecho
diverso del que resulte aplicable a la cuestin principal.
Lz discusin doctrinaria persigui durante mucho tiempo
una solucin. En nuestro ejemplo, una solucin exclua de la
herencia a la pretendiente porque segn el derecho brasileo
ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileo,
no se respetaba el derecho que deba regir la herencia segn
la norma de conflicto argentina. Otra solucin daba la heren-
cia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma
de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio.
La primera solucin pone nfasis en la armona internacional
siguiendo la solucin que probablemente dara el tribunal
brasileo. Vase a este respecto lo que luego tratamos acerca
del reenvi y la analoga con esta solucin. La segunda, da
ms importancia a la armona interna pues la peticionante
puede ser considerada esposa en el derecho argentino para
algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan gene-
rales y rgidos, sino considerando la va que conduzca a la me-
jor solucin en cada caso. No hay un problema de cuestin
previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientacin material es innegable.
Aqu presentamos los siguientes enfoques metodolgicos,
224 ANTONIO BOGGIANO

considerando las preferencias materiales como por ejemplo el

favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientacin
material de la norma de conflicto ver infra VI, p. 254.

2. Como interpretacin de las normas de conflicto

El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestio-
nes diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una
resulte condicionante de otra, condicionada. As, la validez de
una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pre-
tensin hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones
condicionantes. As, v.gr., una pretensin sucesoria puede de-
pender de la validez de un matrimonio que se invoca como t-
tulo para fundar tal pretensin. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolucin de
un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulte-
rior, que se invoca como ttulo base de la pretensin heredi-
taria (ver el caso "fobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido
por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin re-
lativa al objeto de la pretensin en la demanda (cuestin prin-
cipal en virtud del criterio real) es tambin competente para
resolver las cuestiones previas o incidentales. El legislador ha
querido que el derecho elegido para solucionar la cuestin
principal absorba la solucin de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de
conflicto. As, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fian-
za) puede estar sometido al mismo derecho que rige el prin-
cipal (v.gr., prstamo); tales las reglas de los tratados de De-
recho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940,
art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplica-
ble a la cuestin incidental. Cabra juzgar que "las normas que
imponen en el problema de la cuestin previa la doctrina de
la equivalencia o de la jerarquizacin son normas indirectas
que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quiz resulte
 LA NORMA DE CONFLICTO 225

ms sencillo entender que la misma norma de conflicto elige

el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones
incidentales, no se debe an dar por agotada la tarea interpre-
tativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la in-
terconexin sistemtica de las normas de conflicto compren-
didas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer,
cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido
en la norma de conflicto a una cuestin descripta en el tipo le-
gal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado tambin
a otra cuestin (incidental) descrita en el tipo legal de otra
norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulacin es-
pecial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometindolas a sus respecti-
vos derechos elegidos (Jexcausa) en los diversos tipos lega-
les que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido
debe ser respetado tal cual es (uso jurdico extranjero) slo en
la materia para la cual es elegido. As, v.gr., el derecho del l-
timo domicilio del causante es elegido para regir su herencia,
pero no para regirla validez de una adopcin en que se funda
una pretensin de herencia, regida por el derecho domicilia-
rio del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta:
cmo resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las
cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable senten-
cia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopcin?
4

3. Como elaboracin de la norma carente

Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo
la cuestin principal resulta regulada en un tipo legal, y no la
previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de
conflicto).
Veamos qu interesante es, en este orden de ideas, el famo-
so caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cmara
Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.
226 ANTONIO BOGGIANO

L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleci el causante, de naciona-

lidad italiana, con ltimo domicilio en Italia, habiendo adop-
tado en 1937 a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin domi-
ciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina
un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se plan-
te entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educacin.
Prescindamos por un instante de la metodologa con que la
Cmara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto
as. La cuestin principal relativa a la pretensin hereditaria de
la hija adoptiva deba ser regida por el derecho italiano del l-
timo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ. arg.). El juez
italiano, muy probablemente, aplicara el derecho italiano a la
herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopcin, la Cmara careca por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el pro-
blema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma
anloga del D.I.Pr. argentino. En esta hiptesis, parece razo-
nable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal
la resolucin de la previa, no regulada en la norma de conflic-
to del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopcin
del juez cuya probable sentencia decidir la cuestin principal
debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano de-
bera habrselo aplicado a la validez de la adopcin como ele-
gido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cues-
tin hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al
derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lo-
grndose as armona internacional y consistencia interna
(ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios,
M. Wolff, ob. cit., pgs. 198 y 199).

C) PUNTOS DE CONEXIN *

1. Definicin de los puntos de conexin

El "punto de conexin" es el concepto que en la conse-
cuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el
derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
 LA NORMA DE CONFLICTO 2.27

La expresin fue originariamente acuada en lengua germana

con la palabra Anknpfungspunkt. En Francia se habla de
pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en
el mundo jurdico anglosajn, de point ofcontact, testfactor,
localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una
eleccin justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la
eleccin del derecho ms justo, sino de la eleccin justa del
derecho ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no
a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para
resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta de-
cisiva cuestin ya viene planteada segn Neumeyer, Diege-
meinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, pgs. 66 y sigs. por el magister
Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final
del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de ver-
sarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub
uno lodenque ndice litigan, utram earum (...) iudexsequi de-
biat. El juez debera aplicar el mejor derecho. Debetenim in-
dicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difcil deter-
minar si Aldrico aluda al derecho de contenido ms justo o al
derecho que tuviese la conexin ms estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le dveloppement historique du droit intematio-
nal priv", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, pgs. 14 y
sigs.). Aqu est la cuestin medular de la teora del punto de
conexin: con qu criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe
apelar puramente al "derecho ms justo". Ni cabe tampoco
elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones'-sobre la jus-
ticia del derecho elegido. La clusula de orden'pblico lo de-
muestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better
law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice
of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania
LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des interna-
tionalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studienge-
sellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crtica de Kegel, pgs.
35-44).
) 228 ANTONIO BOGGIANO

. En cambio, el proceso de seleccin del derecho aplicable,

en la doctrina ms influyente, se encauza por elecciones fle-
]
xibles mediante catlogos de "preferencias" u otros connec-
i ting factors no basados en razones territoriales. As, Cavers
{The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el
adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsig-
nificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la
indeterminacin de los puntos de contacto conduce a plan-
tear el ms importante interrogante de nuestra materia: el que
Willes Reese ha caracterizado como la cuestin principal del
D.I.Pr. contemporneo, que es la de saber si debemos (y po-
demos) tener reglas (cfr. "Choice of lw: 'Rules or approach'",
57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que tras-
ciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa
del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores
de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos at-
picos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente saban
que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en m-
ximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo
Toms, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la rea-
lizacin de esta virtud es ms susceptible que ninguna otra de
ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2).
Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en
el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan
con relativa frecuencia a lo atpico, a situaciones inditas en
el comercio internacional, que requieren soluciones "tpica-
1
mente atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable
i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su
"relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la
cual el 'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fun-
1
damento de justicia". Tambin los antiguos saban que en cier-
} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejan-
s. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razn
de justicia y la utilidad comn. Ya esto se ordena la equidad
' (Santo Toms, Comentario a la tica a Nicmaco, 1085). Sobre
)
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 229

el antagonismo entre seguridad jurdica y justicia en el D.I.Pr.

de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142
(1974-11), pgs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de
puntos de conexin razonablemente precisos. Lo contrario
exigira siempre la precisin judicial. Pero el derecho aspira a
regular las controversias con criterios preventivos, orientado-
res para las partes, de modo que stas puedan lograr la auto-
composicin de sus intereses adecuada al derecho preesta-
blecido. No formular con algn rigor criterios de conexin
sera sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre
sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de
tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino
ms bien constitutivamente. No creo que el comercio interna-
cional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemtica.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho
definir los puntos de conexin de la norma de conflicto. Hay
que or primero al autor de la norma. Si l mismo ha definido
el concepto jurdico del punto de conexin con miras, espe-
cialmente, a la interpretacin de la norma de conflicto, tal ca-
lificacin autnoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q,
Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificacin de domicilio
comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cd. Civ., sobre lugar de cumpli-
miento de los contratos).
A falta de calificacin especial de los puntos de conexin,
se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori.

2. Determinacin temporal de los puntos de conexin

(conflicto mvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son din-
micas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece
tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimien-
tos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-
230 ANTONIO BOGGIANO

torios, que en las situaciones jurdicas se producen por su tras-

curso de unos sistemas jurdicos a otros.
Una situacin jurdica constituida ciertamente bajo un sistema
jurdico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionaliza-
cin de una situacin jurdica originariamente nacional.
Otra situacin jurdicamente problemtica, originariamente
constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mu-
dar la conexin de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B
y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser mltiples. Son
supuestos de situaciones jurdicas internacionales nmades.
Aqu est, segn nuestro enfoque, el lugar sistemtico en
que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos mviles en
D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de es-
tatuto". Pero observamos que en la situacin jurdica ha de
acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su co-
nexidad con un sistema jurdico. Se trata, precisamente, de la
mutacin del elemento de la situacin fctica problemtica
subyacente al punto de conexin de la norma de conflicto.
Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al
punto de contacto de la norma de colisin pone de relieve
otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y de-
terminado. Un hecho ilcito puede cometrselo continuada-
mente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurdicos.
Pero el punto de conexin no se referir a ese "estado de co-
misin continuado", sino al lugar de comisin o perpetracin.
Habr que precisar, pues, cul es este lugar. Y slo entonces
tendremos fijado el elemento de la situacin requerido en el
punto de conexin.
Otras veces, el propio concepto jurdico localizador hace
referencia a un estado de la situacin fctica, eligindolo
como elemento de conexin. Seantejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurdico localizador (punto de co-
nexin) de la norma de conflicto capta de modo lgico-neu-
tral el elemento escogido de la situacin fctica. Que este ele-
mento, a su vez, tenga cualidad normativa o fctica es otra
cuestin. Pero la eleccin de dicho elemento en el punto de
conexin pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-
 LA NORMA DE CONFLICTO 231

jar librada la precisin del punto de contacto a otra voluntad

integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situacin fc-
tica puede ser, en el orden temporal, instantneo o continua-
do. Son instantneos los que se agotan en el tiempo con su
acontecer mismo, como el "lugar de celebracin", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetracin". stos no originan
conflictos mviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede dis-
tinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes
los que se mantienen constantes, como la "situacin de un in-
mueble" o la "situacin de muebles inmviles", o sea, mue-
bles de situacin permanente. Slo un cambio de soberana
podra afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situacin fctica que ha-
bindose constituido bajo un sistema jurdico (A), pueden
abandonar aquella localizacin espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de ste mudar a otros nuevos (C7y... X), o
retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aqu
la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situacin de
"muebles mviles", sean estos muebles de exportacin o de uso
personal. Estos elementos continuados variables son proclives
a suscitar los llamados "conflictos mviles".
Lo caracterstico de estos conflictos espaciales radica en su
pertinaz resistencia a resolverse con una primera localizacin.
De modo que al intentar la solucin del conflicto, conectn-
dolo al elemento de la situacin fctica ya variado en el espa-
cio, el conflicto se muestra rebelde porque an persiste la in-
determinacin espacial. En rigor, no es mvil el conflicto, sino
el elemento de la situacin fctica captado en el punto de co-
nexin. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexin por lugares
sometidos a diferentes sistemas jurdicos origina una nueva
indeterminacin en el espacio de la situacin fctica que as
queda desprovista de una consecuencia jurdica precisa. Se
trata, entonces, de volver a localizar la situacin. Pero, y he
aqu otro rasgo tpico del conflicto subsistente, se buscar una
 232 ANTONIO BOGGIANO
>
> nueva localizacin mediante el mismo elemento desplazado,
) sin recurrir a otro elemento de la situacin.
La nueva localizacin espacial es alcanzada determinando
un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre-
1
cisin temporal no modifica para nada la naturaleza del con-
flicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, adems, otra distincin. Hay que discernir el
problema del cambio o desplazamiento del elemento localiza-
dor de la cuestin de su aniquilamiento o extincin. El primer
problema puede ser resuelto por determinacin temporal o
por una conexin no acumulativa condicional subsidiaria. Al
segundo slo puede dirimrselo por esta ltima. Si se califica
el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cnyuges "vi-
: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo
de 1940, art. 8S), acaece su extincin al liquidarse la efectiva
"convivencia". En este caso rige la conexin subsidiaria "do-
micilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (aban-
dono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinacin tem-
poral se hace en el mismo momento en que se extingue el
domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente di-
cho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia.
Las normas de jurisdiccin internacional de Montevideo en
materia de efectos personales del matrimonio, ante la extin-
cin del domicilio conyugal como convivencia, eligen como
conexin el mismo domicilio en el momento de su propia ex-
tincin: "ltimo domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in-
, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nacin, previa califi-
cacin integrada del concepto normativo de domicilio
conyugal, lo determin al efecto de hallar el contacto jurisdic-
! cional internacional en el lugar de la ltima efectiva conviven-
) cia de los cnyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del
25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicacin
) de una conexin subsidiaria por una "referencia media" (cfr.,
) sobre la construccin de las normas indirectas con puntos de
K conexin subsidiarios segn la "teora del desistimiento",
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 233

Werner Goldschmidt, Sistema y filosofa, cit., 1.1, pg. 353). En

todas estas hiptesis resulta el fracaso de la conexin origina-
ria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca
en un desplazamiento o extincin del elemento localizador, en
ste la razn del malogro estriba en el "desistimiento", que un
D.I.Pr. extranjero hace de la aplicacin de su derecho mate-
rial, frustrando as, segn la teora de la referencia media, la
conexin original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflic-
to ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del ele-
mento localizador de la situacin fctica captado en el punto
de conexin de la norma de conflicto. El hallazgo de los cri-
terios de solucin del meta-conflicto debe remitirse a una in-
vestigacin axiolgica.
El interrogante es: en qu momento sera justo contemplar
el elemento localizador mvil? En otras palabras.- cul es el
"tiempo crtico" de la conexin en la norma de conflicto?
As planteado el problema, queda eliminada como criterio
de solucin "la metodologa de los derechos adquiridos" (cfr.
Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international pri-
v", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doc-
trina citada en notas 21 a 23; sobre la relacin entre la doctrina
de los vestedrightsy las teoras italianas de la "recepcin" del
derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international pri-
v, cit., t. 1. nmeros 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situacin fctica,
cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a travs
de varios sistemas jurdicos, hacia el sistema ms razonable-
mente conexo a ella.
La situacin fctica problemtica captada por el tipo legal
suele presentar un hecho jurdico determinante, esencial. Ese
hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situacin fc-
tica. Es el hecho jurdico que causa la constitucin, modifica-
cin o extincin de la situacin descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localizacin,
en el espacio y en el tiempo.
234 ANTONIO BOGGIANO

Precisamente su localizacin temporal determinar el mo-

mento crtico en que se habr de apreciar el elemento mvil
subyacente al punto de conexin.
El criterio de localizacin propuesto no constituye una nor-
ma de reparto no es ste el lugar para intentar delimitar la
norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"clusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduc-
cin, cit., n s 289; sobre la difcil separacin conceptual, cfr.
tambin Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin ju-
risprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961,
pgs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimien-
to, cfr. nuestro estudio "Teora de la justicia", en D.J., peridi-
co del 17 de marzo de 1972, nQ 64, pgs. 27 a 30). En cam-
bio, slo funciona como criterio de valor orientando la
precisin normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedar excluido frente a
una valoracin del caso concreto que suscite un deber ser
ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio
de orientacin.
Esta valoracin decide la eleccin del sistema jurdico que
en justicia debe dar la solucin del caso. De ah que la valo-
racin persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatre-
cbtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma ge-
neral de conflicto ha de contener en su consecuencia jurdica
la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si ha-
br que formular una norma general para todos los supuestos
de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial
(sobre cada gnero de casos) localizar su tiempo crtico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Slo le es dable al le-
gislador orientar al juez mediante un .criterio de valoracin que
pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr.
positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especia-
les con puntos de conexin temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de
conflicto cuyo punto de conexin carezca de localizacin
temporal.
 LA NORMA DE CONFLICTO 235

El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la

norma (interpretacin), si se requiere colmar una laguna de la
ley (integracin) o si hay que precisar la voluntad deliberada-
mente incompleta del autor de la norma (determinacin). La
respuesta es: urge determinar con precisin el momento de-
cisivo del elemento localizador en el punto de conexin de la
norma de conflicto incompleta.
La solucin del "conflicto mvil" por interpretacin de la
norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit ro-
main, trad. Ch. Gunoux, Fermin Didot Frres, Pars, 1851, t.
VIII, 383, pg. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, 78, pg. 195, nota
1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., pgs. 94
y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel",
en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general prin-
cipies of prvate international law", en A.D.I. Recueil des
Cours, (1961-III), 1.104, pgs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time
element in the conflict of laws", en British Yearbook of Inter-
national Law, t. 31,1954, pgs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki,
"Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pg. 59;
J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en In-
ternational and Comparative Law Quarterly, 1966, pg. 426;
J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time,
conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), pgs.
608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero
(Padua, 1964), pg. ll, nota 36l; A.C.J. Mulder, "Internatio-
nal Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Priva-
trecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, pgs. 1 a 3; M.K.
Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international priv
francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Fa-
cultad de Derecho de Pars, el 11 de julio de 1951, bajo la pre-
sidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. nmeros
169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international priv,
conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2
176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit internatio-
nal priv, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a
46), la solucin, reiteramos, supone que se ha de investigar la
 1

)236 ANTOJO BOGGIANO

)
^autntica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en
nuestro caso, sera insuficiente, ya que la voluntad del autor
de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinacin
del momento crtico al juez.
i Es claro que cabr objetar, contra esta posicin, que supo-
ne ya resuelto lo que intenta demostrar: la autntica voluntad
del autor de la norma. Pero en el fondo no es as, pues la in-
terpretacin, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pens el problema (laguna), o quiso remi-
, timos a la determinacin del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamien-
to jusprivatista internacional configura estrictamente una la-
guna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; slo que se trata
de una norma incompleta. En estos supuestos de normas in-
completas se ha visto el problema de "lagunas en sentido pro-
pio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero general-
mente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna
impropia", o tambin "laguna de la ley" y, ms modernamen-
te, "laguna de regulacin".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma
determinada, nos hallemos frente a una laguna axiolgica por
oposicin a la laguna histrica (carencia de norma). Se abre
una laguna axiolgica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de
la ley. Ser posible que el juez se halle frente a este tipo de la-
guna cuando la regulacin del conflicto "mvil" venga prede-
terminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no
i slo cumplen una funcin gnoseolgica en este estudio. Tie-
, nen, adems, un fin de coordinacin ele las funciones legisla-
tiva (normacin general) y judicial (normacin individual).
Imprecisin judicial determina el vaco querido por el le-
} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho
j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas tambin
, el juez debe colmar el vaco. Pero aqu se trata de una carencia
no querida por el legislador.
)
 LA NORMA DE CONFLICTO 237

En el supuesto de determinacin por precisin judicial no

es dable esperar una reaccin normativa general del legisla-
dor. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general le-
gislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma"
no queridas.
A falta de una precisin temporal del punto de conexin de
la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinacin
del juez atribuida a l por la propia abstencin legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos cri-
terios de precisin. As, se podr preceptuar: "El tiempo de la
conexin se determinar observando el momento de apari-
cin del hecho jurdico que causare la constitucin, modificacin
o extincin de la situacin captada'en el tipo. El juez podr
apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irra-
zonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexin se
hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso
concreto condujese a una injusticia, sera dable esperar dos
soluciones. La primera, de sujecin estricta a la norma gene-
ral; otra, de integracin axiolgica judicial, por elaboracin de
una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas indivi-
duales se generalizaran por ejemplaridad, cabra esperar la
sancin de una nueva norma legislativa ajustada a la ejempla-
rizacin judicial. Tambin sera de esperar una derogacin de
la norma general y la sancin de una norma de delegacin
de precisin.

D ) DERECHO EXTRANJERO

1. Definicin del derecho extranjero

El derecho de un pas extranjero es lo que probablemente
sus jueces diran que es. Tomando como precedente el caso
"Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses de-
sarrollaron, desde 1926, una construccin que adecuadamen-
te fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert
238 ANTONIO BOGGIANO

Jenner deca, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the
persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if
sitting inBelgium (cfr. crtica en "Cheshire-North", Prvate in-
ternational law, 9a ed., 1974, pgs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo hara"
el juez del pas cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Wer-
ner Goldschmidt formul su clebre teora del uso jurdico en
su fundamental tesis "La consecuencia jurdica de la norma del
derecho internacional privado". ltimamente, deca Goldsch-
midt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el mximo grado de probabilidad le dara el juez del pas
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de re-
ferencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquel pas" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s
142). Esta concepcin, proyectada sobre el funcionamiento
integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas conse-
cuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que
aplicar un derecho X es, con relacin a una situacin particu-
lar, dictar la disposicin judicial que hubiese adoptado el juez
del pas X si ste hubiese sido competente para entender en
el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Berck-
sichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des
Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht,
bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und
2 Teilbd., Berln und New York, 1981, I, pgs. 40, 100, 183).
Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicacin de reglas de conducta extranjeras en un proceso ci-
vil como forma de asistencia judicial internacional prestada al
Estado extranjero Anwedung auslndischer Verhaltensnor-
men im Zivilprozess-ais Gewhrung von "Rechtshilfe" aus
fremdeStaaten... (pg. 40) por el Estado'del foro.
Cabe tener presente que el art. 2- de la Convencin Intera-
mericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
 LA NORMA DE CONFLICTO 239

jueces y autoridades de los Estados partes estarn obligados

a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y conteni-
do de la ley extranjera invocada" (ver la Convencin de Mon-
tevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extran-
jero, ver el captulo IX de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera

En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma
de conflicto, la remisin al derecho extranjero importa una re-
ferencia a la eventual decisin que concreta y efectivamente
tomara el juez extranjero. La imitacin de su probable senten-
cia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que l to-
mara. As, el juez argentino deber considerar la constitucio-
nalidad de una norma extranjera segn lo hara el juez
forneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras.
En suma: debe concretar la proyeccin del sistema jurdico
extranjero sobre el objeto de la remisin, esto es, sobre el tipo
legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de polica del D.LPr. extranjero

Consiguientemente, se habr de tomar en cuenta, tambin,
las normas de polica que el juez extranjero aplicara inmedia-
tamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho inter-
no del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmi-
sin" a otro derecho extranjero o de reenvo al nuestro.
Funcionan anlogamente a la "teora del desistimiento" (Von
Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnire), segn la cual, si el
D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio de-
recho privado interno, ste se aplica. He aqu la teora de la
referencia media segn Goldschmidt (o>. cit., n s 137 y 144).
Empero, aun no existiendo normas de polica del D.LPr. ex-
tranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho
acepta la remisin.
r
' 240 ANTONIO BOGGIANO
)
t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero
' Si el juez forneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma-
, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de
tomar en consideracin su probable pronunciamiento basado
en tal norma sustancial.

5. Las normas de conflicto delDl.Pr. extranjero

A fin de imitar la probable decisin del juez extranjero, he-
mos de seguirlo a travs de todas las transmisiones o remisio-
nes que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las nor-
mas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en
cuenta. He aqu la referencia mxima o total. Pero siempre
imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con l a
su resultado. No imitaremos a jueces de terceros pases, sino
slo al juez del pas cuyo derecho indica como aplicable nues-
tra norma de conflicto. Si ste sigue transmisiones o reenvos,,
slo a ste imitaremos.
Si las normas d'conflicto del juez extranjero transmiten el
caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisin, el juez
argentino tambin lo har. As tambin con transmisiones ul-
1
teriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del pas cuyo
derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las
normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a
la competencia del derecho argentino y aqul juzgara el caso
i segn el derecho privado argentino, el juez argentino aplica-
ra su derecho privado como lo hara el extranjero. Si ste, me-
diante un doble reenvo, probablemente concluyese aplicando
su propio derecho privado, el juez argentino aplicara este de-
I recho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante
el reenvo se puede alcanzar la armona de decisiones, su jus-
tificacin se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teora
-> del uso jurdico posibilita que el juez argentino imite al juez
) extranjero y logre este fin. Qu ocurre si el juez extranjero
, (v.gr., el juez ingls) tiene iguales propsitos? El asunto no
puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de
 LA NORMA DE CONFLICTO 241

la controversia planteada en un pas. Los jueces del pas don-

de efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la l-
tima palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez
ingls, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el
derecho privado ingls, el juez argentino debera aplicar el de-
recho privado ingls. Cuando los dos jueces siguen igual mto-
do, el juez que efectivamente debe resolver el caso debera ha-
cerlo suponiendo que el juez extranjero fallara, en definitiva,
segn su derecho privado interno. Esta suposicin resulta
bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilisfori.
Por tanto, frente al problema del reenvo no cuadran posi-
ciones lgicas inflexibles. El juez de la efectiva decisin inten-
tar hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la ar-
mona de decisiones. Si tal armona no resulta hacedera, la
razn para que el juez argentino tome en consideracin las
normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la
probable decisin fornea. Empero, se ha de perseguir tal ar-
monizacin mediante el reenvo (cfr. Martin Wolff, Derecho
internacional privado, Barcelona, 1958, pg. 194).

6. Las normas de derecho pblico extranjero

El juez extranjero seguramente aplicar sus normas de de-
recho pblico relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho
pblico forneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'applica-
tion du droitpublic tranger, 1971, pgs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, DasffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain,
1972, pgs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du con-
trat en droit international priv (contrats internationaux et diri-
gismetatique), Pars, 1972, pgs. 171-173). "El juez debe aplicar
la legislacin econmica del derecho propio del contrato" (Ole
Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to con-
tractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974),
pgs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho pblico del
juez extranjero configurarn probablemente su decisin efec-
tiva, debe imitrselas en jurisdiccin argentina.
242 ANTONIO BOGGIANO

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero

En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicar las
categoras* conceptos y clasificaciones imperantes en su pro-
pio ordenamiento, la imitacin de su sentencia deber estar
fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del
derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten in-
mediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del
juez extranjero.

E) FRAUDE A LA LEY

1. Como interpretacin de los puntos de conexin

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente des-
cribe en el punto de conexin una situacin objetiva y real, no
artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conse-
guir la aplicacin del derecho querido por ellas, escapando a
la imposicin del derecho querido por el legislador. Cuando
el legislador somete la capacidad de una persona al derecho
de su domicilio, no quiere ordenar la aplicacin del derecho del
pas en el cual dicha persona aparentemente constituye domi-
cilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el
derecho que l elige, contrariando la eleccin del legislador y
evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar.
El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la elec-
cin del legislador, cuando en realidad se hace eleccin por
las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no
cabe cuando el legislador permite libremente a las partes ele-
gir el derecho aplicable (cfr. sobre autonoma de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador
elige, las partes no pueden adulterandicha eleccin mediante
la creacin artificial de los puntos de conexin. Esto es tanto
como desviarse realmente de la autntica voluntad del legis-
lador so color de una aparente adecuacin a las palabras de
la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho aos cons-
tituye su domicilio en Italia y all adquiere la mayora de edad,
luego no puede volver a la Repblica con diecinueve aos y
 LA NORMA DE CONFLICTO 243

alegar su mayora en virtud del art. 139, Cdigo Civil, si aque-

lla "ida y vuelta" aparece slo motivada por la intencin de
obtener la mayora antes de los veintin aos, evadiendo as
la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir
aquella radicacin fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexin que el legislador no estableci
como negocios jurdicos de las partes no pueden ser maneja-
dos por ellas con el propsito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy aguda-
mente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable con-
siste en que los fraudulentos manejan la relacin de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relacin defin y
medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin
del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apa-
riencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la vo-
luntad real del legislador. Aqullas, que deberan ajustar sus
conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legisla-
dor, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legis-
lador siguiendo un mandato que ste nunca les ha dado en
realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se com-
para lo que el legislador entendi por punto de conexin (in-
terpretacin subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer
pasar por tal (infidelidad al legislador). ste es el punto ms
arduo de la teora del fraude a la ley: la prueba de la intencin
fraudulenta de las partes.

2. Como interpretacin de-Ts conductas de las partes

Desde luego, la evidencia de la intencin fraudulenta tiene
que ser extrada de la conducta exterior de las partes. Golds-
chmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios tpicos
de la intencin fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expan-
sin espacial de las conductas: las partes aparecen en un pas
extranjero a veces tan slo representadas donde no pue-
den justificar su actuacin; otro es la contraccin temporal: las
partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede
244 ANTONIO BOGGIANO

ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay

que destruir las presunciones tpicas de fraude suministrando
razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemen-
te extraordinarias. Pero observamos que la presuncin legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cd. Civ.), aun siendo una
presuncin relativa, se mantiene firme mientras no advienen
presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al
juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba
del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidum-
bre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras
conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitra-
riedad. Ahora bien: como en toda decisin jurdica, hay que
tener presente que "la certeza que acompaa a la prudencia
no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo To-
ms, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis cer-
titudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta.
Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtindose en "cazadores de
brujas". Ello sofocara la proteccin del comercio internacio-
nal, pues las partes se veran arbitrariamente sujetas a un de-
recho ajeno al previsto para regir sus negocios internaciona-
les. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intencin de las partes persigue la evasin de las normas
coactivas del derecho normalmente competente, mediante la
creacin artificial de elementos extranjeros que conduciran al
juez a la aplicacin de un derecho extranjero. He aqu el ele-
mento normativo que torna razonablemente probable el frau-
de si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta
la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable

y del juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
si ste reviste carcter objetivamente internacional. No pue-
den crear artificialmente elementos de extranjera para evadir
 LA NORMA DE CONFLICTO 245

las normas coactivas del derecho propio de un caso absolu-

tamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar
respecto de las prrrogas de jurisdiccin internacional en ca-
sos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de
jurisdiccin, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire
de juridiction en droit intemationalpriv, n s 359 y sigs.).

4. Normas de polica y fraude a la ley

Al considerar las normas de polica se examinar su natu-
raleza excluyente de toda eventual aplicacin de derecho ex-
tranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las
partes. La finalidad de aquellas normas suele ser tambin la
prevencin del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q
de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la di-
solubilidad de matrimonios celebrados en la Repblica exclu-
sivamente la ley argentina. Las partes slo podan intentar el
fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio
en el extranjero, para evadir la aplicacin de la ley argentina
a la futura y eventual disolucin del vnculo. He aqu el frau-
de a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit.,
nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no poda haber fraude re-
trospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt
avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cnyuges que han celebra-
do matrimonio en la Argentina ya no podan cometer fraude
al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara
para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear
apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 1 el domicilio no es punto
de conexin decisivo del derecho aplicable a la disolucin de
dicho matrimonio. Las partes no podan siquiera intentar til-
mente la creacin artificial de un punto de conexin que el le-
gislador del art. 7S no contemplaba. Vase ahora el art. 160 del
Cdigo Civil.
Anlogas reflexiones merece la norma de polica del art.
124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotacin en
la Argentina, de nada les valdr a las partes constituir la socie-
246 ANTONIO BOGGIANO

dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstan-

cias de conexin se aplica exclusivamente la ley argentina.
Para evadjrla deberan crear ficticiamente la sede y una explo-
tacin en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera

Hay que poner nfasis en la norma del art. 1208, Cdigo Ci-
vil argentino, inspirada en la doctrina de Story, segn se pue-
de apreciar en la nota de Vlez Sarsfield al artculo citado. Em-
pero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat
d'assurances (1847), 58, como primer censor de la prctica
reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las le-
yes de otros pases. Luego lo siguieron muchos autores (cfr.
muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, pgs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los con-
tratos celebrados en la Repblica para violar los derechos y las
leyes de una nacin extranjera. He aqu una norma argentina
fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raz
ms profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un
sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios
al derecho extranjero a condicin de que en dicho pas hagan
lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (re-
ciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los
contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que
este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden
pblico argentino.

6. Sancin del fraude a la ley

La inexistencia del fraude a la ley es condicin de aplica-
bilidad del derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto. De ah que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma de
conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma
de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la
consecuencia jurdica.
 LA NORMA DE CONFLICTO 247

El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias

fraudulentas perseguidas por las partes. Slo a ellas alcanza.
En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la eva-
sin mediante la sumisin del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el de-
recho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionan-
do con la ineficacia la pretendida sumisin fraudulenta de las
partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tam-
bin. As, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos ca-
rece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de con-
tacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgrselos no
ocurridos.

F ) ORDEN PBLICO

1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espritu de la legislacin"
La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la
norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces
argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu de
la legislacin" de nuestro pas (art. 14, inc. 2Q, Cd. Civ.). Los
principios del derecho argentino actan como "clusula de re-
serva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal clu-
sula de reserva (Zitelmann) hace excepcin a la aplicacin del
derecho extranjero, funcionando como caracterstica negativa
de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto (Gold-
schmidt). Ello significa que si se ofende tal clusula, que sin-
tetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' -
tacin del uso jurdico forneo no se actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales

La incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" a que
alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesin a prin-
cipios generales inferidos de normas positivas de la legisla-
cin. No basta la contradiccin con una norma o disposicin
 )

' 248 ANTONIO BOGGIANO

i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos

es clara la distincin, pero en otros las dificultades son graves.
La primera dificultad proviene de la vaguedad de los princi-
pios generales, la cual produce hesitaciones en los lmites del
principio. As, v.gr., una prescripcin liberatoria algo ms bre-
ve o ms larga que la vigente en una norma argentina no ataca
el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta
en la determinacin del quantum ms breve o ms largo con-
ciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de
la prescripcin puede significar una finalidad distinta de la
prescripcin, que atae ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legtima respecto del v
quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado ex-
hibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo.
Se decidi que un plazo de prescripcin forneo ms largo
que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio
(Cm. Civ., 5/X/1903, Fallos, ll:36l; Cm. Civ. Ia, 31AW1929,
JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cmara,
Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrila, 30/IX/1925, y fiscal de
Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147;
Cm. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de
Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripcin
liberatoria de las obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral cataln en que se
han dispuesto varosiegados de cosas ciertas, y que habiendo
sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente
, en Catalua y protocolizado en forma pblica, contrara el or-
den pblico argentino? Hay que desprender las respuestas del
art. 515, inc. 3 2 del Cdigo Civil argentino. El derecho civil ar-
) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
j no obstante, como obligacin natural la de pagar dichos lega-
dos . Ahora bien: una obligacin que el derecho civil argentino
califica de natural no puede contrariar el orden pblico argen-

)
 LA NORMA DE CONFLICTO 249

tino. Parece que podramos afirmar genricamente que las

cuestiones formales no ofenden nuestro orden pblico.

d) Incerteza sobre los principios

La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre
que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer ma-
trimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sancin
de la ley 11.357, se produca la prdida de aqulla, conforme
al art. 308, Cd. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros
principios de orden pblico (Cm. Civ. \- La Plata,
17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. As, se
discute si la accin de simulacin de los actos jurdicos es o
no prescriptible (cfr. Llambas, Tratado de derecho civil. Parte
general, t. II, nmeros 1816 y sigs., pg. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la
expresin de un principio relativo al "nuevo espritu de la le-
gislacin". As ocurre con nuestro art. 1277, Cdigo Civil.

e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitucin
Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones forneas
que los desvirten. Vemos as, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribucin irrazonable de la carga
de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la
prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y
291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr.
alemn y los derechos privados extranjeros en su aplicacin
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfas-
sung, cfr. Erikjayme, Staatsvertrge Zum I. Pr., 1975, pgs. 7
y sigs. Adems, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto inter-
nazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y
Ral A. Ramayo, "Constitucin nacional, derecho extranjero y
orden pblico", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Di-
reito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si
una aplicacin de un derecho extranjero afectase un principio
 250 ANTONIO BOGGIANO
*

constitucional argentino, infringira la clusula de reserva del

D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace
Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitucin
nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969,
pgs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa
juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juz-
gada extranjera recreando un impedimento dirimente para
contraer matrimonio. As lo resolvi la Direccin del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D.,
20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt).
Cfr. tambin, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacio-
nalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203.

0 Principios de derecho internacional pblico

Se puede afirmar que los principios de D.I. Pblico inte-
gran el orden pblico de los Estados nacionales? He aqu la in-
teresante y actualsima cuestin: una ley extranjera que dispo-
ne la expropiacin de bienes de particulares de un tercer pas
sin indemnizacin, puede ser rechazada como contraria al or-
den pblico de un pas distinto del pas expropiado? El prin-
cipio de enriquecimiento injusto se vera lesionado. Este princi-
pio de D.I. Pblico integra el orden pblico de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestin la graduabilidad del
injusto enriquecimiento. Sin embargo, aqu me refiero a prin-
cipios generales comunes al D.I. Pblico y al derecho interno.
En cuanto a principios especficos de D.I.Pblico, como la
' independencia de los Estados o la supremaca de los tratados
internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si
una violacin de ellos contrariara, el orden pblico en el
D.I.Pr. de los Estados nacionales.
g) La "clusula general"
Aqu entendemos por "clusula general" lo opuesto a una
configuracin "casustica" del supuesto de hecho. Se caracte-
riza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
 LA NORMA DE CONFLICTO 251

realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura"

de generalidad.
Por "clusula general" de orden pblico, aqu se entiende
la "clusula de reserva". Esta clusula radica en el inc. 29 del
art. 14, Cdigo Civil argentino: se ha de juzgar la compati-
bilidad con "el espritu de la legislacin de este Cdigo". Sin
embargo, esta clusula podra ser todava ampliada por refe-
rencia al inc. 1Q del art. 14. As: en el espritu de la legislacin
se incluyen tambin los principios de derecho pblico argen-
tino. La clusula queda extendida al espritu de la legislacin
argentina. De ser as, la averiguacin se extiende al espritu de
"toda legislacin", incluso "la nueva legislacin". Sera intere-
sante contar con una investigacin jusfilosfica sobre lo espi-
ritual de la legislacin. El primer problema radica en dar un
sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sera muy nu-
tritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el es-
pritu de Hegel o Hartmann. Aunque sera tambin difcil lo-
grar validez general para esas pautas de interpretacin.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las
concepciones polticas, morales y sociales que se van depo-
sitando lentamente en los puntos de la legislacin, rodean las
normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de in-
cidir sobre ellos hasta su absorcin. Cfr. sobre estos tpicos
los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la
codificacin del derecho civil, en homenaje a Vlez Sarsfield",
en L.L., 29/LX/1969; tambin Borda, "Vlez Sarsfield, legislador
poltico", ob. cit., y Len, "Ideologas atribuidas al codifica-
dor", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados

El orden pblico puede estar directamente indicado en
conceptos indeterminados que requieren una determinacin
en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. As,
los conceptos jurdico-valorativos de-"moral", "buenas cos-
tumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art.
14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para
252 ANTONIO BOGGIANO

los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus

habitantes" a que se refiere el art. 1206, Cdigo Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad
en la valoracin del uso jurdico extranjero. Permiten una justa
tendencia a la equidad, que aunque Kant tild de "divinidad
muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero

al caso
Corresponde destacar especialmente que la crtica por los
principios del derecho argentino versa slo sbrelas aplicacio-
nes concretas del derecho extranjero al caso en cuestin. Por
tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia,
v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle
al marido ejercer en nuestro pas el derecho de correccin que
aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimo-
nio gozaran en la Argentina de la calidad de hijos legtimos,
y la madre sera amparada en su derecho de alimentos. Estas
consecuencias no van contra nuestros principios, aunque s lo
conculcaran actos que no fueran cumplidos en el pas.

2. Como adaptacin del derecho extranjero

a los principios del derecho argentino
Si una solucin concreta del derecho extranjero competen-
te lesionara algn principio argentino, no cabra la inmediata
sustitucin del derecho extranjero por el derecho privado ar-
gentino. Se ha de intentar una adaptacin o conciliacindel
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptacin re-
sulta ms valiosa que la directa exclusin del derecho extran-
jero. Si, v.gr., un derecho extranjeroconsiderase imprescrip-
tible un crdito, antes que acudir a las reglas argentinas de
prescripcin de dicho crdito, sera atendible aplicar las nor-
mas de prescripcin extranjeras del crdito que mayor analo-
ga presentaran con el que viene a decisin. En definitiva, ha-
br que hallar una solucin basada en el derecho extranjero
competente que armonice con los principios generales del de-
 LA NORMA DE CONFLICTO 253

recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboracin jurispru-

dencial del derecho privado, trad. Eduardo Valent Fiol, Barce-
lona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparacin funcional de las instituciones del derecho priva-
do, pgs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden pblico debe ser contemplado como un
factor de coexistencia de los sistemas jurdicos y, preservando
sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptacio-
nes necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Re-
cherches sur l'ordre public en droit internationalpriv, Pars,
1959, pgs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit in-
ternational priv, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).

G) ADAPTACIN

El problema que se ha llamado por la doctrina de adapta-

cin, se suscita a raz del funcionamiento de varias normas de
conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al
problema de la cuestin previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un pas al
rgimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del
matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto se-
ala como aplicable el derecho civil de otro pas a la herencia;
puede ocurrir que un cnyuge suprstite sea beneficiado ex-
cesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte im-
portante en el rgimen matrimonial y en la herencia del cn-
yuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyndolo totalmente del rgimen matrimo-
nial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos
derechos civiles han armonizado interna y materialmente el
problema dando al cnyuge una posicin equilibrada. Pero
cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa apli-
cacin de uno y otro a que conducen las normas de conflicto,
entonces se producen los resultados no previstos por ninguno
de los derechos civiles en cuestin. No es posible dejar fun-
cionar as las normas de conflicto. Una solucin es hacer pre-
254 ANTONIO BOGGIANO

valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso

al derecho civil que ella indique. Otra solucin es adaptar
materialmente la solucin de derecho civil o material, por
ejemplo, ciando al cnyuge el tratamiento hereditario que le
correspondera si no recibiese nada en el rgimen matrimo-
nial o viceversa. ste sera un procedimiento de bsqueda de
solucin material ad hoc. No contemplada en ninguno de los
derechos civiles originariamente, sino creada por una norma
especial para el caso que haga equidad al cnyuge suprstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por
aplicacin concurrente de diversas normas de conflicto a dis-
tintos aspectos de un mismo caso. Tambin aqu la doctrina ha
hecho gala de un refinamiento jurdico encomiable que habr
de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnterna-
tionales Privatrecht, 7 ed., 1995, Mnchen, pgs. 259-269 y la
bibliografa citada).
Para nosotros se trata de un problema de correccin equi-
tativa de la aplicacin de normas de conflicto que concurren
en someter un casona diversos derechos materiales discordantes.

V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO
DE LA NORMA DE CONFLICTO

As como la funcin de la norma de conflicto se relaciona

directamente a su fin o propsito, el funcionamiento de la
norma se relaciona con el procedimiento necesario para al-
canzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es ma-
terial. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicacin
de la norma de conflicto debe conducir a la solucin defini-
tiva de la controversia. Y esta solucin definitiva slo puede
ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o
substancial, de derecho privado. Es imprescindible compren-
der esta funcin para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su funcin, su fin.
 LA NORMA DE CONFLICTO 255

As pues la primera tarea que consiste en la individualiza-

cin de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema re-
quiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestin de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al rgimen de bienes del
matrimonio y as de seguido. La calificacin del caso puede in-
fluir decisivamente en su resultado material. No puede hacer-
se, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Ex-
plcita o implcitamente se toma en cuenta. Cada vez con ms
explicitacin. Una calificacin segn la lexfori desvinculada
de la preocupacin por el resultado no es ms aconsejable
que cualquier otro mtodo de calificaciones.
Adems, la calificacin que define y delimita el caso no es
ajena al problema de la cuestin previa. Si una pretensin he-
reditaria depende de la validez de un matrimonio, como cues-
tin previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse in-
dependientemente para subsumirlas en las normas de
conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en
el mbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y as
ver los resultados que las alternativas produciran. Tambin se
podra dejar al derecho competente para regir alguna de ellas,
sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regular
conjuntamente o si las separar aplicando a cada cuestin su
norma de conflicto especfica. Estamos ya en un campo rela-
tivo al mbito de referencia del ordenamiento competente. Su-
pngase que el derecho del ltimo domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando tambin sus cues-
tiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los ma-
trimonios que influirn en la pretensin hereditaria. Sera im-
prudente desconsiderar ciegamente los resultados a que
podran conducir procedimientos tcnicos tan variados. Los
tecnicismos lgicos no pueden independizarse de un discreto
mirar a las consecuencias materiales: quin hereda y cunto.
Las partes y sus consejeros estn interesados en estas cuestio-
nes substanciales, aunque estos ltimos tambin han de inte-
resarse en desarrollar maestra en aquellos tecnicismos con-
ducentes.
256 ANTONIO BOGGIANO

El clebre problema del reenvo, tan plagado de cuestiones

de intrincada hermenutica, no es puro asunto de lgica. La
devolucin al foro o la transmisin a un tercer derecho u or-
denamiento competente est muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aqu la armona internacional de las deci-
siones puede resultar un valor ms apetecible que el fraccio-
namiento. Pero mucho depender de la cuanta de bienes re-
lictos en cada jurisdiccin. Una fortuna inmensa en un pas
puede ser determinante para que la parte que est mejor situa-
da frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista.
No es fcil predecir en abstracto si prevalecern conside-
raciones de armona internacional de decisiones o un fraccio-
namiento o ruptura de la unidad en favor del inters particular
ms fuerte. El expediente del reenvo puede conducir a la
aplicacin de uno u otro derecho que podra en definitiva ele-
girse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de
reenvo-equidad.
La adaptacin de un derecho aplicable tambin est guia-
da frecuentemente por consideraciones materiales.
En cuanto al problema de la exclusin de un derecho ex-
tranjero, sea por fraude, sea por razones de orden pblico, las
consideraciones materiales son tambin decisivas. Si se pre-
tende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasin
tiene por finalidad lograr la aplicacin de unas consecuencias
materiales que normalmente, es decir, sin el expediente frau-
dulento, no seran alcanzables.
La exclusin de un derecho extranjero por contrario al or-
den pblico tambin presenta una problemtica de conflicto
axiolgico material entre concepciones de justicia material in-
conciliables. Si no es posible cierta conciliacin o suavizacin
de las consecuencias prcticas que l derecho extranjero pro-
ducira en el foro, la solucin fornea tendr que ceder. Los
principios fundamentales de justicia de la lexfori son los pun-
tos finales de la tcnica conflictualista. Son las cruces de la so-
lucin de los casos multinacionales en el foro. Sea directa-
mente cuando los jueces del foro tienen jurisdiccin en el
 LA NORMA DE CONFLICTO 257

caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son re-
queridos para reconocer o ejecutar un decisin extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto
como una tendencia puramente substancialista en el funcio-
namiento integral de la norma de conflicto se equivocara.
Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecucin de re-
sultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Adems, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenme-
no distinto, cual es la problemtica de la norma de conflicto
materialmente orientada. ste es otro asunto.
Lo aqu considerado es la problemtica del substancialismo
o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto,
digamos neutra, no materialmente orientada en su estructura-
cin inicial.
ste es simplemente un captulo del consecuencialismo ju-
rdico conocido en la teora general del derecho y practicado
por los jueces en todo el mundo.
Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de
la Nacin, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de con-
siderarse comprendidas, deben ser interpretadas conside-
rando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico
y los principios y garantas de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisin de solucio-
nes notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de
conflicto, que culmina con su aplicacin a los casos, no puede
conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejer-
cicio de la funcin judicial no cabe prescindir de la preocupa-
cin por la justicia {Fallos, 259:27).
La Corte tambin considera muy reiteradamente, que los
jueces como "servidores del derecho para la realizacin de la
justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas noto-
riamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284).

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho In-

ternacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pg. 305/321, noviembre de
258 ANTONIO BOGGIANO

1993; Mara Susana Najurieta, "Orden pblico internacional y dere-

chos fundamentales del nio", L.L., 1997-B-1436; Ral Alberto Ra-
mayo, "La interpretacin de los tratados internacionales y la CSJN",
E.D., 177-930/933; Ral Alberto Ramayo, "Las normas directas e in-
directas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.
 CAPTULO V
LA NORMA MATERIAL

1
ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de

D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacionalo un as-
pecto de l y la consecuencia jurdica de dicha norma lo re-
suelve mediante una disposicin directa y substancial que es-
tablece las conductas de solucin definitiva de la controversia.
No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendra
que desprenderse la solucin de fondo, tal como lo hace la
norma de conflicto. Crea directamente dicha solucin con es-
pecial consideracin de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la mul-
tinacionalidad del caso con miras a los elementos de extran-
jera estimados relevantes para aquella caracterizacin. No es
. dable asignar criterios generales y absolutos para definir la
multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere
una configuracin convencional, legal o judicial de los casos
jusprivatistas multinacionales que sern sometidos a solucio-
nes materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto,
que selecciona el elemento de extranjera relevante en el pun-
to de conexin de su consecuencia jurdica, para someter el
caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma
material la seleccin de los elementos de extranjera queda
260 ANTONIO BOGGIANO

configurada en su tipo legal. As, por ejemplo, la prescripcin

bienal del art. 855, inc. 2e, Cdigo de Comercio argentino, slo
se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con ex-
pediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la Repblica".
Tambin son materiales las normas de los arts. 138 y 139
del Cdigo Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de
mayoridad o emancipacin que disponen. Vemos que aun asig-
nando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que
eligen como aplicable el derecho "ms favorable" a la capacidad,
tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materia-
les, porque el "criterio de eleccin" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la
capacidad. No se trata de una eleccin neutral.
Viene muy a propsito la siguiente consideracin de Batif-
fol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de
conflits de lois particulires qui ont parfois, sur la dure de la
protection du droit d'auteur par exemple, donn application a
la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de
bons interpretes, revient poser une regle matrielle sous la for-
me d'une regle de conflit; or le rsultat se rencontre avec celui
des instruments lgislatifs ou conventionnelles qui, posant des
regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une
forme altemative qui revient aune regle matrielle " (cfr. "L'tat
du droit international priv en France et dans l'Europe conti-
nentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero
du centenaire, pg. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexin al-
ternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del
Cdigo Civil argentino. He aqu el favor testamenti.
Adems, los puntos de conexin acumulativos de las nor-
mas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecien-
tes; v.gr., la adopcin sujeta acumulativamente los derechos
domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I.
Montevideo de 1940). La acumulacin puede juzgrsela esta-
blecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptacin
de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.),
a fin de posibilitar la adopcin convencionalmente vlida.
 LA NORMA'MATERIAL 26l

Las consecuencias jurdicas de las normas materiales pro-

yectan unas soluciones especialmente adaptadas a la natura-
leza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales.
Esta adecuacin ajustada a los casos, de que gozan las solu-
ciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza
de las cosas.

11
FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A ) FUNCIN SUPLEMENTARIA

El autor propicia la construccin de un sistema de D.I.Pr.

en el cual la normologa conflictualista, si bien goza de rango
privilegiado, no ejerce el monopolio metodolgico. Se ha de
admitir, en funcin suplementaria, las normas materiales. Di-
cha funcin suplementaria de tales normas ha sido aprobada
por muy prestigiosos catedrticos, a quienes se adhiere el au-
tor en esta cuestin. Aqullos son Alfred E. von Overbeck,
"Les regles de droit internationa priv material", Nederlands
Tijdschrift voorInternationalRecht. Mlange offerts a R. D. Ko-
llewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, pgs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Espaola de Derecho Internacional, 1963,
volumen XVI, n s 3, pgs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes
Cours, 1.104,1961, pgs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours,
t. 112, 1964-11, pgs. 237-263, esp. pg. 251. , 7;
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan
como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodologa sustantivista
como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas
de conflicto. No sera razonable la exclusin del derecho privado
extranjero comn, en materias en que el comercio internacional
no ha generado an normas materiales uniformes (cfr. Kegel,
Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 237-263).
262 ANTONIO BOGGIANO

B ) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN

Adems del carcter suplementario ya sealado, se advier-

te tambin una funcin complementaria de la norma material
con relacin a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por stas resultan inadaptados y se requiere
armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solucin
equitativa al caso. He aqu el problema de la adaptacin. Las
normas materiales creadas para corregir el funcionamiento ri-
guroso de varias normas de conflicto demuestran el carcter
integrador que la norma material de adaptacin presenta,
complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se
debe aplicar el art. 1214 del Cdigo Civil argentino, y las obli-
gaciones de las partes en un contrato internacional tienen que
estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes
de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bila-
teral, con obligaciones conectadas recprocamente de modo
sinalagmtico, la consideracin aislada de cada obligacin re-
sultara irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las
partes accesorias de una mquina a un comprador argentino
dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214,
Cdigo Civil argentino, cabra someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Cdigo Civil alemn, y, en cambio,
al derecho argentino el problema de la medida en que el com-
prador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre so-
luciones conflictuales o materiales al problema de la adapta-
cin, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970,
pgs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79).
Desde otra perspectiva, tambin se elabora una norma ma-
terial de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicacin de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden pbli-
co del juez argentino, ste, antes de aplicar irresistiblemente
su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado
que resuelve, sin ofender nuestro orden pblico, un caso an-
logo al que hay que decidir. Aqu, nuevamente, una norma
material complementa el funcionamiento de la norma de con-
 LA NORMA. MATERIAL 263

flicto. Sin tal adaptacin, el derecho extranjero competente

debera ser sustituido por la lexfori.
Las normas materiales siguen el mtodo de creacin. El
tipo legal de la norma material capta lgicamente el caso jus-
privatista multinacional. La consecuencia jurdica directamen-
te proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la elec-
cin de un sistema jurdico justificado del cual quepa, por va
indirecta, extraer la solucin material. El fundamento axiol-
gico de tal consecuencia jurdica directa se base en las consi-
deraciones de justicia que justifican el mtodo de creacin.
Desde luego, tanto el anlisis como la comparacin materiales
constituyen tareas previas a la creacin de soluciones comu-
nes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso,
no cabe ya el recurso al mtodo de eleccin. Empero, si en un
conjunto de normas materiales un problema carece de regu-
lacin por una norma material (laguna), se ha de retomar la
va de eleccin de las normas de conflicto. Si una norma ma-
terial brinda una solucin incompleta del caso, hay que volver
a las normas de conflicto.

C ) SUSTANCIALISMO MODERADO

A pesar de que la coexistencia de normas materiales con

normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivis-
tas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis
of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 91-
268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a l mis-
mo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edicin de su De-
recho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo
subttulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas ma-
teriales del D.I.Pr. y las enva al derecho privado de extranje-
ra, al derecho privado internacional y al derecho pblico de
extranjera. Mientras el D.I.Pr. se basa, segn Goldschmidt, en
el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y
en el mtodo indirecto, el derecho privado y pblico de ex-
tranjera persiguen, segn Goldschmidt, "beneficiar el ele-
mento patrio de manera directa".
264 ANTONIO BOGGIANO

Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar

el elemento patrio"? Parece, ms bien, que dichas normas
crean una solucin directa del caso jusprivatista multinacio-
nal, tratando de respetar su particular naturaleza internacio-
nal de. modo ms adecuado y justo que mediante la aplicacin
de cualquier derecho privado nacional relacionado con el
caso. As ocurre con los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argen-
tino, pues aunque se construya estos preceptos en la estruc-
tura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley
ms favorable, esta eleccin est orientada por un criterio de
valoracin sustancial: la favorabilidad. La solucin directa
de aquellas normas no busca beneficiar meramente el ele-
mento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo ma-
yor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a
quien reside habitualmente en el pas se lo beneficia con la
mayora o emancipacin del derecho argentino aunque siga
juzgndoselo menor en el domicilio de sus padres o defenso-
res. La solucin justa de difciles conflictos de leyes se logra
mediante tales normas materiales.
Materiales son tambin las clusulas FOB y CIF, entre otras,
y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen
soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo
mismo vale para otras normas materiales del comercio inter-
nacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas)
incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio, en cuanto es-
tablece un plazo de prescripcin ms largo para las acciones
derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar
elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que
los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de
las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se
ve qu elemento patrio ira a beneficiar, si puede hacrselo
valer contra una empresa de transporte argentina por un car-
gador con sede en un pas extranjero cuyo derecho contuvie-
se plazo de prescripcin ms breve. Mediante tal norma ma-
terial, el legislador argentino persigue asignar al problema
 LA NORMA MATERIAL 265

una solucin directa adecuada a la naturaleza internacional

del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia po-
ltica del caso, pero precisamente acontece que en algunos
casos totalmente multinacionales es ms intensa la plurna-
cionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un
pas. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concu-
rrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente
uniformes, pues no han sido acordadas por los pases en cues-
tin. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de
fuente nacional persiguen respetar ms la internacionalidad
que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser ms
justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a
casos tpicamente internos. Las normas de conflicto solucio-
nan materialmente los casos multinacionales como si fueran
casos absolutamente internosalemanes, espaoles, suizos,
etctera. No respetan la internacionalidad del caso, salvo
cuando proceden a la adaptacin de los derechos nacionales
para ajustados al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos juspri-
vatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por va
convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo
nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirn-
dose en el "ansia de integrar los pases de una regin o inclu-
sive de toda la tierra" (Goldschmidt, prlogo a la edicin ci-
tada de 1977), no merecen tacha axiolgica por "intolerancia
con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto
con la elaboracin de normas materiales uniformes. El dere-
cho extranjero conectado por las normas de conflicto es apli-
cado por el juez nacional a condicin de que sus soluciones
respeten los principios generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la
base de principios comunes, crendose soluciones detalladas
uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qu
disvalor puede atribursele a la aplicacin de un derecho uni-
forme, respetuoso de los principios nacionales comunes,
266 ANTONIO BOGGIANO

cuando se juzga vlida la aplicacin de un derecho nacional

extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esen-
ciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional,
la armona internacional de decisiones, los fines de los dere-
chos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe re-
ducir la axiologa del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho
privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objeti-
vos tambin se alcanza primordialmente la solucin sustan-
cialmente justa del caso, porque se hace posible la adopcin
multilateral de criterios de justicia sustancial ms elevados, im-
practicables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes
de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar solucio-
nes ms justas de los casos multinacionales que las asequibles
por la metodologa indirecta, conflictualista. Esta ltima no
puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones ma-
terialmente ms justas en la casustica internacional.

111
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO

A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPICA

Las normas materiales uniformes creadas para casos multi-

nacionales definen ms o menos precisamente los casos que
reglamentan; as, v.gr., el "transporte internacional" o la "ven-
ta internacional" convencionalmente tpicos (ver transporte
areo internacional, definido por la Convencin, de Varsovia-
La Haya o la venta internacional de mercaderas, definida por
la Convencin de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la
multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.
 LA NORMA MATERIAL 267

B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de

D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es
decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho in-
dicado por las normas de conflicto. Segn el ejemplo del pro-
fesor Lalive, el pargrafo 1944, I, del BGB (Cdigo Civil ale-
mn) le concede al heredero un plazo de seis semanas para
repudiar la herencia desde la apertura de la sucesin, y la par-
te II del mismo pargrafo 1944 extiende el plazo a seis meses
si el causante alemn tena su ltimo domicilio en el extran-
jero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley su-
cesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La
regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma
de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et mthodes en droit in-
ternationalpriv-Cours general-, Acadmie de Droit Interna-
tional, pg. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos
pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, adems, ni tan numerosas ni de un inters prc-
tico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos inte-
resa, desde el punto de vista de los mtodos, son las reglas
materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestin de saber si este procedimiento 'directo' de solu-
cin a primera vista, ms adecuado y ms 'internacional'
es susceptible de suplantar el procedimiento clsico de la re-
gla de conflicto" {iderri).

C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente,

capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacio-
nal mediante una caracterizacin que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situacin tpica.
As, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comer-
ciales 19-550 contempla la hiptesis problemtica de la cons-
titucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constitui-
da en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso
268 ANTONIO BOGGIANO

multinacional especficamente caracterizado en el tipo legal o

antecedente de la norma material. Esa misma caracterizacin
requiere una adecuada interpretacin (ver constitucin de so-
ciedad en Ta Repblica). Pero lo especfico radica en la espe-
cial consecuencia jurdica de la norma material que reglamenta
el caso conforme a su problemtica peculiar y a los intereses
internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone
unas exigencias materiales tan slo comprensibles en aten-
cin a la hiptesis contemplada en su tipo legal. Lo importante
es que esta hiptesis recibe una regulacin material especial
acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho mate-
rial comn de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un
prrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con
bastante facilidad: por definicin, la regla sustancial de D.I.Pr.
ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades especficas de reglamentacin de una situacin
internacional. De ah que se deba presumir mejor tal regla-
mentacin, ms adecuada que aquella (emanada del legisla-
dor del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez ma-
terial y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (o>. cit.,
pg. 97). "Esta presuncin de calidad superior contina La-
live- podra ser vinculada al 'carcter especial' de la regla
sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali.
El principio de no contradiccin impide admitir la hiptesis de
dos reglas simultneamente en vigor en el Estado del foro:
una, prescribiendo una reglamentacin sustancial, y la otra, la
conexin (de una misma situacin internacional, venta arbi-
traje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni).
En el ejemplo antes presentado, sera absurdo que el legis-
lador dispusiera la solucin especiai del art. 123 de la ley
19-550 y subordinase la aplicacin de este artculo a la circuns-
tancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la nor-
ma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Se-
ra absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en
el extranjero contina regida por la ley del pas de su consti-
tucin (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-
 LA NORMA MATERIAL 269

ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En po-

cas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y despla-
za la aplicacin del art. 118, primera parte; por cierto, en lo re-
gulado especficamente por el art. 123- El art. 123 se aplica
independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte, en cuanto
regula el art. 123- Adems, por su naturaleza societaria, el art.
123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto
no la convierte en una norma de polica.
Anlogamente, el art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio
argentino capta el problema del plazo de prescripcin de las
acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre inter-
nacional y, por su especialidad, la solucin material que esta-'
blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del
derecho argentino al contrato en virtud de las normas de con-
flicto argentinas. La razn es simple-, la situacin contemplada
en el art. 855, inc. 2-, Cdigo de Comercio argentino, es espe-
cial respecto de las normas de conflicto, y su solucin tambin
lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son
especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto ge-
nerales en las situaciones que contemplan aqullas. Pero, por
su naturaleza especial, las normas materiales son slo com-
plementarias de las normas de conflicto generales.

D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES

Hay que poner de realce que no todas las normas materia-

les de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rgidas. Pese a que
algunos incurren esta desafortunada confusin, ciertas
normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por
las partes; as ocurre con el art. 855, inc. 2a, Cdigo de Comer-
cio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las
normas materiales sobre venta internacional de mercaderas,
regida por la Convencin de Viena de 1980, son, en general,
derogables por las partes (art. 6a).
Pensamos, adems, que cuando una norma material de
D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma
270 ANTONIO BOGGIANO

material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el

caso fuese presentada con la intencin de que se la aplique,
creando un eventual conflicto entre normas materiales de
D.I.Pr., habra que solucionar el caso aplicando la norma ma-
terial de D.I.Pr. del pas indicado por las normas de conflicto
del foro. Lo mismo cabra hacer ante jurisprudencias contra-
dictorias que aplicaran una misma convencin que unificara
normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debera
ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admi-
tiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvo. As, por
ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileo hu-
biese una norma material de D.I.Pr. brasileo sobre prescrip-
cin, habra que dirimir el eventual conflicto con el art. 855,
inc. 2Q, Cdigo de Comercio argentino, por aplicacin de las
normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta
fori). Pero si el juez brasileo aplicase el derecho argentino
(reenvo), el juez argentino debera aplicar el art. 855, inc. 2S,
Cdigo de Comercio. En cambio, las partes siempre podran
crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonoma
material y establecer un plazo de prescripcin especialmente
adecuado al caso. He aqu normas materiales de D.I.Pr. crea-
das por las partes.-Los consejeros jurdicos deben advertir a
stas para que establezcan tales normas.

IV
LAS NORMAS MA TMALES Y LA A UTONOMA
DE LAS PARTES

A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA

DE LAS PARTES

Tal como se considerar al tratar sobre los contratos inter-

nacionales, las partes son quienes gozan de mayores faculta-
des para la creacin de normas materiales especialmente
adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no
cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-
 LA NORMA MATERIAL 271

dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relacio-

nes. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio
internacional imponen una derogacin del orden pblico in-
terno" (Lerebours-Pigeonnire, Droit intemational priv, 8 a
ed., Yvon Loussouarn, 1962, pg. 603), como ocurri en Fran-
cia con las clusulas oro, slo admitidas en los pagos interna-
cionales mediante normas materiales. En los contratos inter-
nacionales, las partes pueden crear las normas que los regirn
derogando todas las normas de los derechos privados inter-
nos a los cuales el negocio est objetivamente conectado, en
los lmites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin
duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de
C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, pgs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminacin de
toda incertidumbre por el mtodo de las condiciones genera-
les y los contratos-tipo. As, puede sobrevenir lo que podra-
mos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y
compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones
generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feet-
ham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture
agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pg.
50). Aun los ms conspicuos representantes del sustantivismo
radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formula-
cin jurdica a las prcticas del comercio internacional obede-
cen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no
puede negarse que han dado lugar a la creacin de numerosos
y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comu-
nes, a menudo conducen a las partes contratantes a situacio-
nes inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions
and standard contracts as means of escaping from the appli-
cation of municipal law", en The sources ofthe law intemational
trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pg. 116).
Es muy sugerente la opinin de Schmitthoff en el sentido
de que se extraiga de los contratos-tipo un ncleo comn (cfr.
272 ANTONIO BOGGIANO

Unification ofthe law governing international sale ofgoods,

editado por J. Honnold, Pars, 1966, pg. 398). Ese ncleo co-
mn debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de
l mayor uniformidad de condiciones generales.

B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR

LA AUTONOMA DE LAS PARTES

Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la

autonoma de las partes v.gr., los usos y reglas uniformes re-
lativos a los crditos documentados de la Cmara de Comer-
cio Internacional, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, ter-
cera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las esta-
blece suele ser criterio de distincin. As, v.gr., en materia so-
cietaria no son derogables, y s lo son, en cambio, en materia
contractual. De ah que al art. 855, inc. 2- del Cdigo de Co-
mercio argentino, pueda juzgrselo derogable.

V
, FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES

A ) INTERPRETACIN

El intrprete, como siempre, ha de atenerse al fin persegui-

do por la voluntad del autor de la norma, sea sta contractual,
legal, convencional o judicial. La interpretacin requiere fide-
lidad del intrprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretacin de una norma material incor-
porada a un convenio internacional, el intrprete ha de enten-
der la norma en el sentido que ms garantice la finalidad de
unificacin sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuar-
la con inteligencias apoyadas en el derecho comn interno o
en el derecho de otras convenciones. Slo si la interpretacin
que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-
 LA NORMA MATERIAL 273

les del derecho interno, sera lcito hacer prevalecer una inter-
pretacin adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe
fidelidad al espritu uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se
debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de
las partes. Si sta no pudiera ser restablecida, ser necesaria la
complementacin de las normas materiales indeterminadas.

B ) DETERMINACIN

Si el autor de la norma material ha manifestado una volun-

tad incompleta, ser menester determinarla. As, v.gr., en la
Convencin de Varsovia-La Haya, cuando el transportador
pruebe que la persona lesionada produjo el dao o contribu-
y a l, el tribunal podr, conforme a su lexfori, descartar o
atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La pro-
pia convencin delega dicha cuestin en las facultades direc-
cionales del juez competente segn su lexfori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma
de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la
determinacin de las partes un lmite de indemnizacin ms
elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a deter-
minacin del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe
entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori
como normas de conflicto convencionales, pues eligen como
derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el
derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a "
ralelismo entre normas de jurisdiccin internacional y normas
de conflicto.

C) LAGUNAS

Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar,

la voluntad incompleta de delegar la determinacin de las
normas reglamentadas y la omisin involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-
274 t ANTONIO BOGGIANO

cin de normas materiales suelen aparecer reglados algunos

aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se
evidenciar as una voluntad de limitar la unificacin a ciertos
aspectos. He aqu una voluntad negativa de no reglar los as-
pectos no contemplados en los convenios. Como antes se ex-
puso, otros aspectos quedan delegados a la determinacin de
las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B).
Slo cuando media omisin involuntaria de reglar cabe ha-
blar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aqu tam-
bin de las omisiones de regulacin voluntarias. No se trata,
entonces, de la integracin o complementacin de los conve-
nios, sino de deslindar los mbitos de aplicacin convencio-
nales de los mbitos de aplicacin de las normas de conflicto
de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegacin Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs.
de la ley 20.094, de la navegacin).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencio-
nales quedan sometidos a la aplicacin de las normas de con-
flicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aqu la
coordinacin sistemtica de las normas materiales con las nor-
mas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisin in-
voluntaria de regulacin (ver, admitiendo lagunas, el estudio
precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit intemational priv", en Recueil des Cours
(1965-III), pgs. 66-79).
4

D ) APLICACIN

Las normas materiales convencibnalmente unificadas son

aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones di-
vergentes de las mismas normas materiales, los tribunales na-
cionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diver-
sas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos
mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No se-
ra lcito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-
 LA NORMA MATERIAL 275

prudencia propia. Habra que respetar la jurisprudencia del

pas indicado por las normas de conflicto del juez competen-
te. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material
uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y crea-
das por la autonoma de las partes, su aplicacin espontnea
derivada de la observancia de los mismos interesados torna
realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no
hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formula-
rios, la adaptacin material mediante la conciliacin o el arbitraje
de las diferencias resulta el mtodo unificador ms oportuno.
No queda excluida, empero, la metodologa conflictualista en
el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, tambin, que las normas materiales
consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden
recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces naciona-
les (ver Vischer, Recue des Cours, t. 142 (1974-11), pg. 35).
 CAPTULO VI

LA NORMA DE POLICA

1
"LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE",
"NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE
DELLA SFERA DIEFFICACIA",
"SPACIALL Y C0NDII70NED RULES",
"PEREMPTORY NORMS",
"NORMAS RGIDAS",
"EXKLUSIVSTZE",
"LOIS DE PLICE"

Se han propuesto diversas terminologas para denominar a

una categora de normas que, inspiradas en rigurosas conside-
raciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las
normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immdiate (cfr. Fran-
cescakis, "Quelques prcisions sur les lois d'application im-
mdiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en
Revue Critique de Droit International Priv, 1966, pgs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di effica-
cia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internaziona-
le, 1959, pgs. 13 y sigs.), spacially condioned internal rules
(ver Nussbaum, Principies of prvate international law, Ox-
ford University Press, 1943, pg. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and prvate international
278 ANTONIO BOGGIANO

law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), pgs. 1-74), "normas

rgidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho interna-
cional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, pgs. 445 y sigs., y De-
recho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivstze" (ver
Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, pgs. 87), "lois de poli-
ce" (Batiffol, "Le pluralisme de mthodes", cit., Recueil des Cours,
1.139 (1973-H), pg. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil
des Cours, t. 139 (1973-H), pg. 376; y otros). .
Esta exuberante terminologa, con su variacin entre diver-
sos autores, indica ya las dificultades para la precisa concep-
tualizacin de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aqu la expresin "normas de polica" con cier-
tas dudas, quiz disipables al atribuirle el contenido concep-
tual que precise su alcance con algn rigor y la preserve de la
vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de polica capta en su tipo
legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al dere-
cho material propio delimitando expresamente su mbito de
aplicacin espacial. As, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la na-
vegacin, somete a dicha ley la responsabilidad del transpor-
tador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo con-
trato de transporte de personas por agua celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la Re-
pblica. He aqu las conexiones alternativas argentinas que
llevan a la aplicacin de la ley 20.094.
El art. 7B de la Ley de Matrimonio someta la disolubilidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de polica presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho ex-
tranjero ni para la autonoma de las partes. (Vase el actual art.
ll, Cd. Civ.).
Ahora bien: hemos sealado ya que tas normas de polica
son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-
 LA NORMA DE POLICA __ 279

cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin

del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulacin.
Cul es la razn que inspira tal exclusivismo?; la defensa
de la organizacin poltica, social, familiar o econmica del
pas (Francescakis, "Quelques prcisions", cit., n s 137). La me-
dida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy deli-
cada de poltica legislativa. Las normas de polica, obviamen-
te, debern estar adecuadas a los principios, garantas y
normas constitucionales sobre esto, ver la crtica constitu-
cional del art. 124 de la ley 19.550Dichas finalidades de las
normas de polica deben concretarse en estructuras normati-
vas de la mayor precisin posible.

11
ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA

A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA

Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas

en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objeti-
vos aun en casos multinacionales. As, pueden perseguir la
proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificacin es ra-
zonable desprender consecuencias que afectan la validez de
clusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa
de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la liber-
tad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que
acompa al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecno-
loga, se consider: "En lo que respecta a las clusulas restrictivas
que puedan incluirse en los contratos respectivos, no correspon-
de la sancin de un rgimen especial para regularlas, toda vez
que ellas caen dentro del mbito de aplicacin de la ley 22.262,
de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).
280 ANTONIO BOGGIANO

B ) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL CONTRATO

El consumidor es considerado la parte tpicamente ms d-

bil del contrato. De ah que se considere como normas de po-
lica las normas imperativas del domicilio del consumidor que
aseguran un nivel mnimo de proteccin. As ocurre con el
Proyecto de Convencin sobre la venta internacional al con-
sumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la deci-
mocuarta sesin de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, se tiende
a proteger al pasajero tpicamente dbil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos interna-
cionales standard^, dictado en la Academia de Derecho In-
ternacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1),
pgs. 9-H3.

C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de

polica exclusivamente aplicables para la habilitacin del ejerci-
cio de una profesin liberal en el mbito de sus territorios.

D ) ' ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece go-

zar de cierto reconocimiento universal. De modo que se pue-
de ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral.
Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivament,e-'1 mbito de aplicacin del de-
recho propio imponindolo a los inmuebles que estn situa-
dos en territorio nacional. El art. 10, Cdigo Civil argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun
cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta
regla, se coordinara perfectamente la armona de decisiones,
pues en cada Estado slo se juzgara sobre inmuebles locales.
 LA NORMA DE POLICA 281

Adems, la forma de transmitir derechos reales sobre in-

muebles argentinos est sujeta a la norma de polica del art.
1211 del Cdigo Civil argentino.

111
NORMAS DE POUCA ECONMICA

Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el

comercio internacional mediante normas de polica econmi-
ca destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente
las conductas de los agentes econmicos; as, los aranceles,
gravmenes, tasas a la exportacin e importacin, no impiden
la contratacin ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de polica econmica directas repercuten directamen-
te sobre las conductas de los agentes econmicos en sus ne-
gociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para im-
portar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario
un permiso de cambio como excepcin a la regla general pro-
hibitiva. Estas normas, cuando estn en vigor, no pueden de-
jar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ah que
resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra regulacin.

IV
NORMAS DE POUCA DE D.I.Pr.
Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO

Es urgente distinguir las normas de polica propias del D.I.Pr.

de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en
controversias puramente internas, no pueden derogar. Las nor-
mas de polica contemplan casos multinacionales tpicos, espe-
cficos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coac-
tivas del derecho privado como normas de polica de D.I.Pr.,
282 ANTONIO BOGOTANO
*

multiplicando as el nmero de stas y sofocando el funciona-

miento pleno de las normas de conflicto generales. ste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de polica sin
determinacin precisa de su propio mbito de aplicacin (cfr.
Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit internatio-
nal priv", cit., na 255, pg. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretacin
judicial la determinacin de cules son las normas de polica
examinando los fines de las normas coactivas del derecho pri-
vado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales
expresas, extender el mbito de aplicacin de las normas
coactivas a la casustica internacional con vagas alusiones a
tont lment d'organization juridique qui intresse directe-
ment la socittatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.",
V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organizacin de "im-
portancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127),
a la estructura de organizacin material (Francescakis, Quel-
ques prcisions, cit., pgs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestin distinta la de considerar
que una norma coactiva de derecho privado interno encarna
un principio general de este derecho. Entonces, el principio
general ser lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a
la autonoma de las partes como "clusula de reserva" (ver su-
pra, pg. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de po-
lica de D.I.Pr. As, por ejemplo, el art. 1380, Cdigo Civil, que
prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se
inspira en el principio de proteccin del trfico y la buena fe
de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como
una prohibicin fundada directamente en el principio general
expuesto, deberamos rechazar como contrarias a l las solu-
ciones contrarias que imperan en algunos derechos extranje-
ros (art. 1659, Cdigo Civil francs; arts. 1881 y 1882, Cdigo
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Cdigo Civil italiano de .1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica
el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera
norma de polica del D.I.Pr. argentino.
 LA. NORMA DE POLICA 283

En cambio, el lmite temporal del art. 1381 (tres aos como

mximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un prin-
cipio general ni configura una norma de polica. Si se trata de
un pacto de retroventa por ms de tres aos de un inmueble
sito en el extranjero, se aplicarn dichos plazos, aunque sean
mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legis-
lador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la
propiedad. Slo un plazo tan largo que conculcase al princi-
pio sera rechazado por nuestra "clusula de reserva".

V
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICA

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden

derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderoga-
bilidad de las normas materiales no las toma normas de po-
lica. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma ma-
terial crea una solucin directa y sustancial especialmente
aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y ter-
cer prrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de polica re-
mite el caso multinacional tpico a la solucin del derecho ma-
terial propio, pero comn. Esto es, no crea nuevas y
especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata
como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley
20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550).
Las normas materiales inderogables son tambin rgidas,
inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la auto-
noma de las partes. Tambin podra caracterizrselas como
normas "exclusivas" (Exklusiwtze). Cabra llamarlas nor-
mas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de
la ley 19.550).'
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos
legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio.
As, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Cdigo Comercio ar-
gentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-
284 ANTONIO BOGG1ANO

nes destinadas a cualquier lugar fuera de la Repblica. Esta

descripcin no privilegia en absoluto ninguna conexin vin-
culada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicar-
la analgicamente a un transporte con expediciones del ex-
tranjero destinadas a la Repblica y, en general, a transportes
con expediciones de un pas destinadas a otro. As acontece con
la aplicacin analgica de los arts. 138 y 139, Cdigo Civil ar-
gentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones
con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto
de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
polica, en cambio, la conexin especial adquiere relevancia
por su relacin exclusiva con la lexfori. En las normas mate-
riales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracteriza-
ciones tpicas de los casos mediante conexiones que pueden
ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero
(v.gr. definiciones de venta internacional, transporte areo in-
ternacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las nor-
mas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las nor-
mas de polica construyen sus tipos legales contemplando
exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la
lexfori. Las normas de polica hacen del forismo, preciso o no,
su tcnica y su credo. Las normas materiales, no.

VI
NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO

Las normas de polica autolimitan el mbito de aplicacin

del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitacin se
consigue tcnicamente mediante la indicacin de conexiones
del caso multinacional con el territorio nacional. As, la indi-
cacin de las conexiones es concreta y referida al territorio de
la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la
ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transporta-
dor, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato
de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica,
o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
 LA NORMA DE POLICA 285

sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competen-

tes los tribunales de la Repblica. En cambio, la norma de con-
flicto, en sentido estricto esto es, bilateral, elige conexio-
nes variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningn derecho en particular. As, v.gr., si la he-
rencia es regida por el derecho del ltimo domicilio del cau-
sante, este domicilio podr radicar en la Argentina o en el ex-
tranjero, y depender de los hechos del caso la determinacin
y concrecin del derecho elegido por la norma de conflicto.
sta permite, generalmente, una referencia a un derecho ex-
tranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igual-
dad. No se privilegia ninguna conexin por la circunstancia
de vincular el caso a la lexfori.
La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger
determinados intereses mediante la aplicacin de la lexfori
comn. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa
solucin uniforme al caso multinacional. Aqu no conside-
ramos la justificacin de ambas.

vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA

A ) INTERPRETACIN
Las normas de polica son normas excepcionales en el
D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretrselas restrictiva-
mente. ste es el principio de interpretacin rector de las nor-
mas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados
en estas normas deben ser juzgadas segn la lexloci. Si existen
calificaciones especiales para los conceptos de las normas de
polica, ha de aplicrselas previamente.
En cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 124 de la ley
19.550, ver captulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas
por la norma de polica son definidas, obviamente, por la lexfori.
286 ANTONIO BOGGIANO

B ) DETERMINACIN

No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a

pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en
los jueces su ulterior precisin, se ha de tener presente que la
precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de ade-
cuacin a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio
de precisin.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexin con
la lex fon indeterminado: el "inters nacional", los "intereses
o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206,
Cd. Civ. arg., aunque no est formulado como norma de po-
lica) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisin
de dichos criterios dependera la sumisin exclusiva a la lex
fori, con exclusin directa del funcionamiento de las normas
de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de in-
certeza el D.I.Pr. y que amenazan con una localizacin exce-
sivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible
a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas
peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado,
1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro
consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las
normas de polica, que contrariara el fin del D.I.Pr., segn
aqu se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe
una interpretacin de las normas coactivas del derecho priva-
do como normas de polica de D.I.Pr.
sta es la posible peligrosidad de las normas de polica
pero no la mezcla de elementos heterogneos de derecho p-
blico y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son
convincentes los tres ejemplos que suministra en su ltima
edicin citada, en las pgs. l6l y 162. No se advierte la apli-
cabilidad de normas de polica de D.I.Pr. en derecho penal.
No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el dere-
cho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas
propias sobre legtima forzosa si stas no contienen una indi-
cacin que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-
 LA NORMA DE POLICA 287 -

bles a casos multinacionales con excepcional extensin del

derecho propio (exklusiimormen). Por ltimo, el ejemplo del in-
quilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisio-
nes. Se tratara de un "inquilino domiciliado en nuestro pas
de un inmueble situado en otro, habindose estipulado el
pago del alquiler en dlares, lo que en nuestro pas, a diferen-
cia del de la situacin del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerndola como una ley de apli-
cacin inmediata, nuestra prohibicin del pago en dlares".
Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desco-
nocida la ndole de la norma de polica, confundindosela
con las normas coactivas del derecho privado propio. Una
norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso jus-
privatista multinacional o un aspecto de l. Por tanto, se re-
quiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso
internacional. No basta una norma coactiva del derecho pri-
vado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de
polica deber estar referida a una circunstancia o conexin
que justifique la extensin del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexin ser, normalmente, la situacin del in-
mueble alquilado en el propio pas, porque parece extrava-
gante pensar que una norma de polica extendera la aplica-
cin del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locacin
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad
"turstica", de que el inquilino se domicilie en el pas, distinto
de aquel de la situacin del inmueble. En todo caso, se reque-
rira que el domicilio del inquilino en el pas que dictase la
norma de aplicacin inmediata fuese incluido en sta como
la conexin de la norma de conflicto unilateral que es toda
norma de polica. Es atpica la hiptesis, pues el domicilio del
inquilino no resultar indicado en tal conexin. Por lo dems,
la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino,
de ordinario, tendr bienes en el inmueble que alquila o habr
constituido garantas en la jurisdiccin de tal sitio. Desde lue-
go, una norma de polica como la imaginada sera exorbitante,
y quizs inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legis-
lador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
288 ANTONIO BOGGIANO

Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino

ante los tribunales de su domicilio y stos concibiesen una
norma de polica tan exorbitante, sera indudablemente de
aplicacin. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
pas distinto del de la radicacin del inmueble, ser siempre
subsidiario, porque se predeterminar seguramente un foro
efectivo en el pas del inmueble o del domicilio del locador.
Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento
ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism be-
tween legal securty and the search for justice in the field of
contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), pgs. 6l y sigs.,
consider que el Estado de la situacin del inmueble es com-
petente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor
de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador
y el locatario se domiciliaran en un mismo pas y el contrato,
por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la
lex situs. El derecho del pas en que se hallan aquellos domi-
cilios debera ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vis-
cher, en casos de locacin de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexin que justifique ra-
cionalmente la extensin excepcional del derecho propio: By
chosing the close-enough connection as the normal connec-
tionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the
justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application
inmdiate' is taken up andgeneralised hr (ob. cit, pg. 62).
Sin considerar la bilateral izacin mencionada, insistimos en
que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas
de polica inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas
multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de co-
nexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que
existe entre la norma de polica de D.I.Pr. del art. 604 de la ley
20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de
la misma ley. La nulidad de las clusulas contractuales dis-
puesta por el art. 339 slo rige en el mbito de aplicacin es-
pecial que le determina el art. 604: As, a un contrato de trans-
 LA NORMA DE POLICA 289

porte de personas no celebrado en la Repblica y cuyo cum-

plimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexis-
tencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad
del art. 339-

C) ELABORACIN

No cabe la elaboracin analgica de normas de polica por

los jueces. A falta de normas de polica, de naturaleza espe-
cial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.

D) APLICACIN

La efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como

de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existen-
cia, en el mbito de a jurisdiccin argentina, de las personas
o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. No
deja de ser interesante observar que la aplicacin efectiva de
las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales re-
quiere, al menos, que una parte de la realidad operable de di-
chos casos est localizada en la jurisdiccin del juez que fall
la controversia. De otro modo se requerir el reconocimiento
o ejecucin del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la
aplicacin de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la juris-
diccin internacional vuelve a ser la piedra de toque.

VIII
NORMAS DE, POLICA EXTRANJERAS

Hasta aqu hemos considerado las normas de polica del

D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritoria-
lidad de normas de polica extranjeras en jurisdiccin argen-
tina. Sealamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
polica pertenece al derecho del pas que una norma de con-
flicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de
polica fornea ser tenida en cuenta en la Repblica Argn-
. 290 ANTONIO BOGGIANO

tina pues sera aplicada por el juez extranjero; 2) s la norma

de polica extranjera pertenece a un pas cuyo derecho se ha
querido evadir fraudulentamente en un contrato, ste no ten-
dr eficacia en la Repblica (art. 1208, Cd. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de polica
extranjera, no debe existir norma de polica argentina que en-
foque el mismo aspecto del caso, pues las normas de polica
argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Adems,
se requiere que la norma de polica extranjera no lesione prin-
cipios de orden pblico argentinos. Por ltimo, se justifica el
respecto de normas de polica extranjeras a fin de establecer
un espritu de cooperacin internacional entre pases dispues-
tos a recproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational
priv et droit public", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1965, pg. 654; Toubiana, ob. cit, nmeros 195 a 238,
quien trata ampliamente el tema).
 CAPTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

1
EL TEMA EN EL SISTEMA

Ms que en todos los captulos cabe advertir especialmente

en el presente que un tratamiento detallado de todos los ma-
tices y pormenores del reconocimiento y ejecucin de senten-
cias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos
se han hecho con excelencia. Sern tomados en cuenta. Pero
con cierta economa de citas doctrinarias y jurisprudenciales.
Especialmente conviene citar a Bartin, tudes sur les effects in-
ternationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments,
1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments,
1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Senten-
ze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prfung der Gerichtsbarkeit
und der internationalen Zustndigkeit bei der Anerkennung
auslndiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge
tranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Compe-
tence judiciaire et effets de jugements dans le March Com-
mun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of
Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdic-
tional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Pat-
chet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in
the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von
Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-
292 ANTONIO BOGGIANO

tranjera en Espaa y la competencia del juez de origen, 1986 pref.

Gonzlez Campos y la literatura citada en esta excelente obra.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este captulo
en la presente edicin. Responde a la idea de un sistema pers-
pectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e impli-
cancias de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y
el reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Las
interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta
visin estructural de la materia proviene de la preocupacin
por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto
la aplicacin de las normas con el reconocimiento y ejecucin
de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el
pas y en* otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan
slo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de
condena pueden recibir reconocimiento y, adems, ejecu-
cin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una senten-
cia extranjera se exige el trmite incidental del exequtur. En
cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia ex-
tranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos
a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exe-
qutur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reco-
nocimiento en general, ya que la ejecucin supone este re-
conocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias
extranjeras son necesarios para realizar la armona internacio-
nal de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. com-
parado. Ahora bien: el valor de una justa solucin uniforme
exige cierto control de la decisin extranjera, porque es razo-
nable que los Estados no reconozcan cualquier solucin for-
nea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el
control de las sentencias extranjeras es universalmente admi-
tido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho in-
ternacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pg. 466).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 293-^

TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL

DEL JUEZ EXTRANJERO

A ) CRITERIOS DE CONTROL

Se presenta la delicada cuestin acerca de los criterios que

debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecucin
de una sentencia extranjera respecto de la jurisdiccin inter-
nacional del juez extranjero. Ante todo: debe controlar la ju-
risdiccin internacional del juez originario? Si la respuesta es
afirmativa, con qu criterios?

1. Teora de la unilateralidad simple

Una primera concepcin, llamada de la unilateralidad sim-
ple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas
de jurisdiccin internacional del Estado del juez sentenciante
(ver una exposicin en D. Holleaux, Comptence dujuge
trangeretreconnaissancedesjugements, Pars 1970, pg. 915).
Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren,
"Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours,
pg. 56) esta teora, con cierta apariencia de lgica, conduce
al abandono total del control de la jurisdiccin del juez extran-
jero. Aun los ms fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden pblico acerca de los criterios de jurisdiccin
extranjera (Holleaux, ob. cit., pg. 125).

2. Teora de la unilateralidad doble

Otra concepcin, conocida como la de unilateralidad do-
ble, slo desconoce la jurisdiccin del juez extranjero cuando
ste hubiese invadido la jurisdiccin internacional exclusiva
del juez requerido.
294 ANTONIO BOGGIANO

3. Teora de la bilateralidad
Otra teora, la de la bilateralidad, controla la jurisdiccin
internacional del juez extranjero segn las normas de jurisdic-
cin internacional que el juez requerido aplicara para asumir
jurisdiccin (Holleaux, ob. cit., pgs. 121 y sigs.). sta es la lla-
mada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des In-
ternationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600).
En esta concepcin se encuentra alineado el derecho argen-
tino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base
de las "normas argentinas de jurisdiccin internacional".
Modernamente esta concepcin, aparentemente rgida, ha
sido matizada por va de interpretaciones ms flexibles. Se
ha sostenido que las normas de jurisdiccin internacional de-
ben ser entendidas de modo especial a los fines del recono-
cimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios
que sirven para asumir jurisdiccin internacional han de ser-
vir para tolerar la jurisdiccin internacional ya asumida por
otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdiccin pueden ser in-
terpretadas con ms amplitud o flexibilidad con miras a su fin
y no estrictamente a su tcnica normativa.
El problema ms delicado que presenta la concepcin bi-
lateralista es que puede conducir al desconocimiento de una
sentencia extranjera fundada en una conexin jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de ju-
risdiccin internacional del juez requerido.
As, por ejemplo, supngase que se dicta sentencia por el
juez del lugar donde se negoci y celebr un contrato interna-
cional. No estara basada esa jurisdiccin en las normas argenti-
nas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Ci-
vil. Habra, que desconocerla. Pero estcnpodra resultar gravoso.
La parte que ha cuestionado aquella jurisdiccin y fue sometida
a la misma debera demostrar que el foro extranjero fue impro-
piado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso
no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la
jurisdiccin nada podra argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 295

El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por

la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia
checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales in-
gleses. Checoeslovacos se haban casado en su pas donde vi-
vieron durante unos aos. Despus de comenzada la Segunda
Guerra Mundial, el marido estableci su domicilio en Inglate-
rra. Casi diez aos despus, la esposa, que haba vuelto a ca-
sarse en Checoeslovaquia, obtuvo all una sentencia de divor-
cio. Al tiempo en que se requiri el reconocimiento en
Inglaterra, una ley haba conferido jurisdiccin a los tribunales
ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres aos de
residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se sa-
tisfaca en virtud de esta disposicin. Pero la Cmara de los Lo-
res fund el reconocimiento del divorcio declarado en la re-
sidencia de las esposas cuando "exista una conexin real y
substancial" entre el actor y el Estado que decret el divorcio.
Despus de este caso (1967) los tribunales fueron dejados
a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de
qu constitua una conexin real y substancial. Pronto se hizo
obvio que tal criterio no era suficientemente especfico para
basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso cons-
tante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed.,
1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean,
C.G.J. Morse vol. II, pg. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con
relacin a "Indyka c, Indyka". Me remito a las pgs. 693 a 695
del volumen II de Dicey-Morris antes citado. All puede verse
la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada:
The effect ofthis importantprovisin is retrospectivly to abolish
the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso
topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made ru-
les of' recognition"'(pg. 695, el nfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del esta-
blecimiento de reglas bastante precisas en materia de recono-
cimiento de divorcios y separaciones en el derecho ingls.
En la Argentina la jurisdiccin internacional del tribunal ex-
tranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado
296 ANTONIO BOGGIANO

ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general

es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s
718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Con-
vencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), segn el
cual la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es juz-
gada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las deci-
siones de aquel tribunal {Apndice). Y es comprensible, en-
tonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del
Cdigo Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida
por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane
de un tribunal competente segn las normas argentinas de ju-
risdiccin internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra
(as, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pg. 740). Considero
haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido
principio.
La regla del art. 517, inc. I a del Cdigo Procesal no puede
eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad.
Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de ju-
risdiccin internacional que permiten a los tribunales argen-
tinos asumirXsX jurisdiccin. o se trata de "normas argentinas
de jurisdiccin internacional" al solo efecto de apreciar la ju-
risdiccin de los jueces extranjeros. Si as se entendiese el art.
517, inc. l s se referira a un enorme vaco normativo pues no
hay tales normas indirectas de jurisdiccin internacional en el
derecho argentino. No existen normas especficas sobre con-
trol deja jurisdiccin de jueces extranjeros.
la Corte en "Jobke c. Neidig" busc fundamento a la juris-
diccin del juez mejicano en normas argentinas de jurisdic-
cin internacional. *
As es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativa-
mente precisas sobre jurisdiccin internacional del juez ex-
tranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del
reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 297

daba con el caso una "vinculacin substancial, real o suficien-

temente prxima". Admitir este temperamento sera, al me-
nos, seguir una lnea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, C-
digo Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretacin absolutamen-
te mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuen-
cias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir ju-
risdiccin. stas controlan la jurisdiccin del juez extranjero.
La posible interpretacin finalista de estas normas ha de res-
petar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdiccin ex-
clusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una ju-
risdiccin exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta
(ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por
el contacto que ms se aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el
pas cuyo derecho sera aplicable a la controversia segn las
normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente sta es una posicin doctrinaria. Habr que
aguardar la reaccin de la jurisprudencia. Al parecer no hay
dudas con respecto a la jurisdiccin argentina exclusiva (v.gr.
si las partes en un contrato internacional han elegido la juris-
diccin exclusiva de los tribunales argentinos).
Adems, hay que poner nfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no
existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes slo
basadas, por ejemplo, en la presencia fsica del demandado,
en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el
foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista
de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convencin de
Lugano paralela a la Convencin de Bruselas sobre compe-
tencia judicial y ejecucin de decisiones en materia civil y co-
mercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver
texto en la Revue critique dipr., 1989, pg. 149 y estudio de
298 ANTONIO BOGGIANO

George A.L. Droz "La Convention de Lugano parallle la

Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire
et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale
[relations entre Communaut conomique europenne et As-
sociation europenne de libre change]" en Revue critique
dipr., 1989, pgs. 1 y sigs.). Toda jurisdiccin exorbitante debe
ser desconocida, aun cuando la decisin del foro exorbitante
sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflic-
to argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de
desconocer el ejercicio de una jurisdiccin exorbitante en de-
fensa de los intereses del trfico internacional. El foro exorbi-
tante debe ser sancionado con el desconocimiento.
Adems, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extran-
jeras o una asume jurisdiccin debe preferirse la que ms se
aproxime a la regla argentina de jurisdiccin internacional.
Tambin hay que controlar la eficacia de la decisin del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdic-
cin en el lugar donde interese desplegar efectos de decisin.
Ello generalmente 'curre en el lugar indicado por nuestra nor-
ma de conflicto. Pero este anlisis puede ser insuficiente. La
cuestin debe ser en cada caso: dnde interesar el recono-
cimiento de la decisin? Podra haber varios lugares de inters
en si reconocimiento. Este inters se vincular ordinariamente
con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener
el reconocimiento. El principio de efectividad juega aqu un
rol importante.

4. Hacia un multilateralismo crtico

As podramos preconizar un bilateralismo relativamente
abierto, esto es, un multilateralismo crtico. En todo caso el
foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los de-
rechos controvertidos. La jurisdiccin internacional extranjera
debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colo-
car a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en
el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 299

risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdiccin. No

cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestin importante. El bilateralismo abier-
to en materia de jurisdiccin extranjera lleva a una correlacin
con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de
la jurisdiccin internacional directa o propia. Porque si nues-
tras normas de jurisdiccin internacional para decidir deben
estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se man-
tiene coherente.
As, por ejemplo, podra ocurrir que a pesar de existir un
contacto normativo suficiente para asumir jurisdiccin resul-
tara indudable que un foro extranjero sera el ms apropiado
para decidir el caso y el nuestro sera un foro legtimo pero
inapropiado (Jorum non conveniens).
Una situacin tal podra conducir a dar preferencia al foro
ms apropiado.
Inversamente, podra ocurrir que nuestro foro no estuviese
justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si
se cerrase el caso podra producirse una probable denegacin
de justicia. El nuestro sera entonces un foro de necesidad que
debera abrirse. Medtese las analogas de esta hiptesis con el
caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). All la Corte ampli
el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdiccin al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo me-
diante la tcnica de una interpretacin extensiva y finalista de
nuestra norma de jurisdiccin internacional. Pero lo cierto es
que abri un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la juris-
diccin internacional indirecta, si el foro extranjero es apro-
piado debera reconocrsele jurisdiccin aunque sta no surja
estrictamente de una norma argentina de jurisdiccin interna-
cional. Aqul ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdiccin inter-
nacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con
una prudente consideracin de los resultados o consecuen-
cias a que pueda conducir su aplicacin a las particulares cir-
300 ANTONIO BOGGIANO

cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien

conocida en la interpretacin y aplicacin de las normas.
Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admi-
te la intervencin de la Corte para prevenir una "efectiva de-
negacin de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653
y otros). Y ms ampliamente an en la jurisprudencia de la
Corte, que cabe aplicar tanto tratndose de tribunales argen-
tinos como de tribunales extranjeros, segn la cual debe pre-
servarse la garanta de los jueces naturales {Fallos, 234:482;
238:141 y muchos otros).
La garanta del juez natural ha de concederse tanto respecto
de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con mi-
ras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar
y aplicar una norma argentina de jurisdiccin internacional
observando que la atribucin del caso a un tribunal argentino
no conculque aquella garanta de los jueces naturales. Cierta-
mente tampoco puede interpretarse una norma argentina de
jurisdiccin internacional para atribuir el caso a un tribunal
extranjero cuando de ese modo se producira una "efectiva
privacin de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdiccin
internacional conducira a desconocer la jurisdiccin de un
juez natural extranjero debera interpretarse de forma tal que
su aplicacin no conduzca a un resultado reido con la garan-
ta federal argentina del juez natural.
La garanta del juez natural, como el juez ms apropiado
para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respec-
to de la jurisdiccin internacional de un* juez argentino como
de un juez extranjero.
De aqu se sigue que lo que da contenido federal a un pro-
nunciamiento no slo es que la garanta de los jueces natura-
les se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146;
238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto
el criterio jurisprudencial segn el cual para que la garanta de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre com-
petencia es requisito que sta se atribuya a tribunales del pas
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 301

(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilatera-

lista, digamos, no es convincente, pues la garanta de los jue-
ces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye juris-
diccin a un "tribunal del pas" como a un extranjero. As
pienso que debera interpretarse el contenido federal del con-
flicto jurisdiccional. Segn expuse anteriormente las normas
no slo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tam-
bin como se razona que deberan ser interpretadas y aplicadas.
Porque no sera prudente desconsiderar una posible interpreta-
cin doctrinara que podra tener algn eco en la jurisprudencia.
Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartci-
pes en la comn tarea de desarrollar el derecho.
' Tambin considero unilateral la reciente jurisprudencia de la
Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que
priva de la jurisdiccin de los tribunales argentinos ("Narbaitz c.
Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar
cuestin federal al pronunciamiento que importa discutir la pri-
vacin de jurisdiccin de un Tribunal argentino ("Zapata c. Steh-
lin"). Si se discute la jurisdiccin de un tribunal extranjero tam-
bin puede estar en tela de juicio la garanta de los jueces
naturales y configurarse una cuestin federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional
exclusiva de los tribunales argentinos y otras hiptesis de ju-
risdiccin argentina slo concurrente.

B ) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA

Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les

confiere a los jueces nacionales la jurisdiccin exclusiva para
extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia
extranjera que invada la jurisdiccin argentina, ni aun en el su-
puesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sera,
para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matri-
monio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina,
y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La inva-
sin a la jurisdiccin argentina exclusiva, establecida en el art.
302 ANTONIO BOGGIANO

104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido

celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta te-
sis fuese admitida, quedara implcitamente derogada la regla
sentada Tu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Cdigo Civil.

C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA

Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los

jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de
nuestro art. l s del Cdigo Procesal, ser insusceptible de re-
conocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.

D ) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE

Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la ju-

risdiccin argentina. Ello ocurre si un contrato internacional
tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado
se domicilia en la-Argentina. Segn los arts. 1215 y 1216 del
Cdigo Civil, concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares
de ejecucin y la del domicilio del demandado. De ah que les
reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algn
lugar de cumplimiento o del domicili del demandado si ste
radica en el extranjero.
La concurrencia se podra producir entre diversos tribuna-
les extranjeros por ejemplo, de distintos lugares de cumpli-
miento del contrato. En cambio, si el juez extranjero entien-
de en el litigio contractual sobre la base de una conexin
jurisdiccional diferente v.gf./de los bienes que el demanda-
do posee en el pas de aquel juez, su sentencia no ser pro-
nunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin interna-
cional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdiccin
segn las reglas argentinas se admite la jurisdiccin del
juez del lugar de los bienes, deberemos tambin admitir el
reenvo a esa jurisdiccin. En cambio, si los jueces que con-
sideramos con jurisdiccin no admiten reconocer el foro de
patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdiccin
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 303

de un tribunal por la sola circunstancia de la radicacin de bie-

nes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las diversas
jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de
un matrimonio celebrado en el extranjero con ltimo domici-
lio conyugal tambin en el extranjero. Puesto que no se prob
que el ltimo domicilio conyugal haba radicado en la Argen-
tina, y como pareca verosmil que hubiese estado en Alema-
nia, la Corte admiti concurrentemente la jurisdiccin de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado,
considerando que no era cierto el domicilio de este ltimo al
momento de ser entablada la demanda.

E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS

Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras en-

tren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argen-
tinas las consideran concurrentes, se reconocer la sentencia
pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad
de jurisdiccin derivada de reglas extranjeras. Es lo que acon-
teca en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdiccin ale-
mana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana,
mientras que segn la Corte, ambas eran concurrentes. Es cla-
ro que cuando dos o ms jurisdicciones extranjeras entran en
conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas
de jurisdiccin internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones ex-
tranjeras esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdic-
cin, es probable que los jueces argentinos deban asumirla
sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar
una denegacin internacional de justicia (ver la situacin del
caso "Vlasov").
304 - ANTONIO BOGGIANO

F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible

de impugnacin por va de recursos ordinarios segn la ley
del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva,
aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordina-
rio, como ocurre en nuestro pas, puede reconocrsela. Sin
embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto
contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la
instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecu-
cin, se puede seguir en la Argentina el procedimiento inci-
dental del exequtur, pero suspendiendo el pronunciamiento
de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie
decisin del recurso extraordinario sustanciado en jurisdic-
cin extranjera. En cambio, la mera concesin de un recurso
extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carcter definitivo.

G ) GARANTA DE DEFENSA

La citacin personal requerida es una exigencia particular

del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De
este principio general se desprende, tambin, la exigencia de
una representacin regular del demandado, y que ste haya
podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El de-
mandado gozar de un tiempo razonable para contestar la
demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los pro-
cedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre
su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios
y remedios como sea necesario para que las partes puedan
hacer valer sus defensas. As, se juzg insusceptible de reco-
nocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una
inscripcin matrimonial en jurisdiccin del tribunal extranje-
ro, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada
por edictos, aunque slo como tercero interviniente (Cm.
Civ., Sala B, L.L., 84-494).
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 305

H ) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el

cnsul argentino acreditado en la jurisdiccin del tribunal ex-
tranjero, segn el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A.,
1889-1919, pg. 1193). Ahora bien: es indispensable tener pre-
sente que al cnsul argentino se le prohibe legalizar docu-
mentos si stos se refieren a un acto contrario a la legalizacin
de su pas (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento
consular). El cnsul argentino en el extranjero debe examinar
en su esfera administrativa, si est o no prohibida la legalizacin
de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento,
en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene
la obligacin de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer
control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalizacin por el cnsul cabe un re-
curso jerrquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si
es admisible iniciar el exequtur o solicitar el reconocimiento
con la constancia de haber sido negada la legalizacin por de-
cisin consular. A mi juicio, sera admisible. El juez del reco-
nocimiento o del exequtur es el competente para revisar in-
mediatamente la decisin consular negativa, esto es, que
deniegue la legalizacin.
Los documentos en que conste la legalizacin de la senten-
cia extranjera por los cnsules argentinos acreditados en la ju-
risdiccin del tribunal que dict el fallo han de ser autentica-
dos por nuestra Cancillera, con certificacin de las firmas de
nuestros cnsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presen-
trselo traducido por traductor pblico autorizado segn las nor-
mas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del tra-
ductor (Cm. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).

I) ORDEN PBLICO

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de or-

den pblico del derecho argentino, segn el art. 517, inc. 4Q,
306 ANTONIO BOGGIANO

Cdigo Procesal. Se trata de los principios de orden pblico

que controlan la aplicacin del derecho extranjero en la nor-
ma de conflicto. No cabe, pues, una revisin sobre elfondodel
pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez ex-
tranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisin
es revisable por va de reconocimiento o exequtur, tampoco
procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribu-
nal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que se
haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera
se requiere la aplicacin de normas de conflicto equivalentes.
El respeto a la decisin extranjera comprende tambin el de
las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dict.
Tampoco son revisables los mtodos de calificarla controver-
sia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la
interpretacin, integracin y aplicacin de las normas de con-
flicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimis-
mo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solucin material de la controver-
sia en cuanto a su eficacia o ejecucin en el pas estrictamente.
De ah que se requiera una comparacin sustancial entre
aquella solucin y el espritu del derecho argentino. Desde
este punto de vista material, no cabra reconocer una solucin
extranjera contraria a la que impondra una norma de polica
de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona que la sen-
tencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, mate-
riales o de polica que se consider competentes; se revisa la
solucin de fondo. Y si sta es contraria a la que impone una
norma de polica de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer
respetar esta norma en jurisdiccin argentina. Si se intentase,
por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera
que impusiese una solucin contraria a la ley argentina exclu-
sivamente aplicable en las hiptesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegacin, habra que sustituir la solucin fo-
rnea por la solucin argentina de aplicacin exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado
en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal
extranjero, esta decisin, en tanto violaba la norma de polica
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 307

del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no poda ser reconocida

en el pas. En realidad, estas normas expresan principios fun-
damentales. En tal sentido, se haba juzgado que el principio
de indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nues-
tro pas sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el
matrimonio era de orden pblico y afectaba al fundamento
mismo de la organizacin de la familia (Cm. Civ. en pleno,
JA., 1961-11-584).
Tambin obstara al reconocimiento o ejecucin de una
sentencia extranjera el hecho de que sta dispusiese una so-
lucin contraria al principio sentado en el art. 1208, Cdigo Ci-
vil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera
la solucin del artculo "como un principio de moral que de-
ban reconocer todas las naciones" y, adems, "sera una re-
solucin extraa de un tribunal de justicia la que hiciese cum-
plir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se
funda el art. 1208 del Cdigo Civil, concierne al espritu de
nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cd. Civ.) y, por ende, a los
principios de orden pblico del derecho argentino (art. 517,
inc. 4a, C.P.N.).
Plantear ahora una cuestin que no ha sido considerada,
a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La senten-
cia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden
pblico. El principio del debido proceso integra nuestro or-
den pblico (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cd. Civ.), pero la garanta
de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Cdigo Pro-
cesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se
haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violacin del debido proceso y de la
garanta de defensa en sentido federal sustantivo provenga,
no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en
que podra incurrira misma sentencia definitiva. Me pregunto
si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitra-
ra y, por ello, violatoria del principio de orden pblico del de-
bido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de
ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
308 ANTONIO BOGGIANO

le causara indefensin a la parte afectada por la arbitrariedad.

En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reco-
nocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera de-
bera surgir del mismo pronunciamiento, pero sera admisible
requerir la remisin de la causa para examinar si se ha incu-
rrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicio-
nalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en
cuanto a la remisin de la causa extranjera, habr que apreciar
con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad
alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal
maliciosa, o sancionndola aposteriori si se hace evidente la
finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecucin
de la sentencia.
La revisin por arbitrariedad no debe ser confundida con la
revisin sobre el fondo. As, no cabe revisar la interpretacin
de la norma aplicada en la sentencia, pero s la arbitraria pres-
cindencia de la norma aplicable al caso sin dar razn alguna
de la omisin de aplicarla. Si existi la posibilidad de plantear
un recurso por arbitrariedad aun siendo tal recurso de ca-
rcter extraordinario y no se hizo ejercicio de l, no se de-
bera admitir el planteo en el exequtur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el
pas del fallo, aunque ste siga siendo definitivo, se puede
suspender precautoriamente el reconocimiento o exequtur,
siendo verosmil la impugnacin por la va extraordinaria. Y
aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es
dable revisar la arbitrariedad de la sentencia fornea segn los
criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar
el principio del debido proceso.

J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

Si una sentencia extranjera afirma que una persona est domi-

ciliada en su jurisdiccin y tal conclusin es arbitraria: puede re-
vocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un
documento que no existe, debe admitirse tal conclusin?
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 309

Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplica-

ble que hubiera conducido a una solucin diametralmente
opuesta del caso: cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad
fctica y normativa: es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fctica
Una conclusin del fallo extranjero sobre el domicilio de
una parte puede entraar una cuestin de jurisdiccin. Si se
demuestra que tal conclusin es arbitraria, el asunto podra
convertirse en una cuestin acerca de la jurisdiccin del tribu-
nal sentenciante.
No cabe una revisin ordinaria de las conclusiones fcticas
del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmacin o ne-
gacin arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la cau-
sa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido subs-
tancial. De qu servira a las partes poder ofrecer y producir
pruebas si stas luego sern manipuladas arbitrariamente en
el fallo. No puede caber una completa revisin del fondo del
fallo. Pero s una revisin de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en
que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elec-
cin del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963),
pg. 259 (C.A. 192) en el cual la Corte de Apelaciones de In-
glaterra desconoci una sentencia maltesa que declar nulo
un matrimonio entre un catlico maltes casado en Inglaterra
con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta
a instancias del marido declar nulo el matrimonio porque se-
gn el derecho de Malta el marido slo pudo casarse ante un
presbtero catlico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoci la sentencia
maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se content con
"decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
310 ANTONIO BOGGIANO

de este pas no estn obligados a reconocer el decreto de una

sentencia de otro pas cuando sta ofende nuestras ideas de
justicia" (cit. pg. 269; accord id., pg. 270, Donovan L.J.; id.
pg. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que
la arbitrariedad no estaba aqu en el derecho material de Malta
sino en la arbitraria eleccin del derecho de Malta para juzgar
su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una
inglesa domiciliada all que razonablemente slo pudo pensar
que el matrimonio sera juzgado por la ley inglesa como lex
loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pg. 42).
La eleccin arbitraria de un derecho aplicado en la senten-
cia puede causar indefensin a quien jams, en su sano juicio,
pudo pensar que sera juzgado por el derecho aplicado. Esta
arbitrariedad produce indefensin. Debe ser desconocida. Es
verdad que afecta la idea de justicia. Vanse nuestros desarro-
llos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el
extranjero.

3. Arbitrariedad general
' En ocasiones, todo un sistema de administracin de justicia
puede fallar. As, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de
Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia adminis-
trado en el Estado Mexicano de Chihuahua no provea afull
andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to
have been arbitrary in its nature and summary in its execu-
tion... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin"
fallado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
sobre el cual la Corte Suprema desestim una queja por dene-
gacin de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso
estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas aprecia-
ciones crticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del Max-
Planck-Institut fr auslndisches und internationales Priva-
trecht de Hamburgo.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 311

K ) INCIDENTE DE "EXEQUTUR"

La ejecucin de una sentencia extranjera debe ser solicitada

ante el juez de primera instancia que corresponda, segn las
normas de competencia por razn del lugar y la materia (arts.
518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pg. 327). La demanda de exequtur puede ser re-
querida por la parte interesada o por exhorto. Es importante
destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del
exequtur a designar de oficio un procurador, la incompare-
cencia del interesado a impulsar el trmite paraliza la rogatoria
(ver Palacio, lug. cit.). Reviste inters el decisivo impulso de
parte. Cabe advertir que la regla general no determina el tr-
mite de oficio de los exhortos; de ah que suele haber, por esta
razn, paralizaciones en la prctica judicial. Bien vale, pues,
la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos
del art. 517, si stos no surgen de la sentencia misma. El juez
deber examinar si se han acompaado dichas actuaciones
antes de correr el traslado del art. 180, Cdigo Procesal. Sin
embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de
los recaudos del art. 517, el juez deber rechazar el pedido in
limine (art. 179).
Para la posible produccin de pruebas, el magistrado pue-
de disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, so-
bre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun
excediendo el lmite de diez das que impone el art. 181. Ha
de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las cir-
cunstancias del exequatur'y no del incidente. Se trata de un
proceso de conocimiento que el juez del exequtur debe con-
ducir garantizando la defensa.
La resolucin que concede o deniega el exequtures ape-
lable en relacin y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La re-
solucin definitiva es impugnable por la va del recurso ex-
traordinario si se dan los recaudos para su procedencia
formal, ya que puede considerrsela como sentencia definiti-
va, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones
312 ANTONIO BOGGIANO

federales de jurisdiccin internacional, se abre el recurso ex-

traordinario sobre la base de esas cuestiones.

L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA

Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sen-

tencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga
de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efec-
tuado sin necesidad de ocurrir al trmite del exequtur. Al
pronunciarse sobre alguna cuestin ventilada en el proceso,
el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de
modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia
extranjera, sin ms trmite si el estudio de las exigencias del
art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronun-
ciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal
se torne necesario tramitar un incidente de la cuestin relacio-
nada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones,
se promovera un incidente de reconocimiento de eficacia de
la sentencia extranjera, que tramitara en pieza separada, se-
gn los arts. 175 y sigs. del Cdigo Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia inciden-
tal a fin de garantizar el debido proceso con relacin, espec-
ficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las
pretensiones del proceso principal. En general, ser menester
or a la parte que puede resultar afectada por aquella senten-
cia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre
las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos
exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia.
Esta va garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el
incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable
aqu lo antes considerado sobre el incidente de exequtur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, ge-
neralmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o
constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de conde-
na sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. En-
tiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trmite
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 313

incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exe-

qutur. Consiguientemente, se podr iniciar la ejecucin de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las
sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, terce-
ra parte, C.P.N.).

M ) TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados de derecho procesal internacional de Monte-

video de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el
reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras de modo
anlogo al establecido en las normas antes consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial
internacional y ejecucin de sentencias, del l e de agosto de
1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, es-
tablece un exequtur por la va del proceso sumario.
La convencin de Viena sobre responsabilidad por dao
nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y
la ejecucin de sentencias en el mbito de la convencin, en
su art. XII.

1. Convencin Interamericana sobre Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convencin establece como principios destacables, en
materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdic-
cin del juez sentenciante ser apreciada segn la ley del Es-
tado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d),
y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes
de orden pblico del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc.
h). Se trata de leyes de orden pblico en casos internacionales.
Son las normas de polica de aplicacin exclusiva del Esta-
do de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por
las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este al-
cance el sentido de la convencin. Las "leyes" aludidas no son
las normas coactivas de derecho privado interno del pas de
314 ANTONIO BOGGIANO
*

reconocimiento. Se exige una notificacin o emplazamiento

sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado
en que habr de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la efi-
cacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el
texto de la convencin aprobada por ley 22.921; B.O.,
27/1X71983 en el t. III de esta obra).

2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento

y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil
y Comercial, del Ia de febrero de 1971
El mbito de aplicacin de esta convencin est circunscri-
to adecuadamente en sus tres primeros artculos. En cuanto a
los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos
para el reconocimiento, la convencin exige, en primer lugar,
que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal com-
petente segn las propias normas de la convencin (art. 4.1 y
arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisi-
bles en el respectivo marco convencional especfico, sin per-
juicio de las normas argentinas de jurisdiccin internacional
aplicables al reconocimiento y la eventual ejecucin de sen-
tencias dictadas por tribunales de pases no partes de la con-
vencin (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atae a las accio-
nes relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdiccin de los
tribunales de su situacin, de modo que puede considerrsela
congruente con el art. 10 del Cdigo Civil argentino.
Tambin se requiere que la sentencia extranjera haya pasa-
do en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armona
con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Adems, para declarar eje-
cutoria a la sentencia extranjera se exige que sta sea ejecutable
en el pas de origen (art. 4Q, ltimo prrafo, de la convencin).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento
por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues en-
tonces no se respeta el debido proceso como garanta cons-
titucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,dems recaudos de
los arts. 52 y 6a de la convencin son compatibles y armonizan
con los requeridos por el art. 517 ya citado.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 315

En cuanto al art. 72, la revisin sobre el fondo, que l no au-

toriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida
por nuestro art. 517. Empero, puede rechazrselo por la apli-
cacin del derecho aplicable a la cuestin previa de la capa-
cidad o a otras materias excluidas por la convencin. As,
v.gr., la Argentina podra rechazar el reconocimiento de una
sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestin de capacidad, si segn las normas de
D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestin por el derecho
domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cd. Civ.); tambin podra ocu-
rrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del pas de reconoci-
miento. Aqu se podra aplicar el principio de reciprocidad. La
revisin sobre la solucin material tampoco resulta factible,
en congruencia con nuestro sistema (art. 8S).
La jurisdiccin internacional exclusiva del pas de recono-
cimiento est a salvo en el art. 12. Tambin se respeta la juris-
diccin exclusiva de un tercer pas, y se reconoce la jurisdic-
cin exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se
puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible
con el art. 517, inc. l s , que tambin defiende la jurisdiccin de
los tribunales de un tercer pas, y el art. 1Q del mismo Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que faculta la prrro-
ga de jurisdiccin exclusiva en jueces o arbitros extranjeros.

3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction

and Foreign Judgments in Civil and Commercial
Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION
Anide 1 - Substantive scope
1. The Convention applies to civil and commercial matters. It shall not
extend in particular to revenue, customs or administrative matters.
2. The Convention does not apply to:

* The Special Commission has considered whether the provisions of the

preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be
further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the
year 2000.
316 ANTONIO BOGGIANO

a) the status and legal capacity of natural persons,-

b) mainte nance obligations;
c) matrimonial property regimes and other rights and obligations
arising ou of marriage or similar relationships;
d) wills and succession;
e) insolvency, composition or analogous proceedings;
f) social security;
g) arbitraton and proceedings related thereto;
h) admiralty or maritime matters.
3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the
mere fact that a government, a governmental agency or any other person
acting for the State is a party thereto.
4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of
sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional
organisations.
Article 2 - Territorial scope
1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting
State unless all the parties are habitually resident in that State. However,
even if all the parties are habitually resident in that State:
a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of
another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute;
b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply;
c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to
determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on
the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of
another Contracting State.
'2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement
in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State.
CHAPTER II - JURISDICTION
Article 3 - Defendant'sforum
1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be
sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident.
2. For th prposes of the Convention, an entity or person other than
a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-.
a) where it has its statutory seat, ,
b) under whose law it was incorporated or formed,
c) where it has its central administration, or
d) where it has its principal place of business.
Article 4 - Choice of court
1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State
shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 317

connecton with a particular legal relationship, that court or those courts

shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the
parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive
effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as
to form, if it was entered into or confirmed:
a) in writing;
b) by any other means of communication which renders information
accessible so as to be usable for subsequent reference;
c) in accordance with a usage which is regularly observed by the
parties;
d) in accordance with a usage of which the parties were or ought
to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts
of the same nature in the particular trade or commerce concerned.
3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust
instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of
Arricie 7, 8 or 12.
Article 5 - Appearance by the defendant
1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds
on the merits without contesting jurisdiction.
2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at
the time of the first defence on the merits.
Article 6 - Contracts
A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in
which:
a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied
in whole or in part;
b) in matters relating to the provisin of services, the services were
provided in whole or in part;
c) in matters relating both to the supply of goods and the provisin
of services, performance of the principal obligation took place in whole
or in part.
Article 7 - Contracts concluded by consumers
1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside
its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring
a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if
a) the conclusin of the contract on which the claim is based is
related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged
in or directed to that State, in particular in soliciting business through
means of publicity, and
318 ANTONIO BOGGIANO
*
b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusin of
the contract in that State.
2. A claim against the consumer may only be brought by a person who
entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before
the courts of the State of the habitual residence of the consumer.
3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
choice of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or
b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings
in another court.
Article 8 - Individual contrais of employment
1. In matters relating to individual contracts of employment:
a) an empioyee may bring an action against the employer,
i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work or in the courts of the last State in which he did so, or
ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work
in any one State, in the courts of the State in which the business that
engaged the empioyee is or was situated;
b) a claim against an empioyee may be brought by the employer
only,
i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or
ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work.
2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
chce of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or
b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings
in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the
Convention.
Article 9 - ranches [and regular commercial activity]
A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch,
agency or any other establishment of the defendant is situated [or where
the defendant has carried on regular commercial activity by other means],
provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch,
agency or establishment [or to that regular commercial activity].
Article 10 - Torts or delcts
1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the
State:
a) in which the act or omission that caused injury occurred, or
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 319

b) in which the injury arse, unless the defendant establishes that

the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen
that the act or omission could result in an injury of the same nature in that
State.
2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust
violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to
inflict economic loss.
3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1
when the act or omission, or the injury may occur.
4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that
the injury arse or may occur there, those courts shall have jurisdiction
only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless
the injured person has his or her habitual residence in that State.
Article 11 - Trusts
1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, admi-
nistration or variation of a trust created voluntaly and evidenced in
writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument
for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instru-
ment designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. In the absence of such designation, proceedings may be brought
before the courts of a State:
a) in which is situated the principal place of admiistration of the
trust;
b) whose law is applicable to the trust;
c) with which the trust has the closest connection for the purpose
of the proceedings.
Article 12 - Exclusive jurisdiction
1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable
property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting
State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless
in proceedings which have as their object tenancies of immovable
property, the tenant is habitually resident in a different State.
2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or
dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its
organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person
have exclusive jurisdiction.
3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of
entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the
register is kept have exclusive jurisdiction.
320 ANTONIO BOGGIANO
*
4. In proceedings which have as their object the registration, validity,
[or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs
or other similar rights required to be deposited or registered, the courts
of the Contractng State in which the deposit or registration has been
applied for, has taken place or, under the terms of an international
convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction.
This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though
registration or deposit of such rights is possible.
[5- In relation to proceedings which have as their object the infringe-
ment of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction
of any other court under the Convention or under the national law of a
Contractng State.]
16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred
to therein arise as incidental questions.]
Article 13 - Provisional and protective measures
1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the
merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective
measures.
2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction
to order any provisional or protective measures in respect of that property.
3- A court of a Contractng State not having jurisdiction under para-
graphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, provded that:
a) their enforcement is limited to the territory of that State, and
b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the
merits which is pending or to be brought by the requesting party.
Article 14 - Mltiple defendants
1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the
State in which that defendant is habitually resident may also proceed in
that court against other defendants not habitually resident in that State if.
a) the claims against the defendant habitually resident in that State
and the other defendants are so closely connected that they should be
adjudicated together to avod a serious risk of inconsistent'Jodgments, and
b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a
substantal connection between that State and the dispute involving that
defendant. *
2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice
of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4.
Article 15 - Counter-claims
A court which has jurisdiction to determine a claim under the provi-
sions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a
counter-claim arising ut of the transaction or oceurrence on which the
original claim is based.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 321

Article 16 - Thirdparty claims

1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the
provisions of the Convention shal also have jurisdiction to determine a
claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution
in respect of the claim against that defendant to the extent that such an
action is permitted by national law, provided that there is a substantial
connection berween that State and the dispute involving that third party.
2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive
choice of court clause agreed with the defendant and conforming with
Article 4.
Article 17 -Jurisdiction based on national law
Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent
the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national
law, provided that this is not prohibited under Article 18.
Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction
1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State,
the application of a rule of jurisdiction provided for under the national
law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection
between that State and the dispute.
2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a
Contracting State on the basis solely of one or more of the following:
a) the presence or the seizure in that State of property belonging to
the defendant, except where the dispute is directly related to that property;
b) the nationality of the plaintiff;
c) the nationality of the defendant;
d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the
plaintiff in that State;
e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant
in that State, except where the dispute is directly related to those activities;
f) the service of a writ upon the defendant in that State;
g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff;
h) proceedings in that State for declaration of enforceability or
registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute
is directly related to such proceedings;
i) the temporary residence or presence of the defendant in that State;
j) the signing in that State of the contract from which the dispute
arises.
3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State
from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief]
[claiming damages] in respect of conduct which constitutes:
322 ANTONIO BOGGIANO

[ Variant One:
[a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in
the Statute of the International Criminal Court]; or]
ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or]
[c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamen-
tal rights established under intemational law, such as torture, slavery,
forced labour and disappeared persons].
[Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief
is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another
State are not possible or cannot reasonably be required.]
. Variant Two:
a serious crime under intemational law, provided that this State has established
its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty
to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for
death or serious bodily injury arising from that crime.]
Article 19 - Authority ofthe court seised
Where the defendant does not enter an appearance, the court shall
verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if:
a) national law so requires; or
b) the plaintiff so requests; or
[c) the defendant so requests, even after judgment is entered in
accordance with procedures established under national law; or]
id) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document was served on the defendant in another Contracting State.]
or
[d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the
defendant's address is in another Contracting State.]
Article 20
1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that
the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant
in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his
defence, or that all necessary steps have been taken to that effect.
[2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments
conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in
civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.]
[3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional
or protective measures.]
Article 21 - Lispendens
1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of
different Contracting States and when such proceedings are based on the
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 323

same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second
seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction
and is expected to render a judgment capable of being recognised under
the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has
exclusive jurisdiction under Article 4 or 12.
2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is
presented with a judgment rendered by the court first seised that complies
with the requirements for recognition or enforcement under the Convention.
3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed
with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the
necessary steps to bring the proceedings to a decisin on the merits or if
that court has not rendered such a decisin within a reasonable time.
4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court
second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based
onthe national law of that State in accordance with Article 17.
5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised:
a) when the document instituting the proceedings or an equivalent
document is lodged with the court, or
b) if such document has to be served before being lodged with the
court, when it is received by the authority responsible for service or served
on the defendant.
[As appropriate, universal time is applicable.]
6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a
determination that it has no obligation to the defendant, and if an action
seeking substantive relief is brought in the court second seised:
a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the
court second seised, and
b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request
of a party if the court second seised is expected to render a decisin
capable of being recognised under the Convention.
7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a
party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to
resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22.
Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction
1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court
seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid
under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by
a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate
for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has
jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such
application must be made no later than at the time of the first defence on
the merits.
2. The court shall take into account, in particular-.
324 ANTONIO BOGGIANO

a) any inconvenience to the parties in view of their habitual

residence;
>J the nature and location of the evidence, including documents and
witnesses, and the procedures for obtaining such evidence;
c) applicable limitation or prescription periods;
d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any
decisin on the merits.
3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not
discrimnate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties.
4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1,
it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any
decisin of the other court on the merits. However, it shall make such an
order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the
defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other
court or in another State where the court's decisin could be enforced.
5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1,
a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other
State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings
in that State within the time specified by the court, or
b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides
not to exercise jurisdiction.
CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT
Article 23 - Definition of "judgment"
For the purposes of this Chapter, "judgment" means:
a) any decisin given by a court, whatever it may be called, including
a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by
an officer of the court, provided that it relates to a decisin which may be
recognised or enforced under the Convention;
b) decisions ordering provisional or protective measures in accord-
ance with Article 13, paragraph 1.
Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III
This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of
jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17.
Article 25 -Judgments to be recognised or enforced
1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles
3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised
or enforced under this Chapter.
2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1
must have the effect of resjudicata in the State of origin.
3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1
must be enforceable in the State of origin.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 325

4. However, recognition or enforcement may be postponed if the

judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit
for seeking a review has not expired.
Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced
A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with
Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of
Article 18, shall not be recognised or enforced.
Article 27 - Verification of jurisdiction
1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin.
2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed
shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based
its jurisdiction, unless the judgment was given by default.
3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on
the ground that the court addressed considers that the court of origin
should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22.
Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement
1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if:
a) proceedings between the same parties and having the same
subject matter are pending before a court of the State addressed, if first
seised in accordance with Article 21;
b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in
the State addressed or in another State, provided that in the latter case the
judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed;
c) the judgment results from proceedings incompatible with funda-
mental principies of procedure of the State addressed, including the right
of each party to be heard by an impartial and independent court;
d) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document, including the essential elements of the claim, was not notified
to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to
arrange for his defence;
e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter
, ofprocedure;
f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible
with the public policy of the State addressed.
2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of
application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of
the merits of the judgment rendered by the court of origin.
Anide 29 - Documents to beproduced
1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall
produce:
a) a complete and certified copy of the judgment;
326 ANTONIO BOGGIANO

b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified

copy of a document establishing that the document which instituted the
proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting
party;
c) a documents required to establish that the judgment is res
judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in
that State;
d) if the court addressed so requires, a translation of the documents
referred to above, made by a person qualified to do so.
2. No legalisation or similar formality may be required.
3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to
verify whether the conditions of this Chapter have been complied with,
that court may require the production of any other necessary documents.
Article 30 - Procedure
The procedure for recognition, declaration of enforceability or regis-
tration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are
governed by the law of the State addressed so far as the Convention does
not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously.
Article 31 - Costs of proceedings
No security, bond or deposit, however described, to guarantee the
payment of costs or expenses shall be required by reason only that the
applicant is a national of, or has its habitual residence in, another
Contracting State.
Article 32 - Legal aid
Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be
entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under
the same conditions as apply to persons habitually resident in the
requested State.
Article 33 - Damages
1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including
exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent
that similar or comparable damages could have been awarded in the State
addressed.
2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the
opportunity to be heard, satisfies the court adressed that in the circumstan-
ces, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages
have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount.
b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an
amount less than that which could have been awarded in the State addressed
in the same circumstances, including those existing in the State of origin.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 327

3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into

account whether and to what extent the damages awarded by the court
of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings.
Article 34 - Severability
If the judgment contains elements which are severable, one or more
of them may be separately recognised, declared enforceable, registered
for enforcement, or enforced.
Anide 35 - Authentic instruments
1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to
reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and
enforceable in another Contracting State.
2. The authentic instrument must have been authenticated by a public
authority or a delgate of a public authority and the authentication must
relate to both the signature and the content of th document.
[3- The provisions concerning recognition and enforcement provided
for in this Chapter shall apply as appropriate.]
Article 36 - Settlements
Settlements to which a court has given its authority shall be recognised,
declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed
under the same conditions as judgments falling within the Convention, so
far as those conditions apply to settlements.
CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS
Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis
[See annex]
Article 38 - Uniform interpretation
1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its
international character and to the need to promote uniformity in its application.
2. The courts of each Contracting State shall, when applying and
interpreting the Convention, take due account of the case law of other
''Contracting States.
{Article 39
1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General
of the Hague Conference on Prvate International Law, send to the
Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions
taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant
information.
2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate Interna-
tional Law shall at regular intervals convene a Special Commission to
review the operation of the Convention.
328 ANTONIO BOGGIANO

3. The Commission may make recommendations on the application or

interpretation of the Convention and may propose modifications or
revisions of the Convention or the addition of protocols.]
[Article 40
1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the
interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting
State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prvate Interna-
tional Law shall assist in the establishment of a committee of experts to
make recommendations to such parties or such court.
[2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate Interna-
tional Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to
draw up an optional protocol setting out rules governing the composition
and procedures of the committee of experts.]]
Article 41 - Federal clause
ANNEX
Article37 -Relationship wh other conventions
Proposal 1
1. The Convention does not affect any intemational instrument to
which Contracting States are or become Parties and which contains
provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary
declaration is made by the States Parties to such instrument.
2. However, the Convention prevails over such instruments to the
extent that they provide for fora not authorized under the provisions of
Article 18 of the Convention.
"3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special
ties of a regional or other nature between the States concemed and to
instruments adopted by a community of States.
Proposal 2
1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation
[...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall
be collectively referred to as "the European instruments".
b) A State party to either of the above Conventions or a Member
State of the European Union to which the above Regulation applies shall
be collectively referred to as "European instrument States".
2. Subject to the following provisions [of this Article], a European
instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention,
whenever the European instruments are applicable according to their terms.
3. Except where the provisions of the European instruments on:
a) exclusive jurisdiction;
b) prorogation of jurisdiction; >
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 329

c) lispendetis and related actions;

d) protective jurisdiction for consumere or employees;
are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5
to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not
domiciled in a European instrument State.
4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State,
a court of such a State shall apply:
a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in
a European instrument State;
b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive
jurisdiction under that provisin is not in a European instrument State; and
c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose
favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court
of a European instrument State.
Note. Another provisin will be needed for other conventions and
instruments.
Proposal 3
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on
jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention
("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of
Contracting States to this Convention which are also Contracting States to
the other Convention. This provisin shall not apply if, by reservation
under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisin, or
b) not to be governed by this provisin as to certain designated other
conventions.

4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les

Jugements trangers en Matire Civile et Commerciale *
(La Haya, 1999)
adopt par la Commission spciale le 30 octobre 1999
CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION
Article premier - Champ d'application matriel
1. La Convention s'applique en matire civile et commerciale. Elle ne
comprend pas, notamment, les matires fiscales, douanires et administratives.

* La Commission spciale a examin le fonctionnement des dispositions de

cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce lectronique. Cette
question sera nouveau examine par un Groupe d'experts spcialiss reuns au
debut de l'anne 2000.
330 ANTONIO BOGGIANO

2. Sont exclus du domaine de la Convention-.

a) l'tat et la capacit des personnes;
b) les obligations alimentaires;
c) les rgimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de
relations analogues;
d) les testaments et successions;
e) l'insolvabilit, les concordis et procdures analogues;
f) la scurit sociale;
g) l'arbitrage et les procdures y affrentes;
h) les matires maritimes.
3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait
qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre per-
sonne agissant pour le compte de l'tat y est partie.
4. La Convention n'affecte pas les privilges et immunits dont jouissent
les tats souverains, leurs manations ou les organisations internationales.
Article 2 - Champ d'application territorial
1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un
tat contractant sauf si toutes les parties ont leur rsdence habtuelle dans
cet tat. Toutefois, mme si toutes les parties ont leur rsidence habituelle
dans cet tat:
a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des
tribunaux d'un autre tat contractant pour connatre du diffrend;
b) l'article 12, relatif aux comptences exclusives, s'applique;
c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit dterminer
s'il y a lieu de renoncer a exercer sa comptence ou de suspendre la
procdure au motif que les tribunaux d'un autre tat contractant devraient
statuer sur le litige.
2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent la reconnaissance et
a l'excution dans un tat contractant d'un jugement rendu dans un autre
tat contractant.
CHAPITRE II - COMPTENCE
Article 3 - For du dfendeur
1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un dfendeur peut
tre attrait devant les tribunaux de l'tat de sa rsidence habituelle.
2. Aux fins de la Convention, une entit QU une personne autre qu'une
personne physique est rpute tre habituellement residente dans l'tat:
a) de son sige statutaire,
b) selon la loi duquel elle a t constitue,
c) de son administration cntrale, ou
d) de son principal tablissement.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 331

Article 4 - lection defor

1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un
tat contractant pour connaitre des diffrends ns ou a naitre l'occasion
d'un rapport de droit determin, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls
comptents a mons que les parties n'en aient decide autrement. Si une
conventon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un tat
non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incom-
ptents ou sursoient statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mmes declares incomptents.
2. Une telle conventon au sens du paragraphe premier est valable en
la forme si elle a t conclue ou confirme-.
a) par crit;
b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation
accessible pour tre consulte ultrieurement;
c) conformment a un usage rgulirement suivi par les parties;
d) conformment un usage dont les parties avaient ou taient
censes avoir connaissance et rgulirement observ par les parties a des
contrats de mme nature dans la branche commerciale en cause.
3. Les conventions attribuves de juridiction ainsi que les stipulations
similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires
aux dispositions des anieles 7, 8 et 12.
Article 5 - Comparition du dfendeur
1. Sous reserve de l'article 12, est comptent le tribunal devant lequel
le dfendeur procede au fond sans contester la comptence.
2. Le dfendeur a le droit de contester la comptence du tribunal au
plus tard au moment de sa premire dfense au fond.
Article 6 - Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les
tribunaux de l'tat dans lequel:
a) en matire de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont
t fournis en tout ou en partie;
b) en matire de prestaton de servic_e.s, les services ont t rendus
en tout ou en partie; -
c) en matire de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets
mobiliers corporels et une prestaton de services, l'obligation principale a
t excute en tout ou en partie.
Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs
1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage tranger a son
activit professionnelle ou commerciale, ci-apres dnomm le consom-
mateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat de sa
rsidence habituelle, si
332 ANTONIO BOGGIANO

a) la conclusin du contrat sur lequel la demande est fondee est lie

aux activits professionnelles ou commerciales que le dfendeur a exer-
ces dans cet tat, ou dirige vers cet tat, en particulier en sollicitant des
affaires par des moyens de publicit, et
b) les dmarches ncessaires la conclusin du contrat ont t
accomplies par le consommateur dans cet tat.
2. Une action intente contre le consommateur ne peut tre portee par la
personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activits professionnelles
ou commerciales que devant les tribunaux de l'tat de la rsidence
habituelle du consommateur.
3- Les parties un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postrieure au diffrend; ou
b) seulement dans la mesure o elle permet au consommateur de
saisir un autre tribunal.
Article 8 - Contrats individuis de travail
1. En matire de contrat individuel de travail:
a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur,
i) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'tat du dernier lieu
o il a accompli habituellement son travail, ou
ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son
travail habituellement dans le mme tat, devant les tribunaux de l'tat
o se trouve ou se trouvait l'tablissement qui a embauch le travailleur;
b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur,
i) devant les tribunaux de l'tat de la rsidence habituelle du
travailleur, ou
ii) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail.
2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux disposi-
tions de l'article 4:
a) si leur convention est postrieure a la naissance du diffrend, ou
b) seulement dans la mesure o elle permet au travailleur de saisir
d'autres tribunaux que ceux indiques au prsent article et l'article 3 de
la Convention.
Article 9 - Succursales [et activit commerciale habituelle]
Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat
dans lequel est situ une succursale, agence ou tout autre tablissement
du dfendeur [ou dans lequel le dfendeur a exerc par d'autres moyens
une activit commerciale habituelle], si le litige est directement li a
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 333

l'activit de cette succursale, agence ou cet tabissement [ou cette

activit commerciale habituelle].
Article 10 - Dlits
1. Le demandeur peut introduire une action dlictuelle devant les
tribunaux de l'tat:
a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou
b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le dfendeur
tablit que la personne dont la responsabilit est invoque ne pouvait
raisonnablement prvoir que l'acte ou l'omission tait susceptible de
produire un dommage de mme nature dans cet tat.
2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux prjudices rsultant de
pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposs ou les abus
de position dominante, ou rsultant des ententes visant a provoquer des
penes conomiques.
3- Le demandeur peut galement introduire une action conformment
aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission,
soit le dommage est susceptible de se produire.
4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un tat en vertu
seulement du lieu o le dommage a pris naissance ou est susceptible de
se produire, ees tribunaux ne sont comptents que pour le dommage
survenu ou pouvant survenir dans cet tat, sauf si la partie lse a sa
rsidence habituelle dans cet tat.
Article 11 - Trusts
1. Dans les actions concernant la validit, l'interprtation, les effets,
l'administration ou la modification d'un trust cre volontairement et dont
la preuve est apporte par crit, sont seuls comptents les tribunaux d'un
tat contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque
l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un tat
non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incom-
ptents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mmes declares incomptents.
2. En l'absence d'une telle lection de for, une action peut tre intente
devant les tribunaux de l'tat:
a) dans Iequel est situ le lieu principal d'administration du trust;
b) dont la loi est applicable au trust;
c) avec Iequel le trust a les liens les plus troits aux fins de l'action.
Article 12 - Comptences exclusives
1. Si l'action porte sur des droits rels immobiliers ou des baux
d'immeubles, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant o
Pimmeuble est situ, sauf si, en matire de baux d'immeubles, le locataire
a sa rsidence habituelle hors de cet tat.
334 . ANTONIO BOGGIANO
*
2. Si l'aetion porte sur la validit, la nullit ou la dissolution d'une
personne morale ou la validit ou la nullit des dcisions de ses organes,
sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant dont la loi rgt
la personne morale.
3. Si l'aetion porte sur la validit ou la nullit des inscriptions sur les
registres publics, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant
dans lequel ees registres sont tenus.
4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validit, [ou] la nullit [la
rsiliation ou la violation des droits rsultant] de brevets, marques, dessins
et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dpt ou
enregistrement, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant
dans lequel le dpt ou l'enregistrement a t demand, a t effectu ou
est reput avoir t effectu aux termes d'une convention internationale.
Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins
mme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dpt ou enregistrement.
[5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet,
le paragraphe prcdent n'exclut pas la comptence de tout autre tribunal
en vertu de la Convention ou du droit national d'un tat contractant.]
[6. Les paragraphes prcdents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal
est saisi de ees questions titre incident.]
Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires
1. Le tribunal comptent pour connatre du fond du litige en vertu des
anieles 3 12 est comptent pour prononcer toute mesure provisoire ou
conservatoire.
2. Les tribunaux de l'tat de la situation des biens sont comptents pour
prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limite ees biens.
3. Le tribunal d'un tat qui n'est pas comptent en vertu des para-
graphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires:
a) si leur excution est limite au territoire de cet tat, et
b) si elles sont destines a la protection temporaire d'une action au
fond deja pendante ou a former par le requrant.
Article 14 - Pluralit de dfendeurs
1. Le demandeur qui introduit une action contre un dfendeur devant
un tribunal de l'tat de la rsidence habituelle de ce dfendeur peut agir
galement devant ce tribunal contre d'autres cjfendeurs qui n'ont pas leur
rsidence habituelle dans cet tat lorsque:
a) la demande dirige contre le dfendeur qui a sa rsidence
habituelle dans cet tat et la demande dirige contre les autres dfendeurs
sont si troitement lies qu'elles doivent tre dcides ensemble afn
d'viter un risque srieux de jugements inconciliables, et
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 335

b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur rsidence habituelle dans
cet tat, il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant
ce dfendeur.
2. Le paragraphe prcdent ne s'applique pas au codfendeur qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
demandeur et conforme a l'article 4.
Article 15 - Demande reconventionnelle
Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon les
dispositions de la Convention l'est galement pour connatre d'une
demande reconventionnelle rsultant de la relation contractuelle ou des
faits sur lesquels la demande originaire est fondee.
Article 16 - Appel en garantie et intervention
1. Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon
les dispositions de la Convention l'est galement pour statuer sur un appel
en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, condition
qu'il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant le tiers.
2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'gard du tiers qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
dfendeur et conforme l'article 4.
Article 17 - Comptence fondee sur le droit national
Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte
pas atteinte l'application des regles de comptence des tats contractants
prvues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en
vertu de l'article 18.
Article 18 - Comptences interdites
1. Lorsque le dfendeur a sa rsidence habituelle dans un tat
contractant, l'application d'une regle de comptence prvue par le droit
national d'un tat contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien
substantiel entre cet tat et le litige.
2. En particulier, une comptence ne peut tre mise en oeuvre par les
tribunaux d'un tat contractant si elle est fondee uniquement sur un ou
plusieurs des critres suivants, notamment:
a) la prsence ou la saisie dans cet tat de biens du dfendeur, sauf
si le litige est directement li a ees biens;
b) la nationalit du demandeur;
c) la nationalit du dfendeur;
d) le domicile, la rsidence habituelle ou temporaire, ou la prsence
du demandeur dans cet tat;
e) la poursuite d'activits commerciales ou autres par le dfendeur
sur le territoire de cet tat, sauf si le litige est directement li ees activits;
f) l'assignation dlivre au dfendeur dans cet tat;
336 ANTONIO BOGGIANO

g) la dsignation unilatrale du tribunal par le demandeur;

h) la procdure d'exequatur, d'enregistrement ou d'excution d'un
jugement dans cet tat, sauf si le litige est directement li a ees procdures;
i) la rsidence temporaire ou la prsence du dfendeur dans cet tat;
j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige.
3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un tat contractant exerce
sa comptence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action
[tendant la rparation] [en indemnit] fondee sur un comportement qui
constitue:
[Variante No. L
[a) un gnocide, un crime contre l'humanit ou un crime de guerre [,
tels que dfinis par le Statut de la Cour pnale internationale]; ou]
[b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne
physique; ou]
[c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables d la
personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'escla-
vage, le travail forc et la disparition de personnes].
[Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie
demandant rparation est expose au risque d'un dni de justice au motif
qu'une procdure dans un autre tat se revele impossible ou qu'il ne peut
tre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.]
Variante No. 2.
un crime grave selon le droit intemational, si cet tat exerce sa
comptence pnale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel
il est Partie et que la demande tend obtenir une indemnisation civile
d'un dcs ou d'une grave blessure corporelle rsultant de ce crime.]
Article 19 - Autorit du tribunal saisi
Lorsque le dfendeur ne comparat pas, le tribunal vrifie qu'il ne lui
est pas interdit d'exercer sa comptence en vertu de l'article 18:
a) si le droit national l'exige; ou
b) la demande du demandeur; ou
[c) la demande du dfendeur, mme aprs que le jugement a t
rendu, selon la pfocdure du droit national; ou]
[d) si l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent a t signifi
ou notifi au dfendeur dans un autre tat contractant.]
ou
[d) s'il apparat des documents produits par le demandeur que
l'adresse du dfendeur se trouve dans un autre tat contractant.]
Article 20
1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas
tabli que l'acte introduaif d'instance ou un acte quivalent contenant les
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 337

lments essentiels de la demande a t notifi au dfendeur en temps

utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre, ou que toute diligence
a t faite cette fin.
[2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle l'application des
instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification
l'tranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile ou
commerciale, conformment a la loi du for.]
[3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux
mesures provisoires et conservatoires.]
Article 21 - Litispendance
1. Lorsque les mmes parties sont engages dans des procdures
devant des tribunaux d'tats contractants diffrents et que ees procdures
ont la mme cause et le mme objet, quelles que soient les prtentions
des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procdure si le
tribunal premier saisi est comptent et s'il est a prvoir que ce tribunal
rendra un jugement susceptible d'tre reconnu en vertu de la Convention
dans l'tat du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est
exclusivement comptent en vertu des articles 4 ou 12.
2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa comptence
aussitt qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est present
qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'excution en vertu de
la Convention.
3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut
statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas
entrepris les dmarches ncessaires pour obtenir une decisin au fond ou
si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisin dans un dlai raisonnable.
4. Les dispositions des paragraphes prcdents s'appliquent au tribunal
saisi en second lieu mme si sa comptence est fondee sur le droit national
de cet tat conformment a 1'article 17.
5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reput saisi:
a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent est
dpos auprs du tribunal, ou
b) si l'acte doit tre signifi ou notifi avant d'tre dpos auprs du
tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorit charge de la
signification ou de la notification, soit signifi ou notifi au dfendeur.
[Le cas chant, le temps universel est dterminant.]
6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a
faire dclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'gard du dfendeur et que,
devant le tribunal second saisi, a t intente une action sur le fond,
a) les dispositions des paragraphes 1 5 ne s'appliquent pas au
tribunal second saisi, et
338 ANTONIO BOGGIANO

b) le tribunal premier saisi suspend la procdure la demande d'une

partie s'il est a prvoir que le tribunal second saisi rendra une decisin
susceptible d'tre reconnue en vertu de la Convention.
7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, la demande
d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement
plus appropri pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnes
a l'article 22.
Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la
comptence
1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa comptence
n'est pas fondee sur une clause exclusive d'lection de for valide en vertu
de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requte
d'une partie, suspendre la procdure si, en l'espce, il est clairement
inappropri pour ce tribunal d'exercer sa comptence et que le tribunal
d'un autre tat ayant comptence est clairement plus appropri pour
statuer sur le litige. Cette requte doit tre prsente au plus tard au
moment de la premire dfense au fond.
2. Le tribunal prend en considration, notamment:
a) tout inconvnient qui en rsulterait pour les parties, compte tenu
de leur rsidence habituelle;
b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris
les documents et les tmoins, ainsi que les procdures pour leur obtention;
c) les dlais de prescription applicables;
d) la possibilit d'obtenir la reconnaissance et l'excution de toute
decisin au fond.
J>. En dcidant de suspendre la procdure, le tribunal ne procede
aucune discrimination fondee sur la nationalit ou la rsidence habituelle
des parties.
4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du
paragraphe premier, il peut exiger du dfendeur qu'il dpose une caution
suffisante pour satisfaire toute decisin au fond de l'autre tribunal.
Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est
comptent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le dfendeur tablit
qu'il existe suffisamment de biens dans l'tat de cet autre tribunal ou dans
un autre tat o la decisin serait susceptible d'tre excute.
5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier,
a) il renonce a exercer sa comptence si le tribunal de l'autre tat
se declare comptent ou si le demandeur n'entame pas la procdure dans
cet tat, dans le dlai determin par le tribunal, ou
b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre tat renonce a exercer
sa comptence.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 339

CHAPITRE II - RECONNAISSANCE ET EXCUTION

Article 23 - Dfinition du terme "jugement"
Aux fins de ce chapitre, le terme jugement comprend
a) toute decisin rendue par un tribunal, quelle que soit la denomi-
naron qui lui est donne telle qu'arrt ou ordonnance, ainsi que la fixation
par le greffier du montant des frais du procs affrant une decisin
susceptible d'tre reconnue ou excute en vertu de la Convention;
b) les dcisions prononcant des mesures provisoires ou conserva-
toires 'conformment l'article 13, paragraphe premier.
Article 24 -Jugements exclus du chapitre III
Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fonds sur une comp-
tence prvue par le droit national en vertu de l'article 17.
Article 25 -Jugements reconnus ou excuts
1. Un jugement fond sur une comptence prvue aux articles 3 13
ou conforme ees comptences est reconnu ou excut en veftu du
prsent chapitre.
2. Pour tre reconnu, le jugement vis au paragraphe premier doit
possder l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine.
3. Pour tre declar excutoire, le jugement vis au paragraphe premier
doit tre excutoire dans l'tat d'origine.
4. Toutefois, la reconnaissance ou l'excution peut tre diffre si le
jugement fait l'objet d'un recours dans l'tat d'origine ou si le dlai pour
exercer ce recours n'est pas expir.
Article 26 -Jugements qui nepeuvent tre reconnus ou excuts
Un jugement fond sur une comptence non conforme aux articles 4,
5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article
18, ne peut pas tre reconnu ni excut.
Article 27 - Vrification de la comptence
1. Le tribunal requis vrifie la comptence du tribunal d'origine.
2. Lors de I'apprciation de la comptence du tribunal d'origine, le tribunal
requis est li par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine
a fond sa comptence, moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par dfaut.
3. La reconnaissance ou l'excution d'un jugement ne peut tre refuse
au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait
d refuser d'exercer sa comptence conformment a l'article 22.
Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'excution
1. La reconnaissance ou l'excution du jugement peut tre refuse si;
a) un litige entre les mmes parties et ayant le mme objet est
pendant devant un tribunal de l'tat requis, premier saisi conformment
a l'article 21;
340 ANTONIO BOGGIANO
*
b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans
l'tat requis soit dans un autre tat, pour autant qu'il soit, dans ce dernier
cas, susceptible d'tre reconnu ou excut dans l'tat requis;
c) le jugement resulte d'une procdure incompatible avec les
principes fondamentaux de procdure de l'tat requis, y compris le droit
de chaqu partie d'tre entendue par un tribunal impartial et indpendant;
d) l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent contenant les
lments essentiels de la demande n'a pas t notifi au dfendeur en
temps utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre;
e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procdure;
f) la reconnaissance ou l'excution est manifestement incompatible
avec l'ordre public de l'tat requis.
2. Sous reserve de ce qui est ncessaire pour l'application des
dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'tat requis ne procede aucune
revisin au fond du jugement rendu dans l'tara'origine.
Anide 29 - Pices a produire
1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'excution
doit produire:
a) une copie complete et certifie conforme du jugement;
b) s'il s'agit d'un jugement par dfaut, 1'original ou une copie certifie
conforme du document tablissant que l'acte introductif d'instance ou un
acte quivalent a t notifi la partie dfaillante;
c) tout document de nature tablir que le jugement possde
l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine ou, le cas chant, qu'il
est excutoire dans cet tat;
d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents
mentionns ci-dessus, tablie par toute personne habilite cet effet.
2. Aucune lgalisation ni formalit analogue ne peut tre exige.
3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vrifier
que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la
production de tout autre document utile.
Article 30 - Procdure
La procdure tendant obtenir la reconnaissance, l'xquatur ou
l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi que l'excution du jugement,
sont rgies par le droit de l'tat requis sauf si la Convention en dispose
autrement. Le tribunal requis agir rapidement.
Article 31 - Frais de procdure
Aucun dpt ni caution, sous quelque dnomination que ce soit, ne
peut tre exige pour garantir le paiement des frais et dpens raison
seulement de la possession par le requrant de la nationalit d'un autre tat
contractant ou de sa rsidence habituelle dans un autre tat contractant.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 341

A rticle 32 -A ide judiciaire

Les personnes physiques ayant leur rsidence habituelle dans un tat
contractant sont admises au bnfice de l'aide judiciaire pour les procdures
de reconnaissance ou d'excution dans les mmes conditions que celles
applicables aux personnes ayant leur rsidence habituelle dans l'tat requis.
Article 33 - Dommages et intrts
1. Dans la mesure o un jugement accorde des dommages et intrts
non compensatoires, en ce compris des dommages et intrts exemplaires
ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des
dommages et intrts similaires ou comparables qui auraient pu tre
accords dans l'tat requis.
2. a) Lorsque le dbiteur convainc le tribunal requis, aprs que le
crancier a eu la possibilit d'tre entendu, que dans les circonstances en
ce compris celles existant dans l'tat d'origine, des dommages et intrts
manifestement excessifs ont t accords, reconnaissance peut tre don-
ne pour un montant infrieur.
b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnatre le jugement
pour un montant infrieur a celui qui aurait pu tre accord par les
tribunaux de l'tat requis, dans les mmes circonstances, en prenant en
considration galement celles existant dans l'tat d'origine.
3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend
en considration le montant ventuellement accord par le tribunal
d'origine pour couvrir les frais et dpens du procs.
Article 34 - Divisibilit
Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la
reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi
que l'excution du jugement, peut tre accord pour I'un ou plusieurs
d'entre eux.
Article 35 - Actes authentiques
1. Chaqu tat contractant peut dclarer qu'il excutera, sous reserve de
rciprocit, les actes authentiques recus et excutoires dans un autre tat contractant.
2. L'acte authentique doit avoir t tabli par une autorit publique ou
un dlgataire de l'autorit publique et l'authentification doit porter non
seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte.
[3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'excution figurant
dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.]
Article 36 - Transactions
Les transactions homologues par un tribunal seront reconnues ou
dclares excutoires ou enregistres aux fins d'excution dans l'tat
requis aux mmes conditions que les jugements vises par la Convention
pour autant que ees conditions leur sont applicables.
342 ANTONIO BOGGIANO

CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENRALES

Article 37- Rapport avec d'autres conventions
[voir annexe]
Article 38 - Interprtation uniforme
1. Pour Pinterprtation de la Convention, il sera tenu compte de son
caractre international et de la ncessit de promouvoir l'uniformit de
son application.
2. Les tribunaux de chaqu tat contractant tiennent dment compte,
lors de l'application et de l'interprtation de la Convention, de la jurispru-
dence des autres tats contractants.
[Article 39
1. Sur invitation du Secrtaire general de la Confrence de La Haye de
droit international priv, chaqu tat contractant adresse priodiquement
au Bureau Permanent toute decisin pertinente rendue en application de
la Convention et, le cas chant, toute information utile.
2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit
international priv convoque priodiquement une Commission spciale
afn d'examiner le fonctionnement de la Convention.
3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application
ou l'interprtation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de
rvser celle-ci ou de la complter par un protocole.]
[Article 40
1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause
l'interprtation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des tats
contractants, le Bureau Permanent de la Confrence de La Haye de droit
international priv contribue la mise en place d'un Comit d'experts charg
de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal.
[2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit
international priv convoque, dans les meilleurs dlais, une Commission
spciale charge d'laborer un Protocole facultatif contenant les regles
relatives a la composition et au fonctionnement des Comits d'expefts.]]
Article 41 - Clause fedrale
ANNEXE <

Article37- Rapport avec d'autres conventions

Premiere proposition
1. La Convention ne droge pas aux instruments internationaux
auxquels des tats contractants sont ou seront Parties et qui contiennent
des dispositions sur les matires rgles par la Convention, moins qu'une
dclaration contraire ne soit faite par les tats lies par un tel instrument.
 SENTENCIAS EXTRANJERAS 343

2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la

mesure o ceux-ci prconisent des fors non autoriss aux termes de
l'article 18 de la Convention.
3. Les paragraphes prcdents s'appliquent galement aux lois unifor-
mes reposant sur l'existence entre les tats concernes de liens spciaux,
notamment de nature rgionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein
d'une communaut d'tats.
Deuxime proposition.
1. zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [rvise], le Rglement
[sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dci-
sions en matire civile et commerciale] de l'Union europenne, et la
Convention de Lugano [rvise] seront designes globalement comme les
instruments europens.
b) Un tat partie- l'une ou l'autre de ees Conventions ou un tat
membre de l'Union europenne auquel le Rglement susmentionn
s'applique seront globalement designes comme les tats soumis aux
instruments europens.
2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un tat soumis aux
instruments europens doit appliquer ees instruments et non la Conven-
tion, des lors que ees instruments sont applicables conformment leurs
dispositions.
3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments euro-
pens sur:
a) les comptences exclusives;
b) la prorogation volontaire de comptence;
c) la litispendance et la connexit;
d) les comptences protectrices des consommateurs ou des salaries;
un tat soumis aux instruments europens doit appliquer les arricies
3, 5 11, 1 4 l 6 e t l 8 d e a Convention iorsque le dfendeur n'a pas de
domicile dans un tat soumis aux instruments europens.
4. Mme si le dfendeur est domicili dans un tat soumis aux
instruments europens, un tribunal d'un tel tat doit appliquer:
a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve
pas d'un tat soumis aux instruments europens,
b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article
12 donne comptence exclusive ne releve pas d'un tat soumis aux
instruments europens,
c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqu fois
que le tribunal au bnfice duquel la procdure est suspendue ou la
comptence dcline ne releve pas d'un tat soumis aux instruments
europens.
Note : Un autre article sera ncessaire pour les relations entre la
prsente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.
344 ANTONIO BOGGIANO
*
Troisieme proposition (disponible en anglais seulement)
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based
on jurisdiction granted under the terms of a different international
convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in
courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting
States to the other Convention. This provisin shall not apply if, by
reservation under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisin, or
b) not to be governed by this provisin as to certain designated other
conventions.

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecu-

cin de sentencias en materia civil entre la Repblica Argentina y la
Repblica Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones
en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en
las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D,
publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Co-
mercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina
A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reco-
nocimiento y ejecucin de sentencia argentina en el extranjero",
E.D., 144-762/764. -
 VIII
CAPTULO
APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO

[
APCACINDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

En el captulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se

distingui ya entre normas de conflicto imperativas y disposi-
tivas. Respecto de stas, las partes pueden elegir un derecho
aplicable distinto del que resultara competente en virtud de
la norma de conflicto, incluso la lexfori. No as respecto de las
imperativas. Sera absurdo que el juez argentino prescindiese,
por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Cdigo
Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lu-
gar de celebracin, para declarar inexistente un matrimonio
segn la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no
han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, segn la cual
el matrimonio es vlido. La inexistencia del matrimonio por
no haber sido celebrado ante el oficial pblico, en virtud de
la 4e'y- argentina, constituira un resultado aberrante y una ar-
bitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al
caso. Ahora bien: segn reiterada jurisprudencia de la Corte,
no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo de-
bate y declaracin de inconstitucionalidad. Tal prescindencia
tornara arbitraria la sentencia que incurriese en la omisin.
La tendencia de leyes y proyectos ms modernos demues-
tra la aplicacin de oficio de las normas de conflicto (ver A.E.
von Overbeck, "Les questions genrales du droit international
346 ANTONIO BOGGIANO

priv a la lumire des codifications et projets rcents. Cours

general de droit international priv", en Recueil des Cours, t.
176 (1982-III), pgs. 53 y sigs.).
La aplicacin de oficio de la norma de conflicto conduce
necesariamente a la aplicacin de oficio del derecho extran-
jero, cuando ste sea competente por imperio de aquella nor-
ma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indi-
cado por la norma de conflicto significa, prcticamente, la
inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo,
pues, determinar si el derecho extranjero por cierto, en tan-
to est conectado por la norma de conflicto del juez es apli-
cable de oficio.

H
APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consi-

der que la parte interesada no haba probado, segn lo im-
pona el art. 13 del Cdigo Civil, la ley italiana que admita
pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos,
56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolucin ms reciente
de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicacin de ofi-
cio del derecho extranjero en determinadas circunstancias.
As en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital
hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos
personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la
clusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyen-
do que no se afectaba la calificacin italiana de ttulo a la or-
den. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurispru-
dencia argentina, en el que la calificacin de un ttulo a la
orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambale
italiana (JA. 42-1172).
Cabe destacar aqu el descollante voto del juez Argentino G.
Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941,
L.L. 26-39) propiciando la aplicacin oficiosa del derecho
francs. Clebre sentencia, cada da ms ejemplar.
 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO 347

En "P.L. de G.R.R.F." la Cmara Civil, Sala B en su fallo del

8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplic la teora del derecho
extranjero como hecho notorio con relacin al Cdigo Civil
del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro pas,
aplic de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento
pero dbil al suponer que un derecho extranjero equivale a
un Cdigo Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicacin ju-
risprudencial extranjera del cdigo.
Es loable la preocupacin de algunos magistrados por es-
tablecer el derecho extranjero. As el juez Argibay Molina en
"Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) orden una
medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero.
En la misma direccin de valiosos precedentes cabe citar el
caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cmara Nacional en lo
Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965
(JA. 1966-IV-525) ante la alegacin del demandado que se
opona a la ejecucin de una letra librada en Italia porque la
omisin de la clusula "a la orden" la descalificaba como letra
de cambio, se requiri informe del Consulado General italia-
no, de oficio por el juez de primera instancia. Segn el infor-
me no era necesaria la clusula para que el ttulo se conside-
rara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de
calificaciones segn la lex causae.
La Cmara Nacional en lo Civil, Sala F, aplic de oficio de-
recho cannico vigente en Espaa en el caso "Paleo de Rochi,
Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realiz la inves-
tigacin de oficio.
Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnatu-
ralizacin" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Steh-
lin" (ver E.D., t. 133, pg. 589 sobre el fallo de la Corte con
nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia
extranjera en la Argentina. Reconstruccin sistemtica de la
doctrina de la jurisdiccin internacional indirecta a partir del
in re'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espndola c. Bollati", el juez aplic de
oficio derecho chileno, aplicacin que "no debe verse frustra-
348 ANTONIO BOGGIANO

da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Golds-

chmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", indito, el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Comercial N2 13 consider el 12 de abril
de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecional-
mente descartaran, consciente o inconscientemente, la apli-
cacin del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogaran
con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de con-
flicto". El autor de esta obra seal esta consideracin pues en
casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden,
a sabiendas, referirse a la lexfori (vase el fallo, indito en las
colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cmara Nacional en lo Ci-
vil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplic de oficio derecho extran-
jero considerndose "con las ms amplias facultades", "aunque
las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984,
(L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distingui la
aplicacin de derecho extranjero cuando debe aplicarse una
norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso
los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gmez" se consider aplicable de oficio el de-
recho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil,
1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
Tambin la Cmara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia
Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzg que correspon-
de la aplicacin de oficio del derecho extranjero del domicilio
del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argen-
tina, aun no mediando alegacin yprueba del derecho extran-
jero. El nfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflic-
to inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky).
El 3 de diciembre de 1958, la Cmara Nacional en lo Federal
de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablis-
sement de Constructions Mcaniques de Vendeuvre c. Artim-
sa S.A." (.., 97-25), aplic de oficio derecho francs. Se haba
opuesto la excepcin de falta de personera, mediante la cual
 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO 349

se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar as

formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal con-
sider innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fcil
conocimiento, como el francs, en lo que atae al mandato y
sus formas. Sin requerir escritura pblica, juzg suficientes las
certificaciones acreditadas en la causa.
La Cmara Nacional de Paz, Sala III, sentenci el 22 de di-
ciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y
otros". Segn las constancias, en 1919 se haba celebrado ca-
nnicamente en Espaa un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G.,
el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se cas
en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron
hijos; de la segunda unin, una hija. J.C.R. muri en 1953. En
1954, M.R.G. pidi la nulidad del segundo matrimonio de
J.C.R. Se juzg que el matrimonio cannico celebrado en Es-
paa produca efectos retroactivos al da en que se lo celebr,
desde su inscripcin en el Registro, segn la interpretacin de
la jurisprudencia espaola de los arts. 76 y 77 del Cdigo Civil
espaol, que sigui la Cmara (ver L.L., 99-70, con nota de
Goldschmidt).
El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menndez, Enrique J. c.
Drago, Alejandro R. A.", la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil juzg un contrato de mutuo celebrado en el distrito
federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescrip-
cin a la pretensin de cobro. Se aplic una jurisprudencia del
distrito de Columbia cuyo derecho era aplicable segn la
cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se con-
sider que nueve aos excedan el "tiempo razonable" (E.D.,
84-460). '-"
En los casos "Oreiro Miones" y "Ocern c. T.A.I.M." se apli-
c de oficio derecho espaol. En el caso "Espinla c. Bollati",
el juez aplic de oficio derecho chileno. Cabe una remisin al
estudio crtico de aquel caso, especialmente en lo que atae
a la aplicacin oficiosa del derecho extranjero, cuyas conside-
raciones generales corresponden a este contexto.
Segn el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, refor-
mado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-
350 ANTONIO BOGGIANO

guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podr in-

vestigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia
del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que
la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno
cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad
de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hiptesis de falta
de alegacin. No se impone una carga subjetiva de alegacin.
Esta interpretacin amplia del art. 377 parece ms adecuada a
una armonizacin de este texto con las normas de conflicto de
carcter imperativo. Insistimos en que sera irrazonable tolerar
que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de apli-
car el derecho extranjero con su falta de invocacin de ste en
materias no disponibles para aqullas. Ello podra afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiacin es leg-
tima segn el derecho extranjero que consideramos aplicable,
pero ilegtima segn la lexfori argentina, sera gravemente in-
justo omitir la aplicacin de aqul porque no fue invocado por
la parte interesada, hiptesis que no cabe descartar absoluta-
mente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho ex-
tranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder
que debe ejercer razonablemente. Aqul puede requerir la co-
laboracin probatoria de las partes; la norma parece haber de-
jado un grado de flexibilidad en la investigacin oficial. El juez
deber agotar los esfuerzos para investigar el derecho extran-
jero, pero tendr en cuenta los gastos que puedan requerir y
las demoras que puedan producirse en relacin con la tras-
cendencia del asunto. Ser importantsimo advertir si la pres-
cindencia de la aplicacin del derecho extranjero conduce a
una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocacin del
derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente
la investigacin judicial del derecho forneo, a cualquier cos-
ta. No sera plausible que el juez demore irrazonablemente el
proceso con la averiguacin del derecho extranjero, denegan-
do justicia. El poder de investigar la ley fornea no puede des-
viarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-
 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO 351

der tambin est subordinado a aquel fin. La norma ha que-

rido dejar espacio para una ponderada y razonable atencin
de las circunstancias del caso. La aplicacin de oficio es la re-
gla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mnimamente excep-
cional.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone
que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existen-
cia y contenido de la ley extranjera invocada".

111
MEDIOS DE PRUEBA

No es suficiente la agregacin de textos, citas jurispruden-

ciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia biblio-
grfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir
el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en
ejercicio profesional en el pas cuyo derecho se investiga.
Puede ser un acadmico con relevantes ttulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un
libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una
prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el
tribunal no est obligado a seguirlo cuando sea obviamente
incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos estn en conflicto el tribunal debe de-
cidir el "conflicto de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros estn en
conflicto, el tribunal decidir siguiendo la decisin extranjera
ms probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algn caso se ha tomado declara-
ciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cm.
Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,
352 ANTONIO BOGGIANO

55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo

que los expertos tengan ttulo acadmico del pas sobre cuyo
derecho dictaminan (Cm. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Oberme-
yer", en/.A, 23-866). He aqu lo que Goldschmidt califica, in-
vocando la doctrina de los socilogos, como "observacin por
medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4-
ed. 1982, pg. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de
los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e infor-
mes tienen una importancia especial. Lo importante radica en
determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de
entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas
normas vigentes para considerar probado el derecho extran-
jero. Aqu, el problema de los medios se vincula con el del ob-
jeto y, en particular, con el de la apreciacin de la prueba. Es
insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta
decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas
generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Cdigo
Civil argentino, probablemente considerara que no son re-
ajustabes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurispru-
dencia argentina lo ilustrara sobre todo el proceso de crea-
cin judicial de la indexacin de esas deudas. As, pues, lo
decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza ase-
quible cul sera la probable sentencia que pronunciara el
juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El
estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparacin de
derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegtico de
textos legales. As se conocer "leyes" comparadas, no "dere-
chos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre infor-
macin en materia jurdica respecto*del derecho vigente y su
aplicacin, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que
rige entre Espaa y la Argentina por haber sido ratificado en
Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislacin, ju-
risprudencia y doctrina pertinentes. La informacin no tiene
carcter vinculante y puede negrsela por razones de seguri-
dad o soberana del pas requerido (ver Alicia Perugini de Paz
 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO 353

y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicacin del derecho

extranjero", L.L., 1976-C-556).
Ral Alberto Ramayo, "Aplicacin del derecho extranjero
en el mbito de los Tratados de Montevideo de Derecho In-
ternacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebr un convenio sobre
informacin y aplicacin del derecho extranjero, aprobado
por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981.

IV
GRA VES DIFICULTADES
EN LA PRODUCCIN DE LA PRUEBA

Cuando las dificultades en la produccin de la prueba del

derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez
o las partes la prosecucin de una investigacin sin fin que
puede arruinar la garanta de defensa. Hay que hallar solucio-
nes de substitucin.
No es posible en esta substitucin establecer un criterio ab-
solutamente rgido. Segn las circunstancias de ciertos casos
el recurso a la lexfor como remedio ms seguro, rpido y eco-
nmico ser razonable. Por su aplicacin podra evitarse una
denegacin de justicia.
En otros casos, en cambio, ser posible atender al derecho
ms prximo, esto es, al derecho que guarde la relacin ms es-
trecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir,
en cierta medida, la armona internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profe-
sional podemos testimoniar que an hoy, y sobre todo en pa-
ses de escasa informacin y recursos, un gran obstculo al
magno principio de la armona internacional de soluciones es
la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemen-
te prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pen-
sons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).
354 . ANTONIO BOGGIANO
#

Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal cri-

sis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pg. 363; ver tam-
bin, Maaritjnter-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrtt,
Uppsala, 1997 con anlisis de la jurisprudencia escandinava,
alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English
Courts, Oxford, 1998.
 CAPTULO IX
PERSONAS

PERSONAS HUMANAS

A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO

Segn el derecho natural, el derecho internacional pblico

y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de
derecho, ostenta genricamente capacidad de derecho. Pero
los sistemas jurdicos ya entran en conflicto a la hora de pre-
cisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como su-
jeto jurdicamente capaz de adquirir derechos y contraer obli-
gaciones. De aqu nace la necesidad de establecer el derecho
competente para regular determinadamente la personalidad.

B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad

e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la per-
sona (arte. 6Q, 72 y 948, Cd. Civ.).

C ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL

En cambio, ha resultado cuestin de intrincada hermenu-

tica la armonizacin de los textos legales citados con el art.
949. Me inclino a pensar siguiendo la tesis de Vico, que
356 ANTONIO BOGGIANO

Goldschmidt acepta que el art. 949 es aplicable exclusiva-

mente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en
casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de de-
recho". Es oportuno recordar, como interpretacin oficial de
esta norma, que el criterio expuesto, segn el cual tanto la ca-
pacidad como la incapacidad de hecho y de derecho estn re-
gidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegacin
argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo
adopt, y que tambin fue propiciado por la delegacin ar-
gentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr.
convocada por la Organizacin de los Estados Americanos en
Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de
la delegacin, sostuvo la tesis tradicional argentina.

D ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICA

El art. 949 en examen es una tpica norma de aplicacin ex-

clusiva, fundada en la proteccin de concepciones estimadas
de orden pblico internacional, pero con la caracterstica es-
pecial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de
conflicto. A su respecto, se impone una interpretacin estric-
tamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa,
precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuara este
rgimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el
art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori
argentina. As pues, el objeto y los vicios de los actos no pue-
den quedar sometidos a la ley material argentina, como lite-
ralmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una ex-
travagante excepcin en las normas de conflicto sobre
contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimo-
niales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos pro-
pios conectados por las normas de colisin de los arts. 1205
a 1214, 3612 y 1220 del Cdigo Civil y por los arts. 160 y 166
del mismo Cdigo. Es imperativo hallar la inteligencia ms
restrictiva de la norma en cuestin, que amenaza con sofocar
el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armona internacional de
 PERSONAS 357

las decisiones, primordialmente perseguido mediante el res-

peto al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restriccin impuesta por una interpreta-
cin sistemtica de las normas en examen, estas prohibiciones
no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los
actos, y se las impone, ms bien, en razn de determinado ca-
rcter de la persona, como, por ejemplo, la profesin mdica.
De ah que en doctrina se defienda la sumisin de tales pro-
hibiciones especiales al derecho de la materia en la cual apa-
rece impuesta la prohibicin, como el derecho sucesorio en el
caso de la prohibicin a los mdicos.
Sin embargo, en el sistema del Cdigo considero inautn-
tico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la
materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las
califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe en-
tender la referencia a "las leyes de este Cdigo" como reenvo
interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia
de prohibicin, pues la nota al texto del art. 949 dice en su l-
tima parte: "El artculo se refiere a aquellas personas que estn
declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurdicos, las cua-
les se hallan designadas en varios ttulos del primer libro". A
mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas lla-
madas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente.
Es una tpica norma de aplicacin exclusiva, necesaria e inme-
diata. En la literatura francesa tambin se las llama "normas de
polica" (regles de plice), pero quizs el nombre ms signifi-
cativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir
la aplicacin de las reglas de conflicto generales sobre estatu-
to personal (arts. 62, 7S y 948 Cd. Civ.) y, por consiguiente,
la aplicacin de cualquier eventual derecho extranjero posi-
blemente conectado por dichas normas de conflicto. El dere-
cho material argentino se impone as excluyen temen te. Se ha
pensado que al respecto seran intolerables soluciones extran-
jeras distintas de las oriundas de la lexfori.
358 ANTONIO BOGGIANO

E ) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO

1. Calificacin segn la "lexfori"

La definicin del domicilio est regida, por la ley argentina,
conforme al principio general segn el cual la calificacin de
los puntos de conexin de las normas de conflicto se rige por
la lexfori.

2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar

de residencia
Ello es as siempre que no existan calificaciones especfi-
cas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 somete la definicin del domicilio en general al de-
recho del lugar de residencia (art. 5S).

3. Calificacin material directa

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940 califica especfica y materialmente el domicilio de una
persona fsica como el lugar de su residencia habitual. A falta
de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidia-
rias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad o.
domicilio (art. 6S).

4. Abandono de domicilio extranjero

Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su
domicilio sin anuncio de volver a l, tiene el domicilio de ori-
gen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distincin: si la per-
sona que abandona su domicilio extranjero se propone tener
una situacin ambulante, debera considerrsela domiciliada
en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s se hallara en viaje con
nimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debera
prevalecer el ltimo domicilio. Es convincente esta distincin,
fundada en el principio segn el cual no se pierde el domicilio
mientras no se constituye otro nuevo. Adems, el carcter ex-
cepcional de esta norma justifica su interpretacin restrictiva
y congruente con el principio sentado para el caso de aban-
 PERSONAS 359

dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el l-

timo domicilio fuese conocido, habra que acudir a la residen-
cia. Slo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habra que
recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de
los hijos en el da de su nacimiento. Si el padre no fuese co-
nocido, el domicilio de origen debera ser fijado en el domi-
cilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en
el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron
recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coau-
tores fundada en la doctrina de Freitas.
El principio general est en el art. 98: el ltimo domicilio
conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He
aqu otra manifestacin del principio de necesidad de un do-
micilio. El ltimo domicilio conocido es la regla general, que
cede tan slo en el supuesto excepcional del art. 96, segn la
interpretacin antes expuesta. Si no hubiera ltimo domicilio
conocido y no se pudiera fijar la residencia, habr que recurrir
al domicilio de origen. De esta armonizacin de los arts. 96 y
98 resulta que el primero establece el principio general, y el
segundo, criterios de excepcin que slo funcionan como l-
timo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en
aras de la proteccin del trfico. La idea de favorecer un do-
micilio de origen argentino, en la hiptesis del art. 96, tropieza
con la dificultad de asignar una solucin poco acorde con el
principio de efectividad, que conduce a preferir el ltimo do-
micilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia
cuestin, cabra afirmar que si un pas anglosajn acude al do-
micilio de origen, tambin acudiramos a l para armonizar in-
ternacionalmente las decisiones. As, v.gr., si una persona que
abandonara su ltimo domicilio en Francia fuese juzgada por
un tribunal ingls con domicilio de origen alemn, aceptara-
mos esta solucin con miras a no contradecir intencionalmen-
te la decisin inglesa. Pero, en rigor, el pas del ltimo domi-
cilio (Francia) debera admitir tambin esta solucin. Es
irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio
del art. 98. Slo cabe admitir el mnimo efecto de excepcin
antes precisado.
360 ANTONIO BOGGIANO

En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de

1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al
domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente
ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto,
a las circunstancias del cambio.

F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIN

1. La norma material del articulo 138 del Cdigo Civil

El supuesto del art. 138, Cdigo Civil, se refiere al cambio
de domicilio, de un pas extranjero a la Repblica, de un me-
nor o no emancipado segn el derecho de su domicilio ante-
rior, que ser considerado mayor o menor emancipado si lo
fuese segn la ley argentina. Esta disposicin puede ser con-
siderada como una norma que resuelve el caso de cambio de
estatuto o conflicto mvil determinando el momento decisivo
del punto de conexin en el domicilio actual de la persona.
En dicho precepto se. puede ver, tambin, una norma material
que directamente dispone, en las circunstancias contempla-
das en su tipo legal, la consecuencia jurdica de la mayoridad
o emancipacin.

2. Capacidad de mudar el domicilio

El punto crtico radica en determinar si el menor segn el
derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos
propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta ca-
pacidad segn su anterior derecho domiciliario. Pero para
apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domi-
cilio anterior, sino las normas materiales del derecho argenti-
no. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas
funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales
de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio
con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad de-
rivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona
menor segn el derecho de su antiguo domicilio traslade su
residencia a la Argentina con nimo de permanecer en ella
 PERSONAS 36l

(art. 97, Cd. Civ.). Si estos presupuestos fcticos concurren y,

adems, segn el derecho argentino la persona es mayor o
menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en
la Argentina y mayor o menor emancipada.

3. Orientacin material hacia el derecho

ms favorable a la capacidad
La norma es razonable, pues contempla un caso de vague-
dad temporal y transicin de capacidad. Si la ley argentina
considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en
el pas, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio
real por actos propios, desestimando la incapacidad del dere-
cho domiciliario anterior. Bien se advierte el espritu que ani-
ma a la norma. Se trata de aplicar el derecho que ms favorez-
ca, en casos de transicin, la adquisicin de la capacidad. Si
fuese lcita la expresin, se tratara de una norma "futurista''.
Aun considerando esta disposicin como una norma de con-
flicto, lo cierto es que bajo su apariencia lgica conflictualista
late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su cri-
terio de eleccin del derecho aplicable es material.

4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil

Esta idea tambin anima el art. 139. Un mayor o menor
emancipado segn el derecho de su domicilio anterior sigue
sindolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen as. La nor-
ma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de
domicilio del extranjero a la Repblica. Y esto es lgico, pues
segn las normas generales (arts. 6S, 1 y 948), si una persona
es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario,
no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la Rep-
blica. Empero, la misma consecuencia jurdica se sigue para el
caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si
un mayor de dieciocho aos segn, v.gr., el derecho alemn
de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente
o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a
362 ANTONIO BOGGIANO

pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente

alcanzara la mayoridad al cumplir los veintin aos.
No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento in-
ternacional de los derechos adquiridos para fundar la solu-
cin del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adqui-
rido la mayora de edad o emancipacin, es lgicamente
previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestin, pues
lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos dere-
chos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida
la mayora de edad sin determinar cul de los derechos invo-
lucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisicin.
La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta
consabida crtica, pues procede prejuzgando el derecho com-
petente. Es ms fundado sistemtica y axiolgicamente recu-
rrir a la tesis de la preferencia por el derecho ms favorable a
la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art.
138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto
es, la mayoridad o ^mancipacin, satisface en justicia la con-
tinuidad de la personalidad jurdica y las exigencias del trfico
internacional.

5. El caso "Mara Beatriz Valle Incln"

En el famoso caso "Mara Beatriz Valle Incln", la Cmara
juzg mayor a la hija del clebre escritor que haba llegado a
la Argentina y cumplido veintids aos en el pas. La madre
requera la repatriacin de su hija a Espaa, pero sta tena
nimo de permanecer en la Repblica, y la Cmara la consi-
der domiciliada por sus actos propios en el pas y mayor de *
edad. A los efectos del art. 138, la Cmara consider que la ca-
pacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por
la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales ar-
gentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio re-
querido por el art. 138. Ciertamente, la constitucin del domi-
cilio de un menor en la Argentina, fuera de la hiptesis del art.
138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la pa-
tria potestad. De ah que el art. 138 tambin asigne preferencia
 PERSONAS 363

material a la constitucin del domicilio en la Argentina con mi-

ras a favorecer la mayoridad o emancipacin.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"

En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Ber-
man", la seorita Berman lleg a Tel Aviv siendo mayor de
dieciocho aos. A fin de requerir la venia judicial para con-
traer matrimonio por disenso del padre, la hija requera judi-
cialmente la expedicin de un pasaporte para viajar a la Ar-
gentina. La Cmara la juzg mayor. La capacidad para
constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implcitamente se-
gn el derecho ms favorable a dicha capacidad. En realidad,
la Cmara no resolvi esta cuestin previa. Parece, sin embar-
go, que dio preferencia a la cuestin principal. Si segn el de-
recho israel era capaz, hay que suponer que el derecho israel
la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho ms
favorable a la capacidad absorbi materialmente la cuestin
previa.

7. Extensin multilateral de los artculos 138 y 139

Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analgicamente
con un alcance multilateral. As, se puede establecer la regla
segn la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayora
de edad o emancipacin. He aqu el principio fundamental, sea
que el cambio se opere del extranjero a la Repblica, vicever-
sa o en el extranjero.

8. El caso de "iday vuelta"

Es interesante plantear otra hiptesis tpica. Si un menor de
dieciocho aos viaja, v.gr., a Alemania, establece all su domi-
cilio durante dos aos, gana la mayora de edad y luego vuel-
ve a la Argentina, sin fraude, con veinte aos, en nuestro pas
debe juzgrselo mayor de edad. Rige el derecho ms favora-
ble a la capacidad.
364 ANTONIO BOGGIANO

G ) MBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Comienzo de la personalidad. El concebido

"en ventre de sa mere"
El derecho domiciliario rige la personalidad en general.
As, ese derecho determina el momento exacto en que co-
mienza la personalidad y la situacin del concebido en ventre
de sa mere.

2. El nombre
Tambin rige el nombre de la persona, aunque la lexfori
argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control. As, los nombres de extranjeros no podrn ser inscrip-
tos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados
por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres
del inscripto, si fueren de fcil pronunciacin y no tuvieren
traduccin en el idioma nacional. Esta prohibicin no se apli-
ca al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados ex-
tranjeros de las representaciones diplomticas o consulares
acreditados ante nuestro pas, ni a los de los miembros de las
misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria
en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248).

3- La conmoriencia
La conmoriencia tambin debe estar sujeta al derecho per-
sonal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede
imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia mere-
ce consideraciones especiales.

H ) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO 4

1. Ausencia y declaracin de muerte

La ausencia est vinculada a todos los aspectos de la per-
sonalidad, y es razonable juzgarla unitariamente segn el de-
recho del ltimo domicilio del ausente. La declaracin de
muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-
 PERSONAS 365

rio respecto de los presupuestos de tal declaracin. Sera con-

trario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juz-
gada presuntivamente fallecida y viva segn diversas leyes
aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal estn re-
gidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cd. Civ.), es
admisible inferir el principio general domiciliario en el siste-
ma argentino, para luego aplicar este principio a otros aspec-
tos no especficamente reglados. As, la muerte, tanto compro-
bada como presunta, debe estar regida por el derecho
domiciliario de la persona.

2. Juez del ltimo domicilio argentino

El juez del ltimo domicilio argentino del presunto falleci-
do tiene jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la
presuncin de fallecimiento (art. 110, Cd. Civ., y art. 57, Tra-
tados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940). La exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso
de domicilio postumo en el pas debe afirmrsela, a fin de pro-
-teger la estabilidad de las relaciones jurdicas preexistentes;
v.gr., el vnculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio
luego de la muerte presunta declarada.

3. Jurisdiccin argentina concurrente

por Joro de patrimonio
Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales
nacionales tambin tienen jurisdiccin internacional concu-
rrente (art.j6, ley 14.394).

4. Ejectos de la declaracin de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el pro-
blema de carencia de norma especfica en el Cdigo Civil,
mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de De-
recho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de col-
mar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, cabe recurrir ana-
366 ANTONIO BOGGIANO

lgicamente a dicho artculo 12, o al principio general de la

ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aqu una
delicada cuestin de integracin del sistema normativo del
D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con
los Tratados de Montevideo, siendo stos comunes, hay que
acudir por analoga al antes citado art. 12, segn el cual los
efectos de la declaracin de ausencia respecto del ausente son
determinados por la ley del lugar de situacin de los bienes
con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las dems re-
laciones seguirn siendo gobernadas por la ley que anterior-
mente las rega. Este artculo presenta diversas dificultades de
interpretacin.

b) Efectos sobre los "bienes"

En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes
no se refiere a ellos. No se dice, pues, cules son "esos bie-
nes". Es una falla de construccin gramatical y jurdica, mxi-
me que el art. 11 est absolutamente desconectado con el art.
12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras
"respecto" y "del ausente", de modo que el artculo pueda de-
cir que los efectos de la declaracin de ausencia respecto "de
los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar
de la situacin de los bienes. Pero habra que restringir la ca-
lificacin de los bienes a las propiedades.

c) Efectos sobre las relaciones personales

Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte
presunta segn el derecho de cada relacin (art. 12). As, v.gr.,
los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedaran
determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por
la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la di-
solubilidad del vnculo; sobre la herencia, por la ley que rige
la sucesin.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya
por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el de-
recho que rige la relacin jurdica sobre la cual desplegar
 PERSONAS 367

efectos la presuncin. Se presenta, as, una escisin entre el

derecho que rige la declaracin de muerte presunta y el de-
recho rector de sus efectos. As, por ejemplo, si un alemn con
ltimo domicilio en Alemania es declarado presuntivamente
fallecido por un juez alemn, los efectos de dicha presuncin
sobre un matrimonio celebrado en la Argentina sern regidos
por la ley argentina que se aplica exclusivamente para deter-
minar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el pas
(art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez de-
clarado el fallecimiento presunto, el cnyuge presente podra
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo an-
terior cuando se contraen segundas nupcias. El cnyuge casa-
do se casaba descasndose al casarse. La ley que rige la diso-
lubilidad del vnculo tambin rige los efectos de la reaparicin
del presunto fallecido.

I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL

Y LA LEY DOMICILIARIA

1. Reenvo y armona internacional de las decisiones

Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan
conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero debe-
ran tambin quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un pas ex-
tranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina
rechazando el reenvo del D.I.Pr. argentino al extranjero
(v.gr., Italia), deberamos aplicar la ley argentina. Si el pas ex-
tranjero aceptase el reenvo (v.gr., Alemania) en la Argentina,
en Alemania y en un tercer pas, se debera aplicar la ley do-
miciliaria. Cabra sugerir el mtodo del reenvo con el fin de
armonizar internacionalmente las decisiones.

2. Derecho internacional privado del domicilio

Tambin se podra sugerir la aplicacin del D.I.Pr. del pas
en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemn
considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al de-
recho italiano, en la Argentina podramos considerarlo, asi-
368 ANTONIO BOGGIANO

mismo, sujeto al derecho italiano. Habra que aplicar la ley

que aplicara el juez del domicilio de la persona. Un alemn
domiciliado en Nueva York debera estar sujeto a la ley neo-
yorquina; as, tambin, un francs domiciliado en la Argenti-
na. Pero el juez alemn y el juez francs deberan acudir al
D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectivi-
dad de las decisiones".

11
PERSONAS JURDICAS

A ) LEY PERSONAL

1. Derecho aplicable a la existencia

La extraterritorialidad de las personas jurdicas presenta un
problema previo, atinente a la determinacin de la ley aplica-
ble a la existencia misma de aquella persona jurdica. Con res-
pecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios,
el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley
del pas de constitucin y la ley domiciliaria. Pero con respec-
to a las personas jurdicas civiles de derecho privado, la cues-
tin puede acarrear un conflicto, porque una persona jurdica
puede haber sido constituida en un pas y tener su domicilio
en otro. En tal hiptesis se torna necesario precisar el derecho
competente para definir la existencia de la persona jurdica. El
reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una con-
secuencia de la existencia misma de dicha personalidad, se-
gn el derecho que se considere aplicable para resolver si una
agrupacin tiene personalidad jurdica. De aqu el carcter
previo del problema concerniente aja eleccin del derecho
aplicable a la personalidad.

2. Laguna en las fuentes internas

En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nues-
tro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la eleccin
 PERSONAS 369

del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las per-

sonas jurdicas en general.

3- Integracin del vaco: derecho de la sede real

Cabe indagar, entonces, la posible aplicacin analgica de
los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de socie-
dades comerciales, como la regulacin ms anloga. Empero,
esta aplicacin analgica tropieza con el obstculo de exten-
der el mbito del art. 124, tpica norma de polica de aplica-
cin exclusiva, adems de no proceder la aplicacin analgi-
ca de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme
al espritu del Cdigo Civil (art. 16), se debe recurrir al prin-
cipio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capaci-
dad de las personas jurdicas deben estar regidas por el dere-
cho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay
que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Cdigo Civil; a fin
de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender
al lugar en donde se gobierna la persona jurdica (art. 44, Cd.
Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localizacin frau-
dulenta. A nuestro juicio, no sera suficiente considerar domici-
liada a la persona jurdica en el lugar meramente designado en
sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el
domicilio sealado en los estatutos coincide, ordinariamente,
con "el lugar donde est situada su direccin o administra-
cin", segn reza el art. 90, inc. 32, Cdigo Civil.
En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial
de las personas jurdicas es concedido sobre la base de la apli-
cacin extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho
domiciliario.

4. Tratado de Montevideo de 1889

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Mon-
tevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas
jurdicas de carcter privado a la ley del pas en el cual han sido
constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se ins-
pira, as, en la doctrina anglosajona de la incorporacin.
370 ANTONIO BOGGIANO

5. Tratado de Montevideo de 1940

Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 adopta el punto de conexin domicilia-
rio. La existencia y capacidad de las personas jurdicas estn
regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento
principal de los negocios (arts. 4S y 10). Segn Goldschmidt,
no est muy claro si el Tratado califica el domicilio como
asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administracin, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asien-
to principal de los negocios entendido como centro principal
de explotacin, cabe reiterar las crticas que hemos fundado
respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Re-
pblica" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabra
sugerir otra va interpretativa de tan importante criterio loca-
lizador. As, se debera localizar el asiento de los negocios
como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de
la persona jurdica. No cabe, pues, la sola referencia a los lu-
gares de celebracin y ejecucin de los negocios, porque en-
tonces sobrevendra la dispersin del criterio localizador, que
requiere precisin espacial. Tampoco cabe acudir a la locali-
zacin de cada negocio desde el punto de vista de su derecho
aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los nego-
cios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la perso-
na jurdica. De este modo, la localizacin del gobierno de los
negocios de la persona jurdica est en su sede, es decir, en
sus direcciones o administraciones centrales.

B ) MBITO DE LA LEY PERSONAL

1. Existencia, funcionamiento y extincin

de la personalidad *
La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las per-
sonas jurdicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento:
en particular, las relaciones entre la persona.jurdica y sus miem-
bros y las cuestiones de disciplina interna. Tambin la extincin
 PERSONAS 371

de la persona jurdica est regida por su ley personal, incluso

las consecuencias patrimoniales de su extincin.

2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos

en el objeto especial de su institucin
Sin embargo, segn los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habi-
tual de actos comprendidos en el objeto especial de su insti-
tucin, las personas jurdicas de carcter privado se sujetarn
a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual in-
tenten realizar dichos actos (art. 4S).
Hay que precisar el alcance de la sujecin a las prescripcio-
nes del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad per-
manente, a fin de deslindar las esferas de aplicacin de la "ley
personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se in-
tenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, segn lo que
se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Mon-
tevideo.

a) Establecimiento, sucursal o agencia

Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto especial de institucin de la per-
sona jurdica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento
principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el
otro. El primero est referido a una actividad habitual de la
persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de estable-
cimiento, sucursal o agencia de la persona. Segn el art. 10 del
Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento princi-
pal de los negocios) con dichos establecimientos.

b) Domicilios especiales de los establecimientos

Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se con-
sideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo
concerniente a los actos que all practiquen" (art. 10, Tratado
de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los
372 ANTONIO BOGGIANO

establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la perso-

na jurdica en su asiento principal de negocios (sede, confor-
me a la interpretacin antes expuesta). Por tanto, la persona
jurdica contina regida por su ley personal, pese a la activi-
dad habitual es al solo efecto de la regulacin especfica de tal
actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas
jurdicas locales. Es por razn de la peculiaridad de la activi-
dad ejercida que rige, entonces, la ley local.

C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR

EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL

1. Normas materiales de reconocimiento

Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, se-
gunda parte, inc. l s , del Cdigo Civil, existentes en el extran-
jero en iguales condiciones que las impuestas por la referida
norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la
Argentina (art. 34, Cd. Civ.). Si segn la ley personal extran-
jera de dichas asociaciones y fundaciones, stas renen los re-
quisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en
nuestro pas. Han de tener por objeto principal el bien comn
y estar autorizadas para funcionar segn su ley personal. Con-
siguientemente, no resulta exigible una nueva autorizacin
concedida en nuestro pas.

2. Normas materiales sobre la actividad

Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad especfica de ta-
les asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la Re-
pblica estar sometida al rgimen local que exista, respecto
de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del
derecho local. Es razonable admitir sta equiparacin respec-
to de la actividad, a fin de no consagrar una situacin de pri-
vilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.
 PERSONAS 373

3. Reconocimiento como simples asociaciones

Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundacio-
nes no requieren autorizacin estatal para funcionar, slo po-
dra reconocrselas como simples asociaciones conforme al
art. 46.

4. Autorizacin segn la ley local

Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundacio-
nes obtengan autorizacin para funcionar del Estado argenti-
no conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autoriza-
cin local puede ser integrada a los dems recaudos exigidos
para el reconocimiento. Se aplicara as, de modo acumulati-
vo, la ley personal y la ley local.

5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades
a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas
sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el
control de fraude a la ley y al orden pblico.

D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS

POR EL ARTCULO 46 DEL CDIGO CIVIL

1. Simples asociaciones civiles o religiosas

Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley
personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de re-
conocimiento en la Argentina si renen las condiciones requeri-
das por el art. 46. Ha de considerrselas sujetos de derecho segn
su ley personal, y deben acreditar la constitucin y designacin
de autoridades por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico.

2. Exigencias formales
Cabe aplicar analgicamente el art. 1211, Cdigo Civil, res-
pecto de las exigencias formales. As pues, basta que aquella
374 ANTONIO BOGGIANO

acreditacin sea efectuada por instrumento pblico, cuya ca-

lificacin y regulacin detallada debe ser regida por el dere-
cho del lugar de su otorgamiento. La certificacin tambin
pueden hacerla funcionarios autorizados en el mbito local,
aunque no sean escribanos pblicos (ver nota al art. 1211,
Cd. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede
conceder el reconocimiento.

E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DERECHO CANNICO

1. La Iglesia Catlica
En la constitucin jerrquica de la Iglesia, el Romano Pon-
tfice, obispo de la Iglesia Romana en quien permanece la
funcin que el Seor encomend singularmente a Pedro, pri-
mero entre los Apstoles, y que habra de transmitirse a sus
sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de
Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto,
tiene, en virtud de su funcin, potestad ordinaria, que es su-
prema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede
siempre ejercer libremente, segn el texto del canon 331 del
Cdigo de Derecho Cannico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entr en vigor
para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo ao. La
Iglesia universal representada por el Papa goza de personali-
dad jurdica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Cdigo Civil ar-
gentino.

2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares

La personalidad de la Iglesia tambin ha sido predicada de
las "dicesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el ca-
rcter de personas jurdicas pblicas en el derecho argentino,
sin vacilar. As, se decidi que el Obispado de Tucumn no
deba el pago de contribuciones que afectaban al templo de
la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva.
Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-
 PERSONAS 375

garse con independencia de cualquier otra entidad o superior

jerrquico (Suprema Corte de Tucumn, sentencia del
2/VIII/1937, L.L., 7-1135). Tambin se resolvi que los fondos
de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondan
por deudas de otros entes eclesisticos, aunque la repre-
sentacin legal de unos y otros le incumba al mismo obispo
(Cmara Civil 2a, JA., 1942-III-911).
En el nuevo Cdigo de Derecho Cannico, las iglesias par-
ticulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Ca-
tlica una y nica, son principalmente las dicesis, a las que
son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura terri-
torial y la abada territorial, el vicariato apostlico y la prefec-
tura apostlica, as como la administracin apostlica erigida
de manera estable (canon 368). De ah, pues, que a estos su-
jetos deba reconocrseles personalidad jurdica en virtud del
mismo inc. 42 del art. 33 citado.

3. Prelaturas personales
Adems, la Sede Apostlica, odas las conferencias episco-
pales interesadas, puede erigir prelaturas personales que
consten de presbteros y diconos del clero secular (canon
294 del nuevo Cdigo). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostlica, y su gobierno se con-
fa a un prelado como ordinario propio, a quien le correspon-
de la facultad de erigir un seminario nacional o internacional,
as como incardinar a los alumnos y promoverlos a las rde-
nes a ttulo de servicio a la prelatura (canon 295, 1). El pre-
lado debe cuidar de la formacin espiritual de los ordenados
con el mencionado ttulo, as como de su conveniente susten-
to (canon 295, 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los lai-
cos pueden dedicarse a las obras apostlicas de la prelatura
personal pero en los estatutos se ha de determinar adecua-
damente el modo de cooperacin orgnica y los principales
deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos
determinarn las relaciones de la prelatura personal con los
ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-
376 ANTONIO BOGGIANO

les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o

misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano
(canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostlica,
al igual que las prelaturas territoriales o las dicesis, derivan su
personalidad jurdica del acto de su institucin. Prueba de la per-
sonalidad jurdica de las prelaturas personales es que stas pue-
den establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297).
La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales im-
plica una superacin de la estructura pluriestatal del mundo.
Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales,
por analoga con las dicesis, han de ser reconocidas sobre la
base del art. 33, inc. 4Q, del Cdigo Civil.

4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cnones 298 a 329), los institutos
de vida consagrada (cnones 573 a 730), los institutos secula-
res (cnones 710 a.730), los institutos religiosos (cnones 607
a 709) y las sociedades de vida apostlica (cnones 731 a 746)
reciben especial regulacin en el Cdigo actual. Cabe recor-
dar que en la Repblica Federal de Alemania las dicesis han
celebrado convenios de naturaleza concordataria (Holler-
bach, Vertrgez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepu-
blik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, pgs. 24 y sigs. y
189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios
por medio de rganos descentralizados suyos, pese a estar su-
bordinados a la aprobacin del Romano Pontfice (ver Barbe-
ris, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la activi-
dad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Pblico, vol.
1,1981, pg. 20 y nota 16, y tambin Nouveauxproblem.es con-
cernant lapersonnalitjuridique international, curso dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agos-
to de 1983).
 CAPTULO X
MATRLMONIO

1
PANORAMA

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

EST SUSTANCIALMENTE INFLUIDO
POR EL DERECHO MA TRLMONIAL

A ) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCICELEBRATIONIS

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio apare-

ce, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientacin ma-
terial o sea, de derecho matrimonial material est dada
por el derecho civil argentino. Podramos decir que todo
D.I.Pr. del foro est sustancialmente influido por el derecho
material del foro. Pero esta influencia es ms intensa en ma-
teria matrimonial. Aqu tan slo cabe trazar las lneas genera-
les que luego sern seguidas, a fin de mostrar el panorama de
aquella ntima relacin entre el tratamiento de los "matrimo-
nios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los fo-
ros argentinos, esto es, en jurisdiccin internacional argentina
competente para decidir directamente los casos o para reco-
nocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdic-
cin extranjera.
Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Cdigo Civil,
la norma de conflicto general que somete la validez del ma-
378 ANTONIO BOGGIANO

trimonio al derecho del lugar de su celebracin est excluida

en los casos en que se aplica las normas de polica que el art.
l60 del Cdigo Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los
impedimentos definidos especficamente en los incs. l s , 2S, 3S,
4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la
ley argentina, y el matrimonio es invlido en jurisdiccin argen-
tina aunque sea vlido segn la ley del lugar de celebracin.
La armona internacional de las decisiones est subordina-
da a las valoraciones del derecho matrimonial argentino.
Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, vlido all,
invlido aqu. En los Tratados de Montevideo, como seguida-
mente se ver, tambin aparece esta constante interrelacin
entre la eleccin del derecho aplicable y la consideracin ma-
terial del derecho elegido.
En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mis-
mo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del
vnculo conyugal no da lugar a ninguna duda: est en el do-
micilio del marido, quien, segn el derecho de todos los pue-
blos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la
familia" {Sistema, VIII, 379). Y en la nota b agregaba Savigny:
"No es sa una regla del Derecho Romano, ni una prescrip-
cin positiva, sino el reconocimiento de una relacin fundada
sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Sa-
vigny basaba la eleccin del derecho aplicable al matrimonio
en fundamentos sustanciales de derecho material.

B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII

El criterio de la lex loci celebrationis tiende tambin a favo-

recer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embar-
go, se advierte en general que este criterio est sujeto a excep-
ciones, que en nuestro sistema configuran normas de polica,
destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias mate-
riales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los
contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.
 MATRIMONIO 379

C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES

DE LA LEXFORI

En lo concerniente al divorcio, ya Savigny as como sus

predecesores, por l mismo citados (Schffner, Wchter)
consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan
con el elemento moral del matrimonio, y de all tienen el ca-
rcter de leyes rigurosamente obligatorias. As, el juez llamado
a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las le-
yes de su pas, sin perjuicio de otras relaciones entre los es-
posos. Pero este principio nos reenva a la ley vigente en el
domicilio del marido, pues all solamente se encuentra la ju-
risdiccin competente para conocer del divorcio" {Sistema,
VIII, 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del
derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el
derecho aplicable y la jurisdiccin competente relativos al
divorcio.
Pero incluso actualmente esta interdependencia es mani-
fiesta. As, en el D.I.Pr. ingls se considera que la disolucin
del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones
inglesas sobre moralidad, religin y orden pblico", y est re-
gida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por
la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prvate intemational
law, 9a ed., 1974, pg. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Deve-
lopment of rules of prvate intemational law in the field of fa-
mily law", Recueildes Cours de l'Acadmie deDroitInternatio-
nal de La Haye, t. 166 (1980), pgs. 9-118, esp. pgs. 52 y sigs.
y 82 y sigs.).

D ) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIN

Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS,
DEL 14 DE MARZO DE 1978

En la Convencin sobre la Celebracin y el Reconocimien-

to de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978,
concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el prin-
cipio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-
380 ANTONIO BOGGIANO

tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la va-

lidez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, se-
gn el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos
era ya casado, o estaba en grado de parentesco en lnea direc-
ta con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o
adopcin, o no haba cumplido la edad mnima para casarse
y no haba obtenido la dispensa necesaria, o no era mental-
mente capaz de prestar su consentimiento, o no haba consen-
tido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer
aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen,
el matrimonio ha devenido ulteriormente vlido por la diso-
lucin o anulacin del matrimonio anterior (art. 11). Vemos
aqu el balance entre la lex loci celebrationis y las causas ma-
teriales de desconocimiento del Estado en que se pretende ha-
cer valer el matrimonio.

E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO

DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS,
DEL l 2 DE JUNIO DE 1970

Segn la Convencin de La Haya sobre el Reconocimiento

de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio
de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones
queda sujeto a las condiciones de residencia habitual espec-
ficas del Estado que decret el divorcio o la separacin (art.
2S). En definitiva, se persigue que el pas que decrete el divor-
cio o la separacin sea el que ms estrechamente se relacione
con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar
el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- *
texto de la aplicacin de la lexfori. El criterio de efectividad
est relacionado con las condiciones que requerir el Estado
en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del di-
vorcio o la separacin. Por tanto, las condiciones procesales
y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.
 MATRIMONIO 381

F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO

La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promul-

gada segn el decreto 884 del 8 de junio del mismo ao (B.O.,
12/VI/1987), reform hondamente el derecho matrimonial ar-
gentino. "El vnculo matrimonial se disuelve: ... 3) por senten-
cia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin el 27 de noviembre de 1986 haba
"sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B.,
c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionali-
dad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histrico pro-
nunciamiento precipit la ley 23.515. Sobre este fallo publi-
qu un opsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo
de 1987. La filosofa de este acto institucional de la Corte pre-
sagiaba el espritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener
que aquella filosofa y este espritu (art. 14, inc. 2S, del Cdigo
Civil) no se identifican. Aqulla es liberal, ste es dogmtico.
Aqulla abri el camino del matrimonio disoluble por divor-
cio vincular. sta impone absoluta, universal y dogmtica-
mente el divorcio vincular (art. 230, Cd. Civ. ref.). Sobre este
cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideolgica y al de-
recho a la independencia moral escrib una Nota preliminar a
la ley 23-515, que Depalma public apenas promulgada sta.
Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia
para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma se-
gn la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cn-
yuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio
vincular al juez competente, as como tambin toda clusula
o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a
solicitarlos" (art. 230), constituye una norma coactiva de or-
den pblico interno, una norma de aplicacin inmediata y ex-
clusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espritu de^
la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden pblico in-
ternacional?
Tambin surge la cuestin acerca del reconocimiento de
una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-
382 ANTONIO BOGGIANO

flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cd. Civ. ref.), "ne-
gase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las cau-
sas que den derecho a solicitarlo. Tambin se plantea con oca-
sin del reconocimiento de una sentencia extranjera que
negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular.
Al parecer, el captulo del matrimonio celebrado en el ex-
tranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al pare-
cer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe an pensar
en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado
en la Argentina o aun en el extranjero ms liberal que el ar-
gentino, esto es, fundado en causales ms amplias o en con-
diciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rgido requisi-
to de dos aos de antigedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia ntima entre
el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo
derecho mantiene la filosofa del matrimonio mongamo (art.
l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con
subsistente impedimento de ligamen.
Tambin se desconoce el matrimonio celebrado con impe-
dimento de adopcin (art. 160). No deja de ser axiolgica-
mente interesante desde el punto de vista material que el
vnculo de adopcin plena se considera irrevocable y el ma-
trimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimo-
nio no. La adopcin plena es ms firme que el matrimonio.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci
celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con
exclusin y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160).
Puede suscitarse la cuestin de saber si algn otro derecho
distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos im-
puestos por esta ley.
La ley del lugar de la celebracin patece tener un imperioso
y rgido dominio de la validez formal y sustancial del matrimo-
nio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusin. Si bien este
asunto no es trra incgnita, es apropiado roturar crticamente el
campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.
 MATRIMONIO 383

11
FORMA

A ) PLAN

Examinaremos la norma de conflicto general que consagra

el principio de la lex loci celebrationi&y su carcter imperativo
o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir ex-
cepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma.
Si la ley del lugar de celebracin admite la validez por reenvo
a otro derecho, hemos de seguir el reenvo? Si la ley del lugar
de celebracin juzga nulo el matrimonio por reenvo a otro
derecho, hemos de seguir este "reenvo", pese a que conduce
a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos
de seguir el reenvo sin mirar el resultado a que nos conduzca
o ms bien perseguiremos un refinado reenvo-equidad sig-
nado por una valoracin material determinada.
Si el matrimonio es nulo segn la lex loci, pero ha sido juz-
gado vlido en otro pas por sentencia judicial, reconocere-
mos esta sentencia o nos atendremos rgidamente a la nuli-
dad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer pas el
matrimonio sera vlido, examinaramos si ese tercer pas tie-
ne una conexin tan estrecha con el matrimonio que justifique
desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex
lociy necesitaban casarse all, debera an regir la ley del lugar
de celebracin. Si en este lugar no hubiese ley? O ley prac-
ticable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci.
Este principio es rgidamente insuperable? Cabe acudir su-
pletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la va-
lidez normal? Los jueces han acudido a menudo a este recur-
so? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en
la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente
tratndose de la validez matrimonial como cuestin prelimi-
nar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
384 ANTONIO BOGGIANO5

Este criterio de flexibilidad no sera tambin aplicable para

suavizar el rigor de la lex loci, tratndose de matrimonios ce-
lebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar
un beneficio previsional en la Repblica?
Adems, cabra recurrir a esta jurisprudencia de la Corte
para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos
los efectos, y no slo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupacin por
esclarecer los contornos del principio bsico de la lex loci.
Esta regla puede hallarse sujeta a un nmero considerable de
excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabili-
dad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del
common law puede ser aleccionadora como auxilio en la re-
construccin de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilus-
trativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho
Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of
prvate intemational law in the field of family law", Recueildes
Cours (1980-1), pgs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prvate in-
temational law, Londres, 11a edicin, 1987, pgs. 555 y sigs.;
Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Law-
rence Collins, vol. 2, cap. 17, pgs. 597 y. sigs.).
Es importante, pues, establecer la relacin entre el princi-
pio general contenido en la norma de conflicto que apunta a
la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en cier-
tos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmen-
te a favorecer la validez o directamente en alguna norma ma-
terial especfica adaptada a esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la proteccin del consenti-
miento, en la certificacin y publicidad del matrimonio, son
de significativa repercusin en las soluciones. Tambin la for-
ma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero
parece haber en la fundamentacin ms o menos consciente
de muchas decisiones una preocupacin por salvar la validez
del matrimonio, particularmente cuando concurren circuns-
tancias que justifican aquella salvacin. Pienso que los casos
seguidamente ilustrados sustentan esta afirmacin.
 MATRIMONIO 385

B ) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS

Las condiciones de validez extrnsecas del matrimonio (art.

159, Cd. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperati-
vamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de
celebracin. No es que puedan facultativamente hacerlo o so-
meterse a otro derecho. Ello es as aun frente a la apariencia
del texto de aquella norma que podra sugerir la aplicacin al-
ternativa del derecho del domicilio de los contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto,
que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces
no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las
partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebra-
cin si fuese extranjero. La investigacin de oficio por el juez
resulta exigible por la ndole imperativa de la misma norma de
conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebracin
impone como forma una ceremonia civil, no es vlida la forma
matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. As
lo decidi la Cmara Civil 2a, considerando que la partida de
matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto
por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pg. 1107). He aqu el ri-
gor imperativo de la .lex loci celebrationis.

C ) REENVO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO

Si el derecho del lugar de celebracin contiene una norma

de conflicto que reenva al derecho argentino o transmite la
cuestin a un tercer derecho, parece atinado respetar la pro-
bable decisin del juez del lugar de celebracin. Si tal decisin
juzgase nulo o vlido el matrimonio habra que respetarla,
cualquiera que sea el resultado. Empero, podra suscitarse
una preocupacin del juez argentino por favorecer la validez
del matrimonio. Parecera atendible acudir al art. 14, inc. 42,
del Cdigo Civil si el acto fuese vlido segn la lex loci, pero
nulo segn un tercer derecho indicado por la misma lex indi-
recta loci. Nos movemos, sin embargo, aqu en un terreno de
386 ANTONIO BOGGIANO

probabilidades en el cual las circunstancias del caso podran

inclinar la solucin segn se juzgue ms equitativo sostener la
validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones.
No es posible desconocer cierto manejo del reenvo con miras
a la equidad de la solucin. Este manejo corre el riesgo de de-
jar influir en la solucin las valoraciones prevalecientes en la
lexfori. Al contrario, sera plausible dejar que prevalezcan las
valoraciones del derecho que tenga la relacin ms estrecha
con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue deci-
sivo. He aqu un posible marco para el anlisis de estas cues-
tiones de intrincada hermenutica conflictual y material que
slo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permi-
ten discernir con razonable certeza.

D ) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"

En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las ex-

puestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro
derecho los casos de matrimonios polacos que se han presen-
tado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como
mera curiosidad, sino como elementos de orientacin para
eventuales situaciones que pudieren presentarse, anloga-
mente, en la jurisprudencia argentina, ya que ste es el fin pri-
mordial que perseguimos con el mtodo de la jurisprudencia
comparada. He aqu los casos.
Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia
en 1946 ante un capelln polaco, ordenado episcopalmente
sacerdote de la Iglesia Catlica y consiguientemente vlido se-
gn el common law ingls. La ceremonia no cumpla con la
lex loci italiana, pero hubiera sido vlido segn el D.I.Pr. ita-
liano {lex indirecta loci) si hubiera sidp vlido segn la ley na-
cional de las partes. Pero no era vlido segn el derecho po-
laco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron
hasta 1950. En 1955 la esposa pidi la nulidad fundada en el
incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Si-
guiendo esta decisin en el caso "Taczanowska c. Taczanows-
ki", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la
 MATRIMONIO 387

validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North,

Prvate international law, 11a ed., pg. 569-).
Si despus de estas sentencias inglesas se controvirtiera en
la Argentina la validez formal de estos matrimonios habra que
reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519,
C.P.N.).
Si no hubiese una sentencia, cabra, a mi juicio, aplicar tam-
bin la doctrina del common law mariage si el matrimonio se
relacionara estrechamente con alguna jurisdiccin de com-
mon law que probablemente lo hubiese convalidado al mo-
mento en que debiera decidirse su validez en la Argentina.
sta sera una solucin excepcional con respecto al principio
de la lex loci. Cabe la duda de la aplicacin retrospectiva de
un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es
cierto tambin que las partes al momento de la celebracin no
tenan la menor intencin de sujetarse a la lex loci. Aqu apa-
rece una aplicacin facultativa excepcional de la lex loci, con
la consecuencia de admitir la aplicacin de otro derecho por-
que las partes no entendan someterse a la lex loci. En estos
casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Ar-
gentina sera conforme al criterio del favor matrimonii y,
especialmente, al principio de la armona internacional de las
decisiones.

E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS

EX NECESSTTATIS

Tambin se ha juzgado razonable hacer excepcin a la lex

loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades"
para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido
considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por
las partes. Ha de haber una situacin de imposibilidad o de
virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribuna-
les austracos juzgaron que exista insuperable dificultad en
Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y
sus oficiales haban abandonado sus oficinas ("Savenis c. Sa-
venis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasin del
388 ANTONIO BOGGIANO

ejrcito alemn ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos

casos los matrimonios religiosos conformes al common law
fueron juzgados vlidos. Los tribunales de la Repblica Fede-
ral de Alemania tambin sostuvieron la validez de matrimo-
nios religiosos, que no haban podido sujetarse a la ley local,
celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del
derecho natural.

F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha

juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que
certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro
del culto catlico en Roma, en la Parroquia de Santa Mara
Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cum-
plido en Alemania, constituye un valioso antecedente que
'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebracin del
matrimonio".
No reconoci la Cmara efectos civiles al matrimonio reli-
gioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoci como matri-
monio concordatario. Tampoco reconoci el matrimonio ce-
lebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad
eclesistica italiana la habilitada para certificar los matrimo-
nios celebrados en otro pas". Se trata de reconocer efectos al
matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el ana-
lista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias
relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debe-
ra para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias con-
sideradas en l". Ello equivaldra a repetir el fallo. Porque no
sera mtodo muy seguro ni una "seleccin" de las circunstan-
cias ni una "enunciacin completa" pero aislada del "contexto
de la sentencia".
Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver
nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pg.
669 y sigs.).
El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe
analizar ante todo qu derecho aplic la Cmara a la prueba
 MATRIMONIO 389

del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplic la ley ita-

liana. Tampoco la ley alemana. Aplic la lexfo, aunque no
a la prueba supletoria, como veremos en otros pronuncia-
mientos. Aplic la lexfo a la prueba directa, aunque apre-
ciando refinadamente las circunstancias que juzg relevantes
con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez
del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio
controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen
como cuestin de orden pblico. El impedimento de ligamen
causaba la nulidad del matrimonio en cuestin. Esta nulidad
se rega por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia tam-
bin aplic la ley argentina a la prueba de la causa de la nu-
lidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, apli-
c a la cuestin previa o preliminar, esto es, la validez formal
de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de li-
gamen, el mismo derecho que a la cuestin principal, esto es,
la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorcin
de la cuestin previa por la principal es discutible, pero no
deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obli-
ga a la mayor prudencia en la aplicacin analgica de este
precedente. Aunque esta aplicacin no queda absolutamente
excluida. Se presenta la cuestin de saber a qu otros casos se
puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar,
puede independizarse esta doctrina de la aplicacin a un im-
pedimento de ligamen? No parece que deba restringirse slo
a una hiptesis idntica al holding o la ratio decidendi de esta
sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de
un matrimonio religioso si anlogas circunstancias convali-
dantes concurren a sustentarlo. ' -
La problemtica se vincula con la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero.

G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Parece lgico admitir que la misma ley que rige las condi-
ciones de validez extrnsecas del matrimonio tambin se apli-
que a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada
390 ANTONIO BOGGIANO

jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano,

"Inscripcin en el pas de un matrimonio consensual contra-
do en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El ma-
trimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e ins-
cripcin segn la ley argentina", en L.L., t. 27, pg. 718; Vctor
N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurdicos". "Formas
y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria".
"Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pg. 218; Carlos Alberto Laz-
cano, "Rgimen internacional de la prueba supletoria del ma-
trimonio", L.L. t. 84, pg. 493; Nstor Cichero, "Prueba del matri-
monio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pg. 497).
Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa
como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones
de admisibilidad y la realizacin de la prueba supletoria. El
juez Cichero, en su clebre sentencia del 10 de marzo de 1955
{L.L., t. 84, pg. 493), expres con notable claridad este prin-
cipio: "El rgimen de la prueba supletoria, como todo lo que
se vincula a la forma de los actos jurdicos, debe regirse por
la ley del lugar de celebracin" (pg. 499), y se pregunt en
ese caso con singular coherencia: cules son las normas del
derecho islmico, vigentes en Siria, que regulan la integracin
de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la ac-
torajaa omitido (art. 13, Cd. Civil) acreditar en actos la exis-
tencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del
matrimonio", consider aplicable subsidiariamente la lexfori
invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Fallos, 56:419.
El juez Martnez, al votar por la confirmatoria de la senten-
cia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta
de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexio-
nes: "Si ese rgimen fuera ms liberal ^e perjudica la actora
por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, ms
restringido y riguroso, sera de aplicacin la ley argentina, de
conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del C-
digo Civil (confr. voto de Snchez de Bustamante en G. delF.,
t. 207, pg. 240, y Busso, t. 2, pg. 355)"- He aqu un conside-
rando capital, pues el razonamiento es que rige en principio
 MATRIMONIO 391

la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre

prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese
probado la lex loci, la lexfori argentina sera aplicable para fa-
vorecer la validez del matrimonio. Como segn la lexfori el
matrimonio es vlido, resulta abstracto considerar la lex loci.
Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y en-
tonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex
foripoT una razn material, esto es, porque favorece la validez
del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia
parece ser: rige la ley ms favorable a la validez del matrimo-
nio, sea sta extranjera o argentina. Con este criterio, habra
que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello
es as, no hay que examinar nada ms. Si la lex loci niega la
validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si sta da validez
al matrimonio, desplaza la lex loci. Segn este fallo, el favor
matrimonii es decisivo, al menos en lo que atae a la prueba
supletoria.
Esta sentencia me parece paradigmtica. Sigue la lnea de
precedentes que juzgaron probado el matrimonio segn la lex
fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cma-
ra Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia
puede ser considerada tan firme que suscita la cuestin de re-
plantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero
antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla",
conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cm. Civ.,
12/IX/1895,/r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308.
Cm. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108;
21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932,
JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47-
147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154;
17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19.
Cm. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326;
28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942,
L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706;
25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA.,
1945-III-757. Cm. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207-
235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cm. I a Civ. y Com. La Plata,
392 ANTONIO BOGGIANO

10/XII/1940, L.L., 22-400. Cm. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1,

31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cm.
Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9-
351), estudiar los dems problemas enunciados en el plan A.
En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de
Breuer, Mara D.", la Cmara I a Civil y Comercial de San Isi-
dro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pg. 497), con-
sider no probado un matrimonio celebrado en Viena en
1926, de cuya unin naci un hijo en 1928 en Buenos Aires.
El matrimonio al parecer fue contrado "en manera imperfecta
a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en
Viena". Por razones procesales la Cmara desconoci el ma-
trimonio vienes. Pero uno de los jueces consider inadecuado
exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del
contrayente sostenido por la confesada intencin de disolver-
lo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo.
Nstor Cichero coment el fallo en su nota "Prueba del ma-
trimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pg. 497),
considerando que se debi haber apreciado prueba supleto-
ria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias
muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separacin despus
de ocho aos de convivencia y las gestiones de divorcio promo-
vidas por ambos contrayentes, la celebracin del segundo matri-
monio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recor-
dar que el sabio magistrado argentino cit la clebre frase del
juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido segn su propia
circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21.
Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con
el del matrimonio sirio, que fall el juez Cichero, y el caso del
matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de
las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indi-
rectas o supletorias sobre la base de la ley argentina ms fa-
vorable a la validez.
Parece haber cierta norma material para la apreciacin de
la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extran-
jero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se ce-
lebr, pese a tratarse de pases distantes. No basta acreditar la
 MATRIMONIO 393

posesin de estado matrimonial. En segundo lugar, el princi-

pio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley
argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que
se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pg. 353, n2
9). En tercer lugar, la apreciacin de esa prueba ha de disipar
toda duda razonable, considerando, empero, las circunstan-
cias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen es-
clarecer retrospectivamente la verdad material de la celebra-
cin. La apreciacin de estas circunstancias internacionales ha
de hacerse con adecuacin a los elementos extranjeros del
caso. De ah que pueda haber cierta norma especial o material
para valorar tales circunstancias. As, v.gr., en el caso "Traj-
temberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de
Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pg. 235), el juez de Cmara
Snchez de Bustamante apreci testimonios acerca de cere-
monias con procesin pblica, msica y acompaamiento po-
pular como forma de publicidad de la unin (pg. 241). En
este caso el juez Borda en primera instancia haba juzgado su-
ficiente la prueba. La Cmara no.
En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pg.
309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cmara Tobal
no consider probado un matrimonio pretendidamente cele-
brado en Hong Kong, pues no se acredit que en China no
hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme
a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemen-
te, que al tiempo de la celebracin invocada (29 de julio de
1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaa por el tra-
tado de Nankin de 1842. Tobal compar la eventual costum-
bre china con el derecho romano prejustinianeo que admita
el matrimonio justas nuptias, pero requera prueba de la affec-
tio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por
el Derecho Romano.
Se plantea la cuestin, particularmente en este caso, de saber
si ante la ausencia de prueba del derecho chino, deba aplicarse
directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad
de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho
ms anlogo o los principios generales del Derecho.
394 ANTONIO BOGGIANO

Considerando que el matrimonio pretendido se haba cele-

brado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el
derecho ingls por la circunstancia de derecho internacional
pblico antes expuesta. Ahora bien, sera importante vincular
el matrimonio chino en cuestin a la doctrina del common law
marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran
Bretaa por aplicacin del D.I.Pr. ingls, cabe preguntar si en
virtud del derecho ingls ms prximo a la celebracin del
acto no se debera preferir la validez a la insuficiencia de prue-
ba formal. Aqu no se trata de la aplicacin analgica del art.
14, inc. 4Q, del Cdigo Civil argentino. Pero la tendencia a fa-
vorecer la validez podra influir en la admisibilidad de la apli-
cacin del derecho extranjero ms prximo. Creo, en defini-
tiva, que en este caso la consideracin del reconocimiento del
matrimonio chino en Gran Bretaa deba prevalecer frente al
desconocimiento de la lexfori argentina.
Existe otra cuestin de gran significacin jurdica. En la ya
citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio
vienes (E.D., t. 60, pg. 497) se critica la proclividad de los jue-
ces argentinos a la aplicacin directa de su lexfori, desconsi-
derando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino.
Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa
o tcitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del ma-
trimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci
por va de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los ms
firmes defensores de la autonoma conflictual y material de las
partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap.
XXVI), no comparto esta posicin con respecto a la norma de
conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis,
segn el art. 159 del Cdigo Civil reformado). Esta norma del
conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden
desplazarla. No tiene carcter facultativo. Las partes no pue-
den elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matri-
monio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez
all, deben celebrarlo segn la lex loci.
 MATRIMONIO 395

Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la

lex loci. El acierto de la flexibilizacin depende de una equi-
tativa apreciacin de la matriz fctica y jurdica del caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la aprecia-
cin de la imposibilidad de presentar la partida extranjera.
Esta primera apreciacin tambin debe hacerse considerando
las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtual-
mente imposible la presentacin. No ya la lex fon, sino la sana
crtica del juez ha de adecuarse a la extranjera o internacio-
nalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo ms censurable es embarcarse directamente en la
consideracin de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si
est probado que el matrimonio sea invlido segn la lex loci.
Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una
somera investigacin de la lex loci, muy probablemente se hu-
biese determinado la validez del matrimonio religioso. Vase
la aproximacin al derecho austraco de Cichero en el prrafo
8 de su nota, segn la cual el "rito religioso" no implica apar-
tamiento de las formas requeridas por la lex loci.

H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS

CELEBRADOS EN LA ARGENTINA

En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la

Corte Suprema, en atencin a circunstancias excepcionales,
ha reconocido efectos previsionales de aqullos como si fue-
ran civiles. As en el clebre caso "Bartolom Snchez" {Fallos,
239:429).
ste es un caso previsional y no debe perderse de vista este
contexto de su cuestin principal. La cuestin previa era la va-
lidez de un matrimonio celebrado en la Argentina.
Tratbase de un matrimonio religioso calificado por las cir-
cunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Cor-
te Suprema puntualiz en otro caso que la Corte juzg anlo-
go: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consider tambin relevante una lar-
ga posesin de estado matrimonial.
396 ANTONIO BOGGIANO

Un caso pretendidamente anlogo fall la Corte el 12 de

agosto de 1982, en la causa "C, L.A.".
El mtodo seguido por el procurador general es digno de
estudio. Consider que pese a "cierta similitud" entre la doc-
trina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal
similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situa-
cin fctica anloga que suscite el anlisis sobre la subsisten-
cia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...".
Como en este primer paso desestim la analoga, consider
que no se presentaba la cuestin de saber si el criterio norma-
tivo del precedente subsista en el caso dictaminado. De
modo que no abri juicio sobre el criterio normativo del pre-
cedente.
Slo destacar otra circunstancia que, obiter, expresa la
mayora de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro be-
neficio previsional.

I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Supngase que se trata de matrimonios celebrados en el

extranjero en circunstancias anlogas a las que se presentaban
en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo
la cuestin de saber si, a los fines previsionales en el pas, no
sera aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la
lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o
en la lex fon.
Si se invocara la aplicacin directa de los precedentes, s-
tos, que expresan el derechoafgentino declarado por la Corte,
seran ms favorables a la validez del matrimonio que la even-
tual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condu-
jeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cd. Civ.). Por tanto, en vir-
tud del art. 14, inc. 4S, del Cdigo Civil, estos precedentes son
aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero.
En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecera
regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no
previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.
 MATRIMONIO 397

Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el in-

cumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad
bajo cuyo rito se celebr el acto, de la obligacin de cumplir
con la lex loci, si esta obligacin existiera, se podra presumir
la buena fe de los contrayentes y del propsito de formalizar
la unin segn la lex loci, aunque lo hubieren hecho slo en la
forma religiosa.
Si la aplicacin de esta jurisprudencia condujera a un resul-
tado ms favorable a la validez que la aplicacin de la ley ar-
gentina sobre la prueba supletoria, habra que aplicar aqulla
(art. 14, inc. 49, Cd. Civil).

J ) MATRIMONIO A DISTANCIA

El lugar de celebracin, como punto de conexin de la nor-

ma de conflicto, se define segn el concepto jurdico que de-
termine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la de-
finicin del lugar de celebracin se rige por la lexfori.
Ahora bien, segn el art. 174 del Cdigo Civil, reformado
por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputar cele-
brado en el lugar donde se presta el consentimiento que per-
fecciona el acto".

K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI

Habindose probado la imposibilidad de cumplir con la lex

loci (vase supra, E), se debe aplicar directamente la norma
material que consagra el derecho humano fundamental de
toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos
casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aqu se trata
de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposi-
bilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cd.
Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinin de Laz-
cano: "Bastar, pues, que un matrimonio pueda considerarse
amparado por el derecho natural para que se lo admita como
vlido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la
opinin de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional
398 ANTONIO BOGGIANO

privado, tomo 2, pgina 83, para el cual, siendo el matrimonio

un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legis-
laciones, con tal de que sea mongamo y entre personas ca-
paces de cumplir sus fines, no tenga lmite de duracin en el
tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se
disuelva legalmente, ninguno de los cnyuges pueda contraer
otras nupcias" (JA., 1942-III, pg. 309, esp. pg. 314).

L) EL FAVOR MATRIMONII

Reiteradamente surge el recurso al derecho ms favorable

a la validez del matrimonio en conexin, sobre todo, con una
aplicacin equitativa del art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil. Es
verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este
criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a ve-
ces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser
expediente fcil para resolver en favor de la validez descono-
ciendo la realidad matrimonial. Slo la duda con fundamento
probable puede dar*lugar a la presuncin relativa en favor de
la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circuns-
tancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la prob-
able validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de
su presunta celebracin. Aunque pueden equipararse las du-
das de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay
una innegable diferencia que confiere caractersticas propias
a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurisso-
bre la existencia y alcance de normas o precedentes extranje-
ros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no
necesariamente infavorem matrimonii, sino porque est en
juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para
no hacer caer un matrimonio que pudiera ser vlido. Segn el
art. 377, Cdigo Procesal, aunque las partes no prueben el de-
recho extranjero invocado, el juez podr investigar su existen-
cia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de consi-
derrsela como un verdadero deber, particularmente cuando
est en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe
usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,
 MATRIMONIO 399

considerando especialmente la trascendencia que reviste el

estado civil de las personas.

111
VADEZ SUSTANCIAL

A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS

I. Tratado de Derecho Civil Internacional

de Montevideo de 1889

a) mbito espacial de aplicacin

Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903),
Colombia (adhesin: 2/XII/1933) y Per (ratif.: 4/XI/1889). El
tratado internacional es comn, y no universal, porque los Es-
tados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas
de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo,
el tratado no contiene norma alguna que determine precisa-
mente dnde se han de realizar los supuestos de hecho para
que aqul resulte aplicable. Tampoco se puede observar una
costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias unifor-
mes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de
delimitacin del mbito espacial de validez del tratado. Hay
que elaborar la norma de delimitacin del mbito espacial pa-
sivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo
aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (mbito es-
pacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no
slo procesal) con cualesquiera de los dems Estados vincu-
lados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto
como determinante del derecho aplicable al supuesto contro-
vertido (mbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante,
el caso de reconocimiento de sentencias de separacin y di-
vorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vin-
culados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reco-
nocimiento que ha de ser juzgado tambin por el tratado. As,
400 ANTONIO BOGGIANO

un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser di-

suelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado
no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o inva-
lidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el de-
recho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia
y Per, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Ade-
ms, en estos tres pases hay que considerar con jurisdiccin
internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tra-
tado (art. 62).
Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio
de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un
juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctri-
nal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Bue-
nos Aires excluye el caso del mbito de aplicacin del tratado.
Suponiendo la jurisdiccin internacional del juez suizo en vir-
tud de la radicacin del domicilio conyugal jurisdiccin in-
ternacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en
el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina, el criterio del
director general propicia considerar como contacto de fondo,
determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domici-
lio conyugal, con desacumulacin excluyente del contacto del
lugar de celebracin colombiano. Por ende, suponiendo un
domicilio conyugal real suizo, la disolucin del matrimonio
celebrado en Colombia no debera ser juzgada en la Argentina
con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de
fuente interna.
Ahora bien: una valoracin del criterio doctrinal en cues-
tin hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la
tesis general de circunscribir el mbito de aplicacin del tra-
tado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para
conectarlo a su derecho aplicable.-Si esta tesis es admitida (e
interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el con-
tacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto
es, que el tratado somete la validez del divorcio no slo al de-
recho del lugar del domicilio conyugal, sino, adems, y acu-
mulativamente, al derecho del lugar de celebracin (art. 13,
inc. b), ya que la causal de disolucin debe ser admitida en el
 MATRIMONIO 401

derecho matrimonial del pas de celebracin. Esta exigencia

de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de
domicilio conyugal y lugar de celebracin) hace que la acu-
mulacin sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente ad-
mitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que
no existe ninguna jerarquizacin de las conexiones: ambas se
acumulan en pie de igualdad.
Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabili-
dad del tratado slo aparece cuando los dos contactos acumu-
lativos iguales radican en uno de los pases vinculados por el
tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubi-
que territorialmente en un pas vinculado. Esta cuestin debe
ser solucionada habida cuenta del carcter acumulativo igual
de la conexin. As. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la
validez de la disolucin, el derecho del domicilio conyugal
como el del lugar de celebracin. Por tanto, el tratado resulta
aplicable aunque slo uno de los contactos acumulados est
localizado en un pas vinculado.
Cabe tambin observar que no procedera aplicar por ana-
loga el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulacin de
las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos
que la improcedencia de la aplicacin analgica se basa en el
siguiente fundamento. No se est ante un caso no contempla-
do normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado
injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado
en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente
para determinar su mbito espacial de aplicacin. Por otra
parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en
cuanto a la aplicacin del tratado de 1889, teniendo presente
que el caso no presenta ninguna vinculacin material ni pro-
cesal (salvo la Argentina) con otro pas vinculado al nuestro
por el tratado de 1940. En fin, por va analgica, podramos
tambin transformar la solucin del caso recurriendo al D.I.Pr.
interno nuestro; pero este camino no sera indudablemente
seguido por la tesis analizada. Ahora bien: por qu razn de-
bemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha que-
rido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar
402 ANTONIO BOGGIANO
*

el tratado de 1889. De lo contrario no se integrara el D.I.Pr.

argentino, sino que, so color de integracin por va de analo-
ga, se transformara. Sin embargo, no juzgamos que sea ste
un caso justificado de transformacin.

b) Derecho aplicable a la validez e invalidez

del matrimonio
Validez e invalidez son conceptos recprocos, pues la au-
sencia de validez conduce a la invalidez, y recprocamente.
De esta conexidad lgica surge que el mismo derecho aplica-
ble a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez).
La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar
de su celebracin (art. 11). Invalidez comprende, aqu, inva-
lidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad).

c) Obligacin internacional de reconocer la validez

de matrimonios celebrados con arreglo al tratado
Los Estados vinculados por el tratado quedan internacio-
nalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios
celebrados en su mbito espacial de aplicacin si son vlidos
segn la lex celebrationis (art. 11, prr. 2Q, a contrario sensti).
Esta obligacin de derecho internacional pblico hara sur-
gir una responsabilidad internacional de los Estados vincula-
dos por el tratado en todo supuesto de violacin. Lo decisivo
radica en determinar qu actos violatorios se pueden imputar
al Estado mismo (Verdross). El derecho pblico interno de
cada Estado decide qu personas se consideran rganos re-
presentativos suyos. El Estado podra ser internacionalmente
responsable por actos de sus rganos administrativos; as, la
Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Institu-
to Nacional de Previsin Social, Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas, Direccin General Impositiva.
Esta responsabilidad podra derivar tambin de sentencias
de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar
de ser independientes de otros rganos del Estado, no son in-
dependientes del Estado mismo; de aqu que ste deba res-
 MATRIMONIO 403

ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestin di-

fcil radica en saber si una sentencia interna que viole un tra-
tado internacional puede quedar justificada por un principio
de derecho internacional pblico distinto de las leyes de or-
den pblico internas a que alude el art. 4Q del protocolo adi-
cional. En fin, una ley interna podra tambin provocar una
violacin de una obligacin internacional de fuente conven-
cional o consuetudinaria. Empero, todava resultan exactas las
palabras de Melchior segn las cuales todas las violaciones del
derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. no han
ocasionado "el ms ligero fruncido de cejas de un diplomti-
co". Sin embargo, cabra axiolgicamente recordarle al diplo-
mtico su "deber de actuar" ante violaciones del derecho in-
ternacional pblico en materias de D.I.Pr. "institucionales".

d) Clusula especial de orden pblico

Aquella obligacin internacional de reconocimiento queda
excepcionada si el matrimonio es celebrado en algn Estado
vinculado transponiendo el lmite mnimo que seala el pro-
pio tratado en su art, 11, segundo prrafo, incs. a, b, c, dy e.
Este lmite a las obligaciones internacionales de los Estados de
reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uni-
forme. He aqu la unificacin convencional especfica. Esta
clusula especial de orden pblico, como conjunto de normas
lmite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranje-
ro, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas lmite
permiten comparabilidad y flexibilidad. As, se podra compa-
rar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requi-
riese ms edad, si sta no conculcase los principios generales
de orden pblico de cada Estado; pero habra que descartar
normas extranjeras ms tolerantes que las contenidas en las
normas lmite. Esta clusula especial de orden pblico impide
a la lexfori rechazar un matrimonio vlido segn la lex causae
(lexcelebrationis) si no se infringe las normas lmite de la clu-
sula especial. La lexfori debe comparar la validez del matri-
monio a la luz de la clusula especial y con miras a la clusula
404 ANTONIO BOGGIANO

general. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin

no conculca la clusula especial lmite, la lexfori debe reco-
nocer el matrimonio. Si el matrimonio invlido segn la lexce-
lebrationis no infringe la clusula especial lmite, la lexfori
debe reputar invlido el matrimonio segn la lexcausae, salvo
que sta conculque la clusula general de orden pblico. Si el
matrimonio vlido en el Estado de celebracin infringe la
clusula especial de orden pblico, la lexfori puede recono-
cerlo si a pesar de violar la clusula especial de orden pblico
del tratado no ataca la clusula general de orden pblico de
la lexfori.

e) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin no

ofensivo de la clusula especial de orden pblico
La lexfori no puede invocar su clusula general de orden
pblico (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimo-
nios vlidos segn la lex celebrationis, si no ofenden la clu-
sula especial convencional. No podra la lexfori, por otros im-
pedimentos que los contemplados en la clusula especial,
invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimo-
nios vlidos segn la lex celebrationis, la clusula especial
convencional lmite prevalece sobre las clusulas generales
de orden pblico de cada Estado vinculado. Se descarta, as,
leyes de Estados de celebracin demasiado tolerantes.

f) Matrimonio invlido en el Estado de celebracin no

ofensivo de la clusula especial de orden pblico
En virtud del carcter de normas lmite (como mnimo de
exigencias) de la clusula especial, la lexfori debe respetar la
lex celebrationis ms exigente que la misma clusula especial
convencional.
Aquella lex celebrationis ms exigente que la clusula espe-
cial quedara descartada si violase la clusula general de or-
den pblico interno.
As, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Cdi-
go de Familia de Bolivia, que comenz a regir el 2/IV/1973,
 MATRIMONIO 405

el cual establece como impedimento dirimente y en algu-

nos de los supuestos, dispensable judicialmente el provoca-
do por los vnculos de adopcin (art. 49). Este impedimento
no est contemplado en la clusula especial del tratado, pero
hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebra-
cin. Esta mayor exigencia no ofende la clusula general de
orden pblico interno para la Argentina.

g) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin

ofensivo de la clusula especial de orden pblico
Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer
el matrimonio" celebrado contra la clusula especial de orden
pblico. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidar-
los. Es facultativo para los Estados reconocer o no los matri-
monios extranjeros a pesar de la clusula especial? La respues-
ta, segn nuestro juicio, debe contemplar dos hiptesis.
1. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de
la clusula especial y de la clusula general de orden pblico.
Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la viola-
cin de la clusula especial implicara tambin violacin de la
general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarn una facultad
internacional con fuente en el tratado, sino una obligacin inter-
na con fuente en la clusula general de orden pblico interno
reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional).
2. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de
la clusula especial del tratado, pero no de la clusula general
de orden pblico interno. En este supuesto funcionar en toda
su plenitud el carcter facultativo de la clusula especial con-
vencional.
Ahora bien: qu significado tiene esta facultad? Pueden
los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la clusu-
la y dejarla inaplicada en otros?
Sera razonable que el rgano encargado de los asuntos ex-
teriores de los Estados determinara aquella facultad discrecio-
nal en el sentido de la validez o invalidez.
406 ANTONIO BOGGIANO

En el D.I.Pr. argentino la cuestin carece, hoy por hoy, de

relevancia prctica, pues los impedimentos contemplados en
las normas de polica de fuente interna (arts. 160 y 166, Cd.
Civ.) son ms exigentes que la clusula especial de fuente in-
ternacional (tratado).
Sin embargo, la cuestin podr ser de significado normati-
vo para otros Estados vinculados.

h) Los impedimentos en la clusula especial

de orden pblico
Los conceptos jurdicos que utiliza la clusula especial de
orden pblico son uniformes en el derecho de familia compa-
rado de los Estados vinculados; de ah que no originen con-
flictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen,
cabra pensar en eventuales dificultades fcticas y procesales.
Pero interesa, sin duda, por su tpica frecuencia sociolgica,
detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el
impedimento de vnculo matrimonial anterior no disuelto v-
lidamente.

i) Impedimento de ligamen
^Este impedimento queda caracterizado en la clusula espe-
cial con la frmula: "el matrimonio anterior no disuelto legal-
mente". Literalmente, la clusula slo excluye la bigamia
como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultnea.
Habra que desprender de la interpretacin histrica del tra-
tado la soluciaxontraria. Pero, se podra afirmar que una
poligamia simultnea celebrada en un Estado debiera ser in-
validada por la clusula, sobre todo, cuando no la repudie la
lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia su-
cesiva.
1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matri-
monio anterior est regida por el derecho del lugar de su ce-
lebracin (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-
 MATRIMONIO 407

cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del

primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de
apariencia de validez segn la lex celebrationis. No hay impe-
dimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexis-
tente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimo-
nio es evidentemente invlido segn la ley de celebracin. La
evidencia est regida por la ley del juez o autoridad compe-
tente (lex for).
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
"Disuelto legalmente" significa "disuelto segn el tratado".
Hay que advertir una cuestin previa. La disolucin vlida del
primer matrimonio es cuestin lgicamente condicionante
(previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos
el anlisis, pues, por la disolucin vlida del primer matrimo-
nio.
di. Jurisdiccin internacional. Para la disolucin, divorcio o
nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domi-
cilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio,
se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta
jurisdiccin es exclusiva y excluyente.
b. Derecho aplicable. A la disolucin del matrimonio se le
aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la cau-
sal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc.
b). Se controvirti, en este punto, la interpretacin del tratado.
Una interpretacin propiciaba la facultad de los tribunales del
domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en
otro Estado vinculado si la causal de disolucin era, al menos,
causa de separacin en los Estados no divorcistas de celebracin.
En contra, stos no admitan el divorcio absoluto de los matrimo-
nios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio
conyugal tribunales que eran, adems, muy flexibles en la
apreciacin de la prueba del domicilio conyugal. As surgi,
bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normolgico abstracto
del tratado, una honda problemtica de conflicto de jurispruden-
cias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -
408 ANTONIO BOGGIANO

unificacin general abstracta era slo el velo del enfrenta-

miento de jurisprudencias nacionales concretas.
La nulidad del matrimonio anterior est regida por el dere-
cho del lugar de celebracin de aquel matrimonio en virtud
del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige
la validez decide la invalidez.

j) Sentencia de disolucin o nulidad invlida

La sentencia de algn Estado vinculado por el tratado dic-
tada con violacin del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser ca-
lificada, en todos los Estados vinculados, como invlida y no
como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el
tratado, que es ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac), y obliga
a todos los Estados vinculados.

k) Acto administrativo extranjero matrimonial

El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista
est regido por eWerecho administrativo del Estado al cual
pertenece el rgano que lo dict. Pero su eficacia de recono-
cimiento depende del Estado en el que pretende ser recono-
cido. El acto administrativo extranjero vlido es ineficaz en la
Argentina si ataca el orden pblico argentino.
II. Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940

a) mbito especial de aplicacin

Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.:
29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige slo en los
pases ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus te-
rritorios conforme el criterio sealado para el tratado de 1889.

b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimo-
nio, la obligacin internacional de reconocimiento, la clusula
 MATRIMONIO 409

especial de orden pblico, los impedimentos en general, la

validez o invalidez de sentencias y actos administrativos ex-
tranjeros, reciben la misma solucin que en el tratado de 1889-
Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especia-
les al impedimento de ligamen y a la exclusin del delito de
bigamia.

c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestin previa: la di-
solucin vlida del matrimonio anterior es cuestin condicio-
nante (previa) de la validez del segundo matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Sobre este punto, basta la remisin a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdiccin in-
ternacional para una sentencia de disolucin vlida y la cues-
tin del derecho aplicable a la disolucin para su validez.
a. Jurisdiccin internacional. Tienen jurisdiccin interna-
cional, en materia de nulidad, divorcio y disolucin de matri-
monios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdiccin es
exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificacin de
domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyu-
gal radica en el lugar en donde los cnyuges viven de consu-
no. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir
al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada
por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal,
salvo la prueba de la constitucin de un nuevo domicilio por
ella en otro pas (art. 92)- La delegacin uruguaya ha hecho re-
serva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conduci-
ran al abandono del principio general domiciliario. Esta re-
serva no es clara. La delegacin peruana hizo reserva de su
competencia judicial y legislativa en materia de personas, de-
recho de familia, relaciones personales conyugales y rgimen
de bienes en favor de nacionales peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolucin est regida por el dere-
cho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado
410 ANTONIO BOGGIANO

en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por

el juez del domicilio conyugal no est internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolucin si la causal de
disolucin alegada fue el divorcio vincular y el derecho del
Estado de la celebracin no admite el divorcio ad vinculum.
Aqu se disip la duda interpretativa que se originaba en el tra-
tado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolu-
cin" segn la letra del nuevo tratado. Sera interesante pre-
guntar si la nueva redaccin del tratado de 1940 puede influir
en la interpretacin del anterior de 1889- Para ello habra que
saber si la voluntad de las partes fue interpretar autnticamen-
te el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta
a la anterior. El problema es de solucin harto difcil. Nos in-
clinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una
norma de transaccin entre las antiguas interpretaciones en-
frentadas. Admiti que por causal se entendiera "causal de di-
solucin", pero limit la facultad de no reconocer la disolu-
cin decretada por el juez del domicilio conyugal slo al
Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado cuando
en el tratado de 1889, cualquier Estado deba juzgar invlida
la disolucin cuya causa no fuese admitida por el Estado de
celebracin.
c'. Unificacin internacional de derecho penal. Observa-
mos que el inc. >del art. 15, en su ltima parte, contiene una
norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebra-
do vlido en un Estado no puede originar delito de bigamia
en ningn Estado vinculado. Y como esta norma de derecho
penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye
una norma de derecho penal internacional (de fuente interna-
cional). Y como, adems, esta norma internacional unifica una
solucin material (de fondo) de derecha penal, es una norma de
unificacin internacional de derecho penal. Se debera estudiar
con independencia las relaciones de aquella norma con el de-
recho penal interno de cada Estado vinculado.
 MATRIMONIO 411

III. La convencin sobre el consentimiento para

el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962
a) mbito espacial de aplicacin
Es tratado universal y abierto. La Argentina adhiri a l por
ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970
(art. 62 de la convencin).

b) El matrimonio entre ausentes y por representantes

Se trata de matrimonios por representantes en la declara-
cin de voluntad, y no en la voluntad. El segundo prrafo del
art. I a de la convencin dispone que "no ser necesario que
una de las partes est presente cuando la autoridad compe-
tente est convencida de que las circunstancias son excepcio-
nales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del
modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento
sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe
estar presente en la celebracin del matrimonio. Sin embargo,
si a pesar de la prohibicin el matrimonio es celebrado en un
pas extranjero adherido a la convencin, el impedimento no
dirime y solamente puede obstar a la celebracin (impedi-
mento impediente). En pases no vinculados a la convencin,
ni siquiera funciona la prohibicin como impedimento impe-
diente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por repre-
sentantes de ambos contrayentes no ataca el orden pblico in-
ternacional argentino, de suerte tal que no podramos
invalidarlo en virtud de la convencin.
IV. Costumbre internacional
La cuestin es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consue-
tudinaria del derecho internacional pblico; qu significa "si
hay" tales normas? Segn nuestros conocimientos, no existen
protestas diplomticas por violacin de esas normas. Tampo-
co cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en
los derechos civilizados que permita hablar de una prctica in-
412 ANTONIO BOGGIANO

ternacional. Pero hay, s, decisiones de tribunales internacio-

nales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un prin-
cipio de distribucin de competencias legislativas por medio
del derecho internacional pblico que determina el lmite de
las normas estatales de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que nin-
gn Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el es-
tado y capacidad a las personas que slo sean residentes tem-
porarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
prctica internacional hasta que cristalice la norma consuetu-
dinaria. El argumento comnmente esgrimido, acerca del
poco inters internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para
que merezcan la intervencin de los funcionarios internacio-
nales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones
de D.I.Pr. se tornan de gran "inters" (econmico o institucio-
nal). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de
estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados,
apariencias que estos Estados luego deban destruir con es-
fuerzos procesales administrativos, podra tal vez hacer
fruncir las cejas de algn diplomtico sensible a la injusti-
cia. Aqu tendramos pues, cristalizada la norma consuetu-
dinaria tan esperada.
V. Derecho internacional privado argentino
de fuente interna
El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cd. Civ. y leyes es-
peciales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cd. Civ.)
por las autoridades argentinas (mbito espacial activo) y a si-
tuaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de pa-
ses no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1940 y en la Argentina. *
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no con-
vencional es territorial. He aqu el justo alcance que corres-
ponde atribuirle al art. l s , Cdigo Civil. Las normas de conflic-
to argentinas han de ser comprendidas en el concepto de
"leyes obligatorias", nsito en el art. I a , Cdigo Civil argentino.
Esta interpretacin explica la posible aplicacin de la ley ar-
 MATRIMONIO 413

gentina de fondo, pblica y privada, a personas que no habi-

tan el territorio de la Repblica. De ello se desprende que
aquel artculo no determina la territorialidad del derecho civil
argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando as tanto
la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el ex-
tranjero como la del derecho extranjero en la Repblica. Aho-
ra bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reco-
noce y ejecuta en la Repblica conforme al derecho procesal
argentino nacional y provincial, y en pases extranjeros, cuan-
do stos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus
propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe
decir para las sentencias extranjeras cuya ejecucin se persi-
gue en la Repblica (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay
que contradecir enrgicamente la afirmacin de que las sen-
tencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimo-
nios celebrados en el extranjero "porque sera llevar muy lejos
la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que
"el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamien-
to de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de
asentar lo transcripto dice que "un ttulo 'importado' debe pa-
sar por la 'aduana' de nuestro bsico estatuto jurdico". Esta
"aduana" es, ni ms ni menos, el exequtur o el reconocimien-
to implcito de sentencias extranjeras en la Repblica; y en el
extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la de-
negacin de autenticacin de documentos probatorios de ac-
tos jurdicos contrarios a la legislacin argentina, a que estn
autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225
del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del
3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente as tam-
bin en las reas de los tratados de Montevideo que no cons-
tituyen una "zona de libre trfico jurdico" (cfr. Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts.
52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y
la teora de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en
sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legn, merecen
idntica crtica.
414 ANTONIO BOGGIANO

El nuevo art. 159 del Cdigo Civil sigue la regla tradicional:

"Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matri-
monio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aun-
que los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no su-
jetarse a las normas que en l rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero
as como hemos visto, en materia de forma, que el principio
de la lex loci se halla ms o menos intensamente exceptuado
por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circuns-
tancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor
fiorum matrimon, en materia de sustancia la lex loci sufre
fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexfor.
As, el nuevo art. 160 del Cdigo Civil dispone: "No se re-
conocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero
si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29,
3S, 4S, 6S o 7S del art. 166".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicacin
exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediata-
mente en jurisdiccin argentina. No slo se aplican si los con-
trayentes estn domiciliados en el pas. Tambin rigen si ellos
se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican
aun si el matrimonio pudiere considerarse ms significativa-
mente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La cali-
ficacin o definicin y alcance de aquellos impedimentos se
rige tambin por la ley argentina que impone las excepciones
a la lex loci.
Los precedentes anteriores a la reforma, en general se re-
lacionan con la validez de un matrimonio extranjero contro-
vertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no
disuelto vlidamente segn la ley argentina, aunque divorcia-
do vincularmente en el extranjero. Como la disolucin vlida
de un matrimonio anterior es cuestin, previa para decidir la
validez de un matrimonio ulterior, tal cuestin previa es deci-
siva. Pero ms adelante estudiaremos la disolucin del vncu-
lo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fcil comprender que
la introduccin del divorcio vincular en la Argentina torna re-
lativamente histrica la consideracin de aquella jurispruden-
cia, aunque conserva un inters de D.I.Pr. transitorio.
 MATRIMONIO . 415

El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocer". Pero

cabe recordar aqu la observacin de Goldschmidt, segn la
cual el "no reconocimiento" no es una tercera categora al lado
de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genrico que
comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer an
necesaria advertencia: "nada obsta a que en un pas se consi-
dere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se
sobreentiende que esta consideracin slo produce efectos
en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed.,
n2 251, pg. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil
no constituyen el nico lmite a la lex loci. Siempre juega la
clusula de reserva de orden pblico del art. 14, inc. 2S, del
Cdigo Civil, y tambin potencialmente el favor matrimonii,
que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del
mismo Cdigo.
Nos preguntamos si la privacin de la razn que constituye
el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse inclui-
do entre las excepciones a la lex loci. Quiz la clusula de or-
den pblico (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.) limite la lex loci en de-
terminados casos. Al parecer, la falta de discernimiento
excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para
que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la
cuestin relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios
para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicacin
inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la
lex loci, salvo en lo que atae a la autoridad competente para
celebrado, cuestin que sigue sujeta a la lex loci que puede
admitir la validez formal por el solo consentimiento de los
contrayentes (ver/.A, t. 29, pg. 727). Si la falta de consenti-
miento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexua-
lidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio ce-
lebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un
matrimonio celebrado en el extranjero en tales hiptesis con-
culca nuestro orden pblico (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Desde
el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los
implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como
416 ANTONIO BOGGIANO

los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes

de la lex loci en el art. 160.
La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci ms
liberal o liberalizando la lex loci ms restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexin material entre
la lex loci y la lexfori. Cabe la tentacin de formular la siguien-
te pregunta: si cuando la lex loci es ms liberal, la lexfori res-
tringe con las excepciones o normas exclusivas antes expues-
tas y, adems, con la clusula de orden pblico y, por otro
lado, cuando la lexfori es ms liberal, sta podr aplicarse in
favorem matrimonii, cundo se aplicar realmente la lex loc9.
Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la
aplicacin de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones
dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verda-
dero principio y las excepciones. No es fcil resistir a la ten-
tacin o a la comprobacin de pensar que en general, en prin-
cipio, las condiciones intrnsecas del matrimonio se rigen por
la lexfori, y sus principios axiolgicos fundamentales. En la
periferia, fuera de los ncleos decisivos, la lex loci reina como
en las actuales monarquas.
En vista de los arts. 160 y 172, en qu casos realmente go-
zan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraso de
la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no su-
jetarse a las normas que en l rigen? Parece que en pocos ca-
sos marginales actualmente.
 MATRIMONIO 417

IV
NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO
POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN

(DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA)

A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO

DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA

1. El principio distributivo de las cargas de certeza

es operativo
El derecho a la jurisdiccin concebido como pretensin de
tutela jurdica en sentido juspublicista est consagrado en el
art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza la defensa
en juicio de la persona y los derechos. De ah que la referida
pretensin de tutela jurdica tenga su fundamento positivo en
dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente,
sta se imponga en su predominio jerrquico sobre cuales-
quiera normas de procedimiento locales o federales. El dere-
cho a la tutela jurdica tiene, en el derecho argentino, raz
constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las dis-
cusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigen-
cia de proteccin jurdica reconoce naturaleza procesal, debe
ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucio-
nal expuesto.
Ahora bien: el derecho a la jurisdiccin no se agota con la
mera posibilidad de acceso y pretensin ante los rganos ju-
risdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de
defensa del derecho material desconocido o violado. Para que
esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad ra-
zonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una de-
fensa exitosa se necesita una justa distribucin de la carga de
la prueba. Con ello intento demostrar el vnculo de fundamen-
tacin directa que media entre el derecho de defensa en juicio
y la distribucin de la carga probatoria. sta se basa inmedia-
tamente en aqul.
418 ANTONIO BOGGIANO

Si el demandante que solicita la proteccin jurisdiccional

pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir
toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos,
se ceira sobre l la perspectiva de una sentencia desfavora-
ble, porque el demandado se erigira en el dueo de la evi-
dencia del derecho del actor. Todas las obligaciones queda-
ran condicionadas a la voluntad del deudor. ste podra
destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante
afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prue-
ba por el actor e improbables por el demandado eximido de
toda carga. As, el demandado al cumplimiento de una obli-
gacin contrada podra oponer un hecho extintivo inexisten-
te afirmando arbitrariamente el pago, afirmacin que el actor
no podra desvirtuar probando la falta de pago inexistente y
que el demandado podra oponer siempre que no tuviese que
probarla.
De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino
esencialmente constitucional, de proveer una norma de distri-
bucin de la carga de la prueba, que ya Wach vea como "una
de las instituciones ms necesarias o deseables del orden ju-
rdico". Esta conclusin queda fundada por las consecuencias
a que conducira la falta de distribucin antes imaginada: la in-
defensin de los derechos materiales con el consiguiente que-
brantamiento del trfico econmico-jurdico.
Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una
sentencia favorable, se debe a que el demandante puede pro-
vocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella,
la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho de-
fendido. Sin embargo, es interesante destacar que slo me-
diante una norma general distributiva de la carga de la prueba
es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expec-
tativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las par-
tes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas
de sus pretensiones o excepciones mediante la previsin de
las actividades probatorias que debern desarrollar, aun antes
de demandar o contestar la demanda. Ello es as porque del
xito en la produccin de certeza sobre el derecho controver-
 MATRIMONIO 419

tido depende nada menos que el xito de la defensa del de-

recho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por
todo ello se establece normas generales abstractas que "regu-
lan" la distribucin de la carga de las certezas a fin de prevenir
a las partes sobre cul de ellas soportar, con el fracaso de su
pretensin, la ausencia de certeza de un hecho controvertido.
Baste considerar las normas del art. 377 del Cdigo Procesal.
Adems, dichas normas reguladoras del principio distribu-
tivo de las cargas de certeza no slo se dirigen al juez deter-
minando el contenido de su sentencia como normas de dere-
cho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho
procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tam-
poco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a
la constitucin, modificacin o extincin de los derechos sus-
tanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjun-
tamente. A las partes desde antes de la demanda y contes-
tacin, otorgndoles la regla para la organizacin de la
defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la
previsin de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar
como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mis-
mo derecho de defensa como exigencia de tutela jurdica de
las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia.
Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distincin:
la norma constitucional de la defensa en juicio slo impone el
principio de distribucin de la carga de la prueba, pero no la
norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional
slo exige una razonable distribucin. Incumbe luego a las
normas procesales determinar por va de reglamentacin nor-
mativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las
partes.
A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y
disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto
se opera vinculando a las partes no con relacin a sus posicio-
nes de actor o demandado en el proceso, sino con referencia
a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la
prueba de los hechos tpicos constitutivos, modificativos, im-
420 ANTONIO BOGGIANO

peditivos o extintivos de la norma material en que funda su

pretensin u oposicin.
Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias
debern ser construidas con miras a las normas del derecho
material controvertido.
Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a
la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obs-
ta a que una violacin de la norma de reparto concreta vulne-
re tambin el principio de distribucin implcito en aquella y,
consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impo-
ne el aludido principio.
El principio de la distribucin de las cargas probatorias
contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio
constituye un principio operativo, y no meramente program-
tico, con arreglo al siguiente distingo.

2. Principios creadores y transformadores

Hay principios jurdicos creadores y principios jurdicos
transformadores. Los segundos captan una realidad social
concreta preexistente y se dirigen a su transformacin me-
diante regulaciones indeterminadas que necesitarn regla-
mentacin. Los primeros captan una posibilidad abstracta ine-
xistente an en la realidad social y decretan su creacin. Las
normas operativas contienen principios transformadores: las
normas programticas encierran principios creadores. Sobre
esta base de distincin de principios se puede alcanzar, segn
veo, una ms clara diferencia entre normas constitucionales
operativas y programticas.
Tpica norma constitucional programtica es la del art. 24,
de la Constitucin Nacional. Segn el principio creador que la
inspira, se ordena al Congreso la promocin de la reforma del
derecho, esto es, la creacin de un nuevo derecho, inexistente
al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es
otro tema si el nuevo derecho debera estar basado en el an-
tiguo. Lo mandado es la creacin o construccin de un dere-
cho objetivo nuevo. Adems, aquel artculo ordena el estable-
 MATRIMONIO 421

cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron di-

rigidas a una posibilidad abstracta an inexistente en la reali-
dad social, ya que contenan un principio creador como nor-
ma programtica. Tanto fue y es as que uno de los programas
creadores se realiz y concret: la reforma del derecho obje-
tivo. El otro jams se instaur en la realidad social: el juicio por
jurados. Generalmente, las normas programticas van dirigidas a
los rganos de gobierno como imperativos de planificacin.
En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio
contiene un principio transformador. Segn ste, la norma re-
sulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en
la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones
objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La nor-
ma impuso, aposteriori, la garanta de la defensa de los dere-
chos en los juicios. Es otra cuestin, que deja intacto el distin-
go formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos
materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de
defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distincin pro-
puesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio
operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales
ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa po-
sibilita su funcionamiento y aplicacin inmediata aun antes de
la reglamentacin procesal. Esta reglamentacin de la norma
de defensa es determinada respetando el criterio de valora-
cin contenido en la norma constitucional que ostenta supe-
rior rango normativo e invalida cualquier reglamentacin des-
tructiva de aquel criterio de valoracin consagrado.
En cuanto el principio de distribucin de las cargas proba-
torias integra la norma de defensa, goza de su operatividad in-
mediata y carcter transformador ya expuestos.
Pero cuadra todava precisar en qu sentido el principio
distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la
norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de
que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- ._
turaleza y funcin propias. Ello es as por la siguiente razn:
no hay defensa en juicio de los derechos sin distribucin pre-
via de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-
422 ANTONIO BOGGIANO

temente esta implicancia al considerar el estado de indefen-

sin y denegacin de justicia a que conducira la ausencia ab-
soluta de distribucin de la carga probatoria.
Resta ahora estudiar la relacin en que se halla el principio
de distribucin de la carga de certeza abstracto con la norma
de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la de-
terminada en el art. 377, Cdigo Procesal. Esta relacin es de
inters decisivo. El principio de distribucin integra el dere-
cho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Consti-
tucin Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas
"reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que in-
volucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata,
entonces, de una relacin determinativa por reglamentacin
(arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias
relevantes.

3- Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpreta-
cin y aplicacin de la norma procesal de reparto de la carga
probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por s, cuestin
federal susceptible de examen por la va del recurso extraor-
dinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156,
204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, segn mi exclusivo parecer, apoyado en las
construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios
jurisprudenciales que sern citados, se abre la instancia del re-
curso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las
cargas, concerniente a un derecho local, tachndola de in-
constitucional por violar el principio distributivo de las cargas
inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la ga-
ranta constitucional violada dependa directa'y exclusivamen-
te la decisin de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);
 MATRIMONIO 423

2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretacin o

prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas
invocando el principio distributivo de las cargas nsito en la
norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac), siempre que del restablecimiento de la garanta consti-
tucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la deci-
sin de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el
ltimo);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte
la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos in-
vocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal
de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directa-
mente el principio distributivo de cargas implcito en la garan-
ta de defensa en juicio.
En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustan-
cial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio, segn
la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A.,
1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos
aparece en cualquiera de las tres hiptesis puntualizadas, es
dable afirmar la relacin directa e inmediata entre la garanta
constitucional y la decisin de la causa.
4) cuando se impugna la interpretacin o aplicacin de la
norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presu-
puestos fcticos contenidos en las hiptesis de normas fede-
rales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, segn se
dijo en el punto 3, y esa imposicin resulta de una norma legal
procesal, puede quedar configurada la cuestin federal con-
templada en el primer supuesto (violacin legal).
Cuando dicha imposicin proviene de la violacin judicial
de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hi-
ptesis de cuestin federal (violacin judicial indirecta del
principio distributivo constitucional).
Cuando la imposicin emana de una sentencia judicial dic-
tada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley),
puede quedar caracterizada la tercera cuestin federal (viola-
cin judicial directa del principio distributivo).
 424 ANTONIO BOGGIANO

La cuarta cuestin federal queda constituida por estar en

juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de
la fundabilidad de la pretensin basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del
derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema
de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extran-
jero por impedimento de ligamen no probado y, por ende in-
susceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimo-
nio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido opor-
tunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Jo-
sefina de Cambn", el 14 de marzo de 1974.

B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO

CONSTITUTIVO

1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo

de la apariencia de un derecho
El matrimonio celebrado en un pas extranjero puede ser
invocado en jurisdiccin argentina como hecho constitutivo
de una norma jurdica material civil, comercial, administra-
tiva en la cual se fundamenta la pretensin de obtener una
consecuencia jurdica alimentaria, sucesoria, previsional, que
se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del
proceso.
El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar aparien-
cia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar
aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no ser su-
ficiente para provocar la apariencia del derecho que se pre-
tende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho
constitutivo, como acto jurdico matrimonial celebrado en el
extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr.
argentino. Adems, aquel hecho constitutivo, como acto ad-
ministrativo extranjero por el que consta la celebracin del
matrimonio, est regido por el derecho administrativo interna-
cional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran-

;
 MATRIMONIO 425

jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicacin de estas

normas objetivas depende la apariencia de validez del matri-
monio extranjero.
Si resultare que la instrumentacin probatoria del matrimo-
nio extranjero tornase evidente su invalidez, aqul no servira
como hecho constitutivo, porque ste sera simultneamente
neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente.
Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho
impeditivo y luce slo, en cambio, el hecho constitutivo, ste
provoca la aparente validez matrimonial.

2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero

como hecho constitutivo
En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil,
la parte que pretende valerse de la celebracin de un matrimonio
extranjero debe producir la certeza de su celebracin. La prueba
del matrimonio celebrado en el extranjero est regida por la ley
del lugar de celebracin (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310).
La documentacin extranjera debe reunir las exigencias de la le-
galizacin y certificacin para su eficacia probatoria en la Argen-
tina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio
celebrado en un pas cuyas leyes no imponen ninguna instru-
mentacin documental, sino el mero consentimiento (.marrage
bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa
si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permiti y del
consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabita-
cin y reputacin, que han de ser calificadas como posesin de
estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia pri-
vada, sin acta ni registro, como se estila en los pases musulma-
nes, podra considerrselo probado si se acredita la ceremonia.
Tambin se debe admitir la prueba local de matrimonios religio-
sos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de
"formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "inci-
vilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio
extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su
documentacin.
426 ANTONIO BOGGIANO

C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO

IMPEDITIVO

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo

del impedimento de ligamen
El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen
matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es
el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio ce-
lebrado pese al impedimento dirimente del vnculo. De modo
que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho
impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende,
impeditivo de las consecuencias jurdicas que se pretenda de-
rivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento
de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio an-
terior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimo-
nio anterior celebrado en la Argentina, habr que probarlo se-
gn el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior
en el extranjero, habr que certificar su celebracin conforme
a la ley del pas en"que haya tenido lugar. As, la constancia
simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los
contrayentes se declara divorciado no prueba, por s sola, el
matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo
sumo, aquella mencin podr provocar una "presuncin de
hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente
para generar certeza positiva del vnculo anterior. Tampoco
surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de senten-
cias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces fo-
rneos que las dictan careceacle jurisdiccin internacional se-
gn nuestras normas internas o convencionales.
En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si
una sentencia argentina declara la separacin de los cnyuges
que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el
matrimonio que separa.
 MATRIMONIO 427

2. Incerteza de la celebracin en la Argentina

del matrimonio anterior
La certeza de la celebracin del matrimonio anterior en te-
rritorio argentino slo se adquiere probando dicho matrimo-
nio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente,
por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos
que abren la va de la prueba supletoria. Cuadra aqu una re-
misin general a la doctrina civilista. No obstante, conviene
precisar que nunca se podra tener por ciertamente celebrado
en la Repblica Argentina un matrimonio sobre la base exclu-
siva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en
el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio
de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero.
Esa constancia, unida a la mencin del domicilio argentino del
divorciado, podra causar una "presuncin de hecho" de que
quien se declara divorciado haya sido antes casado en territo-
rio argentino. Pero esta presuncin no causa certeza.

3. Incerteza del estado civil de los contrayentes

del matrimonio extranjero
Al estado civil de casado o divorciado slo se lo acredita,
ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sen-
tencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Ar-
gentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con
la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extran-
jera; se requiere una sentencia que vlidamente divorcie al
que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de di-
vorciado no puede causar siquiera una mera presuncin de
hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que
alguien sea de estado civil divorciado se requiere una senten-
cia de divorcio vlidamente dictada, extremo ste que no sera
prudente presumir mucho menos, cuando haya constancia
del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divor-
ciado. Y menos an se puede apoyar una presuncin de di-
vorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juz-
ga invlido .quien extrae del acta, no obstante, la presuncin:
 428 ANTONIO BOGGIANO

esto es, extraer una presuncin vlida de un acto juzgado in-

vlido. No digo que haya en ello contradiccin lgica, porque
bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una
declaracin hecha en el acto que se da por cierta. Sin embar-
go, me parece excesivo tomar por cierta una declaracin con-
cerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebracin de un
matrimonio que se tiene por invlido, justamente, en base a la
inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella
presuncin.

4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen

La certeza de la disolucin invlida del primer matrimonio
depende, en primer lugar, de la existencia del primer matri-
monio. Supuesto ste y celebrado en la Argentina, no se disol-
va sino por la muerte o las segundas nupcias del cnyuge
presente luego de la presuncin de fallecimiento del ausente.
Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la di-
solucin por sentencia de divorcio vlida en nuestro derecho
internacional procesal causara el restablecimiento de la apti-
tud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebracin
en la Repblica, no se podr afirmar con certeza la disolucin
invlida del ligamen. Quedar la posibilidad de una disolu-
cin vlida del vnculo anterior supuesto. Tampoco se adquie-
re certeza de disolucin invlida por la constancia de domici-
liado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del
hecho de que est domiciliado en la Argentina al contraer el
segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se
hallaba domiciliado en la Repblica cuando se disolvi su pri-
mer matrimonio, en cuyo caso habra sido'competente el juez
argentino, exclusivamente. Podra ser congruente la conducta
de una persona divorciada vlidamente en el extranjero que,
domicilindose en nuestro pas, quiera contraer matrimonio
con otra persona, tambin aqu domiciliada, en un pas ex-
tranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una po-
sible disolucin futura en el pas de la celebracin ("fraude a
la expectativa"). No juzgamos invlido el matrimonio celebra-
 MATRIMONIO 429

do con fraude a la expectativa, sino vlido y celebrado en la

Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introduccin
del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo.

5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior

El ligamen anterior, para que constituya impedimento de
vnculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebracin del
matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divor-
cio, la supervivencia de ambos cnyuges. Desaparece la sub-
sistencia del vnculo con la muerte de uno de los contrayen-
tes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de
defuncin o su testimonio: a falta de ella, por los dems me-
dios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepcin,
hay que recurrir al juicio de presuncin de fallecimiento, sin
que sea suficiente acreditar el trascurso del trmino medio
mximo de la vida de un ser humano para tener por probada
su muerte. Slo la sentencia presuntiva de fallecimiento cons-
tituye la presuncin de muerte. Por ende, parece que se pue-
de afirmar una presuncin legal implcita de supervivencia de
una persona humana nacida. Si ello es as, al impedimento de
vnculo subsistente se lo acredita slo con el acta del matrimo-
nio anterior unida a dicha presuncin legal tcita de supervi-
vencia. Sin embargo, esta presuncin legal de supervivencia
debera ceder frente a una presuncin de hecho grave de
muerte. sta queda constituida cuando el trmino entre el na-
cimiento y el momento de la presuncin hace inverosmil la
supervivencia conforme a una regla de experiencia induda-
ble. Si un testador de ochenta aos, casado en terceras nupcias,
otorg testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada
su muerte, los cien aos transcurridos desde el otorgamiento
del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no vi-
va en 1920 (Cm. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En
nuestro caso, se debera acreditar un lapso de supervivencia
inverosmil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cn-
yuge que habra contrado el primero con el presunto muerto.
430 ANTONIO BOGGIANO

Cabe plantear otra cuestin, que me parece de relevante in-

ters: la atinente al reconocimiento en la Argentina de senten-
cias extranjeras declarativas de ausencia con presuncin de
fallecimiento. Su sola enunciacin me excusa de insistir en su
importancia para el tema aqu en examen. Empero, sealemos
ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sen-
tencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El
juez investido de jurisdiccin internacional para declarar la
ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio
o residencia del ausente al tiempo de su desaparicin o de la
ltima noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394,
y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no
haya tenido domicilio ni residencia ltimos en el pas, el juez
argentino del lugar de radicacin de bienes abandonados ser
competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bie-
nes en el pas, el juez extranjero del domicilio o residencia l-
tima del ausente ser considerado, por el derecho argentino,
dotado de jurisdiccin internacional. Probablemente, el juez
extranjero aplicar su lex civilisfori para determinar las con-
diciones suficientes de presuncin de fallecimiento. Surge,
entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera po-
dra, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios
de la presuncin de muerte y al fin consiguiente de hacer re-
cobrar la capacidad nupcial del cnyuge casado con el ausen-
te. Digamos slo y genricamente aqu que dicha sentencia
ser reconocida s se ajusta a las exigencias del art. 517, C-
digo Procesal, o a las equivalentes de los cdigos provincia-
les, en su caso.

6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen

No existe norma legal de fondo que imponga, a quien in-
voca un matrimonio aparentemente vlido, la prueba de la
inexistencia de los impedimentos dirimentes del vnculo. No
sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impe-
dimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., impona a la
 MATRIMONIO 431

parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en

el extranjero la carga de "la justificacin sumaria" de la radi-
cacin del domicilio en el pas al tiempo de celebrarse el ma-
trimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la Re-
pblica. Al parecer, en esa norma se ha querido decir:
impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebra-
do en la Repblica. Cabra entender, tal vez literalmente, que
la norma comprende tambin el impedimento de ligamen
causado por un matrimonio no celebrado en la Repblica,
pero tampoco disuelto vlidamente segn el D.I.Pr. de la Re-
pblica, en cuyo caso subsistira impedimento de vnculo
tambin en la Repblica. v
La parte que pretende un efecto jurdico basado en la inva-
lidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los pre-
supuestos de las normas que contienen las causas de dicha in-
validez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido
celebrado en el extranjero no excepta esta regla.
En torno del impedimento de ligamen, habr que producir
la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer
evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior.
Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la
remisin a normas de ndole comn y local concernientes a la
prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el
extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del
referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar
apariencia de validez. Si fuese evidentemente invlido no cau-
sara impedimento.
Adems, el matrimonio anterior debe subsistir al momento
de la celebracin del ulterior. No hay que probar, a mi juicio,
dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presuncin legal
implcita de supervivencia antes admitida. Advierto que este
punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurdico en vir-
tud de la insubsistencia de un vnculo matrimonial acreditado
debe probar su disolucin vlida. As, puede invocar la pre-
suncin de hecho de la muerte de uno de los contrayentes
432 ANTONIO BOGGIANO

fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de ste.

Tambin hemos examinado ya esta presuncin. De no poder
invocar esta presuncin, debe probar la disolucin vlida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia ex-
tranjera susceptible de reconocimiento en la Repblica, o por
el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte pre-
sunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Ar-
gentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fra-
casa su pretensin fundada en la disolucin del primer
matrimonio.

7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe

Hemos de examinar si procede afirmar la presuncin de
buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otor-
gar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son
excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la bue-
na o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada me-
diante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso,
precisamente, la presuncin de buena o mala fe ha de ser es-
tablecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla
de la valoracin crtica de las pruebas suministradas o de-
jadas de suministrar haya sido intil para el esclarecimiento
de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable
afirmar la presuncin de buena fe. La fuente de dicha presun-
cin no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sera co-
rrecto fundarla en presunciones legalmente establecidas en
materias muy distintas (posesin, prescripcin, crditos). En
cambio, debe fundrsela en el principio general del derecho
privado que supone la buena fe de las conductas, salvo pre-
suncin expresa en contrario, as como el derecho penal y
procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general
sustenta la presuncin de buena fe de los contrayentes de un
matrimonio invlido (art. 16, Cd. Civ.).
Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable
mediante la apreciacin de las pruebas, debe presumirse la
buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,
 MATRIMONIO 433

para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la

ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusin el que
las partes estn incursas en una situacin objetivamente ilcita.
Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimo-
nial) no puede afirmrsela como querida a sabiendas; por
ello, no puede considerrsela subjetivamente ilcita, y sobre
esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministra-
cin de toda prueba por parte de quien pretende las conse-
cuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin em-
bargo, como una "presuncin de hecho" contraria a la buena
fe alegada. Esto, en el mbito de apreciacin crtica de la prue-
ba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la
ignorancia del impedimento se configurar en un caso con-
creto y es muy probable su configuracin en supuestos de
duda judicial, la presuncin de mala fe causara indefensin
a la parte que ha demostrado no poder disipar por ms prue-
bas las dudas del juez.

D ) CONCLUSIONES COMO TESIS

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fun-

dar las siguientes conclusiones a modo de tesis:
I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen
sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre di-
cha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella
causa, se cae en valoracin arbitraria de la prueba, violando
la regla de la sana crtica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265,
566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172).
* "-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un
matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza
de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide
dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar
sobre la contraparte que se funda en l, entonces se viola la
regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no
pudo prever que se le impondra una prueba que la ley no le
cargaba, con la consecuencia de la prdida de su derecho ba-
sado en el matrimonio extranjero que acredit. La aplicacin
434 ANTONIO BOGGIANO

arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias,

equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo direc-
to de la defensa en juicio.
3a) Si se controvierte la interpretacin de la norma procesal
de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos
de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe
cuestin federal. El fundamento de esta conclusin radica en
que la pretensin basada en una norma federal depende de la
certeza sobre los hechos constitutivos de la hiptesis norma-
tiva federal. Y de la determinacin de la parte que deba sopor-
tar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el xito o fra-
caso de la pretensin federal directamente.
4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca
y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los he-
chos controvertidos que podran fundar la invalidez del ma-
trimonio por impedimento de vnculo anterior, no habiendo
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera
el principio distributivo de las cargas probatorias nsito en la
norma constitucional operativa de la defensa en juicio.
5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba
un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la cer-
teza de la inexistencia de impedimento de vnculo dirimente
de dicho matrimonio, violara el principio de justa distribu-
cin de las cargas de la prueba (carencia de norma justa).

V
LA SEPARACIN PERSONAL
Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL,

EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Antes de la ley 23.515 no haba en la ley 2393 una norma

de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolucin.
sta slo contena una norma unilateral de aplicacin exclu-
 MATRIMONIO 435

siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolver-

se segn la lex loci celebrationis, no se disolver en la Rep-
blica sino por la muerte (art. 82). As es que era crucial deter-
minar en qu casos un juez extranjero poda asumir
jurisdiccin para disolver un matrimonio celebrado en el ex-
tranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdiccin internacio-
nal y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas
claves para determinar cundo se reconocera o no un divor-
cio en la Argentina.
El cambio profundo viene del nuevo derecho material que
admite el divorcio vincular en el pas. Veamos cmo incide
este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora con-
tiene una norma de conflicto en el art. 164 del Cdigo Civil re-
formado, en virtud del cual "la separacin personal y la diso-
lucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio
de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161".
Este artculo dispone, en su prrafo segundo, que "el matrimo-
nio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya
sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser dsuelto
en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aun-
que el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Es-
tado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de
los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domi-
cilio la documentacin debidamente legalizada". He aqu la
norma material que dispone la disolucin del matrimonio ce-
lebrado en la Repblica que se ha internacionalizado luego.
Se trata de una norma especial en favor del divorcio del ma-
trimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los
cnyuges tiene que estar domiciliado en el pas al tiempo de
pedir el divorcio.. Se trata de una hiptesis algo rara.
Adems, el art. 227 del Cdigo Civil reformado por la nueva
ley, establece una norma de jurisdiccin internacional que
dispone as: "las acciones de separacin personal, divorcio
vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos
del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo do-
micilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge
demandado".
436 ANTONIO BOGGIANO

El ltimo domicilio conyugal es la conexin decisiva. El art.

164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227.
Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que
se elige el ltimo domicilio conyugal, y el ltimo ha de ser
efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87)
y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la
ltima e indiscutida convivencia conyugal, y esta conviven-
cia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que
parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no
hay diferencia conceptual entre la conexin jurisdiccional y
la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un pa-
ralelismo entre derecho aplicable y jurisdiccin internacio-
nal, salvo en lo que toca a la accin de nulidad que ha de juz-
garse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo
es de gran significacin terica y prctica, porque permite or-
dinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestin
tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.

B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL

Aparentemente, el criterio del ltimo domicilio conyugal

efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar
"Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene ante-
cedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado
no se lo pudiere determinar, habr que acudir a las normas su-
pletorias del Cdigo Civil. Pero este criterio ha de manejarse
con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese
jurisdiccin sobre esta base, que puede ser ms o menos te-
nue, ha de aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal
extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca
para asumir jurisdiccin en una causa de divorcio sabiendo
que habr que juzgarla por un derecho extranjero. Pero pue-
de haber una razn superior para asumir jurisdiccin, como,
v.gr., el peligro de una denegacin de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctri-
na expuesta en el cap. II.
 MATRIMONIO 437

C ) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE

1. Conexiones concurrentes ;
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las cone-
xiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no ha-
ber mediado en la Argentina el ltimo lugar de efectiva con-
vivencia indiscutida de los cnyuges. Tales conexiones
concurrentes son: el ltimo lugar de efectiva convivencia de
los cnyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al
momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cnyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.

2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios crticos. Werner
Goldschmidt, en su nota "Jurisdiccin y carga de la prueba en
matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), con-
cluye valorndola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competen-
cia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio
extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdic-
cin concurrente admitida por la Corte no lo convence.-
"La afirmacin no es convincente, pues en principio la
competencia de los tribunales extranjeros est librada a su propia
legislacin y no a la aplicacin de las reglas que rigen o pudieran
regir en nuestro pas" (pg. 333). Y contina Belluscio: "Aquella
legislacin puede atribuir competencia por otras razones indis-
cutiblemente serias aunque no sean las, qie tiene en cuenta la
legislacin argentina, como la nacionalidad de las partes, el lu-
gar de celebracin del matrimonio, o el primer domicilio conyu-
gal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se viol la compe-
tencia de los tribunales argentinos, no habra razn alguna para
desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y conclu-
ye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal ex-
tranjero, la regla para determinar su competencia ha de bus-
carse en s propia ley, y no en la Argentina".
438 ANTONIO BOGGIANO

3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional

En verdad, el principio general difiere del que enuncia este
distinguido crtico, pues la jurisdiccin internacional de los
jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser exa-
minada en la Repblica con arreglo a las normas de jurisdic-
cin internacional del juez argentino a quien se solicita el re-
conocimiento de la sentencia de divorcio fornea, y no, como
lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdic-
cin del pas del juez que dict la sentencia. Por consi-
guiente, siempre sern aplicables las conexiones jurisdic-
cionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir
este principio con la posibilidad de admitir un reenvo de
jurisdiccin.

4. Reenvo de jurisdiccin
Siempre se parte de las conexiones de jurisdiccin interna-
cional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una co-
nexin contemplada en la norma argentina se halla en el ex-
tranjero v.gr., el domicilio conyugal, slo entonces se
puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas
de jurisdiccin internacional del domicilio conyugal reenvan
la jurisdiccin al juez de un tercer pas.
Pero este reenvo no puede ser tenido en cuenta en la Ar-
gentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cd. Civ.), no son
aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cul es el juez com-
petente segn la norma argentina. Si ese juez es extranjero y
sus normas no le confieren jurisdiccin internacional, lo ms
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia
de ese juez, porque es de suponer que no la dictara violando
sus propias normas de jurisdiccin internacional.
Salvo un tratado internacional, cada pas aplica inmediata-
mente sus propias normas de jurisdiccin internacional. ste
es el principio general, y no el opuesto, segn el cual la juris-
diccin internacional del juez extranjero que dict la senten-
cia est regida por sus propias normas. Si ste fuese el prin-
cipio, deberamos reconocer todas las sentencias extranjeras
 MATRIMONIO 439

de divorcio, a no ser que se demuestre la hiptesis extrema de

que el juez extranjero sentenci violando sus propias normas
de jurisdiccin internacional.

5. Alcances del artculo 104 de la Ley de Matrimonio

Al parecer, segn Belluscio, los lmites de la aplicacin del
art. 104 conducen a imponer la jurisdiccin de los tribunales
argentinos cuando el domicilio conyugal est en la Argentina,
"pero no puede establecer umversalmente la competencia de
los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situa-
ciones que carecen de todo punto de conexin con nuestro
pas" (pg. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque
no lo considero convincente.
El art. 104 o el art. 227 del Cdigo Civil no slo son aplica-
bles cuando el domicilio conyugal est en la Argentina; el fallo
"Vlasov" lo demuestra, porque en l se trataba de un domicilio
conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art.
104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo p-
rrafo de dicho artculo tiene carcter unilateral, pues slo se
refiere al juez del ltimo domicilio que hubiere tenido en la
Repblica el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en
la Repblica y actualmente aqul no tuviese su domicilio en
el pas.
Aqu s el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del ltimo
domicilio argentino del marido confiere jurisdiccin argentina
si el matrimonio fue celebrado en el pas.
Tan slo para supuestos de matrimonios celebrados en la
Repblica se abre la jurisdiccin internacional argentina pr"el
ltimo domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art.
104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos
considerar con jurisdiccin internacional al juez del ltimo
domicilio del marido en el pas extranjero en que el matrimo-
nio se hubiese celebrado. He aqu la cuestin relativa a exten-
der analgicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizan-
do la norma. As podramos considerar con jurisdiccin
internacional concurrente al juez alemn si al matrimonio se
440 ANTONIO BOGGIANO

lo celebr en Alemania, en razn del ltimo domicilio que el

marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta ex-
tensin analgica desde luego, si se atribuye a ese juez ju-
risdiccin concurrente con la del ltimo domicilio conyugal
extranjero y las sealadas en la causa "Jobke c. Neidig".
De ello se desprende que a falta de jurisdiccin internacio-
nal argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial
en ausencia del ltimo domicilio conyugal en el pas (doctrina
"Vlasov"), la jurisdiccin internacional de los jueces extranje-
ros no se determina aplicando directamente las normas del tri-
bunal extranjero (as, en cambio, lo propone la tesis de Bellus-
cio, pg. 334, n s 8).
Hay que aplicar nuestras normas de jurisdiccin internacio-
nal. Lo que s cabe admitir es considerar con jurisdiccin in-
ternacional concurrente a los jueces de un tercer pas si las
normas del pas a que se refieren las nuestras lo indican. He
aqu el reenvo de jurisdiccin. Por tanto, en el caso "Jobke c.
Neidig", si las normas alemanas del ltimo domicilio conyugal
indicasen la jurisdiccin del juez de un tercer pas, podramos
admitir el reenvo y considerar al juez de este pas dotado de
jurisdiccin internacional. Pero ello no excluye las "otras juris-
dicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En
todo caso, la jurisdiccin del juez extranjero indicado portas
normas alemanas sera una jurisdiccin concurrente ms^.

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros
Otra cuestin se presentara si las normas alemanas, para
seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alema-
nes con jurisdiccin exclusiva si el ltimo domicilio conyugal
estaba en Alemania. Aqu nos hallamos' frente a una pluralidad
de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y
a una exclusividad de jurisdiccin determinada por la ley ale-
mana a la que la Argentina estima concurrente. Qu norma
prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la
ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana
 MATRIMONIO 441

impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima

de jurisdiccin concurrente?
Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de juris-
diccin dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vera
desvirtuada al admitirse que una jurisdiccin considerada slo
concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese
en exclusiva porque as lo determinan las normas del juez que
la Argentina estima de jurisdiccin concurrente. Se derogara
la concurrencia impuesta por las normas argentinas de juris-
diccin internacional.
Tales conclusiones se ajustan, a m juicio, al art. 517, inc. l s ,
del Cdigo Procesal, pues esta norma requiere que la senten-
cia extranjera "emane del tribunal competente en el orden in-
ternacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el or-
den internacional cuando as lo reconocen nuestras normas
de jurisdiccin internacional, aun cuando stas admitan reen-
vos de jurisdiccin. Y s nuestras normas de jurisdiccin inter-
nacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente
a un tribunal argentino, hay que ver a qu tribunal extranjero
la atribuyen, pero no, al revs, examinar si el tribunal extran-
jero ha dictado sentencia segn sus normas de jurisdiccin in-
ternacional.

7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras

de jurisdiccin
A qu ttulo comenzaramos por aplicar esas normas de ju-
risdiccin internacional extranjeras? Qu normas argentinas
habilitaran al juez argentino a hacerlo? Tan slo normas ar-
gentinas de jurisdiccin internacional que admitan el reenvo
de jurisdiccin.
Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribu-
cin de competencia internacional de esta ley es alguno de los
admitidos por el D.I.Pr., excluyndose la sumisin expresa o
tcita de quienes no tienen ningn punto de contacto con el
pas a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pg. 334, na 8).
Se refiere a a ley del tribunal extranjero. No corresponde
 442 ANTONIO BOGGIANO

apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde

a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un
D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribu-
cin de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez
extranjero, el argentino o el convencional si media tratado,
que en este caso es comn a ambos pases. Pero no cabe la
referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto que-
dan las posibilidades referidas, y es claro que se habr de juz-
gar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atri-
buye jurisdiccin es o no uno de los criterios que las normas
argentinas de jurisdiccin internacional escogen. Si no lo es,
el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sen-
tencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tri-
bunal competente en el orden internacional.
Por estas razones no podemos compartir la tesis de Bellus-
cio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por ha-
bernos hecho ahondar, quizs, en estas complejas cuestiones.
Belluscio contest a esta crtica que habamos expuesto
ya en la primera edicin de esta obra en su Derecho de fa-
milia (t. III, pgs. 740 y sigs.), bsicamente: 1) que la doctrina
general de los autores est acorde con su tesis; 2) lo contrario
llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) in-
siste en la existencia de un criterio de atribucin serio, "admi-
tido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso
"Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como
precedente de la interpretacin sentada en "Jobke c. Neidig".
Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la
.^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", as como el cri-
terio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo
que afirma Belluscio, s se apoyan en doctrina. Es ms an: se
apoyan en la doctrina comn de los autores, en la jurispruden-
cia comparada y, tambin, en normas legales argentinas que
tan slo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia co-
mn. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analiza-
remos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Cor-
te, ya citada, pero antes de la crtica de Belluscio. Empero, no
quisiera basarme cmodamente ahora en una norma positiva.
 MATRIMONIO 443

Aspiro a demostrar, ms bien, que esta norma, por cierto de-

pendiente del poder de legislar, est fundada en la doctrina
nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada do-
minante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en gene-
ral parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict
oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el ac-
tual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado
Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo,
profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reco-
nocimiento del divorcio extranjero, en el captulo 12 (pgs.
530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al espaol:
"a) Jurisdiccin exclusiva. Ningn decreto de divorcio ex-
tranjero es reconocido cuando se pretende jurisdiccin exclu-
siva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. ste
es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyu-
gal est en el mbito del foro; de Hungra, Unin Sovitica,
Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos pases, y de
muchos pases, si las partes estn domiciliadas y son naciona-
les de tales pases.
" b)Jurisdiccin internacional. A pesar de muchas diferen-
cias que traen confusin con respecto a los requerimientos ju-
risdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doc-
trinas del mundo, hay una condicin universalmente
observada, y es que el tribunal que juzg debe tener jurisdic-
cin en el sentido internacional, esto es, conforme a las con-
cepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento.
Una frmula mejor considerada exige solamente que los tri-
bunales del pas del juicio, no slo el tribunal del caso juzga-
do, sean competentes segn el derecho del foro" (la bastardilla
es nuestra). La ltima frase dice textualmente en ingls: be
competent in the eyes ofthe law oftheforum (pg. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la p-
gina 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet,
Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradic-
cin, pues antes Belluscio afirm categricamente, y aun dog-
mticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni
444 ANTONIO BOGGIANO

el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en prece-

dente doctrinal alguno" (pg. 741). Lneas abajo de la misma
pgina se ve bien que ello no es as.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pg.
741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de re-
lieve que en el prrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t.
II, 6a ed., 1976) slo se trata de cas o la loifrangaise ne donne
pas comptence auxtribunauxfrangais; de modo que este p-
rrafo concierne a casos de carencia de jurisdiccin francesa.
Por lo dems, no se analiza ntegramente. Considerando las
normas de jurisdiccin del juez extranjero, dicen seguidamen-
te los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francs aceptar esas
reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso
en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos pases di-
ferentes se declaren simultneamente competentes: uno, por
ejemplo, en razn del lugar de la apertura de una sucesin, y
el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podr estimar
que el primer pronunciamiento deber ser el preferido, pero
es ms jurdico, dado el punto de partida expuesto, determi-
nar cul de las dos reglas extranjeras expresa ms racional-
mente el derecho internacional, y vale ms no privilegiar la
parte ms apreciada e las relaciones internacionales tenien-
do la eleccin del juez tan serias consecuencias. Ahora es cla-
ro que la ley francesa da aqu una interpretacin del orden in-
ternacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide
seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la
nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo moda-
lidades legtimamente diversas segn los pases en cuestin;
pero si esas modalidades se contradicen, el juez francs pue-
de considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la
concepcin ms general, porque son apriori, a. sus ojos, las
ms justas del orden internacional. El preferir, pues, la regla
de competencia segn la regla francesa o la que ms se le
aproxime.
"Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una
ley extranjera admita una conexin demasiado 'ligera', sea en
 MATRIMONIO 445

derecho pues el orden pblico puede siempre obstar a la

aplicacin de un derecho extranjero, sea sobre todo en los
hechos porque los jueces extranjeros se pueden mostrar de-
masiado poco exigentes sobre la justificacin, por ejemplo,
del domicilio del demandado, o de la aceptacin de jurisdic-
cin por parte de ste. Estas 'facilidades', especialmente en
materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las le-
yes de procedimiento y de fondo que seran normalmente
aplicables, y el orden pblico, en sentido general, difcilmente
permite admitirlos, tratndose de fraude a la ley extranjera
(n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un
poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa.
Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes
evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas preci-
sas de competencia indirecta (24-1). La Corte de Pars, en una
remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacio-
ne de una manera suficiente al pas del juez, es decir, que la
eleccin de la jurisdiccin no sea ni arbitraria, ni artificial, ni
fraudulenta' (10 nov. 1971)".
Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mu-
cho ms matizada de lo que puede parecer por la exposicin
que ha hecho Belluscio. Hay algo de razn y fidelidad en esta
exposicin. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisin in-
tegral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta
visin completa da lugar a interesantes reflexiones crticas de
la posicin del mismo Belluscio.
En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba
el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los
tribunales alemanes se consideraban con jurisdiccin exclusi-
va para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal
mejicano tambin se consider con jurisdiccin y decret el
divorcio, que fue expresamente desconocido por los jueces
alemanes. Ahora bien: Cmo aplicar en este caso las reglas
del juez extranjero? Por qu preferir las reglas de competen-
cia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? Con qu
criterios o reglas hemos de dirimir ese conflicto? No basta li-
mitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho dict la
446 ANTONIO BOGGIANO

sentencia? Hay que ver tambin las de otros jueces de otros

pases que se consideran competentes? Ser bien difcil esta-
blecer el lmite de nuestra labor comparativa en abstracto. Ha-
br que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto d-
bil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores
citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas.
Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c. Nedig": aplic
las normas argentinas de jurisdiccin internacional all deter-
minadas. Vemos bien que juzg sobre la base de muy valiosa
doctrina y precedentes. Cabr afirmar que lo hizo sin saberlo?
Podra afirmrselo, pero tambin se podra llegar a demostrar lo
contrario. Esto no pasara de ser un asunto de interpretacin
histrica de la sentencia, cuya relevancia es harto discutible.
Interesa, s destacar, que la Corte de Pars se reserv el con-
trol de la jurisdiccin de los jueces extranjeros sobre la base
de "criterios franceses". Cundo el ejercicio de la jurisdiccin
o la eleccin de la jurisdiccin ser "arbitrara, artificial o frau-
dulenta"? La Corte de Pars tiene la palabra. Al menos, la de-
cisiva. Llegamos aFmismo resultado al que nos haba condu-
cido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente
a los ojos del derecho del foro". La lexfori del pas al cual se
le solicita el reconocimiento determina las condiciones que
requerir para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es ra-
zonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universa-
lismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo,
porque slo rige en el pas de reconocimiento. No es abusi-
vo, porque cada pas tiene derecho a controlar las sentencias
extranjeras que se quiera hacer valer e.n-l. No es irreal, por-
que lo real ser lo que digan los jueces del pas donde interesa
el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la sen-
tencia extranjera viene a desplegarseen la Argentina. Enton-
ces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos contro-
len la sentencia extranjera con normas argentinas de control
de la jurisdiccin internacional de los jueces que dictaron o
hubiesen podido dictar la sentencia. Nada ms lejos de lo abu-
sivo e irreal. Quizs abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
 MATRIMONIO 447

Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y

abstracta que indique "un vnculo serio con el Estado de que
se trata". La seriedad del vnculo habr que precisarla, porque
hablar de vnculo serio es decir bien poco. Es decir una fr-
mula indeterminada que depender en su funcionamiento de
cules sean los vnculos serios decisivos. Y los decisivos a los
efectos del reconocimiento. Y stos sern precisados en cada
caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es
preferible que haya reglas, y no una frmula cuya excesiva la-
titud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisi-
bles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmticos de
.,quien haya de precisar tal clusula general. Vemos que el pro-
fesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irra-
zonables, ni presenta cules seran los vnculos serios o ms
serios que los determinados por la Corte. De esto se trata, y no
de la frmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prc-
ticamente nada. A no ser que la sola frmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un
precedente del caso "Jobke c. Neidig". Son casos distintos,
para los cuales la Corte dio soluciones diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el pro-
pio Belluscio, en el mismo tomo de su obra (pg. 747), trans-
cribe el nuevo art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, reformado por la ley 22.434; segn el inc. l s de
ese artculo, para el reconocimiento de una sentencia extran-
jera es requisito "que la sentencia, con autoridad de cosa juz-
gada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribu-
nal competente 'segn las normas argentinas de jurisdiccin
internacional'y sea consecuencia del ejercicio de una accin
personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste
ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio
tramitado en el extranjero".
Toda la argumentacin del profesor Belluscio parece pres-
cindir de esta norma legal, que l mismo transcribe en el lugar
citado de su obra.
Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, C-
digo Civil.
448 ANTONIO BOGGIANO

D ) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS

MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO

En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el di-

vorcio debe "(i) defender, ms que minar, la estabilidad del
matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un matrimonio
ha quebrado irreparablemente, permitir que la vaca envoltu-
ra legal sea destruida con la mayor limpieza (fairness), y el m-
nimo de amargura, disgusto y humillacin" {Report ofthe Law
Commission, on "Reform ofthe grounds of divorce: The Field
of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15).
Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado
en la culpa y en la ausencia de culpa (sistema ingls, Matri-
monial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse slo en
un perodo de separacin (sistema australiano, Family Law,
art. 1975, sig. 48). As, puede suscitarse el conflicto de dere-
chos si las partes estn domiciliadas en un pas que admite el
adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro
que no lo admite-cuando se entabla la accin de divorcio.
Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexisten cau-
sas culpables con causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204,
205, 214 y 215, Cd. Civ.). Por un lado, se permite disolver un
matrimonio objetivamente fallido. Pero tambin se permite al
cnyuge inocente obtener una reparacin del cnyuge culpable
del divorcio por va de alimentos o de compensacin econmica.
Se ha intentado una armonizacin de ambas concepciones (ver
Zannoni, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23-515-
"Revisado y comentado", Astrea, 1987, pgs. 61 a 64).
Se ha de tener en cuenta esta poltica legislativa, efl'la po-
sible incidencia sobre el D.I.Pr. del divorcio y su posible in-
flujo en la inclinacin a aplicar lexfori, pese a la norma del art.
164. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo caso, la
jurisdiccin internacional del juez argentino o extranjero que
entender en la accin del divorcio.
 MATRIMONIO 449

E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO

Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se

considera esta causa como un hecho ilcito, se puede sostener
que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el mo-
mento de la pretendida perpetracin del acto (ver, en este
sentido, Goldschmidt, Derecho internacional privado, nQ 281,
pg. 339)- Segn el mismo clebre autor, si se admite el divor-
cio como remedio corresponde aplicar la lexfori, porque
"ningn hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo ni-
co que urge saber es si en este momento la convivencia pa-
rece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan grande
que no se puede pedir a los cnyuges que sigan en la comu-
nidad matrimonial" (o>. cit., lug. cit.).
Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lexfori es
casi irresistible en ambos sistemas, pues, como otra celebri-
dad dice,"to requireEnglish courtsto disolve marriages on exo-
ticforeign grounds would be distasteful to thejudges and unac-
ceptable to public opinin" (Morris, Conflict oflaws, 2- ed.,
pg. 139)- Pero esto tambin es harto discutible como lo es
pretender la aplicacin en todo caso de la lexfori.
Supngase que el ltimo domicilio conyugal hubiese esta-
do en el extranjero (art. 164) y que el juez argentino asumiese
jurisdiccin sobre la base del domicilio del demandado (art.
227), pero considerando suficiente una residencia relativa-
mente inestable. En hiptesis como stas parece razonable
aplicar la ley del ltimo domicilio conyugal. Y aunque el do-
micilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Ar-
gentina, el juez argentino competente (art. 227) no puede
prescindir de la norma de conflicto del art. 164. Supngase
ahora el domicilio del demandado en el extranjero. El art. 227
autoriza la jurisdiccin de este lugar. Podra el juez aplicar su
lexfori acaso para evadir el derecho argentino del ltimo do-
micilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos
para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible
evasin del derecho argentino, aunque el juez extranjero fue-
450 ANTONIO BOGGIANO

se competente segn nuestra norma de jurisdiccin interna-

cional (art. 227).
Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio
la aplicacin de la lexfori, en s misma, no est justificada.
El paralelismo entre forum etjus que establecen como prin-
cipio los arts. 164 y 227 del Cdigo Civil, parece justificado y
obliga al juez argentino a una doble consideracin de cone-
xiones. Una, a la prudente certificacin de que el ltimo do-
micilio conyugal efectivo o el domicilio y no otra cosa del
cnyuge demandado en el pas sustenten su jurisdiccin. As
ha de evitar asumir jurisdiccin sobre bases tenues o dbiles.
Si lo evita, en la mayora de los casos podr asumir jurisdic-
cin sabiendo que aplicar su propio derecho, pero no como
lexfori meramente, sino como derecho del ltimo domicilio
conyugal. Son criterios de conexin fuertes que garantizan
aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el
captulo VI. Otra, a ser estricto en asumir jurisdiccin, pero no
inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de dene-
gacin de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art.
164, so pena de arbitrariedad. El art. 164 es imperativo, por la na-
turaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pue-
den elegir expresa o tcitamente la aplicacin de la lexfori.
Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran sig-
nificacin. Las reglas de jurisdiccin internacional del art. 227
son bilaterales, esto es, se aplican sin distincin tanto para
conferir jurisdiccin al juez argentino como al extranjero. De
ah que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sen-
tencia de divorcio, la jurisdiccin del juez extranjero debe ser
apropiada tambin segn nuestro art. 277, como impecable-
mente lo establece el art. 517, nc. l s , del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin. Sobre esta problemtica y nuestra
polmica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones
de brevedad, nuestra duplica a Belluscio, incontestada hasta
hoy, en este captulo. La crtica a nuestra posicin parti de
Belluscio, en su Derecho de Familia (t. 111,'pgs. 740 y sigs.).
Belluscio sostuvo, con relacin a la doctrina del precedente
"Jobke c. Neidig" (E.D., t. 62, pg. 287, nota Goldschmidt; L.L.,
 MATRIMONIO 451

1975-D, pg. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por
la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor
se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de fami-
lia, t. III, pg. 741). Adems, de la crtica antes referida, qui-
siera agregar que el precedente citado se apoya no slo en
doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctri-
na de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch desln-
ternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla
positivizada en el derecho de la Repblica Federal de Alema-
nia en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extran-
jero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual
pertenece el tribunal extranjero son incompetentes segn las
leyes alemanas; ...".
Comprese este texto con el art. 517, inc. l s , del Cdigo
Procesal argentino.
Este sistema es adoptado tambin en Austria, Italia, Portu-
gal, Japn, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya pro-
piedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, adems, Kegel,
Internationales Privatrecht, 5a ed., pg. 652). En honor a la
verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontra-
do crticas (ver Jrgen Basedow, Die Anerkennung von Aus-
landsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su sentencia
del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Ro-
senfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invoc, como ra-
no decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos,
291:540, lo cual le confiere una gravitacin jurisprudencial
que parece superar, la controversia doctrinal antes referida,
pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido
y suscripto por su crtico.
El art. 164 del Cdigo Civil reformado, en conexin con el
art. 517, inc. I 2 , del Cdigo Procesal, es importante porque
permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre cri-
terios de jurisdiccin extremadamente frgiles, efmeros o fie-
452 ANTONIO BOGGIANO

ticios y combatir as elforum shopping hacia los "parasos del

divorcio" que an subsisten.
Se advierte as un paralelismo fundado en el ltimo domi-
cilio conyugal que (a) atribuye jurisdiccin internacional para
decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho
aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdiccin de los jueces
extranjeros para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164,
Cd. Civ., y 517, inc. l s , C.P.N.). El paralelismo entre forum et
jus configura un principio estructural en el nuevo D.I.Pr. ar-
gentino del divorcio.
Ahora bien, el criterio localizador del ltimo domicilio con-
yugal, al lugar de la ltima convivencia, atiende presumible-
mente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo
del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar
decisivo. Este criterio parece adecuado tanto a la concepcin
del divorcio-sancin como a la del divorcio-remedio. Con re-
lacin al domicilio del demandado del art. 227, no existe
aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdic-
cin por el domicilio del demandado aplicar el derecho del
ltimo domicilio conyugal (art. 164), pero el juez extranjero
del domicilio del demandado no necesariamente aplicar el
derecho del ltimo domicilio conyugal. Aplicar el derecho
que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro dere-
cho. Su sentencia no puede ser desconocida en la Argentina
porque aplique otro criterio de conexin, pues en nuestro sis-
tema no se exige que el criterio para determinar el derecho
aplicable del pas del juez extranjero coincida con el nuestro
(art. 517, C.P.N.). Slo habr control de orden pblico, no de
las normas del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aun-
que el juez extranjero tuviese jurisdiccin por el ltimo domi-
cilio conyugal, siempre podra dictar sentencia aplicando otro
derecho, y no su lexfori. Es interesante examinar la posibili-
dad de que el juez argentino con jurisdiccin por el domicilio
del demandado aplique no ya el derecho del ltimo domicilio
conyugal (art. 164), sino el derecho que aplicara el juez del
ltimo domicilio conyugal, que poda ser otro, el argentino
(reenvo) o un tercer derecho (transmisin). Para hacerlo de-
 MATRIMONIO 453

bera tener en cuenta si con ello logra mayor armona internacio-

nal de las decisiones: por ejemplo, si el juez del pas del ltimo
domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer pas X y los
jueces de X tambin aplicaran su lexfori, el juez argentino podra
aplicar el derecho de X y lograr ms armona de decisiones.

VI
LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
DE SEPARACIN O DIVORCIO

La jurisdiccin internacional del juez extranjero se rige por

la norma bilateral del art. 164, Cdigo Civil (art. 517, inc. l e ,
C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvo de jurisdiccin.
Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia
de las sentencias extranjeras. Con relacin a los principios de
orden pblico internacional, el art. 230 del Cdigo Civil refor-
mado no es un principio de tal ndole, sino slo una norma
imperativa de derecho argentino interno, pues el segundo p-
rrafo del art. l6l slo autoriza a disolver ante el juez argentino
matrimonios celebrados en la Repblica cuya separacin per-
sonal haya sido decretada en el extranjero, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se de-
cret la separacin. Ello significa que la sentencia de separa-
cin de un matrimonio celebrado en un pas que no acepta el
divorcio vincular o admite un pacto de indisolubilidad, no
puede convertirse en divorcio vincular en la Argentina. Si la
sentencia admite causas de separacin o divorcio ms restric-
tivas,otns amplias que el derecho argentino, no puede, por
ello solamente, considerarse contraria a nuestro orden pblico
internacional (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Particularmente, ello
es as con los plazos necesarios para solicitarlos, salvo que se
apliquen plazos irrazonables comparados con los nuestros.
Cabe, s, el desconocimiento de una sentencia extranjera si se
prueba que se ha dictado en fraude a las exigencias de la ley
argentina que se intent evadir. Esto puede ocurrir con la eva-
sin de plazos.
454 ANTONIO BOGGIANO

Afecta nuestro orden pblico una sentencia dictada en un

proceso en el cual no se haya dado oportunidad de probar
"no haber dado causa a la separacin" o al divorcio (arts. 204
y 214, Cd. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparacin
objetiva de conductas cerrando la posibilidad de establecer la
culpabilidad de uno de los cnyuges y las ventajas que pudie-
re gozar el inocente. "No es indiferenteno debe serlo que
un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas
realmente imputables a uno de los cnyuges, no debe ser in-
diferente para el derecho la situacin gravosa que sufre quien
no dio causa al conflicto, porque eso sera atentar contra el
principio general del derecho, el neminen laeder' (Zannoni,
ob. cit., pgs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio como
ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible
revelar la injusticia. De ah que no pueda haber en rigor de-
bido proceso si se impide a una parte dejar probada su ino-
cencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro
cnyuge constituye un principio de orden pblico internacio-
nal (arts. 14, inc. 2% Cd. Civ., y 517, inc. 4a, C.P.N.), una irra-
zonable distribucin de la carga de la prueba puede conculcar
la garanta del debido proceso (art. 517, inc. 2-, C.P.N. y nues-
tro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen", f.A., ll/VII/1974), que tambin
constituye un principio de orden pblico (concordantemente,
Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimo-
nios internacionales", E.D., t. 62, pg. 287, nota de la sentencia
"Jobke c. Neidig"). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala F, dict sentencia el 28 de diciembre de 1987 en la
causa "Zapata Timberlake, Marta Mara Guadalupe, c. Stehlin,
Carlos Jos Federico, s/ nulidad de matrimonio". La Corte el
3/XI/1988 desestim la queja por denegacin del recurso ex-
traordinario (E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.). Comprese con la
sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P."
(L.L. 15/XII/1989, fallo N2 88.051) que, por mayora, consider la
intervencin de terceros no legitimados (cons. 7Q).
En el mbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Co-
lombia y Per), la ley del domicilio matrimonial rige la diso-
 MATRIMONIO 455

lubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea

admitida por el derecho del lugar donde se lo celebr (art. 13,
inc. b). Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y
la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de disolucin;
v.gr., el divorcio. Esta acumulacin de ambos derechos persi-
gue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del
vnculo y restringir la disolucin tan slo a los casos en que
los dos derechos conectados admitan la causal. As, pues, un
matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse
por sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A
lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podra ser
reconocida como sentencia de separacin (Cm. Civ. I a , sen-
tencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y JA., 75-588; Cm. Civ.
2a, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/111/1935, JA., 49-600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben
decretar el divorcio si ste no es admitido como causal de di-
solucin en el pas de celebracin; slo as, y no como parece
ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armona in-
ternacional de las decisiones que el tratado persigue mediante
la unificacin del derecho aplicable. No cabe, pues, insuflar
una interpretacin "divorcista" al tratado, con mengua de
aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influen-
cias "sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales
provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista.
En el mbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y
Uruguay), la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad;
pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en
donde se celebr el matrimonicxsi la causal de disolucin in-
vocada fue el divorcio y las leyes" locales no lo admiten como
tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimo-
nio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido mo-
dificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, res-
tringiendo la acumulacin de la lex domicilii y la lex loci ce- <
lebrationis tan slo para el Estado del lugar de celebracin.
Slo ste puede desconocer el divorcio de un matrimonio ce-
lebrado en su territorio. As, pues, si un matrimonio celebrado
456 ANTONIO BOGGIANO

en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia

segn la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por
la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de armona inter-
nacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer te-
rritorialmente el divorcio en el pas que lo decreta y en los pa-
ses distintos de aquel en que se celebr el matrimonio. As, en
el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay juzgaron divorciado
el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los
jueces paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Slo al pas del lugar de celebracin le confiere el Tratado
la potestad de desconocer el divorcio decretado en otro pas
con jurisdiccin internacional segn las normas convenciona-
les, pero a condicin de que el derecho del pas de celebra-
cin no admita el divorcio como causal de disolucin.

S vil

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

A ) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL

El art. 162, Cdigo Civil reformado, somete las relaciones
personales de los cnyuges al derecho del domicilio efectivo,
entendindose por tal el lugar donde ellos viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de ste se aplicar la ley
de la ltima residencia.
El primer punto de conexin es el domicilio conyugal efec-
tivo, pero la norma no resuelve el posible conflicto mvil que
suscita el eventual cambio de domicilio de un pas a otro. La
norma no indica en qu momento debe determinarse el do-
micilio conyugal. Consideramos que se lo habr de apreciar al
momento en que se plantee una discusin o controversia so-
bre las relaciones matrimoniales.
Es interesante vincular esta norma de conflicto con las nor-
mas materiales generalmente adoptadas en diversos derechos
matrimoniales, segn las cuales los esposos deben convivir en
una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr., art.
 MATRIMONIO 457

199, Cd. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta

obligacin sera imposible aplicar el derecho del domicilio
conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda o descono-
cimiento habra que acudir a otro criterio. El art. 12 se remite.
en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "ltima resi-
dencia". Cmo debe interpretarse este punto de conexin
subsidiario? Al parecer se refiere a la residencia comn. Ello
porque as se desprende del primer prrafo, porque se refiere
a la "ltima" residencia, que razonablemente hace alusin al
ltimo lugar en que han residido los cnyuges, y adems por-
que si se quera aludir a la ltima residencia de cualquiera de
los cnyuges, esto no tendra mayor sentido, porque entonces
sera preferible estar a la residencia actual. Por ltima residen-
cia entiendo el ltimo lugar conocido de indiscutida convi-
vencia (Fallos, 246:87). Esta interpretacin conduce a un re-
sultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo
de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cn-
yuges que genere una situacin en la cual se justifica proteger
al otro cnyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el
juez debera juzgar el caso no contemplado segn el derecho
ms significativamente conexo con la particular relacin per-
sonal controvertida, indagando la localizacin objetiva o sede
de la relacin (art. 16, Cd. Civ.).

B ) ALIMENTOS

El segundo prrafo del art. 12, Cdigo Civil, dispone que

"el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportuni-
dad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regi-
rn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimen-
tario se regular por el derecho del domicilio del demandado
si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto
con las normas de jurisdiccin internacional del art. 228, C-
digo Civil, que establecen la jurisdiccin del juez de la sepa-
racin, divorcio o nulidad (inc. l s ), y a opcin del actor, el
juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado,
458 ANTONIO BOGGIANO

el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lu-

gar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de cele-
bracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere
con la residencia del demandado, si se planteare como cues-
tin principal (inc. 22).
Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al
peticionante de alimentos en el art. 228 no se debi hablar
de "acreedor alimentario" confirindole una amplia gama
de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no de-
biera hacer temer elforum-shopping, porque el art. 166 indica
cul debe ser el derecho aplicable. Pero ello slo en aparien-
cia es as. Porque el art. 162 vale para el juez argentino, no
para el extranfero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juz-
gar la jurisdiccin del juez extranjero a los efectos de recono-
cer la eficacia de su sentencia en la Repblica (art. 517, inc. l s ,
C.P.N.). Vuelvo a destacar como mtodo general la importan-
cia de interrelacionar jurisdiccin, derecho aplicable y reco-
nocimiento de sentencias extranjeras.
Ahora bien, el ju"z extranjero con jurisdiccin sobre la base
de nuestro art. 228, Cdigo Civil, aplicar el derecho que en
su pas se considere competente para juzgar sobre alimentos.
En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que apli-
que el juez extranjero. Basta que tenga jurisdiccin segn
nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el ac-
tor puede elegir el foro cuyo derecho sea ms favorable a su
pretensin alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos tambin se halla en
nuestro art. 162, segundo prrafo, Cdigo Civil, pero slo ante
las alternativas del derecho del domicilio conyugal o del do-
micilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por
la va del art. 228 es mucho ms amplio. Basta pensar en la po-
sibilidad de que el peticionante establezca su residencia habi-
tual en un pas cuyo derecho lo favorezca. Siempre se podr
invocar el fraude a la ley. Pero ste ha de probarlo quien lo in-
voca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditacin. No
se h de perder de vista que la materia de alimentos puede ser
juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.
 MATRIMONIO 459

Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la

probable indefensin del alimentante. Tngase presente que
elforum-shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un
abuso de difcil correccin, por lo antes expuesto. Por cierto,
esta observacin no se limita slo a la esfera internacional; el
art. 228 puede dar origen a un forum-shopping interprovincial
argentino.
Segn nuestra investigacin de la jurisprudencia, los casos
de alimentos planteaban generalmente conflictos relativos a la
inexistencia o nulidad del matrimonio en que se sustentaba
la pretensin alimentaria. Con la reforma esta problemtica
previa tender a desaparecer. En cambio, podr sustentarse la
cuestin puramente alimentaria principal con ms frecuencia.

C ) MEDIDAS URGENTES

Estas medidas se rigen por el derecho del pas del juez que
entienda en la causa (art. 162, tercer prrafo, del Cd. Civ.
ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias
que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para
la determinacin del juez en jurisdiccin internacional, aun-
que no excluyentemente.

VIII
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES

Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los es-

posos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable (art. 163, Cd. Civ. ref.). Todo lo dems que dice el
art. 163 parece sobrar. Los jueces llamados a resolver contro-
versias de esta ndole son los indicados en el art. 227. Como
se advertir, para obtener la jurisdiccin hay que ir al ltimo
domicilio conyugal o al domicilio del demandado y, en cam-
bio, all rige el derecho del primer domicilio conyugal. Esta re-
trospectividad del derecho aplicable, histricamente (art. 16
460 ANTONIO BOGGIANO

del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940), se ha justificado con el fin de proteger al cnyuge aban-
donado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o
fraudulento del otro cnyuge, que intenta someter el rgimen
de bienes a otro derecho que l elige mediante el cambio de
domicilio. sta es la explicacin que daba Goldschmidt, aun-
que en su Derecho internacional privado no lo expuso as.
Sin embargo, parece inadecuado -establecer una norma
para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que
cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y
sin expectativa de fraude. Ahora supngase que un matrimo-
nio tiene su primer domicilio en un pas por breve lapso y des-
pus lo cambia a otro pas en el cual viven los cnyuges toda
su vida. Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio?
Al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal por sepa-
racin, divorcio, nulidad o muerte de un cnyuge parece ms
vinculado a la relacin el ltimo domicilio, y no el primero.
Cabe destacar que el art. 1277, Cdigo Civil, se aplica siem-
pre y cuando se aplique el derecho argentino en virtud del art.
163, Cdigo Civil.

. , IX
DERECHO TRANSITORIO

A ) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO

Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transi-

torio especialmente aplicables a las normas de D.I.Pr. Una de-
fensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del profesor An-
drea Giardina, Successionedinormediconflitto, Milano, 1970.
Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aque-
llas normas especiales de derecho transitorio. En realidad, se
abre aqu una laguna de D.I.Pr. transitorio.
En tales condiciones, creo que la solucin ms adecuada es
aplicar analgicamente la doctrina de la lex transitus civilis
fori, esto es, la aplicacin del derecho transitorio que en el
 MATRIMONIO 461

pas del juez rige la sucesin de las leyes civiles. Esta solucin
parece aceptable porque tratndose de la aplicacin del
D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicacin analgica del de-
recho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado.
En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Cdigo Civil.
Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio
se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto.
En materia de forma y prueba no hay cambios, pero s en ma-
teria de condiciones intrnsecas (ver supra, III). Los efectos
personales y patrimoniales pueden ser considerados como
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas exis-
tentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a
su respecto.
Aqu hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, C-
digo Civil. Cabe preguntar si una convencin matrimonial he-
cha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex
loci celebrationis (ver sentencia de la Cmara Civil I a del 27 de
junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pg.
38, que aplica derecho francs a una convencin celebrada en
Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al de-
recho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que
las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado
conforme a la lex loci no deberan cambiar de derecho aplica-
ble por un cambio de normas de conflicto ulterior. Cul es el
momento decisivo para apreciar la aplicacin temporal de la
norma de conflicto? El tiempo del acto o el tiempo de la liqui-
dacin del rgimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo
del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aqu por
la presunta voluntad de las partes. La cuestin no est exenta
de dudas. El rgimen legal de bienes parece tener su centro
de gravitacin temporal en el momento de su liquidacin.
Pero en realidad no es as, porque se requiere prever la ley
aplicable desde que nace el rgimen de bienes tanto por los
cnyuges como por los terceros. Es ms acorde con este valor .
de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable.
La separacin y el divorcio se rigen por las normas de
D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisin judicial.
462 ANTONIO BOGGIANO

B ) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO

Como se advertir, ste es un problema atinente a las nor-

mas de derecho matrimonial aplicables en virtud de las normas
de D.I.Pr. matrimonial.
Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de de-
recho transitorio (lex transitus legis civilis causa).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante
todo las "normas materiales de derecho transitorio" de la ley
23-515. As, el art. 8S regula la conversin de las sentencias de
separacin anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los ca-
sos de juicios en trmite rige el segundo prrafo del art. 8S.
Esta regla material adapta la situacin jurdica vieja a la nueva
por medio de una regulacin especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por
normas materiales de derecho transitorio se aplicar el art. 3S
del Cdigo Civil, con tendencia a hacer prevalecer la aplica-
cin inmediata del nuevo derecho, siempre que circunstan-
cias especiales no impongan la aplicacin del viejo.

X
MBITO DE APLICACIN ESPACIAL DE LAS NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(EL CDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES)
As como existe un problema de mbito de aplicacin tem-
poral de las-normas de D.I.Pr., tambin hay un problema de
mbito de aplicacin espacial de aquellas normas. Este pro-
blema consiste en determinar "en qu casos" son aplicables
las normas del Cdigo Civil reformado* antes consideradas y
"en qu casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vin-
cula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perj. y de 1940, que
vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tie-
ne un mbito de aplicacin espacial propio, porque de lo con-
 MATRIMONIO 463

trario se producira la derogacin de las normas de la ley in-

terna por las de los tratados y, segn algunos, una derogacin
de los tratados por la ley interna posterior.
Segn la prctica argentina los Tratados de Montevideo son
comunes, no universales, porque no se aplican a todos los ca-
sos sino slo a los casos que se vinculan a dos Estados miem-
bros. Por este carcter relativo, y no universal, de los tratados
no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley.
Pero la cuestin ms delicada es saber qu vinculaciones
entre el caso y los Estados miembros se requieren para que el
tratado sea aplicable al caso.
Slo Goldschmidt ha intentado una respuesta especfica
que tiene las caractersticas de precisin y razonabilidad. Se
requiere que el caso tenga un contacto procesal con la Argen-
tina, y el contacto que el tratado considera decisivo del dere-
cho aplicable debe estar en un Estado miembro {Derecho in-
ternacional privado, n2 51).
En rigor, la jurisprudencia implcitamente requiere una
vinculacin con el tratado, pero no hay criterio fijo, para de-
finir la vinculacin. La respuesta ms razonable parece re-
querir que se trate de una vinculacin estrecha, significativa.
Pero significativa segn qu criterio? Lgico es responder
segn el criterio que el propio tratado considera significativo
en sus puntos de conexin. Es difcil apartarse de los puntos
de conexin decisivos segn el tratado para sustituir este cri-
terio por lo que el juez competente considere como la vin-
culacin ms estrecha del caso con el tratado. Como los tra-
tados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de
conexin para deslindar sus mbitos de aplicacin en el es-
pacio con relacin a los casos que rige.
464 ANTONIO BOGGIANO

xi

NORMA Y PRECEDENTE

A ) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO

Es un principio de justicia solucionar igualmente casos

iguales y desigualmente los desiguales. Tambin es necesario
evitar la aplicacin mecnica de las normas a casos extraordi-
narios que conduzca a una solucin notoriamente injusta (Ca-
rri, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, 1987, pgs.
72 a 74). Pero qu es lo igual y qu lo desigual? Y qu es lo
extraordinario del caso en razn de lo cual podr exclurselo
de la aplicacin de la norma para asignarle una solucin justa?
No se trata de que el "caso extico" caiga bajo otra regla es-
pecial, porque entonces sta sera adecuadamente aplicable.
Se trata de una interpretacin restrictiva de la norma y, a causa
de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se
debe colmar. Lo que produce la restriccin de la norma es el
potencial resultado injusto que se producira en las circuns-
tancias anmalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar
siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstan-
cias. Parece que es lo extraordinario del caso lo que provoca-
ra la solucin injusta. Cmo distinguir lo ordinario de lo ex-
traordinario? La comparacin entre lo particular y lo particular
muestra lo anlogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en
esta zona del D.I.Pr. los casos "exticos" son bastante frecuen-
tes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difcil manejarlo
con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jue-
ces. Y por eso tambin modernamente se ha abandonado la
rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las
clusulas de escape. Aqu parece plausible hablar del "poder
legisferante del caso". Por cierto, esta observacin tambin
est sujeta a excepciones. Hay mbitos de casos tpicos (sobre
tipologa de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia
de matrimonios celebrados en el extranjero", JA., 14-1972,
pgs. 219 a 231).
 MATRIMONIO 465

Al considerar los matrimonios religiosos calificados por cir-

cunstancias extraordinarias (supra, II), hemos visto que en
determinadas circunstancias excepcionales los jueces han
dado soluciones particulares a los casos, generalmente favo-
rables a la validez formal. Pero aun en circunstancias extraor-
dinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la
falta de prueba. Tambin hay "distintas apreciaciones" de las
circunstancias extraordinarias (ver E.D., t. 60, pg. 497). Los
jueces no pueden decidirse por elegir una u otra alternativa
arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas
virtudes judiciales caractersticas. Se requiere imparcialidad y
neutralidad en el examen de las alternativas, consideracin de
todos los intereses afectados y una valoracin de estos intere-
ses fundada en algn principio general que haga de la deci-
sin una "derivacin razonada del 'derecho' vigente". Y aun-
que no se pueda demostrar que la decisin adoptada es la
nica correcta desde un punto de vista lgico-formal, tal de-
cisin ha de ser aceptable as the reasonedproduct ofinformed
impartialchoice.Inallthiswehavethe "weighing" and "balan-
cing " characteristic ofthe effort to dojustice between competing
interest (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sixth E.L.B.S. impres-
sion, 1983, pg. 200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto"
muestra lo que podra llamar un derecho natural inmanente
en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes caractersti-
cas" estn ausentes, la decisin puede ser tachada de arbitra-
riedad. Parece innecesario detenerse aqu en la doctrina de la
arbitrariedad que nuestra Corte ha construido para controlar
si una decisin es "descalificable como acto judicial".

B ) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS

La relacin entre norma y precedentes descubre la incapa-

cidad humana de controlar todas las circunstancias de los ca-
sos. La norma puede contemplar los casos que se han presen-
tado, pero no los que podrn venir. A veces el legislador ni
siquiera cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy
466 ANTONIO BOGGIANO

aislados y otras veces con ninguno. Sabe que legisla a ciegas.

Slo imagina la hiptesis normativa. En tales condiciones, no
puede determinar exactamente las consecuencias normativas,
esto es, lo que las normas disponen. As, las normas son ge-
neralmente aproximaciones presuntivas. Cuando las normas
no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se tor-
na mucho ms difcil de saber lo que "significan" realmente.
Salvo en materia de forma y prueba, sta es la situacin con las
nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece
de experiencia en algn asunto que necesita resolver consulte
a otro. De aqu el enorme valor que tendr para nosotros el
D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado. De
estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero
s algo que nos sirva de gua. De gua, no de dueo. Se ha de
tener muy presente, adems, que esta "indeterminacin nor-
mativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada,
hasta caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas
del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos". Sen-
cillamente, los jueces no ven en las normas legales una dele-
gacin de tal latitud.
Si con esta ptica se analiza la norma que somete las con-
venciones matrimoniales y el rgimen de bienes al derecho
del primer domicilio conyugal, se puede entender que la nor-
ma ha establecido una "presuncin" segn la cual los cnyu-
ges generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el
pas de su primer domicilio. sta es otra interpretacin de la
que se expuso en supra VIII.
Pero si esta norma se considera como aproximacin pre-
suntiva, puede ceder en casos en los cuales el primer domi-
cilio no corresponda a una verdadera localizacin de aquellos
intereses. *
As, se ha admitido la aplicacin del derecho de la nueva
residencia habitual comn de los cnyuges, al trmino de diez
aos o bien inmediatamente segn los lazos de los esposos
con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7Q, prr. 2Q,
de la Convencin de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre
la ley aplicable al rgimen matrimonial).
 MATRIMONIO 467

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La Convencin de La Haya

de 1978 sobre regmenes matrimoniales y la reforma del derecho in-
ternacional privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo
Onofre lvarez, "Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del
Cdigo Civil, opcin, puntos de conexin: sentencia dictada en el
extranjero", E.D., 164-244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita
N. Saracho Cornet, "Las convenciones matrimoniales en el derecho
internacional privado. (Un importante precedente jurisprudencial)",
L.L., 1998-C-1125/H31; Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable
a los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacio-
nal privado argentino", E.D., 156-863-915; Mara Susana Najurieta,
"La reforme du droit international priv introduite par la loi 23-515",
Revue Qritique de Droit International Priv, nro. 2, avril-juin 1989,
t. 78, pgs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del ttulo
con que se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de
la CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-171/177.
 CAPTULO XI
FILIACIN

- 1
EL PRINCIPIO MATERIAL
DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL
NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien
el derecho civil argentino. Adems, equipara los efectos de la
filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240,
Cd. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filia-
cin tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de
D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiacin tenien-
do presente el nuevo espritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a,
Cd. Civ.).
El Cdigo Civil no contena ni contiene normas de D.I.Pr.
sobre filiacin. Adems, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312
a 315 del Cdigo Civil, sobre derecho aplicable a la legitima-
cin (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analoga a las normas de
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
sobre filiacin. Pero antes es necesario hacer un fuerte llama-
do de atencin. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los
textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemen-
te, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de
1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas va-
loraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-
470 ANTONIO BOGGIANO

cin. Creo que no sera plausible una aplicacin analgica

mecnica de las normas de 1889 sin examimar su adecuacin
a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aqu se propone
es una interpretacin y aplicacin de aquellas normas, nicas
referencias positivas que ahora subsisten, a los futuros casos,
guiadas por los nuevos principios. Porque estamos en presen-
cia de una laguna en las fuentes internas (art. 16, Cd. Civ.) y
de una regulacin insuficiente en los Tratados. Insuficiencia
que debe considerarse a la luz del art. 15 del Cdigo Civil.

FILIA CINMA TRIMONIAL

La filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente ma-

trimonio quedan regidas, segn los tratados (art. 16 del de
1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la celebracin del
matrimonio. Ahora bien, segn se ha examinado, no siempre
la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebratio-
nis. Habr que determinar el derecho aplicable a la validez
tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran
varios derechos qu ley regira la filiacin? Opino que hay
que elegir el derecho ms favorable a la filiacin. El favor ma-
trimonii ha de armonizarse con el favor filiationis.
En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin que
no slo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el
derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento
del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940).
Si en este momento no hay domicilio conyugal efectivo,
creo que habra que aplicar alternativamente el derecho del
ltimo domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los
cnyuges que favorezca la legitimidad de la filiacin.
 FIHACIN 471

111
FILIACIN EXTRAMATR1M0NIAL

Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliacinileg-

tima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de ha-
cerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y 22, Tratado de 1940).
Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el con-
tencioso habrn de hacerse efectivos en diversos pases. De lo
contrario no se tratara de un caso de filiacin internacional. Or-
dinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de
uno de los progenitores. Tambin de ordinario en el lugar de re-
conocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconoci-
miento, que por lo general coincidir con el domicilio del preten-
dido padre demandado. La norma no individualiza
exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguien-
te, rigen alternativamente estos derechos, esto es, ser aplicable
el derecho ms favorable al reconocimiento de la filiacin'.'
Segn estos criterios de derecho aplicable, corresponde
admitir la jurisdiccin internacional concurrente de los jueces
de los lugares antes indicados para entender en el proceso de
reconocimiento de filiacin. Empero, si una sentencia extran-
jera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reco-
nocimiento, se debera admitir la filiacin si fuese reconocida
segn alguno de los derechos antes referidos o segn la ley ar-
gentina ms favorable, ya que si la sentencia extranjera pre-
tende hacrsela valer en la Repblica ello significa que la fi-
liacin pretende desplegar eficacia en el pas, segn el criterio
* de efectividad seguido por la norma precitada de los Tratados.

IV
PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS"
Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD

Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr.

comparado segn la cual ha de perseguirse una normativa
472 ANTONIO BOGGIANO

materialmente orientada a la aplicacin del derecho ms favo-

rable a la validez del reconocimiento.
El principio del favorfii inspira la nueva ley francesa del
3 de enero de 1972 (ver Batiffol-Lagarde, Droit intemational
priv, t. II, 7- ed., 1983, nQ 458 y sigs., y la literatura all citada).
Ley hngara de 1979 (art. 46); ley austraca de 1978 (art. 25);
ley turca de 1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19);
ley checoslovaca de 1963 (art. 23).
Ahora bien, el principio del favorfiliationis debe ser coor-
dinado con el principio de proximidad. As, la filiacin extra-
matrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual re-
conocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una
referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reco-
nocimiento, multiplicando indefinidamente las alternativas de
derecho aplicable. Hay que delimitar estas alternativas razo-
nablemente segn el principio de mayor proximidad. Una po-
sitivizacin de este principio a la luz de la norma vigente es la
construccin que se ha expuesto precedentemente.
Desde un punto de vista de poltica legislativa se podra es-
tablecer otra estructura normativa coordinando estos principios.
As se podra someter la filiacin extramatrimonial al derecho
ms favorable a su reconocimiento, salvo que segn las circuns-
tancias del caso resulte manifiesto que la situacin aparezca exi-
guamente vinculada con aquel derecho favorable al reconoci-
miento y ms estrechamente conexa con otro derecho.
 CAPTULO XII
ADOPCIN

1
JURISDICCIN INTERNACIONAI
DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO
DE ADOPCIONES EXTRANJERAS
La norma del art. 339 del Cdigo Civil slo se refiere expre-
samente al derecho aplicable a la adopcin "conferida en el
extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. Qu
ley rige la adopcin conferida en la Argentina? Esta cuestin
no deja de ser interesante. En nuestro pas, la accin debe ser
interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321,
inc. a], Cd. Civ.). Es una norma de competencia territorial in-
terna. Pero, debe considerrsela, analgicamente, norma de
jurisdiccin internacional, a falta de una norma especifica de esta
ndole? Si as fuera, podra ocurrir que la accin de adopcin
de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Ar-
gentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien:
Qu ley aplicara el juez argentino a la adopcin: la ley chi-
lena del domicilio del adoptado, extendiendo analgicamente
la norma del art. 339, o la lex civilisjor argentina?
Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede
estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio ra-
dique en Chile.
A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdiccin in-
ternacional de la norma de conflicto del art. 339 del Cdigo Ci-
474 ANTONIO BOGGIANO

vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del
adoptado tienen jurisdiccin internacional para entender en
el juicio de adopcin si el adoptado se domicilia en el extran-
jero. Si se domicilia en la Repblica y el adoptante tambin, el
domicilio de ste fija la competencia interna. Empero, la juris-
diccin del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser
admitida tambin concurrentemente, siempre que la adop-
cin se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339,
Cd. Civ.). De all se sigue que en la Argentina tambin se
puede tramitar el proceso de adopcin, siempre que el adop-
tante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio
del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cd. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las
normas de conflicto del pas en que el adoptado se domicilia,
y si ellas, por cualquier punto de conexin, conducen a la
aplicacin de la ley argentina, el juez argentino podr aplicar
su lex civilisfori si as lo hiciese el juez del domicilio del adop-
tado (reenvo). Si este juez aplicase otro derecho extranjero
por remisin de sus normas de conflicto, deberamos imitarlo
aplicando la solucin del derecho extranjero que l proba-
blemente aplicara.
En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdiccin in-
ternacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea
que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cual-
quiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopcin en
las condiciones de derecho aplicable antes expuestas.
Estn investidos de jurisdiccin argentina los jueces del do-
micilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda
(art. 321, Cd. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces ar-
gentinos con jurisdiccin internacional aplican la lexfori para
conferir la adopcin. Esto surge, al parecer, del art. 339 del
Cdigo Civil, que somete la adopcin conferida en el extran-
jero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar
la atencin que en jurisdiccin argentina el domicilio del
adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean de-
cisivos para habilitar la jurisdiccin, y de all el derecho apli-
cable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea
 ADOPCIN 475

decisivo para regir la adopcin otorgada en el extranjero. As,

un domiciliado en el extranjero podra ser adoptado en la Ar-
gentina conforme al derecho argentino del domicilio del
adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la
Argentina podra ser adoptado en el extranjero segn el dere-
cho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la
Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante,
pero slo reconocemos que en el extranjero se confiera la
adopcin segn el derecho del adoptado. Parece advertirse
cierta anarqua teleolgica. Por qu este manejo desigual de
las conexiones? No es fcil descubrir ni el fin ni el espritu de la
ley. Es un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una
norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las
adopciones otorgadas en la Repblica, no parece congruente
formular una norma omnilateral para las adopciones conferi-
das en el extranjero. Enseguida se plantea la cuestin de saber
si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confirie-
se o reconociera una adopcin basada en el derecho del do-
micilio o la nacionalidad del adoptante, no deberamos reco-
nocer la adopcin. La respuesta es positiva, basta que la
adopcin se reconozca en el domicilio del adoptado para que
la reconozcamos en la Argentina. Por qu no hacer lo mismo
con la adopcin conferida en la Argentina? En cualquier caso
el juez argentino no debera conferir la adopcin prescindien-
do de su reconocimiento en el domicilio del adoptado. Sera
injusto crear una adopcin coja en la Argentina si ella "no pue-
de caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coin-
cidente con el de sus padres naturales. Ello no sera conve-
niente para el adoptado. Tampoco sera efectivo s se piensa
que para sacar lcitamente al adoptado de su domicilio all se
debe reconocer la adopcin. Para superar esta dualidad de
mtodos y valoraciones sera necesario respetar, en jurisdic-
cin argentina, el reconocimiento o no de la adopcin en el
domicilio del adoptado. As se conjugara el valor de protec-
cin de los intereses del adoptado, a quien no puede conve-
nirle una adopcin claudicante, y el principio de efectividad,
si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla
476 ANTONIO BOGGIANO

en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente

habra que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el
derecho argentino en este caso podra significar un secuestro
del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del even-
tual adoptado. Cundo reconocemos una adopcin extranje-
ra? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del do-
micilio del adoptado al tiempo de la adopcin (art. 339, Cd.
Civ.). Al parecer, en jurisdiccin argentina habr que exami-
nar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de
nuestro art. 321 del Cdigo Civil aplicado analgicamente (art.
517, inc. l s , C.P.N.). Pero adems, y esto es lo peculiar, el juez
argentino debera reconocer la adopcin extranjera si ella fue-
se reconocida en el sistema jurdico del domicilio del adopta-
do, es decir, si las autoridades judiciales de este sistema reco-
nocen la adopcin, aunque sta se hubiese conferido en otro
lugar del extranjero. De modo que se trata de un caso excep-
cional en el cual se controla el derecho aplicado por la auto-
ridad extranjera que confiere la adopcin. Es una regla parti-
cular que ha de agregarse al art. 517, Cdigo Procesal, sobre
reconocimiento de sentencias extranjeras.
ste es el resultado de una armonizacin sistemtica de los
arts. 321 y 339 del Cdigo Civil, y 517 y 518 del Cdigo Procesal.

11
ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO

A ) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN"

En el caso "Grimaldi, Miguel A. s. sucesin", la Cmara Na-

cional Civil de la Capital sentenci^ el 22 de diciembre de
1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en
Italia, entretanto en la Argentina no se haba an legislado en ma-
teria de adopcin (L.L., 54-413). La cuestin dio lugar a inte-
resantes planteos de D.I.Pr.
La Cmara juzg vlida la adopcin, sometindola al dere-
cho italiano. Empero, a la vocacin sucesoria de la hija adop-
 ADOPCIN 477

tiva le aplic el derecho argentino, que la desconoca. En ver-

dad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omita re-
conocer la vocacin sucesoria' del adoptado por la sencilla ra-
zn de no recibir la institucin de la adopcin (institucin
desconocida en la poca). Pero habiendo sido admitida en el
caso "Grmald" la validez de la adopcin segn la ley italiana, se
debi haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino
sobre la vocacin sucesoria del adoptado, pues admitida la va-
lidez de la adopcin, resultaba incongruente negarle los efectos
propios que le reconoca el derecho aplicado a la validez.
Frente a tal situacin, Goldschmidt propone aplicar "el de-
recho sucesorio que la Argentina habra tenido si hubiese acep-
tado la adopcin, teniendo en cuenta el derecho anterior al C-
digo Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho
comparado" (Derecho internacional privado, 1982, n s 13).
Cabra tambin calificar la vocacin sucesoria del adoptado
como cuestin relativa a los efectos de la adopcin. Ahora
bien: admitido por la Cmara que el derecho aplicable a la va-
lidez de la adopcin era el italiano, tambin los efectos de
aqulla deban ser sometidos a este derecho. He aqu una so-
lucin al problema de la adaptacin alcanzada por el mtodo
de eleccin o indirecto, previa calificacin de la cuestin prin-
cipal (vocacin sucesoria del adoptado) como aspecto com-
prendido en la cuestin previa (validez y efectos de la adop-
cin). Consiguientemente, resultara aplicable a la vocacin
sucesoria el derecho italiano, armonizndose la solucin ma-
terial del caso.
Otro camino sera colmar la laguna que se abre en el dere-
cho sucesorio argentino, no ya recurriendo al probable derecho
argentino vigente en la hiptesis de aceptar la adopcin
(Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el
vaco de derecho sucesorio argentino aplicable por la situa-
cin del inmueble no entro aqu a criticar esta interpreta-
cin del art. 10, Cd. Civ. arg. el derecho sucesorio ms pr-
ximo al caso que tenga legislada la adopcin. Es indudable
que ese derecho sucesorio es el italiano. Con ste cabe inte-
grar la laguna del derecho sucesorio argentino.
478 ANTONIO BOGGIANO

B ) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN"

En el caso "Bayaud, Enrique, s. sucesin", la Suprema Corte

de la provincia de Buenos Aires dict sentencia el 25 de marzo
de 1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud, adop-
tada el 22 de mayo de 1962 ante el tribunal de Pau (Francia)
por Marta Bayaud, en forma simple. Habiendo fallecido la
adoptante el 13 de enero de 1971, tambin falleci su herma-
no Enrique Bayaud el 19 de agosto de 1975 en Pau. La adop-
tada solicit se dictara declaratoria de herederos a su favor en
la sucesin de su to adoptivo ante los jueces de la provincia
de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los bienes
inmuebles sitos, en esta provincia.
El juez de primera instancia y la Cmara por aplicacin del
art. 10 del Cdigo Civil y del art. 20 de la ley 19.134 rechaz
la vocacin hereditaria de la adoptada. La Suprema Corte de
la provincia declar a la adoptada nica heredera sobre la
base del derecho francs.
Lo interesante de la sentencia es la sumisin de los dere-
chos hereditarios de la adoptada al mismo derecho aplicable
a la adopcin. Es decir, el derecho civil aplicable a la cuestin
previa tambin se aplic a la principal. As super la norma
fraccionadora del art. 10, Cdigo Civil. Este precedente abre
una esperanza en la materia sucesoria. Es indudable que la
Corte provincial consider una injusticia rechazar la preten-
sin hereditaria de la sobrina adoptiva y sigui la interpreta-
cin que evitara un resultado notoriamente injusto. Esta valo-
racin material implcita no puede perderse de vista. En rigor,
los efectos sucesorios de la adopcin deben regirse por la ley
aplicable a la sucesin (art. 24 del Tratado de Derecho Civil In-
ternacional de Montevideo de 1940). Pero la Corte prefiri no
enfrentar la jurisprudencia en ma'teria sucesoria internacional
que ella misma estableci en el caso "Andersen".
El ltimo domicilio del causante estaba en Francia y el art.
3283, Cdigo Civil, conectaba la sucesin al derecho francs.
Hay que advertir, sin embargo, que el juez francs hubiese
aplicado el derecho francs respecto de los inmuebles sitos en
 ADOPCIN 479

nuestro pas si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho fran-

cs (Pierre Mayer, Droit International priv, Pars, 1983, nros.
771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia
de Buenos Aires aplican la lexsusa la sucesin de los inmue-
bles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberan haber
aplicado derecho argentino. Con esta construccin la sobrina
adoptiva no heredara los inmuebles argentinos. El reenvo en
este caso conduce a una solucin injusta. Habra que prescin-
dir del reenvo en este caso y recurrir directamente al derecho
sucesorio francs, porque el juez francs, si hubiera podido
hacerlo eficazmente, hubiese aplicado su derecho sucesorio
aun con respecto a los inmuebles argentinos. El estatuto per-
sonal de todas las partes era francs. En este caso, simplemen-
te habra que aplicar derecho civil francs para resolver los de-
rechos hereditarios de la sobrina adoptiva (art. 3283, Cd.
Civ.). El abandono del mtodo del reenvo permita en este
caso alcanzar una justa solucin uniforme (sobre este valor,
ver las consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvo
hubiese conducido a una solucin uniforme basada en dere-
cho argentino. Pero no a una justa solucin uniforme que re-
conociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En
este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido
conducir una "coherente" aplicacin de la lex situs tanto ar-
gentina como francesa al estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podra considerar que el derecho que
rige la adopcin rige tambin los efectos de ella con respecto a
la vocacin sucesoria de las partes. Si en el derecho francs la vo-
cacin sucesoria del adoptado es una cuestin resuelta por el de-
recho de adopcin (art. 368, ley francesa de adopcin), hay
que acudir al derecho que rige la adopcin, comprendiendo
incluso sus efectos con relacin a la vocacin sucesoria.
Cabe recordar que la Cmara I a Civil y Comercial de La Pla-
ta, Sala 2a, someti los derechos hereditarios de un adoptado
en Espaa a la ley argentina del ltimo domicilio del causante
(JA., 1963-IV, pg. 91).
480 ANTONIO BOGGIANO
* -

111
UNA NORMA DE CONFLICTO
MATERIALMENTE ORIENTADA

ACUMULACIN Y ADAPTACIN
DE DERECHOS DOMICILIARIOS

Corresponde destacar, finalmente, una cuestin metodolgi-

ca de gran relevancia que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
Dicha norma somete la adopcin a los derechos domiciliarios
de las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende,
una aplicacin acumulativa de los derechos civiles conecta-
dos. Tal acumulacin puede conducir a la necesidad de armo-
nizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos
aplicables, si stos resultaren "discordantes". Este requeri-
miento de adaptacin ser ms urgente si se juzga invlida la
adopcin multinacional por falta de estricta "concordancia" o
ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harn, prin-
cipalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe,
pues, preguntar: es autntica norma de conflicto el art. 23 an-
tes, citado? Esta norma no elige entre los derechos implicados:
los acumula en pie de igualdad. He aqu un tema que merece
profundizacin comparativa.
La aplicacin acumulativa de dos derechos conduce a un
resultado material restrictivo respecto de la validez de la adop-
cin, ya que habr de cumplrsela con las exigencias de la ley
rrt's severa, para que la adopcin resulte vlida en cualesquie-
ra de los pases que adoptan el criterio de conexin acumu-
lativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a convertir
la aplicacin acumulativa en aplicacin distributiva, aplican-
do la ley del adoptado a los requisitos exigidos a l atinentes,
a su familia y a las disposiciones del derecho en donde con-
vivirn adoptado y adoptante por lo general, en el domicilio
de este ltimo (ver De Nova, "Adoption in corriparative pri-
 ADOPCIN 481

vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pg. 96). Pero
esta distribucin no siempre es posible (ob. cit., pg. 97).
Las responsabilidades del adoptante en el derecho material
se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al de-
recho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit.,
pg. 100). Pero considerando materialmente la adopcin con
la finalidad de proteger a los menores (ver A. Dav, "L'adozio-
ne nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di
legge, Milano, 1981, pgs. 10 y sigs.), se puede elegir el dere-
cho del adoptado con miras a beneficiar al nio. Sin embargo,
una norma de conflicto materialmente orientada hacia la ma-
yor tutela del menor puede constrursela con un punto de co-
nexin alternativo, permitiendo a quien invoca la adopcin
basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo.
Habra que distinguir entre el derecho ms favorable a la va-
lidez de la adopcin y el derecho ms favorable a la parte que
merece proteccin. La regla que conduce a preferir la validez
de la adopcin parece funcional. En cambio, es ms difcil ad-
mitir una norma de eleccin del derecho ms favorable a los
intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor
de la validez de la adopcin y, adems, otra que elija el dere-
cho aplicable, a los efectos de la adopcin, que resulte ms fa-
vorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en conside-
raciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar
cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equi-
librio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, pre-
cisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopcin.
A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder
al menos sobre la base de razones de efectividad. Habr que
cumplir con las normas de aplicacin exclusiva con finalidad
protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el
adoptante no podr llevar al menor a vivir a su pas, ya que
lo impedirn las autoridades de la jurisdiccin del adoptado.
De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumula-
tivo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor
adoptionis. El favor a la adopcin responde a las nuevas ten-
dencias del derecho material.
482 ANTONIO BOGGIANO

ADOPCIN

En ocasin de ratificar la Convencin sobre los Derechos

del Nio, la Repblica Argentina efectu la siguiente reserva:
"...la Repblica Argentina hace reserva de los incisos b, c, d y
e del art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y
manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que,
para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adop-
cin internacional, a fin de impedir su trfico y venta".
Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argen-
tino ve el desplazamiento de un nio argentino o domiciliadp
en la Argentina a un pas extranjero con el propsito del otor-
gamiento en el extranjero de una adopcin internacional. Al-
guna decisin de los tribunales argentinos ha considerado
que toda adopcin internacional resulta violatoria de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio (Juzgado de Primera Ins-
tancia de la Familia y del Menor de la la. Circunscripcin Ju-
dicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor
general s/guarda art. 4Q, ley 1565". La Cmara de Apela-
ciones en lo Civil Comercial Laboral y de Minera de Santa
Rosa revoc por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto en pri-
mera instancia y otorg la guarda con fines de adopcin al
matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de Mara
Susana Najurieta, "La adopcin internacional", en E.D., 171-
1997-905/931).
La nueva Ley de Adopcin 24.779, vigente desde ei 9 de
abril de 1997, se ha, limitado a repetir los artculos 32 y 33 de
la ley 19.134 (qu*e son actualmente los arts. 339 y 340 del Cd.
Civ.). No se ha incorporado ninguna norma de jurisdiccin in-
ternacional por lo cual se han de repetir las incoherencias se-
aladas con motivo de la ley 19-134. El disfavor hacia la adop-
cin internacional se refleja en una mayor exigencia con
respecto a los candidatos a adoptar nios en la Repblica Ar-
gentina. El artculo 315, prrafo primero,'del Cdigo Civil,
dice: "Podr ser adoptante toda persona que rena los requi-
sitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado
 ADOPCIN 483

civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,

residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de
cinco aos anterior a la peticin de la guarda". La norma pa-
rece destinada a impedir que extranjeros o incluso argentinos
domiciliados en el extranjero, soliciten adopcin de menores
en la Repblica Argentina.

1. La convencin interamericana de La Paz de 1984.

En 1980 la Organizacin de los Estados Americanos aprob
la siguiente resolucin: "Recomendar al Consejo Permanente
para que en el proyecto de temario de la prxima Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado, incluya el tema relativo a la adopcin de menores".
La Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en
materia de adopcin de menores suscripta en La Paz en mayo
de 1984 en la CIDIP III, es una convencin que sigue esencial-
mente el mtodo conflictual, combinado con normas materia-
les de derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5S,
7a, 14 segundo prrafo). Actualmente est vigente entre Bali-
ce, Brasil, Colombia, Mxico y Panam.
Segn la Convencin, la ley de la residencia habitual del
menor regir la c^-addad, consentimiento y dems requisito-
para ser c"--pcado, asi L-^LZZ :~" ; ... . .*-
des extrnsecas necesarias para la constitucin ae; v':.....
(art. 32)- La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) se
aplicar a la capacidad para ser adoptante, a los requisitos de
edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cn-
yuge del adoptante, si fuera el caso, y a los dems requisitos
para ser adoptante (art. 42). Agrega la norma: "En el supuesto
que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean
manifiestamente menos estrictos a los sealados por la ley de
la residencia habitual del adoptado, regir la ley de ste".
La Convencin contiene normas sobre juez competente
y sobre ley aplicable en caso de anulacin de la adopcin
(arts. 14 y 16).
484 ANTONIO BOGGIANO

El art. 19 dice: "Las leyes aplicables segn la presente Con-

vencin y los trminos de sta se interpretarn armnicamen-
te en favor de la validez de la adopcin y en beneficio del
adoptado".
Con el propsito de evitar adopciones claudicantes, dispo-
ne el art. 5S: "Las adopciones que se ajusten a la presente Con-
vencin surtirn sus efectos de pleno derecho, en los Estados
Partes, sin que pueda invocarse la excepcin de la institucin
desconocida".

Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La Paz,

1984:
Operti Badn, Didier, Comentarios a la Convencin Interameri-
cana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopcin de menores,
Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1986.
Wilde, Zulema, La adopcin nacional e internacional, Abeledo-
Perrot, 1996.

2. La adopcin internacional en la Convencin de La Haya

del 29 de mayo de 1993
Con el propsito de que una convencin sobre la adopcin
internacional tuviera aceptacin en los Estados" de origen de
los nios, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado convoc a participar en los
trabajos de la futura convencin a Estados no miembros de la
Conferencia, a organizaciones intergubernamentales y no gu-
bernamentales y a personalidades preocupadas por la protec-
cin de la infancia. Entre los Estados n miembros asistieron
a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Cos-
ta Rica, El Salvador, Honduras y Per;^ms tarde se agregaron
Bolivia, Hait, Panam y Paraguay.
La orientacin general fue establecer un mbito de coope-
racin entre los pases de origen y de recepcin de los meno-
res, crear un sistema de supervisin de los procedimientos
que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor
 ADOPCIN 485

en un estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados

partes. ,
En el prembulo se declara el propsito de garantizar que
las adopciones internacionales tengan lugar en el inters su-
perior del nio y en respeto de sus derechos fundamentales,
as como el propsito de prevenir el secuestro, la venta o el
trfico de nios.
. El principio de subsidiariedad de la adopcin internacional
con relacin a la adopcin nacional aparece en el prembulo
de la Convencin y en el art. 49, inciso b), que establece la
obligacin de las autoridades competentes del Estado de ori-
gen de constatar que la adopcin internacional responda al in-
ters superior del nio, "despus de haber examinado ade-
cuadamente las posibilidades de colocacin del nio en su
Estado de origen".
La Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 com-
prende las adopciones que: a) importen desplazamiento del
menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya
sea que la adopcin se haya pronunciado en el Estado de ori-
gen o que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en
el Estado de origen o en el de recepcin) y b) emplacen al
nio en un vnculo de filiacin.
Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de le-
yes ni el conflicto de jurisdicciones sino que instaura un sis-
tema de cooperacin, centrado en un reparto de responsabi-
lidades entre los Estados involucrados.
Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de
origen verificar:
a) el estado de adoptabilidad del nio: este aspecto debe
ser objeto de un informe que la Autoridad Central del pas de
origen transmitir a la Autoridad Central del pas de recibi-
miento;
b) que la colocacin del nio en una adopcin internacio-
nal satisfaga su inters;
c) los consentimientos necesarios a los fines de la adop-
cin, incluso el consentimiento del menor, en concordancia
con el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
486 ANTONIO BOGGIANO

En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes"

deben asegurarse de que los futuros padres adoptivos cum-
plen las condiciones legales y sociopsicolgicas para la adop-
cin, que han sido convenientemente asesorados y que el
nio ha sido o ser autorizado a entrar y a residir permanen-
temente en el Estado de recepcin.
El procedimiento instaurado por la Convencin comporta
etapas que se cumplen separadamente en ambos Estados has-
ta llegar a una toma de decisin conjunta. Las autoridades
competentes se interrogan sobre la adecuacin de tal nio a
tales adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centra-
les de ambos Estados estn de acuerdo en confiar el nio a los
futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c , de la Convencin).
Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron
la Convencin fue asegurar un emplazamiento filiatorio esta-
ble. Segn el artculo 23, una adopcin constituida mediante
el procedimiento de la Convencin ser reconocida de pleno
derecho en los dems Estados contratantes. Para ello, est
prevista la expedicin de un certificado por parte de la auto-
ridad competente judicial o administrativa del Estado
donde la adopcin se ha otorgado, que especifique cules
han sido las Autoridades Centrales que han tenido las respon-
sabilidades del caso.
A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elabo-
radas en el seno de la Conferencia de La Haya, las funciones
de las Autoridades Centrales con algunas excepciones
pueden ser delegadas en autoridades pblicas o en organis-
mos acreditados segn la ley del Estado de que se trate (arts.
8 e y 22.1 de la Convencin). "
La han ratificado veintinueve Estados (la informacin es a
marzo de 1999 y ha sido publicada en la Revue Critique de
Droit International Priv1999', t. 88, r3g. 187).
 ADOPCIN 487

Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de

mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin
internacional:
Actes et documents de la Dix Septime Session de la Confrence de
La Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas,
1994.
Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of29May
1993 on protection ofchildren and cooperation in rsped ofinter-
country adoption. Confrence de La Haye de Droit International Pri-
v, 1994.
Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'-
adoption internationale", Revue Critique de Droit International Pri-
v 1994, pgs. 259/295.
Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'a-
doption internationale. Travaux Comit Francais de Droit Interna-
tional Priv, 1993-1994-1995, Pedone, Pars, 1996, pgs. 49 y sigs.
Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopcin internacional. Rgimen en
el derecho internacional privado argentino, Tesis, Crdoba, 1993-
Najurieta, Mara Susana, "Adopcin internacional", E.D., 171-
1997-905 y sigs.

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La adopcin en derecho

internacional privado", Revista Prudentia Juris, nro. 14, diciembre
de 1984; "Adopcin internacional", E.D., 171-905/931; Jos Ral Ve-
lazco, ngel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopcin
internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; Mara
Fontemachi, "La adopcin internacional. Las convenciones (Los de-
rechos personalsimos del nio)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana
Perrot y Femando Daz Cantn, "Algunas reflexiones acerca del tr-
fico de menores y la adopcin internacional", L.L., 1993-D-920/922.
 CAPTULO XIH
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA

1
PATRIA POTESTAD

Segn el Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-

video de 1889 los jueces del domicilio de los padres tienen ju-
risdiccin para entender en "acciones que procedan del ejer-
cicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su
domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempean (art. 2). Y la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la
ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdiccin depende
del derecho aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la pa-
tria potestad es el lugar de desempeo de las funciones que
le son inherentes y el lugar del domicilio de los padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos
personales, se rige por el derecho del domicilio de quien la
ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se los con-
sidera domiciliados en el lugar de su representacin (art. 7S).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar
de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del
hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar
en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ah que
el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el
lugar de su representacin.
490 ANTONIO BOGGIANO

Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria

potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres
(art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los jueces de la
residencia de las personas (art. 6l). Se ha entendido que una
accin de reclamo de la guarda y restitucin de una hija me-
nor es una medida urgente y que "la residencia de las perso-
nas" en el caso signific el lugar donde estaba la menor con
su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevi-
deo a Buenos Aires. La Cmara Civil de la Capital dio cumpli-
miento a un exhorto que solicitaba la restitucin de la menor
considerando que el juez uruguayo era competente para or-
denar la medida urgente (L.L., t. 86, p. 184, con nota de Laz-
cano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cm.
Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parece pertinente
la aplicacin analgica de las normas de los Tratados de Mon-
tevideo, ya que no hay en las leyes internas normas de D.I.Pr.
sobre patria potestad. Aun as, la reglamentacin de los Tra-
tados es bastante complicada. Sera ms sencillo atenerse a la
ley y jurisdiccin de la residencia habitual del hijo. ste es el
resultado de la armonizacin de las normas de jurisdiccin y
derecho aplicable. No es fcil, empero, definir si la jurisdic-
cin es exclusiva. Al parecer, no existe bice para admitir al-
ternativamente la jurisdiccin del domicilio del titular de la pa-
tria potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que
resulta aplicacin de un razonable principio general.
Ahora bien, admitir esta jurisdiccin alternativa abre una
nueva perspectiva, pues entonces habr que reconocer las de-
cisiones del juez del domicilio del titular de la patria potestad
demandado. Probablemente este juqz aplicar su lexfori o al
menos una solucin de derecho extranjero conciliable con los
principios fundamentales de su lexfori. Consecuentemente,
reconocer la decisin del juez del domicilio del titular de la
patria potestad implicar reconocer el derecho que en defini-
tiva aqul aplique. Advirtese la posibilidad de una alternati-
va en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habi-
 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA 491

tual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad.

Surge as la posibilidad de aplicar el derecho ms favorable a
la proteccin del hijo y, consecuentemente, la necesidad de
comparacin de distintos derechos materiales para la eleccin
del derecho aplicable. Para ver qu derecho es ms favorable
a la proteccin es preciso investigar los diferentes sistemas de
solucin, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, ha-
br que comparar el sentido sistemtico de la patria potestad
en los diversos derechos. En inters de quin se estructura?
En un derecho puede estructurarse con primaca de potestad
paterna. En otro derecho con primaca de proteccin de los
hijos. ste es el sentido que ahora expresa el nuevo texto del
art. 264 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23-264, que
asigna a la patria potestad una finalidad de proteccin y for-
macin integral de los hijos desde su concepcin hasta su ma-
yora de edad o emancipacin.
Supngase que se tratara de un pedido de alimentos del
hijo al padre. Si algn derecho extranjero de la residencia ha-
bitual del hijo reconociese el deber de alimentar a los hijos
slo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del do-
micilio del padre sera ms favorable a la proteccin del hijo,
pues establece la obligacin de alimentos, "no slo con los
bienes de los hijos," sino con los suyos propios" (art. 265, Cd.
Civ.). El juez extranjero de la residencia habitual del hijo de-
bera aplicar el derecho argentino del domicilio del padre y el
juez argentino obviamente su lexfori, no por ser la lexfori sino
por ser el derecho ms protector. Cabe aclarar que aqu se tra-
ta de la ob!i5c:c~ S^z':..".?"':^ ~~ -^----'-- o'e h -'-^ r-;;.-..
u;d. La obgacin alimentaria ele ios HJOS p^i _. '..-._
nace del vnculo paternofilial, no de la patria potestad.
Tambin el derecho del domicilio de quien ejerce la patria
potestad, que est "en el lugar de su representacin" (arts. 7Q
y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta
materia cabe inclinarse por el derecho ms favorable a la pro-
teccin del hijo: el de la residencia habitual del hijo en donde
492 ANTONIO BOGGIANO

se debe considerar localizada la representacin, o el del do-

micilio de quien ejerce patria potestad.
La localizacin de la patria potestad adolece de cierta am-
bigedad pues el lugar de la representacin (art. 7Q) parece ser
el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo derecho de-
termina la remuneracin de los padres (art. 31). La cuestin,
pues, radica en precisar el lugar de ejercicio de la patria po-
testad. Si el ejercicio se relaciona, como parece normal, con la
residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el do-
micilio del padre est en un pas y el hijo tiene residencias en
diversos pases, parece apropiado seleccionar el derecho apli-
cable que ms garantice la funcin de proteccin de la patria
potestad. As, cuando por la imprecisin de la norma y la in-
ternacionalidad de las circunstancias del caso, el juez deba
elegir el derecho ms prximo a la patria potestad, debera ha-
cerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes ex-
puesto, esto es, la eleccin del derecho ms favorable a la pro-
teccin y formacin integral de los hijos. Este criterio
substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser
gua objetiva para determinar el derecho aplicable en. casos
dudosos, frente a una norma relativamente imprecisa en la
eleccin del derecho competente para regir la patria potestad.

11
TUTELA Y CRATELA

La obligacin de ser tutor o curador y las excusas se rigen

por el derecho del domicilio de la persona llamada a la repre-
sentacin (art. 26, segundo prrafo, d^l Tratado de 1940). Hay
que distinguir aquella cuestin del discernimiento de la tutela
o cratela que constituye un acto procesal por el cual el juez
pone al representante en posesin del cargo. El discer-
nimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces
(art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestio-
nes que deben considerarse propias del discernimiento. Pero
 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA 493

con el lmite del art. 26, segundo prrafo. El cargo discernido

en un pas signatario ser reconocido en los dems (art. 26,
primer prrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige
los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus fa-
cultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28).
La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces slo tiene
efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se
ejerce la representacin y en el derecho donde estn situados
los bienes afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los
incapaces son competentes para conocer en el juicio de ren-
dicin de cuentas (arts. 58 y 25).
El domicilio de los incapaces es el de sus representantes le-
gales, y el de stos, el lugar de su representacin (art. 7S).
Cul es, despus de tanto rodeo, el lugar de la repre-
sentacin? Es el domicilio real del representante o el lugar
donde se ejerce la representacin? Habr que examinar si en
el acto de discernimiento se fija el lugar de representacin.
Pero su competencia est determinada, a su vez, por el "do-
micilio de los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia ha-
bitual del incapaz parece, al fin, el ms prximo al discernimiento
y, por ende, a la representacin. Parece razonable que el repre-
sentante constituya domicilio especial para el ejercicio de su re-
presentacin en el lugar de la residencia habitual del incapaz.
En el mbito del Cdigo Civil hay que tener en cuenta los
arts. 400 a 405. El juez competente para discernir la tutela re-
gir todo lo concerniente a ella por su lexfori (art. 404). La ca-
pacidad y la obligacin de ser tutor debera regirse por su de-
recho personal (aplicacin analgica art. 26, segundo prrafo,
Tratado de 1940).
 CAPTULO XIV
. SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES

A ) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES

ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA REPBLICA ORIENTAL
DEL URUGUAY

La ley 22.546 aprob el Convenio sobre Proteccin Interna-

cional de Menores entre la Repblica Argentina y la Repblica
Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio
de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar
la pronta restitucin de menores que se hallen indebidamente
fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de
otro Estado parte (art. 1Q). La presencia de un menor en el te-
rritorio del otro Estado parte ser considerada indebida cuan-
do se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho
que ejerzan, sobre l o a su respecto, los padres, tutores o
guardadores.
Los titulares de la accin de restitucin sern las;personas
mencionadas precedentemente (art. 2S). Por residencia habi-
tual se entiende el "centro de vida" (art. 3Q), y el derecho del
centro de vida define qu personas son calificadas como me-
nores (art. 4Q). Los jueces del Estado de la residencia habitual
centro de vida son competentes para conocer en la ac-
cin de restitucin de los menores (art. 5Q). No se dar curso
al pedido de restitucin cuando sea entablado despus del
ao de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera
del Estado de su residencia habitual (art. 10). Slo se podr re-
496 ANTONIO BOGGIANO

tardar la restitucin en caso de riesgo grave para la salud del

menor (art. 7S). Luego se establecen procedimientos de coo-
peracin binacional destinados a efectivizar la restitucin.

B ) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Una reciente jurisprudencia argentina somete la tenencia

de los hijos a la jurisdiccin y al derecho de la efectiva residen-
cia del menor. As lo ha resuelto la sentencia del juez en lo ci-
vil y comercial de la 5a nominacin de Crdoba, doctor Pedro
Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 {Comercio y
Justicia, Crdoba, 27/111/1981).

C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES

DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980

Las soluciones a adoptar en jurisdiccin argentina pueden

armonizar razonablemente con las frmulas de la reciente
Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Inter-
nacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convencin persigue
asegurar el retorno inmediato de los nios desplazados o re-
tenidos ilcitamente en un Estado contratante, y hacer respetar
efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos
de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art.
l s ). El ncleo de la Convencin est en su art. 3 e , segn el cual
el desplazamiento o la retencin es considerado ilcito cuando
ha tenido lugar en violacin de un derecho de guarda, atribui-
do a una persona, una institucin o cualquier otro organismo,
individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el
cual el nio tiene su residencia habitual inmediatamente antes
de su desplazamiento o retencin, y cuando ese derecho sea
efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo
del desplazamiento o retencin, o hubiera sido ejercido si no
fuera por el desplazamiento o retencin. El derecho de guarda
puede resultar, en particular, de una atribucin legal, minis-
 SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES 497

teo legis, de una decisin judicial o administrativa, o de un

acuerdo con efectos jurdicos segn el derecho de un Estado
("Wilner c. Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, segn el art. 5Q de la
Convencin, incluso los derechos relativos al cuidado del
nio y, en particular, el derecho a determinar el lugar de re-
sidencia del menor.
La Convencin establece un sistema de cooperacin obli-
gatoria de las autoridades administrativas y judiciales a travs
de las fronteras, para la consecucin de los objetivos de aqu-
lla (ver sus caps. II y III).
La Convencin ha encontrado una frmula de conciliacin
en su art. 13, por el cual la autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido no est obligada a ordenar el retorno del
nio si la persona, institucin u otro organismo que se opone
al retorno establece que.- a) la persona, institucin u organismo
que tena a su cuidado al nio o ejerca efectivamente el derecho
de guarda al tiempo del desplazamiento o retomo, haba consen-
tido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o re-
tencin, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del nio
lo exponga a dao fsico o psquico, o de cualquier otro modo
conduzca al nio a una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede tambin negar
la orden de retorno del nio si constata que ste se opone al
retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales
que tornan apropiado tener en cuenta esta opinin.
En la apreciacin de las circunstancias contempladas en
este art. 13, las autoridades administrativas o judiciales debe-
rn tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por la
autoridad central, o toda otra autoridad competente del Esta-
do de la residencia del nio, sobre su situacin social.

D ) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989

Esta convencin se inspira en la Convencin de La Haya,

aunque con ciertos particularismos regionales.
498 ANTONIO BOGGIANO
* *

E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES

Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 concer-

niente a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento,
la ejecucin y a la cooperacin en materia de responsabilidad
parentaly medidas de proteccin de nios.
Esta Convencin se elabor en la 18- Sesin de la Confe-
rencia de La Haya, con la participacin de 35 Estados miem-
bros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones interguber-
namentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de
octubre de 1996 fue firmada por Marruecos.
El extenso ttulo de la Convencjn da cuenta de las materias
que regula. El mbito de aplicacin est definido en los arts.
l s a 4Q. Se aplica a nios desde su nacimiento y hasta que al-
cancen la edad de 18 aos. El objeto de la Convencin com-
prende: a) determinar el Estado cuyas autoridades son com-
petentes para tomar las medidas tendientes a la proteccin de
la persona o biene.s del nio; b) determinar la ley aplicable por
esas autoridades en ejecucin de sus competencias; c) deter-
minar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegu-
rar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de protec-
cin en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las
autoridades de los Estados contratantes la cooperacin necesaria
para el cumplimiento de las finalidades de la Convencin.
Por su parte, el art. 4S enumera aspectos excluidos del mbito
de aplicacin de la Convencin; ellos son: el establecimiento y la
impugnacin de la filiacin, la decisin sobre la adopcin y las
medidas preparatorias as como la anulacin y la revocacin de
la adopcin; el apellido y nombre del nio; las obligaciones ali-
mentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que
sean consecuencia de infracciones periales cometidas por nios;
la emancipacin; la seguridad social; las medidas pblicas de ca-
rcter general en materia de educacin y de salud; las decisiones
sobre el derecho de asilo y en materia de inmigracin.
El principio general es que las autoridades tanto judicia-
les como administrativas del Estado contratante de la resi-
 SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES 499

dencia habitual del nio son las competentes para tomar las
medidas relativas a la proteccin de su persona o de sus bie-
nes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro,
son competentes las autoridades de la nueva residencia habi-
tual, con excepcin del supuesto de desplazamiento o reten-
cin ilcitos (contemplado en el art. 7Q).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los
Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embar-
go, en la medida en que la proteccin de la persona o de los
bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideracin la ley de otro Estado con el cual la situacin
presente un lazo estrecho" (art. 15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribucin o la extin-
cin de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin in-
tervencin de una autoridad judicial o administrativa, se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del nio".
La Convencin establece el principio del reconocimiento
de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las
medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante
(art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican
la impugnacin del reconocimiento: a) que la medida haya
sido tomada por autoridad incompetente segn la Conven-
cin; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada
en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en
el cual el nio no ha tenido la posibilidad de ser odo, en vio-
lacin de los principios fundamentales del Estado requerido;
c) que la medida haya sido tomada en violacin del derecho
de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimien-
to es manifiestamente contrario al orden pblico del Estado
requerido, habida cuenta el inters superior del nio; e) si la
medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el
Estado no contratante de la residencia habitual del nio, y re-
sulta que esta ltima rene las condiciones para ser recono-
cida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el proce-
dimiento que la Convencin prev en el artculo 33 (el cual
exige una serie de consultas previas entre las autoridades in-
volucradas cuando la medida se oriente a la colocacin del
500 ANTONIO BOGGIANO

nio en una familia sustitua o en un establecimiento o en la

modalidad de proteccin que el derecho musulmn conoce
como kafald).
La Convencin contiene normas especficas sobre la pro-
teccin de nios refugiados (art. 6S), sobre nios que estn ex-
puestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organizacin y el
ejercicio del derecho de visita (art. 35).
Est previsto que cada Estado contratante designe una Au-
toridad Central para facilitar las comunicaciones y la coopera-
cin y para favorecer la relacin entre las autoridades compe-
tentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio.

Bibliografa:
El texto en francs de la Convencin de La Haya del 19 de octu-
bre de 1996 est publicado en Revue Critique de Droit International
Priv, 1996, t. 85, pgs. 813/829-
Actes et documents de la six-huitime session de la Confrence de
La Haye de droit intemational priv, T. II, "Protection des enfants,
Protection of children", Bureau Permanent de la Confrence, La
Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protec-
tion des enfants", Revue Critique de Droit International Priv, 1997,
t'86, pgs. 217 y sigs.

F ) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES

De junio de 1991 (fecha d e la entrada en vigor de la Con-

venciu de La Haya del 25 de octubre de 1980 en la Repblica
Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la Re-
pblica Argentina ha tramitado ms de 180 solicitudes en-
trantes y salientes basadas en la^Convencin de La Haya.
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia fall el
caso "W., E.M. c. O.M.G." (publicado en JA., 1995-III-430 y
sigs.), en el cual se declar ilcita la conducta de una madre
que haba retenido a su hija en Buenos Aires negndose a re-
gresar al Canad tras un perodo de vacaciones, y orden su
restitucin al padre, al Estado de la residencia habitual que la
 SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES 501

nia tena con anterioridad a la retencin en la Repblica. Dijo

la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la resignacin a la in-
vocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta
al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacri-
ficio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada di-
rectiva del art. 11 de la Convencin sobre los derechos del
nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin r-
pida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los
padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en
atropello de los derechos del nio...".
El 14 de septiembre de 1995, la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, Sala I, resolvi otro interesante caso de
restitucin (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E-
165). El tribunal calific de ilcita en el sentido de la Con-
vencin de La Haya del 25/X/1980 la conducta de la madre
que se haba desplazado desde Londres a la Argentina con su
hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre.
A pesar de ello, neg el regreso del nio al Reino Unido, des-
de donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20
de la citada Convencin. El tribunal entendi que la vida del
nio correra un grave peligro si se ordenaba su restitucin,
habida cuenta de que el propio padre haba manifestado en
el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo perma-
nente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos
fanticos que deseaban atentar contra su vida.
Sobre la configuracin de la conducta ilcita por violacin de
un derecho de guarda otorgado con delimitacin geogrfica,
puede verse: CorteSuprema de Canad, 20/X71994, "Thom-
son c. Thomson", Revue Critique de Drit IntefnationaPriv,
1995, pgs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt.
Sobre las dificultades prcticas que puede entraar la defi-
nicin de residencia habitual del nio a los'fines de la aplica-
cin de la Convencin: Trib. Grande Instance Niort, 9/1/1995,
Clunet, 1995, pgs. 36l y sigs., con nota de Helne Gaudemet
Talln.
Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Conven-
cin de La Haya del 25/X/1980 y el principio del inters supe-
502 ANTONIO BOGGIANO

rior del nio (art. 3 S de la Convencin sobre los Derechos del

Nio): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney,
6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family Law Cases,
192-416.

G ) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES

En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacio-

nal Privado, en Mxico, 1994, se elabor la Convencin Inte-
ramericana sobre Trfico Internacional de Menores, que regu-
la aspectos penales (jurisdiccin internacional, tipificacin del
delito, obligacin de extradicin del delincuente) y tambin
aspectos civiles (localizacin e inmediata restitucin, respon-
sabilidad civil del delincuente, etc.). En los ltimos aos fue
ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso
Nacional ha aprobado esta Convencin por ley 25.179, publi-
cada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al momen-
to de depositar el instrumento de adhesin, la Repblica Ar-
gentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los
artculos 23 y 26 de la Convencin.

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Sustraccin y retencin in-

ternacional de menores. Convencin de La Haya del 25 de octubre
de 1980", revista Campus, ao II, nro. VII, septiembre de 1995 (edi-
tada por estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica Argen-
tina); Ins M. Weinberg de Roca, "Sustraccin y restitucin interna-
cional de menores", L.L., 1995-C-1281/1285; Jos Carlos Arcagni, "La
Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores y el prcho internacional privado tuiti-
vo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y Mara del Car-
men Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos ci-
viles de la sustraccin internacional de menores (ley 23-587)", L.L.,
1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitucin internacio-
nal de menores en la Repblica Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407;
Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "El derecho inter-
nacional privado y la restitucin internacional de menores", comen-
tario al fallo de la CNCiv., Sala H, 2-III-1995, L.L., 1996-B-609/623.
 CAPTULO XV

COSAS

1
INMUEBLES

A ) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10

DEL CDIGO CIVIL
V

El art. 10 del Cdigo Civil somete los bienes races situados

en el pas exclusivamente a la ley argentina en cuanto a "su ca-
lidad de tales", es decir, su calificacin, "a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transfe-
rirlos, y a las solemnidades que deben acompaar a esos ac-
tos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser
adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes
de la Repblica". Se trata de una norma de aplicacin exclu-
siva, como su letra lo indica. Ello significa que no se puede
aplicar otro derechv r-jie el 'irgentir>o a los asnear-- - = <-e---
la. Pero ahora se presenta el prooiema interpretativo. Como
toda norma de polica o de aplicacin exclusiva, debe inter-
pretrsela restrictivamente, conforme a su naturaleza de lex
specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales.
Por tanto, la calificacin de los bienes en inmuebles o mue-
bles est regida por la ley de su situacin; si se sitan en el
pas, rigen los arts. 2311 a 2323 del Cdigo Civil. Adems, res-
pecto de estos ltimos rigen tambin los arts. 2337, inc. 2-,
1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las partes so-
504 ANTONIO BOGGIANO

bre los inmuebles son los derechos reales calificados segn la

ley material de la situacin del inmueble en el pas. La ley ar-
gentina califica los derechos reales admisibles.

B ) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES

En servidumbres con predios dominante y sirviente situa-

dos en distintos pases, la doctrina da preferencia al predio sir-
viente (Busso-Petracchi, Cdigo Civil anotado, I, art. 10, n2 39,
y doctrina all citada).

C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE

La lex rei sitae rige tambin los privilegios: por ello se ha

desconocido el privilegio de un crdito garantizado con mort-
gage'Y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el pas, por ser
una garanta del derecho ingls ajena al sistema del Cdigo Civil
argentino (nota al art. 3115). As lo decidi la Cmara Civil 2- en
sentencia del 26 de julio de 1939 (JA., 67-60, y L.L., 15-109).

D ) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS

( 'En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir,

por razones intrasistemticas, el recurso interno a las normas
de los arts. 69 y 1 del Cdigo Civil, interpretando en esto el
art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al co-
dificador. El art. 10 est restringido a las materias de estricto
carcter real; de lo contrario, producira una suerte de dero-
gacin virtual de todo el sistema de normas de conflicto del
Cdigo. Es un resultado que no se puede considerar querido
por el codificador ni por el espritu de las normas que l mis-
mo incorpor al Cdigo. Pero aun cuando se pudiera juzgar
dudosa esta cuestin de hermenutica, habra que recurrir a
los principios generales del D.I.Pr., uno de los cuales la ar-
mona internacional de las decisiones disipa toda duda en
favor de la interpretacin restrictiva del art. 10.
 COSAS 505

E ) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
SITUADOS EN LA ARGENTINA

El art. 1211, Cdigo Civil, impone para estos contratos la

forma de instrumentos pblicos legalizados. Si por medio de
ellos se transmite el dominio, la tradicin requiere protocoli-
zacin de los contratos por orden de un juez competente.
La calificacin del instrumento pblico queda librada a la
ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento.

F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPBLICA

El art. 3129 del Cdigo Civil, impone requisitos de forma y

registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para
constituir hipoteca sobre inmuebles sitos en el pas. Impone
el rgimen del art. 1211.
Adems, el art. 3129 contiene una norma de polica que im-
pone la aplicacin del derecho argentino a la causa de la hipo-
teca. Debe ser causa lcita segn el derecho argentino. Nada se
dice sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligacin. Al
parecer, la causa ha de ser lcita tanto para el derecho que rige
la obligacin garantizada, que puede ser extranjero, como para
la ley argentina de la situacin del inmueble. Si fuese invlida la
causa segn la lex obligationis, me inclino a pensar que no sera
convalidatoria la lexsitus argentina ms favorable a la validez. Sin
embargo, si la obligacin pudiera ser juzgada vlida segn la ley
argentina, no cabra excluir la posibilidad de aplicar, en materia
obligacional, el art. 14, inc. 4Q, del Cdigo Civil.

11
MUEBLES

A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI

Segn el art. 11 del Cdigo Civil, "los bienes muebles que

tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin
506 ANTONIO BOGGIANO

de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que

estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siem-
pre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su do-
micilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domi-
cilio del dueo". Se adopta una calificacin autnoma, propia
para el D.I.Pr., de muebles con situacin permanente y que
pueden ser llamados "muebles inmovibles" (Goldschmidt).
Estn regidos por la lexsusen todo lo que concierne a los de-
rechos reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles mviles" (Goldschmidt) los que el
dueo lleva consigo o "que son de su uso personal" quedan
regidos por la lex domicil del dueo. Los muebles en trnsito,
en sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueo.

B ) CONFLICTO MVIL

En cuanto al cambio de situacin de las cosas muebles, o pro-

blema de conflicto mvil, en general, no cabe la referencia a de-
rechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquiri. Hay que
aplicar el derecho del lugar de la situacin de la cosa al momento
en que se cuestiona la adquisicin, modificacin o extincin de
un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relacin al momento cr-
tico en que se debe apreciar el domicilio del dueo.

C) LEXSnVS SUBSIDIARIA

Si la cosa carece de dueo por estar abandonada, o porque

se ignora quin es el dueo, o por ser perdida, debe regrsela
por la lex situs. As ocurri con moneda extranjera hallada a
bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino,
que se consider situada en el pas (Cm. Nac. Civ., Sala D, en
el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112-
313, con nota de Goldschmidt).
 COSAS 507

D ) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN PERMANENTE

La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la

herencia sobre inmuebles y muebles con situacin permanen-
te al derecho del lugar de su situacin (lexsus), ha calificado
los muebles con situacin permanente distinguindolos de los
muebles en trnsito o "muebles mviles".
En lo que respecta a crditos hipotecarios, se ha negado su
situacin permanente (Cm. Civ. 2a Cap. Fed., 13/XL/1931,/A,
36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situacin
(Cm. Civ. I a Cap. Fed, 30/XTI/194l,/.A, 1942-1-717 a 815).
Las acciones de sociedades annimas no han sido juzgadas
con situacin permanente porlas cmaras civiles en pleno de
la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cm. Civ, serie
7a, pg. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situacin
permanente acciones de un banco de prstamos hipotecarios,
en virtud del capital inmobiliario representado por esas accio-
nes (Cm. Civ. I a Cap. Fed, 20/111/1922,/.^, 8-125). Se ha juz-
gado decisiva la intencin del dueo de las acciones de trans-
portarlas o no (Cm. Nac. Civ, Sala D, 22/XII/1957, JA.,
1958-11-93). La intencin del dueo de transportar las cosas
tambin ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una
sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una
cuenta bancaria (Cm. Civ, Sala B, E.D., 6-975, y Journal du
Droit International, 1964, pg. 651, con estudio de Golds-
chmidt). Estas calificaciones son autnomas, esto es, espec-
ficas para el D.I.Pr. argentino.
 CAPTULO XVI
SUCESIONES

1
JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE
Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
(RECONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO)

Los jueces argentinos tienen jurisdiccin si el ltimo domi-

cilio del causante est en el pas o el domicilio del nico he-
redero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90,
inc. J-, 3284 y 3285, Cd. Civ.). Tambin hay jurisdiccin argen-
tina en razn del fuero de patrimonio. El art. 3285 slo enfoca
el supuesto del inc. 4 S del art. 3284, segn dictamin la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Himmelspacher,
Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (JA., 1968-V-342, con
estudio de Guastavino).
Para establecer si existe heredero nico, habra que estar,
a los efectos de la jurisdiccin, al derecho sucesorio argentino,
que el juez puede conocer ms inmediatamente. Si se susci-
tase un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare con-
trovertido el carcter de heredero nico, habra que abando-
'liar el criterio de conexin jurisdiccional basado slo en el
domicilio del controvertido heredero nico.
La jurisprudencia admite el forum causae y deriva la juris-
diccin del derecho aplicable. Esto es razonable. Lo que se
puede impugnar es la determinacin del derecho aplicable
510 ANTONIO BOGGIANO

con tendencia a la lexfori. Esto es censurable. Acogen el/o-

rum casetela sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por
la Cmara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Snchez y Ro-
drguez de Martnez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675).
La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Pla-
ta, en el caso "Cordani", se declar incompetente porque el
causante tena ltimo domicilio en Francia, pese a que haba
dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesin he-
reditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable, Buenos
Aires, 1981, pg. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse
declarado con jurisdiccin, la Cmara, en virtud del foro de
patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francs, que
reenviaba al derecho argentino en la sucesin sobre un in-
mueble argentino (pgs. 45 y sigs.). Es el camino que el autor
de la presente obra haba sealado al estudiar el caso "Ander-
sen". Mediante el reenvo se hubiese logrado armnicas deci-
siones franco-argentinas.
Segn nuestra concepcin, conviene estudiar coordinada-
mente en qu casos los jueces argentinos pueden decidir una
sucesin multinacional (jurisdiccin internacional), qu dere-
cho aplicarn a la sucesin si son competentes y en qu con-
diciones reconocern una sentencia extranjera en materia su-
cesoria.
Consideraremos estas tres cuestiones de modo sinttico
para despus examinarlas en sus relaciones recprocas.
El ltimo domicilio del causante determina la jurisdiccin
(art. 3284, Cd. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el l-
timo domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubie-
ra bienes en la Repblica sujetos a la ley argentina, se debe
abrir la sucesin en el pas (Cm. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954).
Muchos otros fallos han seguido explcita o implcitamente
este criterio. As, no slo los inmuebles sitos en el pas (art. 10,
Cd. Civ.), sino tambin los muebles con situacin permanen-
te en l (art. 11, Cd. Civ.) se consideran sujetos a la ley su-
cesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa
que se admite la jurisdiccin porque el derecho aplicable es
argentino. El lugar de situacin de los bienes determina la ju-
 SUCESIONES 511

risdiccin argentina para entender en la sucesin internacio-

nal. He aqu una primera relacin entre forum etjus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del l-
timo domicilio del causante reconoce en general la jurisdic-
cin del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284,
Cd. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cmara Civil de
la Capital del 27 de agosto de 1914 (JA., t. 5, pg. 29) sobre
reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una
sentencia dictada por el juez del ltimo domicilio del causante
o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podr ser re-
conocida en la Argentina segn los arts. 517 y 518 del Cdigo
Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacrsela va-
ler sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en
contra del derecho argentino.
Esto no debera ser as para los tribunales argentinos que
asumen jurisdiccin sobre la base de la situacin de bienes en
el pas. Al parecer, consideran esa jurisdiccin argentina ex-
clusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con
aquellos fallos, pero difcilmente pueda extraerse del art. 517,
Cdigo Procesal.
Ello es as porque, segn el inc. l s , la jurisdiccin extranjera
asumida segn las reglas argentinas, debe ser reconocida. Ha-
biendo bienes en el extranjero, los jueces extranjera-
competentes. Pero al parece1" ~ con rebr : - ' :;:,. -- -
tos en el extraniero. Ir^rid: Li.^..^'.'./.c .-:_-.._ e.occ;- ia sen-
tencia ext^:::.-rr porque no aplique las mismas normas de
coo,:~"Ctw argentinas, ni.el derecho argentino si no se afecta
nuestro orden pblico internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cmara Civil de la
Capital del 27 de agosto de 1914, en la causa "Walter de Hahn
y otros", antes citado, es importante destacar que una senten-
cia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante
(declaratoria de herederos) fue reconocida en la Argentina
con respecto a bienes depositados en un banco en el pas,
consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades
annimas". No tratndose de inmuebles sitos en la Repblica
512 ANTONIO BOGGIANO

(art. 10) ni de bienes muebles con situacin permanente, que

se conservan sin intencin de transportarlos (art. 11, primera
parte), sino de muebles sin situacin permanente, correspon-
de "reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el do-
micilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herede-
ros rusa result condicionada a que "no tena eficacia en la Ar-
gentina sobre inmuebles o muebles con situacin permanente
en nuestro pas". Los votos de los jueces de Cmara Ramn
Mndez y E. Gimnez Zapiola ilustran la ratio decidendi del
plenario.
Este plenario es de gran significacin porque ha fijado la ju-
risprudencia posterior, en modo que la referencia a aqul ha
facilitado la falta de profundizacin de la problemtica. Pero,
adems, aquella decisin ha puesto en contacto el problema
del derecho aplicable por el juez argentino, el de la jurisdic-
cin argentina basada en el derecho aplicable (forum causa)
y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos
de sistematizar estas relaciones recprocas entre los tres proble-
mas conexos.
Por qu se reconoce una sentencia extranjera? Porque el.
juez extranjero del domicilio ltimo del causante es compe-
tente tratndose de muebles con situacin mvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho su-
cesorio del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd.
Civ.). Existe una coordinacin interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de esci-
sin en el derecho aplicable. Unidad basada en el domicilio
del causante para los muebles mviles (art. 3283, Cd. Civ.).
Pluralidad con base en la lex situs pzra los inmuebles y los
muebles inmviles. De estas normas de conflicto se deducen
las normas de jurisdiccin internacional. Y estas reglas de ju-
risdiccin internacional determinan la incompetencia del juez
extranjero con relacin a inmuebles y muebles inmviles ar-
gentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias
extranjeras en estas hiptesis y reconocimiento slo en caso
de sentencias del ltimo domicilio del causante con relacin
 SUCESIONES 513

a muebles mviles situados en cualquier lugar del mundo. He

aqu el sistema. El derecho aplicable domina los otros dos
problemas: competencia y reconocimiento de sentencias
extranjeras.
Esto hace necesario tambin advertir la autorrestriccin de
las sentencias argentinas con relacin a aquellos bienes argen-
tinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptar
este mismo modelo u otro.
Lo esencial sera entonces justificar la jurisdiccin exclusiva
de los jueces argentinos para entender en sucesiones con bie-
nes sitos en el pas a las cuales se aplica la ley argentina. Las
normas sobre derecho aplicable a la sucesin cuando hubiere
inmuebles o muebles permanentes en la Argentina seran ab-
solutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera.
Seran normas de aplicacin exclusiva. De lo contrario, habra
que reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurispru-
dencia argentina fraccionadora caera. Para mantenerla hay
que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cua-
les habra que desconocer. Ello conduce a considerar a los
arts. 10 y 11, Cdigo Civil, como normas de polica que ase-
guran la aplicacin exclusiva de la ley sucesoria argentina por
fuertes motivos de orden pblico y soberana. Slo as puede
justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en
materia sucesoria. Se trata de un control del derecho aplicable
por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en
el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proxi-
mit en droit international priv contemporain", Cours Gene-
ral de Droit International Priv, Recueil des Cours (1986-1),
pgs. 182 y sigs.). * \'
Consiguientemente, hay dos mtodos para hacer valer la so-
lucin jurisprudencial que aplica la ley argentina a la sucesin so-
bre inmuebles y muebles permanentes sitos en el pas. Uno es
afirmar en estos casos la jurisdiccin exclusiva de los jueces ar-
gentinos (art. 517, inc. Ia, C.P.N.). Otro es considerar aquellas
normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclu-
sin apriorstica de todo derecho extranjero, disposiciones espe-
514 ANTONIO BOGGIANO

dales de orden pblico que la sentencia extranjera no puede

afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4S, C.P.N.).
Ambos mtodos son de muy difcil justificacin. Pero son
los que permiten dar coherencia lgica a la jurisprudencia
fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurispru-
dencia debe cambiar. Nuevos mtodos para el cambio de esta
jurisprudencia hemos propuesto durante los ltimos quince
aos sobre la base de una comprensin sistemtica de los
principios y mtodos del D.I.Pr. Tambin propiciamos la uni-
ficacin convencional de las normas de derecho aplicable. Y
cabe ahora destacar con beneplcito la Convencin sobre la
ley aplicable a las sucesiones que adopt la Conferencia de La
Haya de D.I.Pr.

11
MS ALL DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD
EN LA HERENCIA MULTINACIONAL

A ) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES

EN EL CONTEXTO DEL CASO

La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional

est de acuerdo con el principio de uniformidad y armona in-
ternacional de las decisiones, pues preserva a la unidad mul-
tinacional de la herencia del fraccionamiento que puede im-
ponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas,
haciendo de una herencia multinacional varias herencias na-
cionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable
hace posible una justa solucin uniforme. El principio de uni-
dad es deseable; pero, es posible? La respuesta a esta cues-
tin no puede drsela en abstracto; depende del caso. Depen-
de de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de
los sistemas jurdicos con los cuales est relacionada en la re-
alidad concreta de cada caso. Comprender esto es importante.
Tratar luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina
"Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provin-
 SUCESIONES 515

cia de Buenos Aires el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58-

541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intent demostrar que en l la unidad
del derecho aplicable no slo era deseable, sino tambin, y me
interesa destacarlo, posible. El profesor Alian Philip, de Copen-
hague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequi en La
Haya el captulo XVIII, "Prvate international law", separata de su
obra Danish law. A general suruey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien
en claro que la ley del ltimo domicilio del causante rige, en
principio, todos los problemas del derecho hereditario (pg.
344). De modo que mi anterior investigacin sobre D.I.Pr. da-
ns viene a ser ahora confirmada por la autoridad del profesor
Philip. En el caso de la sucesin danesa-argentina, la unidad
del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny poda
realizarse, el caso poda haber sido decidido aplicando dere-
cho dans tanto en jurisdiccin argentina como en Dinamar-
ca. La respuesta depende, pues, de los casos.

B ) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES

En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del l-

timo domicilio del causante no estara de acuerdo con el prin-
cipio de la armona internacional de las decisiones o, al me-
nos, con el principio de una decisin efectiva. Imaginemos el
caso de una persona que fallece con ltimo domicilio en Lon-
dres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino
aplicase el art. 3283 del Cdigo Civil, y, por ende, el derecho
ingls, debera considerar que el D.I.Pr. ingls, reenviar r
caso al derecho argentino, porque aplicara la lexsitus a la he-
rencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho ar-
gentino, la herencia sobre el inmueble argentino sera regida
armnicamente tanto en jurisdiccin inglesa como en la Ar-
gentina. Pero supongamos por un instante que en el caso an-
terior el inmueble estuviese en Pars. Si el juez argentino apli-
cara el derecho material ingls en virtud del art. 3283 del
Cdigo Civil argentino, su decisin sera abstracta. Tanto en
516 ANTONIO BOGGIANO

jurisdiccin inglesa como en jurisdiccin francesa aplicaran

la lexsitus. El juez argentino debera aplicar derecho francs.
Supongamos ahora que el inmueble sigue en Pars, pero el
causante es italiano y fallece con ltimo domicilio en Italia. El
juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicara derecho
italiano. El juez italiano tambin aplicara derecho italiano.
Pero, seran reconocidas las sentencias argentina o italiana en
Francia, pas en donde est radicado el inmueble? Esta cues-
tin es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las
sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocie-
ran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no
sea el francs para determinar la sucesin sobre un inmueble
francs, que sentido tendra pronunciar una sentencia sobre
la base del derecho italiano? Seran pronunciamientos abstrac-
tos, es decir, no seran soluciones. Veremos seguidamente
qu procedimientos tcnicos podran conducirnos a una deci-
sin efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia intil.

C ) REENVO

Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra

en su estudio "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio in-
ternacional. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad a travs
del reenvo", publicado e n / A , diario del 15 de julio de 1975. He-
mos podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algn eco en
el IVa Congreso Ordinario de la Asociacin Argentina de Dere-
cho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977
(ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley
aplicable, Buenos Aires, 1981, pg. 61). El-rrasmo profesor Hooft,
de Mar del Plata, presta particular atencin al principio de efec-
tividad {ob. cit., pgs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra
decisiva de la jurisprudencia. *

D ) RECIPROCIDAD

Resulta difcil pensar en un sistema adecuado de armona

internacional de decisiones sin reciprocidad. El fundamento
 . SUCESIONES 517

de la reciprocidad no radica aqu en la cortesa internacional,

sino en el principio de efectividad, pues cmo lograramos
armona internacional de decisiones sin ciertas reglas concer-
tadas, de reconocimiento recproco? El ideal de Savigny es
an actual: hay que unificar normas de conflicto que determi-
nen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia.
Ser tan difcil esto? Si los pases quisieran, creo que no. He-
mos de propiciar una armonizacin internacional, porque si
bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de
las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no
pueden ser adoptadas slo por alguno o por unos pocos. Sen-
cillamente, porque entonces tampoco se alcanzara el am-
' biente de tolerancia. Es preciso unificar. As se ve cuan horroroso
es que en un tratado internacional (Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940) se adopte el ms crudo criterio fraccionador de
la herencia latinoamericana.

E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Intera-

mericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V), convocada por la Asamblea
General de la Organizacin de los Estados Americanos, d co-
mienzo a esta necesaria labor. Sin unificacin efectiva no ha-
br D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en construir el futuro
D.I.Pr. mediante la cooperacin de las organizaciones nter-
nacionales. El tratamiento de la herencia multinacional recla-
ma esta ptica y este esfuerzo de cooperacin. Para solucio-
narla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, slo
el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas na-
cionales son fraccionadoras por su tendencia a la lexfori.
Tienden a contemplar la herencia multinacional como un con-
junto de herencias nacionales partidas. Pero como la herencia
multinacional no es as, la perspectiva puramente nacional,
unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.
 518 ANTONIO BOGGIANO

5 III
CALIFICACIN DE LA HERENCIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

MS ALL DE LA ANTINOMIA
UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA

A ) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"

Daniel Bautista Lemos otorg en la ciudad de Vigo, Espaa,

testamento por acto pblico. Por l dispuso de sus bienes en
Espaa, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan
de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio
argentino sin excepcin alguna, mandando que pasen al Pa-
tronato de la Infancia de dicha Nacin en Baha Blanca. Por
aqul tambin nombr un albacea para ejecutar su testamento
en Espaa con relacin a los bienes all radicados, y otro en
la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella
situada, concedindoles amplias facultades de administracin
y disposicin. El testador igualmente prohibe a dicho Patrona-
to de la Infancia de Baha Blanca, pueda exigir cuentas al ci-
tado comisario, Martn Miravallesel albacea instituido para
los' bienes argentinos, bajo ningn pretexto, por ser igual-
mente tal seorpersona de la total confianza del otorgante. En
el mismo testamento, Bautista Lemos lega al albacea Mirava-
lles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina.
El ll/X/1969, domiciliado en Espaa, fallece el testador.
Erjevia declaracin de validez formal del testamento, se inicia
* l proceso testamentario ante los tribunales del Departamento
judicial de Baha Blanca (Argentina).
El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la heren-
cia bajo beneficio de inventario, y pretende, a) la posesin de
la herencia como heredera instituida; b) la presentacin por el
albacea de la documentacin que permita establecer el caudal
relicto en la Repblica y el suministro de otras informaciones,
 SUCESIONES 519

y c) la protocolizacin del testamento en el registro que pro-

pone en la Repblica.
El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la In-
fancia, pretendiendo: a) la conservacin de la posesin de la
herencia sobre la base de calificar a la pretensora como lega-
taria y de verificar la inexistencia de herederos legtimos ni
instituidos (art. 3854, Cd. Civ. arg.); b) la improcedencia de
los requerimientos de rendicin de cuentas y suministro de in-
formaciones, fundada aqulla en la disposicin testamentaria
prohibitiva, y c) la improcedencia de la protocolizacin del
testamento, por ser ste otorgado en acto pblico.

B ) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS

CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES)

1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Sucesin por muerte
El D.I.Pr. argentino somete la validez substancial del testa-
mento y la sucesin por causa de muerte ab intestato al dere-
cho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts.
3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). Pero aqu me refiero al D.I.Pr. ar-
gentino de fuente interna iegislativo-abstracta interpretado
por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En
cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplica derecho
argentino a inmuebles y muebles situados en la Repblica
(pluralidad), a salvo excepciones. He aqu la celebrrima an-
tinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio.

b) Calificacin de la sucesin por muerte

Aqu hemos de preguntarnos por el sentido del concepto
jurdico abstracto "sucesin" inserto en la norma indirecta del
art. 3283 del Cdigo Civil. Qu derecho define el concepto
"sucesin"? Esta pregunta (calificacin) carece de respuesta
normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, segn
520 ANTONIO BOGGIANO

mi saber, esta carencia debe predicarse tambin del D.I.Pr. ju-

dicial-concreto. No responde a la cuestin la calificacin de
derecho material sucesorio interno contenida en la norma del
art. 3279- Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto
de calificaciones, sino tan slo a una calificacin puramente
interna. Por ello he aqu un supuesto de laguna histrica.
La cuestin de saber si el autor de la norma quiso realmente
(interpretacin histrica) establecer una calificacin de la si-
tuacin social problemtica (sucesin) captada en el tipo legal
de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previo
el problema de calificaciones (laguna histrica) por carecer de
voluntad en absoluto sobre este punto especfico de califica-
cin sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alter-
nativa, cabra afirmar que la norma indirecta misma ha esta-
blecido una calificacin autnoma elaborada por el mtodo
comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta
calificacin autnoma, la norma indirecta no podra ofrecer
ms que un concepto jurdico de sucesin abstracto-general
con miras a la dualidad de sistemas en el derecho comparado
sucesorio, que s conoca el autor de la norma, que luego se
determinara en un concepto especfico de sucesin; o un con-
cepto especfico de los dos sistemas ofrecidos concluido por
mayora de pases que lo adoptasen en sus derechos suceso-
rios. Pero, Cmo sabemos si el autor de la norma decidi el
cmputo por uno u otro concepto especfico (personal o
real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto es-
pecfico argentino (iusfori) en dirimir el cmputo (sucesin
personal). Esta suposicin es razonable, pero lleva irremisi-
blemente a teir la calificacin pretendidamente autnoma
de calificacin fori. De modo que o bien concebimos la cali-
ficacin autnoma como concepto abstracto-general suceso-
rio, o bien la determinacin autnoma especfica es el velo de
una calificacin fori. En el primer supuesto habra que deter-
minar el concepto abstracto segn un criterio de ius causae.
Es en este sentido que a la calificacin autnoma puede com-
padecrsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta
direccin, tambin cabe afirmar que el autor de la norma tuvo
 SUCESIONES 521

una voluntad imprecisa o inespecfica determinable por espe-

cificacin (cfr., sobre precisin de la norma, Goldschmidt, In-
troduccin filosfica al derecho. La teora trlista del mundo
jurdico y sus horizontes, 6a ed., n2 290; y sobre especificacin
de conceptos jurdicos abstractos, Karl Engisch, La idea de
concrecin en el derecho y en la cienciajurdica actuales, trad.
Juan Jos Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplo-
na, 1968, cap. VI, pgs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna his-
trica (juzgo ms probable que el autor de la norma haya ca-
recido directamente de una voluntad de calificacin), la
elaboracin de la "norma" debe estar arreglada al texto. Pero
he aqu un caso lmite, porque no se trata estrictamente de la
elaboracin de una norma entera carentje en el ordenamiento.
Ms correcto parece afirmar que se trata de la determinacin
por precisin de la norma indirecta imprecisa (3283)- Pero
esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma, y
hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en
este punto. Es difcil enmarcar, no slo la solucin, sino tam-
bin el problema del caso. Parece que hay una laguna hist-
rica chica en la norma indirecta. Pero esta cuestin merece un
estudio ms detenido y profundo. Si hoy tuvisemos que dic-
tar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre
calificaciones en D.I.Pr.), no se podra pensar en carencia de
voluntad de su autor o, por lo menos, no se podra suponer
(interpretacin histrica) tal carencia. La calificacin autno-
ma debera establecer un concepto abstracto "sucesin por
muerte" y dar un criterio para especificar aqul segn iusfori
o ius causae (este segundo es el ms justo, en mi opinin,
' " como criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de De-
recho Internacional Privado", en JA., 8-1970-101, "II. Califica-
ciones"). En nuestro caso, una calificacin autnoma sobre
derecho sucesorio comparado argentino-espaol (v. estudio
cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analgicas
civiles espontneamente unificadas: ambos derechos suceso-
rios califican la "sucesin por muerte" como "sucesin perso-
nal universal".
522 ANTONIO BOGGIANO

Cmo se ha de colmar esta laguna?

Hay que recurrir, por analoga, a una norma de D.I.Pr. in-
terno que contenga una solucin de un conflicto eventual de
calificaciones. Es posible hallar tal norma? Juzgo que s: la
norma del art. 10 del Cdigo Civil, que resuelve la calificacin
de los inmuebles por el derecho del lugar de su radicacin. Y
como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la ca-
lificacin se resuelve por ei ius causae. Trasplantemos ahora la
solucin de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio.
El derecho sucesorio material del ltimo domicilio del cau-
sante define el concepto jurdico abstracto "sucesin" de la
norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de califica-
cin en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del ltimo domicilio) puede es-
tructurar la sucesin por muerte ya por el sistema romano per-
sonalista de sucesin universal, ya por el sistema adquisitivo ger-
mnico singular. En aqul, la transmisin de las relaciones
jurdicas del causante a los sucesores (herederos) se obra activa
y pasivamente antes de la efectiva liquidacin de la herencia,
aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia",
es el "claro balance de la propiedad que se dej despus de que
las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser en-
tregada por el ejecutor (o administrador) al heredero"; ste "es
simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay
un patrimonio en conservacin y a la espera de refundirse con
el del sucesor a ttulo universal. En el sistema adquisitivo hay
un patrimonio en liquidacin, que el ejecutor propietario
transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento norma-
tivo del tipo legal "sucesin al patrimonio" en sentido indeter-
minado abstracto. Pero su calificacin ha de ser hallada por
la determinacin especficadora segn un criterio directivo de
delimitacin. As, el concepto jurdico general "sucesin al pa-
trimonio" de la norma (art. 3283) ser determinado segn el
criterio directivo del ius causae (del ltima domicilio del cau-
sante) como concepto jurdico especfico "sucesin personal"
o "sucesin real".
 SUCESIONES 523

Esta determinacin especificadora permite alcanzar solu-

ciones normativas ms ajustadas al caso (desfraccionamiento
de la justicia). Con ella, adems, se intenta trascender ms all de
la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para
trasladarla y enclavarla en su mbito propio: los derechos
materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determi-
nacin calificativa por especies la antinomia unidad-fraccio-
namiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia
directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto
("sucesin personal", "sucesin real"). Es cierto que por este
camino no podemos eliminar la escisin sucesoria en el pro-
pio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este mtodo con-
cretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este
carcter, podra atender la escisin de un sistema conflictual
extranjero acudiendo al reenvo, imitando la probable senten-
cia del juez extranjero.
Calificada la situacin del tipo segn su iuscausae civil, es
posible luego aplicar un D.I.Pr. extranjero? Fallece una perso-
na con domicilio postumo en Buenos Aires, dejando un in-
mueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino ca-
lifica la sucesin por muerte como "sucesin personal"
(derecho sucesorio argentino del ltimo domicilio). Esta cali-
ficacin como transmisin personal universal y abstracta de
relaciones jurdicas, impide tomar en cuenta, en la conse-
cuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el
propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solucin de
fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia
D.I.Pr. francs (reenvo) y, en consecuencia, derecho suceso-
rio francs, ya que el D.I.Pr. francs sucesorio contiene la es-
cisin para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece ne-
gativa. Cmo se habra de partir de un D.I.Pr. argentino
abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino concreto
pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella
persona muere domiciliada en Espaa y deja un inmueble en
Francia, el juez argentino califica la sucesin como personal,
pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, podra
524 ANTONIO BOGGIANO

admitir la escisin del D.I.Pr. francs, al que probablemente se

remitira el juez espaol luego de haber calificado la herencia
por derecho sucesorio espaol? sta es la cuestin que se afir-
ma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a
D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casustica), la obra
de Vicente L. Sim Santonja, Derecho sucesorio comparado.
Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968; ade-
ms, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification
du Droit International Priv, spcialement en matire de suc-
cessions", en Recueil des Cours de la Academia de Derecho In-
ternacional de La Haya, t. 104 (1961-III), pgs. 259 a 631; M.
Ferid y K. Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2a ed.,
Munich, 1967; M. Ferid, VorschlgeundGutachtenzurReform
des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga,
1969; el mismo autor, "Le rattachement autonome de la trans-
mission successoral en droit international priv", en Recueil
des Cours, cit., t. 142 (1974-11), pgs. 71 a 202, y la bibliografa
citada en las pgs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, V.

c) Calificacin de la sucesin testamentaria espaola

La sucesin testamentaria espaola es calificada por espe-
cificacin del concepto general "sucesin al patrimonio" de la
norma indirecta argentina (art. 3283, Cd. Civ.) segn el de-
recho del ltimo domicilio del testador (a su muerte). Supues-
to ste en Espaa, se la califica por derecho espaol. El dere-
cho espaol reglamenta y califica.
Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pon-
tevedra, Galicia), con arreglo al art. 15, Cdigo Civil espaol,
hay que remitirse al derecho interregional espaol (art. 14,
Cd. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. espaol sucesorio
(art. 10, ap. 2S, Cd. Civ. esp.), que somete la sucesin al de-
recho foral gallego ordenado en la Compilacin de Derecho
Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al
derecho civil espaol uniforme (Cd. Civ. esp. del 24/VII/1889).
La citada Compilacin carece de norma de calificacin mate-
 SUCESIONES 525

rial de la herencia. En cambio, s la contiene el derecho comn

espaol supletorio. ste califica la sucesin espaola como
"los derechos a la sucesin de una persona..." (art. 657, Cd.
Civ. esp.; la bastardilla es nuestra).
Ahora, nuestro concepto general "sucesin al patrimonio"
est determinado por el concepto especfico "sucesin de una
persona".

d) Reglamentacin de la sucesin testamentaria espaola

Una vez calificada la testamentara espaola como suce-
sin personal universal, cabe juzgar el contenido de las dispo-
siciones testamentarias por el derecho espaol.
Ensayemos la construccin del silogismo de subsuncin
del caso juzgado en la norma indirecta sucesoria argentina.
1) La validez substancial del testamento est regida por el de-
recho (conectado) del domicilio del testador (punto de cone-
xin) al tiempo de su muerte (determinacin temporal del punto
de conexin), calificndose la sucesin testamentaria por el mis-
mo derecho domiciliario en el momento decisivo (norma cons-
truida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaracin de
heredera y la posesin de la herencia en la sucesin testamen-
taria de una persona domiciliada en Espaa al tiempo de su
muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la de-
claracin de legataria de la Asociacin del Patronato de la In-
fancia y la conservacin de la posesin de la herencia.
3) Luego, las pretensiones estn regidas por el uso jurdico
espaol, ya que ataen a la validez material de la sucesin tes-
tamentaria.
Ahora bien:
1) Si las pretensiones estn regidas por el uso jurdico es-
paol;
2) el juez espaol, muy probablemente, declarar a la Aso-
ciacin legataria departe alcuota, manteniendo al albacea en
la posesin de la herencia;
526 ANTONIO BOGGIANO

3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del

juez espaol.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos,
deudas y obligaciones como totalidad; art. 659, Cd. Civ. esp.)
en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en Espaa; por
el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin
excepcin alguna...". De este ltimo desprende una cuarta
parte, legada al albacea en la Repblica. El testador omite sin
embargo, establecer reglas de contribucin en las deudas y
gravmenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del
testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho espaol sucesorio
judicial-concreto. Segn ste, "se prorratean las deudas y gra-
vmenes de ella entre los legatarios a proporcin de los here-
deros...", resolucin tomada en virtud del decisivo precepto
normativo del art. 891, Cdigo Civil espaol: "Si toda la heren-
cia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gra-
vmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus 'cuo-
tas', a no ser que l testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporcin en la contribucin de
bajas obliga a establecer la cuota partead legado con relacin
a la totalidad del acervo activo. De aqu que sean calificados
de' legatarios de partes alcuotas. El legatario de parte alcuota
es adjudicatario de la fraccin del activo que resulte despus de
pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia espaola sobre el legado departe alcuota: a)
Calificacin del legado de parte alcuota: "Dentro de la dog-
mtica de nuestro Cdigo Civil, para que pueda ser calificado
de heredero el llamado a una sucesin ha de reunir un doble
requisito: a) carcter universal del llamamiento, y b) que tenga
lugar el mismo a ttulo de herencia y no de legado, es decir,
voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carcter de
heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no
mediare, y en lugar de atribucin universal el llamamiento se
limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habra
heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomenjuris, es
decir, la expresin formal en el testamento de asignar este ca-
 SUCESIONES 527

rcter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de

un legado que, si estriba en una cuota, ser el legado de parte
alcuota de tradicin en nuestro derecho, tesis confirmada por
la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, espe-
cialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada por la
sentencia del 11/1/1950, en la que sin dejar de valorar el cri-
terio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el
carcter espiritualista de la sucesin en nuestro sistema civil
tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene
rango de ley en la sucesin, y a ella, y a la intencin evidente
del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del
derecho de los llamados a la herencia" (sentencias del
30/VI/195 y 22 y 24/1/1963, cit. en Bonet Ramn, pgs. 513
y 514). "El legatario de parte alcuota adquiere una condicin
asimilable a la de heredero a beneficio de inventario, porque
si con relacin a los sucesores est constituida la herencia por
el haber lquido que resulta despus de deducir las cargas, ne-
cesariamente el legatario de parte alcuota, supeditado, como
el derecho, a la liquidacin del caudal hereditario, habr de
participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el lmi-
te de su haber lquido y nada ms" (sentencia del 16/X/1940).
Cfr. crticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. yjur.,
1941,1, pg. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, pgs. 40 y sigs.;
Puig Brutau, ob. cit., pg. 91, tilda la sentencia del Tribunal Su-
premo de "imprecisa y excesiva", b) Consecuencias jurdicas
de la calificacin: 1) La pretericin de un legitimario produce
la nulidad de la institucin de heredero y slo provoca la re-
^. duccin del legado de parte alcuota para mantener la integri-
dad de las legtimas (sentencia del 15/1/1918, enjur. Civ., t.
60, ne 18, pg. 110). 2) Participa el legatario de parte alcuota
de los gastos de particin (sentencia del 11/1/1950, enjur.
Aranzadi, 1950, n2 21). 3) Se le anteponen los crditos contra
el testador, las legtimas y sus suplementos y los legados de
otra clase (art. 887), porque no estn supeditados a la liquida-
cin. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por los
acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen
en la particin (art. 1083, Cd. Civ. esp.) en operaciones de
528 ANTONIO BOGGIANO

avalo, liquidacin y comprobacin del valor de las hijuelas.

Es dudoso si pueden discutir la composicin del lote que se
les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o he-
rederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha
distribuido en cuotas, la vacancia de una no acrecer a las
otras (arts. 764, II; 982, 983, Cd. Civ. esp.), pasando a los he-
rederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al
as nombrado, pero gravndolo con algn legado de parte al-
cuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado. Entre
legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para
los herederos (art. 987, Cd. Civ. esp.). 7) Si todos son lega-
tarios de partes alcuotas, podra funcionar entre ellos el re-
tracto sucesorio del art. 1067, Cdigo Civil espaol (doctrina
Vallet de Goytisolo; no he registrado jurisprudencia especfi-
ca). 8) No acta para ellos la transmisin posesoria llamada ci-
vilsima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con
el commodum y periculum de su alcuota parte.
Doctrina espaola: Muy especialmente he seguido a Puig
Brutau, ob. C'.;"*adems la bibliografa de derecho sucesorio
espaol citada en Puig Brutau, y, en especial, ngel Olavarra,
"Notas sobre el legado de parte alcuota", Rev. Der. Pr, mayo
1953, pg. 414; Juan Latour Brotons, "El legado de parte al-
cuota", Rev. Der. Esp.yAm., enero-marzo 1960, pgs. 3 y sigs.
La manutencin del albacea en la posesin de la herencia
es una consecuencia de la calificacin anterior. Sobre l pesa,
segn el derecho espaol, la "conservacin y custodia de los
bienes" (art. 901, ap. 4Q); en nuestra hiptesis, sin injerencia de
herederos. Pero esta conclusin debe estar fundada en las
consideraciones siguientes.

e) Calificacin del albaceazgo 4e testamentara espaola

Puesto que el derecho espaol califica la sucesin como
transmisin personal universal de un patrimonio, es aquel de-
recho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una
testamentara espaola. La calificacin se har segn el uso ju-
rdico espaol.
 SUCESIONES 529

El albacea es un representante del testador en todas sus re-

laciones jurdicaso en las formales si existe heredero, que
es el representante material, representacin que tiene su
origen en un negocio jurdico unilateral, no en un mandato,
y a la que se le reconoce efectos jurdicos cuando se ha extin-
guido la personalidad del causante con su muerte.
"Aun cuando la naturaleza jurdica del albaceazgo es una
de las ms debatidas en el terreno cientfico, existiendo siste-
mas que consideran al albacea como sucesor mortis causa
(teoras del fideicomiso, de la fiducia y de la institucin mo-
dal), algunos basados en los conceptos del rgano y del oficio
(teoras del rgano, de la tutela y del oficio), otros fundados
en la idea del mandato (teoras del arbitraje, del mandato en
sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos ms que des-
cansan en la idea de representacin (teoras de la repre-
sentacin de los legatarios, de los herederos, de la herencia y
del testador), si bien la ms aceptable sea la que ve en el al-
bacea un representante del testador en todas sus relaciones ju-
rdicas o en las formales si existe heredero, que es el repre-
sentante material, representacin que tiene su origen en un
negocio jurdico unilateral, no en un propio mandato, a la que
se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extingui-
do la personalidad del causante por su muerte, anlogamente
a la hiptesis de representacin del nasciturus reconocida por
la ley, en la cual, segn nuestro Cdigo, tampoco existe per-
sonalidad, esta controversia necesariamente ha tenido que
trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la apre-
ciacin del problema una orientacin invariable, habiendo
sostenido esta Sala con alguna reiteracin que los albaceas
son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herede-
ros, sindoles por tanto aplicables los preceptos del Cdigo'
Civil relativos al mandato, y en otras ocasiones haciendo sal-
vedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un
mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicr-
sele los artculos que regulan el mandato propiamente tal, ni
cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre
mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo
530 ANTONIO BOGGIANO

la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el al-

bacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta
y est hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina cien-
tfica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del
18/XII/1958, tomada de Bonet Ramn, ob. cit., pg. 690, pero
registrada tambin en R. Aranzadi, nQ 4200).
El albacea universal est autorizado para ejecutar totalmen-
te el testamento. El particular es nombrado sin otorgamiento
de facultades; tiene slo las legales (art. 894, Cd. Civ. esp.).
A mrito de esta calificacin, las facultades y obligaciones de
ambos albaceas instituidos estn regidas por el derecho suce-
sorio espaol.

f) Reglamentacin del albaceazgo ejercido

en la Argentina
Dado que el testador no ha establecido claramente la soli-
daridad de los albaceas nombrados, limitndose a su designa-
cin, se los ha de entender nombrados mancomunadamente
(art. 897, Cd. Civ. esp.).
Segn el derecho espaol reglamentador, en nuestro caso,
los albaceas debern dar cuenta de su encargo al juez, por au-
sencia de herederos. Una disposicin del testador que sea
contraria a esta obligacin de rendir cuentas es nula (art. 907,
Cd. Civ. esp.).
La cuarta parte del legado conferida al albacea tambin tie-
ne carcter de alcuota, y ha de ser calificada, adems, como
remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cd. Civ. esp.). Esto origina otra
consecuencia jurdica importante. En caso de no haber bienes
de la herencia para cubrir todos los legados, el legado remu-
neratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relacin
a los dems legados (art. 887, Cd. Civ. esp.).
 SUCESIONES 531 '

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

a) El testamento como ttulo abstracto
El testamento otorgado en Vigo, Espaa, resultara formal-
mente vlido en el D.I.Pr. argentino judicial-concreto si fuese
hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de re-
sidencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero ste ca-
rece de normas pertinentes), o por el derecho de su nacin
derecho espaol, o por las formas legales argentinas, se-
gn aplicacin de la norma indirecta abstracta del art. 3638.
Sin duda, el testamento otorgado por acto pblico en forma
abierta, ante notario autorizante territorialmente competente
(arts. 694 y conc, Cd. Civ. esp.) segn el derecho sucesorio
comn espaol (nacionalidad del otorgante presupuesta), el
cual coincide con su derecho domiciliario por ser aqul suple-
torio del foral gallego en la materia, es vlido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bie-
nes muebles ni inmuebles ciertos, operando tan slo una
transmisin abstracta de partes alcuotas. Por l no se consti-
tuye ningn derecho real sobre cosa determinada alguna, sino
participaciones abstractas de una eventual fraccin lquida.
Por esta razn, no corresponde ordenar en la Argentina la pro-
tocolizacin de un testamento que ha sido otorgado en Espa-
a en forma vlida.

b) La particin como ttulo concreto

La particin es, en cambio, determinativa o especificativa
de derechos. La particin oprala modificacin de un dere-
cho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre
bienes ciertos. En el caso, slo por la particin aparecen titu-
laridades reales concretas sobre cosas ciertas.
La calificacin y las consecuencias jurdicas de la particin
hereditaria tambin estn regidas por el derecho sucesorio es-
paol. Las cuestiones procesales de la particin se rigen por
el iusfori. Son cuestiones procesales de la particin: el nom-
bramiento de partidor, plazos de presentacin de la particin
532 ANTONIO BOGGIANO

(cuenta particionaria), desempeo del cargo, su notificacin y

plazos para su impugnacin; pero la resolucin de !a impug-
nacin del contenido de la particin ser juzgada por el ius
causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor de-
ber tener ttulo de abogado. Y en casos jusprivatistas con ele-
mentos extranjeros, sera loable el nombramiento de aboga-
dos con especial versacin en D.I.Pr.
Salvo convenio privado de particin presentado en instru-
mento privado al juez de la sucesin, las particiones extraju-
diciales de herencia sern formalizadas en escritura pblica
(art. 1184, Cd. Civ. arg., reformado por ley 17.711).

C) CRTICA DE LA SENTENCIA

1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Calificacin de la sucesin
La sentencia (consid. 49 del voto a la I a cuestin del juez Dr.
Plner) califica la sucesin al patrimonio determinando el "pa-
trimonio" por el concepto jurdico argentino (fon) de la norma
del art. 2312 del Cdigo Civil argentino. Comparmoslo crti-
camente con lo expuesto.

b) Reglamentacin de la sucesin
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legis-
lativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribu-
nal, la norma indirecta aplicable a la sucesin mortis causa: el art.
3283 del Cdigo-Civil argentino. sta deba conducir a la aplica-
cin del uso jurdico espaol. Pero el mismo considerando se
aparta de esta remisin y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asocia-
cin del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del
Cdigo Civil argentino. En cambio, segn nuestra subsuncin
propuesta llegamos a la "aplicacin" del art. 891 del Cdigo Ci-
vil espaol, calificndola de legataria de parte alcuota.
 SUCESIONES 533

La sentencia (consid. 5Q) aplica al albaceazgo de la sucesin

espaola, a cumplir en la argentina, derecho sucesorio argen-
tino. El albacea de la sucesin personal espaola no es el eje-
cutor fiduciario de la liquidacin mortis causa anglosajona de
bienes. Debe regirse por la ley de la sucesin.

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

La calificacin del legado como de bienes ciertos conduce

a la sentencia a considerar el testamento otorgado ante notario
en Espaa como ttulo traslativo de un derecho real sobre in-
muebles radicados en la Argentina (consid. 6 a ). De este su-
puesto se seguira correctamente la consecuencia jurdica de
protocolizacin (arts. 10 y 1211, ambos del Cd. Civ. arg.).
Pero el derecho espaol aplicable al testamento y particin
considera a sta como ttulo individualizador de derechos rea-
les sobre cosas. A la forma de la particin s hay que aplicarle
derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmue-
bles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deber, en-
tonces, ajustarse a la forma de la Repblica, porque adems
ser muy probablemente presentada ante el juez argentino en
Baha Blanca.

IV
NUEVAS PERSPECTIVAS
EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL

MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD

MEDIANTE EL REENVO

A ) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"

Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte

Klausen Andersen, otorg mandato al doctor Toms Fuentes
Bentez para promover el juicio sucesorio de los padres de
aqullas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus,
534 ANTONIO BOGGIANO

Dinamarca, y'Lilian Molgaard de Andersen, fallecida en Co-

penhague. El apoderado se present ante los tribunales de
Mar del Plata y solicit que se declarase abierto el juicio suce-
sorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo
de fallecer, dejando como nicos bienes relictos ciertos in-
muebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera ins-
tancia se declar incompetente para entender en la causa su-
cesoria, en razn de que los domicilios postumos de los
causantes s hallaban en Dinamarca, pas tambin del domi-
cilio de los herederos. La Cmara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata con-
firm la decisin de primera instancia. La Suprema Corte de la
provincia.de Buenos Aires revoc, por la sentencia que estu-
diamos, el pronunciamiento apelado, declarando competente
al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el jui-
cio sucesorio. Bien se advierte la ndole binacional, argentino-
danesa, del caso sucesorio, y el problema principal planteado,
esto es, la jurisdiccin internacional del juez argentino del lu-
gar de radicacin de inmuebles para conocer en el caso. Sin
embargo, por la vinculacin que hicieron los jueces de la cau-
sa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al dere-
cho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar
de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcan-
zado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos
desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones, las rela-
ciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y
razn de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconside-
rar aquellas relaciones.
Tambin es fcil advertir que al caso debe resolvrselo se-
gn las normas de jurisdiccin internacional argentinas y de
D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una preocu-
pacin razonable: nada tendr que ver el derecho dans con
el caso binacional? Sin duda, un estudio profundizado del
caso contara con fuentes de conocimiento comparativas,
aunque slo sea para contemplar desde las dos perspectivas
nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, he-
mos de confesar directamente que un estudio comparativo
 SUCESIONES 535

adecuado nos obliga en esta hiptesis a una labor extraordi-

naria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho es-
paol, francs o alemn, cunto ms acercarnos siquiera al
derecho dans!
De todos modos, veamos, lo ms de cerca posible para m,
algunas fuentes de conocimiento del derecho dans. La ya ci-
tada obra de Sim Santonja, contiene dos captulos relativos
al derecho material sucesorio dans y noruego (pgs.
461/479). Para normas de conflicto danesas se puede recurrir
al libro de Alian Philip, Dansk International privatog proces-
ret, Copenhague, 1971, ya la obra deMakarov, Quellendesin-
ternationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. D-
nemark", y la bibliografa citada. En francs, M. Synnestvedt,
Le droit internationalpriv de la Scandinavie, Paris, 1904.
Adems, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i
Dammark, Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of
laws.A comparative study, vol. IV, 1958, pg. 257. Ver Revue
de Droit International Priv (Parras), 1910, pg. 508.

B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS

SUCESORIOS

1. Normas especficas de jurisdiccin internacional

Al caso en examen no se lo resuelve en el mbito de apli-
cacin espacial de los tratados de Montevideo, sencillamente
porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al
Cdigo Civil argentino. Su art. 3284 podra ser interpretado li-
teralmente como si fuese slo una norma de competencia te-
rritorial interna. Pero por su ubicacin sistemtica en el cdigo
junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la
misma nota al art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta
norma, que invadira las competencias provinciales si se la en-
tendiese como disposicin procesal de competencia interna
(ver Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en
la teora trialista del mundo jurdico, Depalma, 4a ed., 1982,
pg. 381, n e 310), es razonable concluir que se trata de una
536 ANTONIO BOGGIANO

norma de jurisdiccin internacional. Ahora bien: la jurisdic-

cin internacional del juez del ltimo domicilio del causante
no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda
otra. Por consiguiente, resta an saber qu contactos pueden
determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez
del ltimo domicilio del causante. ;
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de
la jurisdiccin los lugares en los cuales se asientan bienes. Se
puede fundar esta jurisdiccin con base patrimonial en el art.
16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento nor-
mativo slo podra alcanzrselos por aplicacin analgica de
la norma recin citada a las causas sucesorias, ya que espec-
ficamente se la dict para determinar la jurisdiccin, y de
modo subsidiario, en causas de ausencia con presuncin de
fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen espe-
cficamente diversos foros concurrentes en la esfera interna-
cional para juicios sucesorios, creo ms ajustado el procedi-
miento analgico que integra el vaco con las normas de
jurisdiccin internacional relativas a procesos sucesorios
de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Di-
chas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de
.radicacin de bienes hereditarios existan. Y, adems, son d
mayor proximidad analgica con la materia lacunosa (causas
sucesorias internacionales). (Sobre proximidad analgica, ver
nuestro estudio "Jurisdiccin internacional y competencia in-
terna", en/.A, 11-1971-195 y sigs.).

2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas * -

de normas de derecho internacional privado
Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el
derecho aplicable al caso. Ante carencias de normas de juris-
diccin internacional, se ha recurrido a deducir estas normas
de jurisdiccin de aquellas normas de conflicto. As, si una
controversia est regida por el derecho material de un pas, los
jueces de ese pas tienen jurisdiccin internacional para cono-
 SUCESIONES 537

cer en la causa. Al revs, de la circunstancia de que un juez na-

cional resulte dotado de jurisdiccin internacional en un caso
no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicar
al caso el derecho material del pas al que dicho juez pertene-
ce (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado,
"Jurisdiccin internacional y competencia interna", lug. cit.).
Por ende, cuadra investigar qu derecho material (civil) re-
sulta aplicable a la sucesin de los causantes daneses iniciada
en Mar del Plata segn nuestro D.I.Pr. As, ingresamos nueva-
mente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una
"guerra de trincheras" (cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de
trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio inter-
nacional", en E.b., 58-541, y el texto de la sentencia de la Su-
prema Corte de la provincia de Buenos Aires que alude a an-
teriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al smil de
"antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad
o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificacin de la
herencia en el D.I.Pr. Ms all de la antinomia unidad-plura-
lidad sucesoria", en/.A, 12-1971-592 y sigs.). Hay que desti-
nar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", fir-
mando la paz en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden
las propuestas del presente estudio. Qu derecho rige la he-
rencia en el D.I.Pr. argentino?

C ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIONAL

1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin"

segn el derecho material, sucesorio
Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de
conflicto relativas a las sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cd.
Civ.), hemos de cercioramos de que la "cuestin jurdica a re-
solver" sea una cuestin sucesoria, y no de otra naturaleza. He
aqu, en su misma raz funcional, el problema de la califica-
cin del caso en D.I.Pr. Cmo hemos de saber si un caso mul-
tinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de
sucesiones o del rgimen patrimonial del matrimonio, o de
538 ANTONIO BOGGIANO

donacin mortis causa, o de contrato de herencia, o sencilla-

mente de transmisin individual de un derecho real o perso-
nal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil, v.gr.,
se necesita saber si el caso planteado responde a la descrip-
cin del tipo legal o antecedente de esa norma de conflicto.
El "derecho a la sucesin del patrimonio del difunto" debe ser
definido (calificado) precisamente, a fin de subsumir una preten-
sin cuyo fundamento normativo, se basa en aquel tipo legal.
Comencemos por sealar que la norma del art. 3283 del
Cdigo Civil, es de D.I.Pr. Est destinada a funcionar en casos
sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones
nacionales mltiples. Es posible que deba aplicrsela a suce-
siones definidas jurdicamente por otros derechos civiles vin-
culados al caso de modo distinto al que el derecho civil argen-
tino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el
primer ttulo de la seccin primera del libro cuarto del Cdigo
Civil. Esa seccin primera trata de "la transmisin de los dere-
chos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y
el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesin al patrimonio del
difunto". Analticamente, se observa claramente una causa de
transmisin de derechos-, la muerte de una persona fsica. He-
ios alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte
natural (biolgica) de una persona fsica es un concepto jur-
dico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora bien: si no
queremos llevar las sutilezas hasta lmites intolerables de bi-
zantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurdica del
concepto biolgico de la muerte en el derecho civil compara-
do. J3e"modo que siempre que se trate de una sucesin jur-
dica monis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del
Cdigo Civil. He aqu una calificacin amplia de sucesin, es-
pecial para funcionar en el D.I.Pr., autnoma, que concibe
aquella "sucesin" como una relacin jurdica relativamente
indeterminada, esto es, slo determinada por la causa (muerte
de una persona fsica) e indeterminada por lo que se relaciona
con el objeto de la transmisin sucesoria. Examinemos ahora
esta indeterminacin.
 SUCESIONES 539

El art. 3283 del Cdigo Civil, define el objeto de la transmi-

sin sucesoria como "el patrimonio del difunto". Tambin
aqu hay que buscar una interpretacin de la norma adecuada
a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible en-
tenderla en sentido restringido al concepto jurdico civil ar-
gentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de dere-
chos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cd. Civ.). Tal
calificacin, por la lex civilisfori argentina, excluira del con-
cepto jurdico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no
universales sino singulares, como efectivamente se transmite
los derechos por causa de muerte en el sistema jurdico anglo-
sajn (ver nuestro trabajo Calificacin de la herencia en el de-
recho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretacin
ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo
legal del art. 3283 del Cdigo Civil, capte una relacin jurdica
indeterminada de transmisin de derechos por causa de
muerte. Esa relacin jurdica indeterminada es una definicin
genrica nacida por virtud jurdica de la propia norma indirec-
ta de D.I.Pr. en cuestin (art. 3283, Cd. Civ.). He aqu una ca-
lificacin construida especialmente para la funcin del D.I.Pr.
sobre la base de un estudio comparativo de los derechos ci-
viles que contienen ambos conceptos jurdicos de transmisin
sucesoria: universal y singular.
Ahora bien-, es el derecho del ltimo domicilio del causante
(ius causae) el que debe calificar si la sucesin mortis causa
es universal o singular. El derecho que reglamenta la heren-
cia, segn nuestro D.I.Pr., tambin determina si la sucesin es
universal o singular.
Sin embargo, cabe en este punto una distincin de impor-
tancia decisiva. Hemos dicho que el derecho aplicable a la he-
rencia, segn nuestro art. 3283 del Cdigo Civil, califica la su-
cesin como universal o singular. Pero, qu parte del
derecho aplicable debe proporcionar la definicin: el derecho
civil sucesorio del ltimo domicilio del causante, o el D.I.Pr.
del pas en que el causante falleci con domicilio postumo?
Examinemos el resultado a que se podra llegar calificando
la herencia directamente segn el ius civilis causae, esto es, el
540 ANTONIO BOGGIANO

derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al

morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como trans-
misin universal, podramos aplicarlo directamente a nuestro
caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil es-
tructurase la sucesin por muerte como una pluralidad de
transmisiones singulares, deberamos aplicar nuestras normas
de D.I.Pr. relativas a la transmisin singular de cada especie
de derechos, reales o personales. Por consiguiente, los inmue-
bles seran transmitidos segn la ley del lugar de su situacin
(art. 10, Cd. Civ.); los muebles, segn las normas del art. 11
del Cdigo Civil; las obligaciones contractuales, segn el de-
recho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205
a 1214, Cd. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades
inmateriales, segn su derecho propio, y as de seguido. En
suma: se llegara a la dispersin de las transmisiones.
Sin embargo, esta dispora de la herencia internacional ori-
gina toda clase de incongruencias e injusticias.

2. Calificacin de la herencia segn el derecho

internacional privado del ltimo domicilio
del causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosin atmica de
la herencia, radica en la bsqueda de un concepto jurdico au-
tnomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil
aplicable, de la sucesin por muerte. Tal concepto permitira
cortar el cordn umbilical que une la calificacin internacio-
nal de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias ci-
viles; en una palabra, suprimir el mtodo calificatorio: suce-
sin mortis causa genrica (calificacin autnoma), sucesin
universal o singular (calificacin ius causa), y suplantarlo
por el mtodo autnomo puro (total). Segn ste, deberamos
partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, apli-
cando el art. 3283, examinar qu concepto de herencia inter-
nacional tiene el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante, y
no qu concepto de herencia tiene el derecho civil de tal pos-
 SUCESIONES 541

trer domicilio. Creo que aqu se abren nuevos horizontes de

nuestro clebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objecin que
seguramente nos har el escepticismo: cuentan los sistemas
de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Segn mi parecer, que ser sustentado en la siguiente inves-
tigacin comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas
conflictuales una imagen tpica de herencia internacional en.
cuanto a la sumisin del objeto transmitido a un derecho o a
varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el ob-
jeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una
universalidad jurdica. Se trata de saber si esa transmisin est
regida por un derecho en cuanto a todos o algunos bienes,
formando una universalidad determinada por un solo dere-
cho aplicable, o por varios derechos en cuanto a otros bienes
que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anuncia-
do anlisis comparativo que ya emprendemos.

3. Sistemas en el derecho internacional privado

comparado
En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos siste-
mas conflictuales que reglamentan la herencia sometindola
ntegramente a un solo derecho. As, algunos sistemas la so-
meten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre
ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario del cau-
sante. Por ejemplo, siguen dicha sumisin la Argentina (segn
las normas de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ., y su interpre-
tacin doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de in-
troduccin al Cd. Civ. de 1942), precisamente tambin Dina-
marca (ver una aplicacin concreta en la sentencia de la Corte
de Apelaciones de La Haya del 23/11/1942, en Weekbladvan
hetRecht, Holanda, 1947, n s 327), Guatemala (art. 823, Cd.
Civ.), Nicaragua (art. 939, Cd. Civ.), Noruega (ver literatura
escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7a, Cd.
Civ.), El Salvador (art. 956, Cd. Civ.). En cambio, otros la ri-
542 ANTONIO BOGGIANO

gen por el derecho nacional del causante. As, v.gr., Albania

(art. 7Q, ley de introduccin Cd. Civ.), Checoslovaquia (cfr.
Bystricky, "Les traits gnraux de la codification tchcoslo-
vaque en droit international priv", Recueil des Cours, t. 123
(1968), pgs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de
la Ley de Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10
Cd. Civ.), Egipto (art. 17, Cd. Civ., 1948), Grecia (art. 28,
Cd. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Ape-
laciones de La Haya, en Weekhlad van het Recht, 1942, pg.
237; 1942, n9 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pg. 405),
Italia (art. 23, disp. prel. Cd. Civ.), Japn (art. 25, Ley de De-
recho Internacional Privado), Per (art. 8e, Cd. Civ.), Polonia
(art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art.
62, Cd. Civ. de 1966), Espaa (art. 10, ap. 2, Cd. Civ.), Suecia
(arts. 1Q y 2Q de la ley del 5/III/1957, "excepto con los pases
escandinavos"), Vaticano (art. 8e, Cd. Civ. italiano de 1865).
Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior,
ciertos sistemas someten la herencia a tantos derechos aplica-
bles cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distin-
tos pases. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la su-
misin a tantos derechos aplicables cuantos rijan en los
distintos lugares de situacin de los bienes relictos. Es posible
que en un pas coexistan varios derechos aplicables; en estos
casos, la remisin se hace al derecho vigente en el punto de
radicacin de los diferentes bienes. Este territorialismo frac-
cionador tan absoluto slo parece regir con seguridad el es-
tado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940. Sin embargo, al parecer, en Mjico (art.,14, Cd. Civ.),
Panam (art. 631, Cd. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cd. Civ.),
Venezuela (art. 10, Cd. Civ.), aunque el territorialismo se im-
pone a los bienes sitos en esos pases, esta regla suele exten-
derse a los bienes radicados en el extranjero. Se advierte tam-
bin que pases cuyos derechos civiles califican la herencia
como transmisin universal, internacionalmente la destrozan
sometindola a una pluralidad de derechos dispersos.
Por ltimo, examinemos la importante concepcin fraccio-
nadora de las sucesiones internacionales que reina, sobre
 SUCESIONES 543

todo, en los pases anglosajones. Este fraccionamiento de la

herencia internacional nada tiene que ver con la concepcin
germnica de transmisin singular hereditaria. Ha nacido ms
bien por razones histricas, consolidadas en firmes tradicio-
nes jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concep-
cin como una transmisin hereditaria de "patrimonios sepa-
rados" en casos internacionales. Se trata de una concepcin
que funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos pases, y no
para su derecho sucesorio interno. Esa calificacin de "patri-
monios separados" se apoya en una distincin clsica en el
derecho romano-germnico, segn la cual las cosas son cla-
sificadas en muebles e inmuebles. En el D..Pr. ingls, y a fin
de alcanzar una base comn para la discusin de casos con
elementos extranjeros, se adopt ese distingo, extrao al com-
mon law (ver, acerca de esto, la aguda observacin de Golds-
chrnidt, en su Sistema y filosofa del derecho internacional pri-
vado, Buenos Aires, 1962, t. I, pg. 268; ms detalladamente,
en Cheshire, Prvate international law, Londres, 9a ed., por P.
M. North, 1974, pgs. 487 y sigs.). Tal distincin puede ser
considerada como una calificacin autnoma del D.I.Pr. in-
gls frente a las calificaciones analgicas del derecho civil in-
gls (common lata) en las propiedades realty andpersonalty.
Segn la calificacin de mueble o inmueble que la propie-
dad reciba, se separa una de la otra. A su vez, los muebles in-
tegran un "patrimonio separado" que se transmite "universal-
mente" segn el derecho personal del causante. Los
inmuebles se transmiten "singularmente" segn el derecho
del lugar de su situacin. Ahora bien: los muebles integran
una universalidad a los efectos internacionales de la transmi-
sin sometida a un solo derecho. El sistema ingls de conflic-
tos somete la sucesin por muerte de los muebles del causan-
te al derecho de su ltimo domicilio (caso "O'Keefe", 1940,
Chancery Divisin, English Law Reports, 124). Tambin Aus-
tralia (Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canad (caso "Stuart
c. Prentiss", 1861, en Upper Canad, Queen'sBench Reports,
20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, LouisianaAn-
nual Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en
544 ANTONIO BOGGIANO

"Bullen c. Wisconsin", 1916, United States Reports, 240, pgs.

625, 632), Blgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit Inter-
national priv, II, 1971, pgs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de mue-
bles al derecho nacional del causante. Asv.gr., Austria (Ver-
lassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cd.
Civ.), Irn (arts. 7S y 8e, Cd. Civ.), Turqua (ley sobre dere-
chos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio Otoma-
no, de 1915, art. 4Q).
Estamos en condiciones de construir una sntesis compara-
tiva en la que aparezcan las estructuras tpicas de la herencia
segn los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes es-
tructuras o concepciones autnomas de las sucesiones por
muerte:
a) una sucesin multinacional universal pura: se concibe
la herencia como universalidad internacional sometida a un
solo derecho derecho ste que puede, a su turno, ser indi-
vidualizado como el derecho domiciliario o nacional del cau-
sante;
b) una sucesin multinacional singular pura: en esta es-
tructura, la herencia internacional se concibe como una plu-
ralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en
cada lugar de radicacin de bienes;
c) una sucesin multinacional mixta;
d) una sucesin multinacional universal mobiliaria, sepa-
rada de una pluralidad de derechos aplicables a las transmi-
siones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, domi-
nada por la ley domiciliara o nacional del causante.
Es fcil observar que al tener en cuenta una calificacin au-
tnoma de la sucesin internacional construida especialmen-
te en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesin de un patrimonio
mobiliario separado de la sucesin singular inmobiliaria del
D.I.Pr. anglosajn), el problema de las calificaciones se iden-
tifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del
reenva. En efecto: partiendo de una calificacin amplia, inde-
terminada, de herencia en el derecho internacional privado
 SUCESIONES 545

argentino, hay que buscar su determinacin en las concepcio-

nes de la herencia internacional que presente el D.I.Pr. del l-
timo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien:
esta determinacin se logra por medio del reenvo, no me-
diante la especificacin del concepto de herencia suministra-
do por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibili-
dades de dispersin son graves en sistemas singularistas, y
cuyas posibilidades de efectividad son lricas en sistemas uni-
versales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccio-
nados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los pases con los
cuales el caso se vincula.

4. El reenvo en el derecho internacional privado

sucesorio
Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las
relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a
causa de la divisin de la tierra en diversos pases soberanos"
(Goldschmidt), la metodologa del reenvo persigue la mayor
armona posible de las decisiones nacionales internas en cau-
sas internacionales, con lo cual se camina hacia la armoniza-
cin espontnea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta
evidente que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus
decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del
reenvo, se prepara, por esa va inorgnica y espontnea, una
base para la unificacin del D.I.Pr. judicial de los pases cuyos
jueces aplican el reenvo o dejan de aplicarlo en conside-
racin a la mejor armona de las decisiones. En otro orden de
ideas, el reenvo asegura el autntico respeto al derecho-ex-
tranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en
su integridad: como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al
derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr. propio.
Frtiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr.
sucesorio acudiendo al reenvo con miras a la mayor efectivi-
dad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin ha establecido desde antiguo
que no les compete a los jueces argentinos "hacer declarado-
546 ANTONIO BOGGIANO

nes generales o abstractas" {Fallos, 2:254, y muchos otros has-

ta el presente).
Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegara a de-
cisiones parcial o totalmente abstractas si en causas sucesorias in-
ternacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando in-
muebles en Roma y en Buenos Aires. Segn el juez italiano,
que aplicara el derecho argentino, X hereda los inmuebles si-
tos en la Argentina y en Italia. Segn el juez argentino, que
aplicara derecho italiano, Fhereda todos los inmuebles. Qu
perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias
argentina e italiana con relacin a los inmuebles radicados en
Italia y la Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvo. El juez argentino aplicara D.I.Pr.
italiano, que reenva al derecho argentino (nacionalidad ar-
gentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvo del
D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podra
aplicar el derecho civil argentino y adjudicar toda la herencia
a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegara a la
aplicacin del derecho argentino pero en perjuicio de los in-
tereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la Argentina.
'He aqu cmo la aplicacin del derecho sucesorio argentino
podra perjudicar los intereses de un domiciliado en el pas. El
resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la
justicia substancial de tal armona.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando in-
muebles en la Argentina y Austria y muebles en Suiza. El
D.I.Pr. austraco aplica a los inmuebles el derecho de su situa-
cin, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argen-
tino debe aceptar el reenvo aplieando derecho sucesorio ar-
gentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles
sitos en Suiza, dejando los inmuebles austracos al derecho
austraco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando
campos en la Argentina y acciones depositadas en Suiza y en
la Argentina. El D.I.Pr. ingls reenva al derecho argentino la
 SUCESIONES 547

transmisin de los campos. El D.I.Pr. argentino debera acep-

tar el reenvo. El D.I.Pr. ingls admite la referencia del D.I.Pr.
argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza
(derecho ingls).
d) Un ingls domiciliado en Alemania deja inmuebles en la
Argentina y en Alemania, y acciones en Londres. El D.I.Pr. ar-
gentino remite al derecho alemn; el D.I.Pr. alemn reenva al
D.I.Pr. ingls, que somete los inmuebles a la ley de su situa-
cin, y las acciones inglesas, al derecho alemn, que a su vez
reenviara al derecho ingls, y ste aceptara el reenvo. El
D.I.Pr. argentino debera admitir el reenvo en los muebles y
en los inmuebles.

D ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA

DE INMUEBLES ARGENTINOS

Tanto el derecho material sucesorio dans como el D.I.Pr.

dans conciben la sucesin por muerte como una universali-
dad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y
Wolff, Traite de droit compar, t. II, 1950, n s 659, pg. 483; en
cuanto al D.I.Pr. dans, ver supra, A). El D.I.Pr. argentino con-
cuerda con el D.I.Pr. dans, por cuanto ambos someten la su-
cesin por muerte al derecho del ltimo domicilio del causan-
te. Esta armona conduce a la aplicacin del derecho dans
para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta
razn calificamos de herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pue-
da perjudicar intereses nacionales al aplicar el derecho dans
para "determinar quines heredarn los inmuebles, en qu
proporciones y dems aspectos jusprivatistas. Ambos herede-
ros aparecen, tambin, domiciliados en el pas cuyo derecho
se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cd. Civ. arg.).
Adems, los intereses nacionales (morales, sociales, econ-
micos, administrativos) cuentan con adecuada proteccin en
normas de polica y en los principios de orden pblico inter-
nacional argentinos que limitan la aplicacin concreta del de-
recho extranjero (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.). Examinemos,
 548 ANTONIO BOGGIANO

pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya

aplicacin perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del
Cdigo Civil, funcionen en orden a sus finalidades internaciona-
les, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender,
en este caso, la jurisdiccin internacional de los jueces argen-
tinos de nuestras normas relativas al derecho aplicable a la he-
rencia, pues stas remiten al derecho dans. Este derecho
debe respetar los siguientes lmites.

E ) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS

DE POLICA

Cuando se trata de la sucesin monis causa de inmuebles

radicados en el pas, antes de averiguar qu derecho resulta
aplicable a la herencia segn nuestras normas de conflicto su-
cesorias (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.) se debe investigar la si-
guiente cuestin, que por razones metodolgicas tratamos
aqu, y no al principio de esta crtica. Existen en el derecho
argentino normas de aplicacin necesaria o inmediata, o de
polica, relativas a los inmuebles que se radican en el pas, vin-
culadas a la transmisin hereditaria eventualmente sujeta a un
derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente
la necesidad de ser aplicadas con exclusin total o parcial de
las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. As, por ejemplo,
sera posible que determinadas tierras, sometidas a un rgimen
de organizacin agroeconmica especial, deban ser transmitidas
hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Trae-
. "."mos a colacin la ley 13-995, que facultaba al propietario para
designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien deba
adjudicrsele el predio para continuar la explotacin, la cual
deba reunir condiciones especiales. A falta de esa designa-
cin, el cnyuge o herederos del propietario lo elegan por ma-
yora de votos, y a falta de mayora lo designaba el Poder Ejecu-
tivo. He aqu el llamado "mayorazgo rural" (art. 14).
Estas disposiciones no podran ser desechadas ni modifica-
das por un derecho extranjero eventualmente aplicable a la
 SUCESIONES 549

herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas

de polica no pueden ser regidos por nuestras normas de con-
flicto, quedando stas desplazadas por la especialidad de
aqullas en cada caso.
En nuestro supuesto, parece muy improbable por la ubi-
cacin de los inmuebles y los domicilios del causante y sus
eventuales herederos que normas tales estn en juego.

F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

El mbito de las normas de polica es especial, de modo

que aun cuando se deba aplicar alguna norma de tal natura-
leza, las normas de conflicto funcionan para indicar'el dere-
cho aplicable no contenido en las normas de polica. De
modo que stas y aqullas pueden ser aplicadas acumulativa-
mente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre
as una nueva cuestin, que es la de adaptar las normas acu-
mulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en
sus resultados.
De todos modos, el derecho dans eventualmente aplica-
ble a la herencia binacional en anlisis debe conciliarse con el
"espritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 22,
Cd. Civ.) que se concreta en sus principios. stos no pueden
ser desconocidos por la solucin que el derecho dans brinde
a las diversas cuestiones sucesorias.
Los lmites impuestos al derecho dans tornan razonable
hacer funcionar en el caso el art. 3283; de otro modo se dejara
de aplicar una norma positiva especfica sobre sucesin por
muerte, sin que razones de superior ndole jurdica sustenten
aquella prescindencia.

G ) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA

Segn el estudio que antecede, no es posible deducir del

derecho aplicable a la sucesin danesa (derecho dans), la ju-
risdiccin internacional argentina para conocer en ella.
550 ANTONIO BOGGIANO

Hemos de recurrir a las normas especficas de jurisdiccin

internacional.
Por consiguiente, son de aplicacin analgica las normas
de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de
1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren
jurisdiccin a los jueces de los lugares donde estn situados los
bienes hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del
lugar en que se sitan los inmuebles denunciados.
Ser conducente plantear todava los distintos mbitos de
aplicacin de las normas de jurisdiccin internacional y de las
normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos
mbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera
bienes situados en Crdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La
norma de jurisdiccin internacional slo indica que para los
bienes sitos en la Argentina entendern los jueces argentinos.
Pero no resuelve cul de los jueces argentinos es territorialmen-
te competente (competencia interna) para entender en la suce-
sin. El art. 3284 no resulta de aplicacin al caso, por radicar el
ltimo domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso
tampoco media domicilio argentino de los herederos.
En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5S, inc. I a , ltima
parte, del Cdigo de Procedimientos, segn el cual, ante con-
troversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes jurisdiccio-
nes, ser competente el juez de cualquiera de ellas, a eleccin
del actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demanda-
do. En suma: es competente el juez del lugar de la situacin de
cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura
del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han pro-
movido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece ha-
ber otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que
estar a la competencia del juez que haya prevenido en la cau-
sa, que normalmente ser la ms adelantada en el trmite.
 SUCESIONES 551

H ) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA

1. Calificaciones de la herencia en el derecho

internacional privado comparado
Partiendo del concepto general e indeterminado de trans-
misin de derechos por causa de muerte, corresponde exami-
nar qu estructura confiere a la herencia internacional el
D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612,
Cd. Civ. arg.). He aqu una calificacin apoyada en un D.I.Pr.
extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad
de reglamentacin de ciertos bienes hereditarios. As, v.gr., en
el D.I.Pr. francs se transmite los muebles como universalidad
segn la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcri-
bir un pasaje decisivo de Batiffo-Lagarde (ob. cit., II, n e 637,
pg. 305): On veut appliquer la loi du domicile du dfunt "pour
assurer l'unit du rglement de la succession", au moins mo-
bilire. C'est que la succession est envisage, non pas simple-
ment comme une serie de transmissions de proprits particu-
liers, soumises la loi de leur situations respectives, mais
comme la transmission d'un patrimoine qui forme un tout et
doit done tre soumis aune loi unique. Pero no hay dudas de
que a cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir slo cuan-
do se puede aplicar el art. 3283, esto es," cuando el ltimo do-
micilio del causante radic en el extranjero. Esta limitacin es
razonable, pues sera arbitrario tomar en cuenta una califica-
cin de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma
de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable.
S fallece una persona con ltmq^domiclo en la Argentina,
dejando inmuebles en Mjico yNueva York, es imposible lle-
gar, por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y
neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argen-
tina. En resumidas cuentas: no es dable construir una califica-
cin autnoma universal de la herencia en el D.I.Pr. compa-
rado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que
se puede hacer es partir de la calificacin indeterminada del
D.I.Pr. (sucesin por muerte) y luego tomar en cuenta la ca-
lificacin autnoma del o de los derechos de colisin extran-
552 ANTONIO BOGGIANO

jeros eventualrente llamados por nuestras normas indirectas

(arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.). Podramos designar este proce-
dimiento como una calificacin autnoma relativa de la he-
rencia segn los sistemas de conflicto en cuestin conectados
por el D.I.Pr. argentino^ *

2. Reenvo en el derecho internacional privado

sucesorio argentino
Se debe tomar en consideracin la estructura de la herencia
internacional que contiene el D.I.Pr. del domicilio del causante
y, a su vez, las estructuras de los sistemas de conflictos extranje-
ros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita.

3. El juez argentino debera considerar el derecho

internacional privado de los pases en que estuvieren
situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones ar-
gentinas, siempre que una herencia tramitada en el pas ver-
sara sobre bieneg'situados en el extranjero, el juez argentino
debera tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar
de situacin de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica
el derecho sucesorio del lugar de su situacin y desconoce
cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el
juez argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de
la situacin de aquellos bienes con respecto a su transmisin
hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisin en ta-
les sitios.
Aunque en el D.I.Pr. argentino naliay norma que directa-
mente autorice a tomar en cuenta l D.I.Pr. de la situacin de
bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en
la Repblica, indirectamente, el art. 470 autoriza a ms, por-
que permite tener en cuenta el derecho extranjero excluyeme
de la sucesin de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el
juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de
retorsin en favor de argentinos o domiciliados en el pas,
 SUCESIONES 553

slo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero discrimi-

natorio y excluyente del lugar en que estn los bienes for-
neos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del ltimo
domicilio del causante, el juez argentino puede tener en cuen-
ta al D.I.Pr. de los pases en que haya bienes relictos, precisa-
mente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a
la transmisin sucesoria de esos bienes da lugar a la aplica-
cin del art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La consideracin
de aquel derecho extranjero es un presupuesto lgico de apli-
cabilidad de nuestra norma de retorsin. Es claro que ante un
derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es ina-
plicable. Pero tambin es evidente que su apicabilidad de-
pende del conocimiento de aquellas "leyes o costumbres lo-
cales" (art. 3470, Cd. Civ.) que el juez argentino tendr que
apreciar, aunque slo sea como un hecho. Puede quedar to-
dava la duda acerca de si la discriminacin extranjera perte-
nece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio forneo. Pero
me parece prudente concluir que si es dable atender al dere-
cho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discrimi-
nacin, tambin lo es considerar el D.I.Pr. del pas cuyo de-
recho sucesorio contiene la discriminacin (argumento a
maiore ad minus).
Si fallece una persona con ltimo domicilio en Buenos Aires,
dejando inmuebles en la Argentina y en Mjico y, adems, mue-
bles en la Argentina e Inglaterra, segn nuestra tesis se debera
aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil argentino. Pero con relacin
a los bienes sitos en Mjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano.
Los inmuebles mejicanos son transmitidos segn el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los
rige, segn el D.I.Pr. ingls, por el derecho sucesorio argentino
del ltimo domicilio del causante. Por ende, se debera aplicar
a toda la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo
que respecta a los inmuebles sitos en Mjico.
Si fallece un argentino con ltimo domicilio en la Argenti-
na, dejando muebles e inmuebles en Italia, hay que consultar
el D.I.Pr. italiano. ste somete la transmisin hereditaria de los
bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos
554 ANTONIO BOGGIANO

de aplicar, pues, a toda la herencia el derecho hereditario na-

cional. En cambio, si muere un italiano con ltimo domicilio
en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado
el D.I.Pr. italiano la transmisin sucesoria del inmueble es re-
gida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del
causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este
caso, se lo hereda segn el derecho sucesorio italiano. Y ello
con miras al principio rector de la efectividad de las decisiones
argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situacin lo re-
quiera, el art. 3470 del Cdigo Civil argentino.

I) CONCLUSIONES SOBRE EX CASO

El anlisis de un caso concreto puede conducir a la revisin

crtica de toda una materia jurdica "consolidada". Esta conso-
lidacin slo puede ser entendida, en la materia de nuestro
caso, como expresin de puntos de vista antitticos, irrecon-
ciliables, frente a los cuales cabra exclusivamente tomar pos-
tura en favor de uno u otro. He aqu la llamada "guerra de trin-
cheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a
Goldschmidt). En esta obra se invita a los estudiosos quere-
llantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus
"puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusin) y
se renan en torno de las ideas armonizadoras del reenvo y
las calificaciones. Si las categoras de la parte general del
D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemtica espe-
cial de la materia, aquellas construcciones generales no pasa-
ran de ser "muertos sin sepultura".
En el caso examinado cuadra llegar, despus de todo lo ex-
puesto, a las siguientes conclusiones:
1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdiccin interna-
cional para conocer en la herencia danesa, pero no en virtud
del art. 10 del Cdigo Civil, sino por las normas de los tratados
de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940
(arts. 66 y 63, respectivamente), aplicables analgicamente.
 SUCESIONES 555

2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. dans someten

la herencia internacional al derecho del ltimo domicilio del
causante: derecho dans.
3) Si existieran normas de polica sucesorias aplicables a los
inmuebles argentinos, ellas deberan ser aplicadas antes que
nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el
derecho dans.
4) El derecho sucesorio dans debe respetar los principios
del orden pblico inherentes al D.I.Pr. argentino para que
pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.).
5) Armona internacional de las decisiones efectivas. En el
caso tratado se ha puesto de relieve la armona existente entre
el D.I.Pr. argentino y el dans. Ambos concuerdan en someter
la herencia internacional al derecho domiciliario del causante.
Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Cdigo
Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificacio-
nes y reenvo. Dos fines han presidido la investigacin: la ar-
mona internacional de las decisiones y la efectividad de las
decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los
arts. 3283 y 3612 se refieren especficamente a las transmisio-
nes de derechos por causas de muerte. Esta causa es especial,
y especiales son tambin dichas normas. Pero las normas es-
peciales desplazan a las disposiciones generales. La directa
prescndencia de las normas especficas de los arts. 3283 y
3612 sofocara todo esfuerzo por alcanzar armona en los con-
flictos sucesorios internacionales. Y cuando las normas de
conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificacio-
nes de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura
la aplicacin prioritaria y perentoria de las normas nacionales
de polica que hubiere, y cuando, en fin, el orden pblico cus-
todio guarda el "espritu de la legislacin" argentina, sera
prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los in-
muebles sitos en el pas, slo la ley civil argentina en lo que
respecta a su transmisin sucesoria por muerte. En otros tiem-
pos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder
poltico y la principalsima fuente de riqueza, el rango social
y la cohesin familiar, la ley de la situacin de los inmuebles
556 ANTONIO BOGGIANO

adquira otras bases de justificacin, ms localizadoras. Pero

aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclu-
siva fuente de poder y riqueza; el rango social nunca ha con-
tado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero;
el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy econmica-
mente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus
dueos y tampoco localiza la organizacin familiar. Nuestro
caso dans es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razo-
nes que sustentan la aplicacin del derecho local hallan ade-
cuado acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas
de polica que tienen por meta organizar y salvaguardar la
funcin social de la propiedad inmobiliaria argentina.
En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional
resulta fraccionada por derechos extranjeros vinculados a los
bienes relictos, la pretensin de someter toda la sucesin a un
mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de con-
flicto argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habr que
consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia.
6) La armona como justicia. Si es posible la sumisin a un
solo derecho de toda la herencia internacional segn todos los
derechos de colisin, quebrantar la unidad significa de por s
una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones
de polica concretas o de orden pblico internacional, la injus-
ticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren
causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holo-
causto a otras valoraciones de preponderante jerarqua. En
cambio, si aquella sumisin a un solo derecho no es posible
a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es in-
til declarar en la Argentina la unidad de la herencia interna-
cional, que extraos derechos habrn de fraccionar. He aqu
la efectividad como lmite de la justicia. Hay que medir el gra-
do de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto,
comparndolas con las normas extranjeras de igual naturale-
za, mediante el reenvo.
 SUCESIONES 557

V
TESTAMENTOS

A ) FORMA

1. Testamentos otorgados en la Argentina

Los testamentos hechos en territorio de la Repblica Argen-
tina deben serlo en alguna de las formas establecidas por el
derecho argentino (art. 3634, Cd. Civ.), es decir, en forma
olgrafa, por acto pblico, con testamento cerrado (art. 3622).
No es formalmente vlido el testamento hecho en la Argentina
ante un cnsul extranjero. As, la Cm: Civ. 2- de la Capital Fe-
deral, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa
"Taboada Snchez" (J.A., 31-225), desconoci un testamento
hecho en el consulado espaol.

2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero

Un argentino puede testar en pas extranjero segn las for-
mas establecidas por la ley del lugar de otorgamiento (art.
3635). Tambin puede hacerlo ante un ministro plenipoten-
ciario argentino, un encargado de negocios o un cnsul y dos
testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello
de la legacin o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un
jefe de legacin, es necesario el visto bueno de ste: en el tes-
tamento abierto, al pie de l, y en el cerrado, en la cartula. El
abierto ser rubricado por el jefe al principio y fin de cada p-
gina, o por el cnsul si no hubiera legacin. Si no hubiese con-
sulado o legacin argentinos, esta diligencia ser cumplida
por un ministro o cnsul de una nacin amiga. El jefe de la le-
gacin o, a falta de ste, el cnsul remitir copia del testamen-
to abierto, o de la cartula del cerrado, al ministro de Relacio-
nes Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del
jefe de la legacin o del cnsul en su caso, la remitir al juez
del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que la
haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo
558 ANTONIO BOGGIANO

domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la Re-

pblica, el testamento ser remitido por el ministro de Rela-
ciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital,
para su incorporacin a los protocolos de la escribana que el
mismo juez designe (art. 3637).

3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado

en la Argentina
En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y
en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del C-
digo Civil. Pero sera irrazonable no permitir que una persona
otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino
en el exterior.

4. Formas alternativas en favor de la validez

Segn una interpretacin sistemtica, el art. 3638 contem-
pla la hiptesis de un extranjero que testa fuera de su pas,
pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el ex-
tranjero puede testar segn las formas del lugar en que reside
o de la nacin a que pertenece, o por las formas legales argen-
tinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal
del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma
de conflicto, con eleccin alternativa de varios derechos apli-
cables, aparece tambin en la Convencin sobre los Conflictos
de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamen-
tarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia
de La Haya de D.I.Pr^la cual est en vigor en Alemania Fede-
ral, Austria, Blgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda,
Israel, Japn, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Portugal,
Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre ios Estados miembros
de la Conferencia, y frica del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mau-
ricio, Polonia, Repblica Democrtica Alemana, Suazilandia y
Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debera adhe-
rir a esta Convencin, que somete la validez formal del testa-
mento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde
el testador lo otorg, o de la nacionalidad del testador, sea al
 SUCESIONES 559

momento de disposicin o de su muerte, o de lugar del domi-

cilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del
lugar de la residencia habitual del testador al momento de tes-
tar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situacin (art.
I 2 ). Sobre esta Convencin, ver H. Batiffol, "Une succession
des mthodes. La forme des testaments en droit international
priv", en Festschrift GntherBeitzke, 1979, pg. 429, y la bi-
bliografa citada en Bibliographie relative aux travaux de la
Confrence de La Haye de Droit International Priv (1945-
1982), pg. 1-288-290.
A nuestro modo de ver, se debe extender el mbito de apli-
cacin del art. 3638, que contiene un rgimen anlogo al de
la Convencin de La Haya, a las hiptesis que sostienen inco-
herencias sistemticas. As, no se ve razn para prohibir que
un testador teste en la Argentina segn las alternativas del art.
338 y pueda hacerlo en el extranjero. Adems, tambin ha-
bra que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su pas
(Cm. Civ. 2a Cap. Fed., sentencia del ll/IX/1945, en JA.,
1945-IV-386).

B ) SUSTANCIA

El contenido y la validez o invalidez substancial del testa-

mento estn regidos por la ley de domicilio del testador al
tiempo de su muerte (art. 3612, Cd. Civ.). Las fuentes de esta
norma los pargrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sis-
tema de Savigny orientan hacia la unidad del derecho apli-
cable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la suce-
sin por causa de muerte. La causa de la transmisin es
especfica, y la norma de conflicto desplaza a la lexsitus, por
serla lexdomiciliila lexspecialis.
El derecho del ltimo domicilio del testador rige la respon-
sabilidad de los herederos por las obligaciones del causante
y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obli-
gacin y los efectos de la muerte del causante sobre la obli-
gacin estn regidos por la lex obligationis (Goldschmidt, ob.
cit., n 308). He aqu un problema de calificaciones: todo lo
560 ANTONIO BOGGIANO

que se califique como cuestin sucesoria queda regido por la

ley del ltimo domicilio del causante. Por cierto, el hecho de
que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende
de la ley domiciliaria del causante.

C) CAPACIDAD PARA TESTAR

La capacidad para testar est regida por el derecho del do-

micilio del testador al tiempo de hacerlo (art. 3611, Cd. Civ.).
La calificacin de esta capacidad depende slo del tiempo de
otorgamiento (art. 3613)- La norma persigue, en realidad, pre-
servar la validez del testamento, otorgado cuando el testador
era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por
una causa de incapacidad ulterior. Tambin en el texto de la
nota del codificador al art. 3613 palpita la idea del favor tes-
tamenta.
Dejndonos guiar por el espritu de Savigny, es difcil jus-
tificar que la capacidad del testador pueda depender de un
derecho desconocido para l al momento de otorgar el testa-
mento.

D ) INTERPRETACIN

Ante todo, hay que descubrir la intencin real del testador

teniendo en cuenta el derecho que ste parece haber contem-
plado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre
aquella voluntad, la interpretacin puede ser sometida al es-
tatuto sucesorio preservando la unidad de sentido del testa-
mento (Goldschmidt, ob. cit., ne 308). Pero no se puede pres-
cindir del derecho del domicilio del testador al momento de
otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que l lo tuvo en cuenta al testar, y manifest su voluntad en
el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lexsitus es decisiva en cuanto a los dere-
chos reales que se pudiera intentar constituir mediante dispo-
sicin testamentaria (arts. 10 y 11, Cd. Civ.). Se ha decidido
que la interpretacin de un testamento que dispone sobre un
 SUCESIONES 56l

inmueble argentino, o sobre muebles con situacin permanen-

te en la Argentina, est regida por el derecho argentino, (Cm.
Civ. I a Cap. Fed., sentencia del 30/XII/194l,/.A, 1942-1-806).

E) REVOCACIN

La revocacin de un testamento est regida por el derecho

argentino si al testamento revocado se lo otorg en la Argen-
tina o si el revocador tiene domicilio en la Repblica al tiempo
de la revocacin (Goldschmidt, ob. cit., n2 308). En este sen-
tido, el art. 3825 del Cdigo Civil argentino parece contener,
para las hiptesis descriptas, una norma de polica que impo-
ne exclusivamente el derecho argentino a la revocacin.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el ex-
terior y es revocado por el testador domiciliado en el extran-
jero en el momento de la revocacin, esta ltima es regida por
el derecho del lugar en que se otorg el testamento o por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgado (art.
3825, Cd. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene
una norma de conflicto con eleccin alternativa de los dere-
chos aplicables antes sealados. Segn la nota al pie de dicho
artculo, el codificador se inspir en el Cdigo de Nueva York,
554. La disposicin contiene una reglamentacin complica-
da y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta co-
nexiones contemporneas al acto de la revocacin. Se prefie-
re el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de
la revocacin actual. Sera ms justo permitirle al testador que
revoque su testamento segn el derecho de su domicilio al
tiempo de la revocacin, como si fu e?a'a-otorgar un nuevo tes-
tamento, mxime que el Cdigo acoge el principio segn el
cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la
revocacin slo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estaran ms de acuerdo con un trata-
miento de la revocacin como si fuera un nuevo testamento.
562 ANTONIO BOGGIANO

VI
TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A ) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN

Pongamos por caso el de un espaol aforado cataln que

estando domiciliado en Barcelona otorga un testamento de
confianza con prohibicin de revelarlo, conforme a la Compi-
lacin del Derecho Civil Especial de Catalua del 21 de julio
de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha y publicada
en el Boletn Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118
al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando
la suya de origen espaol en virtud del Convenio de Naciona-
lidad entre la Repblica Argentina y Espaa del 23 de marzo
de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece
sin revocar aqul. Calificando el citado testamento como cues-
tin relativa a la capacidad del testador, la solucin del D.I.Pr.
argentino es favorable a su validez, en virtud de la individua-
lizacin del punto de conexin domiciliario, que rige la capa-
cidad del testador "al tiempo en que se otorga el testamento"
aunque "falte la capacidad al tiempo de la muerte" (solucin
del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del
Cd. Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capaci-
dad de quien test, con clusula de confianza, domiciliado en
la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las dis-
posiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilacin
del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril
de 1961, promulgada por la ley 5 de esta fecha y publicada en
el Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril
de 1961, art. 77.

B ) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA

Otro caso: un espaol domiciliado en Madrid testa en for-

ma abierta (Cd. Civ. esp., art. 679), a los diecisiete aos de
 SUCESIONES 563

edad. Aos ms tarde adquiere la doble nacionalidad espao-

la-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de ltima
voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del testador al
tiempo de la celebracin del acto para averiguar su validez en
cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del C-
digo Civil espaol considera que "pueden testar todos aque-
llos a quienes la ley no se lo prohibe expresamente". Y el art.
663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores de ca-
torce aos de uno y otro sexo; 2) el que habitual o acciden-
talmente no se hallare en su cabal juicio". El testamento resulta
vlido.

C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS

Ser tambin vlido, en cuanto a la capacidad de los otor-

gantes, el testamento que los cnyuges aragoneses celebrasen
de mancomn, si estando domiciliados en Aragn al testar se
trasladasen ms tarde a la Argentina a los efectos de la doble
nacionalidad, en virtud del derecho foral aragons sistemati-
zado en la Compilacin del Derecho Civil Especial de Aragn
del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha
{Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril
de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue
en provincias espaolas distintas del antiguo Reino y tambin en
pas o a bordo de buques extranjeros, "atemperndose en cada
caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de
otorgamiento" (art. 17, segundo prrafo). He aqu calificado el
testamento de mancomn como instituto inherente a la capa-
cidad personal del aforado aragons, claramente distinguido
de las formalidades que localmente pueda tomar. No ataca el
orden pblico en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el
principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible
de revocacin bilateral o unilateral aun despus de la muerte
del otro cnyuge, si el suprstite renuncia enteramente a los
beneficios que le provengan de las disposiciones del finado
(art. 19, Compilacin).
564 ANTONIO BOGGIANO

D ) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES

Valdr en la Argentina el codicilo mediante el cual un do-

miciliado en la isla de Mallorca adiciona o reforma su testa-
mento, si el mallorqun binacional mantena al otorgar aqul
su domicilio en la isla. Ello as por el juego de los arts. 3611
y 3613 del Cdigo Civil argentino, y el art. 17 de la Compila-
cin especial de las Islas Baleares.
Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos
hechos en la Repblica para adicionar o reformar un testa-
mento otorgado en Espaa por aforados mallorquines o cata-
lanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir
la aplicacin del an\ 3825 del Cdigo Civil argentino, concer-
niente a la revocacin negocial testamentaria. El codicilo debe
ser calificado segn los derechos forales citados. En el codi-
cilo no se podr instituir heredero, ni revocar la institucin an-
teriormente otorgada, ni excluir algn heredero testamentario
de la sucesin, ni establecer sustituciones, salvo las fideicomi-
sarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitima-
rio, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compila-
cin de Catalua, y art. 17, Compilacin de Baleares).
El codicilo no es un testamento revocatorio de otro ante-
rior, sino una reforma adicional de ste. Sera injusto mante-
ner la validez del testamento antecedente del codicilo por los
fundamentos ya expuestos y negarle efectos al ltimo. Un
fraccionamiento tal de las disposiciones de ltima voluntad
vendra a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de
disposicin que tanto defiende, precisamente, nuestro orden
pblico. Si nos aferrramos al normologismo puro, debera-
mos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la cone-
xin domiciliaria, supuesta ya en la Repblica, al tiempo del
otorgamiento del codicilo. Mas la casustica jusprivatista inter-
nacional, por la grande especialidad y concrecin de los ca-
sos, reclama fuertemente una honda penetracin de equidad.
En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometien-
do ambos al punto de conexin domiciliario ms favorable a
la capacidad del otorgante.
 SUCESIONES 565

E ) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGONS

Incluimos en esta seleccin de casos el mismo supuesto

que venimos analizando, pero con referencia al testamento
por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la
Compilacin de Derecho Civil Foral de Vizcaya y lava del 30
de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta fecha {Bo-
letn Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solucin es
por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiem-
po del acto. Otros decimos del testamento por comisario en
Aragn, mediante el cual el testador puede encomendar a su
cnyuge, solo o con asistencia de determinados parientes,
que ordene y regule la sucesin de aqul, elija herederos y
distribuya los bienes, libremente o dentro de los lmites posi-
bles sealados por el testador y conformes al derecho natural
(art. 29, Compilacin de Aragn). He aqu una referencia po-
sitiva al derecho natural. Prima facie, esas condiciones no
conculcarn nuestro orden pblico. En lo atinente a la capa-
cidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el de-
recho domiciliario al tiempo del acto. La especificacin del
punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad
para suceder, o sea, l ley del domicilio de la persona del su-
cesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesin
(art. 3286, Cd. Civ. arg.).

SVII
PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

A ) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO

Al negocio jurdico de la adopcin puede unrsele un pacto

sucesorio en el derecho espaol comn, pacto, ste, de suce-
sin contractual, autorizada en el art. 174 del Cdigo Civil es-
paol, haciendo excepcin al principio del ap. 2- de su art.
1271. Supuestamente domiciliados adoptante y adoptado en
566 ANTONIO BOGGIANO

la Repblica al tiempo de la muerte del adoptante, resulta v-

lido aquel pacto? Si lo calificramos como institucin testa-
mentaria, la respuesta sera forzosamente negativa, porque el
derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su
muerte desconoce la sucesin paccionada. Pero ocurre que
hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio con-
forme al derecho comn espaol (calificacin ius causa). Sin
embargo, por el contacto argentino, habra que someterlo al
derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estara en
la Argentina por el domicilio en ella del adoptante a su muer-
te, o al derecho del lugar de la celebracin, por carecer el con-
trato de lugar preciso de ejecucin? En ambas soluciones que-
dara en pie el problema de si aquel pacto ataca los principios
del derecho sucesorio argentino (orden pblico argentino).
El antiguo art. 1217, inc. 4Q, derogado por la ley 17.711, del
14 de abril de 1968, facultaba a los esposos para celebrar con-
venciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que
ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento.
Sera vlida aquella convencin, celebrada antes de la ley
17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino
da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda,
a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del
Cdigo Civil argentino. Ahora bien: si aquella convencin re-
sulta ultraactiva, no ataca el orden pblico argentino. Tampo-
co lo atacara un pacto sucesorio de derecho comn espaol.

B ) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS

Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones

matrimoniales, tanto en el derecho foral de Aragn (art. 58 del
Apndice), como de Vizcaya y lava (art. 30 de la Compila-
cin), de Catalua (arts. 1 y sigs. de la Compilacin) y de Ma-
llorca (art. 62, Compilacin de Baleares).
 SUCESIONES 567

VIII
LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS

A ) LA DONACIN Y LA HERENCIA

El art. 24 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil

italiano somete las donaciones al gobierno de la Ley Nacional
del Donante. La determinacin temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donacin se
hubiese perfeccionado. El conflicto mvil queda solucionado
con la eleccin del apropiado tiempo crtico del punto de co-
nexin (Ley Nacional del Donante). Es una solucin razona-
ble (cfr. Balladore Pallieri, Diritto internazionaleprivato ita-
liano, 1974, n s 133, pg. 337, modificando su anterior opinin;
ver tambin nuestro trabajo La doble nacionalidad en derecho
internacional privado, n s 163, sobre la frmula general de so-
lucin de los conflictos mviles, que se adapta perfectamente
a la materia de donaciones).
La justificacin de una norma de conflicto especial para las
donaciones se halla, segn el profesor Balladore Pallieri, en
las eventuales dificultades de calificacin que podran presen-
tar las diversas modalidades de donaciones an existentes en
el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cd. Civ.). Al parecer,
segn Balladore, es inexcusable la calificacin de la donacin,
aun extranjera, conforme al derecho civil italiano {lex civilis
causa). La colacin de las donaciones est regida por la ley
que gobierna la,sucesin (cfr. Monaco, L'efficacia della legge
nellospazio, 1964, n2 121, pgs. 253/254). Siguiendo a Mona-
co, se puede decir que la jurisprudencia italiana adopt esa
solucin (Monaco, pg. 254, en la nota I, donde aparecen ci-
tados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y Venturini en la
misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar
una respuesta al problema, plantea la cuestin de si es posible
que la reglamentacin de la donacin sea modificada impre-
vistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en
568 ANTONIO BOGGIANO

virtud de otra ley: la qu rige la sucesin. Tal posibilidad de-

pende, para Balladore, de lo que admita a su respecto la ley
que rige la donacin. La ley sucesoria puede disponer que se
impute al patrimonio hereditario, y se considere como ya re-
cibido, el valor de los bienes adquiridos por donacin a los fi-
nes de la divisin hereditaria, siempre que no se afecte la va-
lidez de aqulla; pero no puede obligar, en contra de la ley de
la donacin, a la restitucin del objeto donado, slo admisible
si lo dispone la ley de la donacin.
En el D.I.Pr. argentino, la donacin debe ser, ante todo, ca-
lificada adecuadamente. La calificacin contractual se impo-
ne, sobre la base de una investigacin emprica de derecho
privado comparado. Hay que considerar como derecho pro-
pio de la donacin el uso jurdico del domicilio del donante.
Esta conclusin se funda en que la ley aplicable a la validez
y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumpli-
miento contractual (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.). Sin em-
bargo, por lugar, de cumplimiento se debe entender el lugar
del domicilio del deudor de la obligacin que tipifica y carac-
teriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro
estudio "Oferta y aceptacin de los contratos internacionales",
en/.A", 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexin concuer-
da con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que est en vigor entre
la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39 dispone que
los actos de beneficencia estn regidos por la ley del domicilio
del benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colacin
de los bienes.donados se rige por la ley sucesoria del ltimo
domicilio del causante, mientras que la donacin de tales bie-
nes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento
de ser perfeccionado el contrato de donacin.

B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA

Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., ita-

liano y argentino, es poner nuevamente de resalto las diferen-
tes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domi-
 SUCESIONES 569

cilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia

del 29 de octubre de 1971 permite la solucin de tal conflicto
entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la na-
cionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera
de tal solucin convencional, queda el recurso unilateral ar-
gentino que mediante el reenvo posibilita que el juez argen-
tino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la na-
cionalidad), a fin de aplicar a una donacin de un argentino
domiciliado en Italia a ley argentina. Esta aplicacin del de-
recho privado argentino se alcanza por la aplicacin del derecho
italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2S,
disp. prelim., Cd. Civ.), que reenva la solucin material al
derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se
sabe, no pueden tomar en cuenta el reenvo doble que haran
del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir al dere-
cho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim.,
Cd. Civ. ital.). En cambio, si el donante fuese italiano y do-
miciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (de-
recho privado) sera insalvable, pues el juez italiano no dejara
jams de aplicar la lexpatriae del donante, mientras que el
juez argentino se vera obligado a aplicar el derecho civil ar-
gentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades
de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habra, en
esos casos, posibilidad de coordinacin, ni aun mediante el
reenvo.

C) LEY NACIONAL

En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa estn re-

gidas por la ley nacional del causante al momento de morir
(art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente
el mbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri
excluye de su esfera la transferibilidad, genrica o mortis can-
sa, de cualquier relacin. Dicha transferibilidad sera regida
por la ley que rige cada relacin (pg. 267). Tampoco enfoca
los modos de transmisin de relaciones. El art. 23 slo capta
570 ANTONIO BOGGIANO

la formacin del acervo sucesorio, la posicin de los preten-

dientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre stos. La
designacin de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, as como la peticin de la herencia o
cualquier pretensin de reconocimiento de calidad heredita-
ria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la
sucesin (Corte de Casacin, 13 de mayo de 1965, n a 921,
"Besso c. Besso")- La colacin y la divisin hereditarias se ri-
gen por la ley de la sucesin; y tambin los actos jurdicos de
aceptacin con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la
peticin substancial de la herencia, la divisin convencional,
se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substan-
cialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al
tiempo de su fallecimiento.

D ) LEY DOMICILIARIA

En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones monis causa estn

regidas, segn los arts. 3283 y 3612, por la ley del ltimo do-
micilio del causante, sean ab intestato o testamentarias. La
doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como
universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lexreisitae
a la sucesin de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del
Cdigo Civil, y de muebles con situacin permanente en la Ar-
gentina, en virtud del art. 11 del Cdigo Civil. He aqu el c-
lebre divorcio entre ctedra y jurisprudencia argentinas. Esta
jurisprudencia, desinteresada del fin a que tienden las normas
del D.I.Pr., fracciona casi sistemticamente las herencias inter-
nacionales, sin averiguar siquiera qu solucin se le asigna a
la herencia en el pas del domicilio del causante o en los pa-
ses de radicacin de bienes. En nuestra opinin, hay que acu-
dir al reenvo, comparando siempre las normas de conflicto
argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de al-
canzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando
ello sea posible.
 SUCESIONES 571

E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE

En este orden de ideas, en las herencias talo-argentinas, si

el causante argentino se domiciliaba en Italia al morir, los jue-
ces argentinos deberan aplicar el derecho civil argentino si-
guiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante
fuese italiano y falleciese en la Argentina dejando bienes en
Italia, los jueces argentinos deberan tomar en cuenta al dere-
cho de la nacionalidad del causante en relacin con los bienes
sitos en Italia. Ello, mediante una interpretacin especial del
art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La binacionalidad con-
vencional puede, en esta materia tambin, conducir a una uni-
ficacin binacional de la eleccin del derecho sucesorio apli-
cable a las herencias talo-argentinas.

IX
"PRELVEMENT"

El art. 3470 se basa en el droit deprlvement francs. Los

argentinos o domiciliados en la Argentina tomarn, de los bie-
nes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los
bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos
en virtud de leyes o costumbres extranjeras. Se tratara de una
retorsin si las personas contempladas en el art. 3470 fuesen
excluidas en el extranjero, "por cualquier ttulo que sea"; el
excluido puede tomar el valor que le corresponda, segn la
ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medi-
da de esa retorsin y su valor los determina la ley argentina.
La norma es muy desgraciada en su actual redaccin. Quiz
slo se debera admitir la retorsin frente a una discriminacin
extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del herede-
ro o legatario, y no por cualquier ttulo. Empero, parece una
institucin en s misma anacrnica (ver Batiffol-Lagarde, t. II,
nros. 647 a 649). Tan slo cabra justificarla como compensa-
cin. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domi-
cilio, que no haya podido obtener en el extranjero la parte que
572 ANTONIO BOGGIANO

le otorga la ley que rige la herencia, aunque sea extranjera,

puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bie-
nes sitos en la Argentina.
Pero la supresin de esta norma, de todos modos, no obs-
tara al debido control de la forma en que son respetados, en
el extranjero, los derechos hereditarios de las partes segn los
principios de orden pblico argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las
soluciones que se dara a la herencia multinacional en las di-
versas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el
propsito de medir la efectividad de nuestras decisiones y,
eventualmente, de dotarlas del mximo grado de eficacia ra-
zonable en jurisdiccin argentina sobre el patrimonio aqu lo-
calizado acerca de esta funcin del art. 3470, ver nuestras
consideraciones precedentes. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden
no hacer valer y a cuyos derechos pueden renunciar.
Segn nuestra interpretacin, las normas de conflicto fun-
cionaran plenamente, y esta norma, tan slo como una nor-
ma material de compensacin, tambin renunciable por las
partes beneficiadas. No se trata de una norma de polica de
D.I.Pr. argentino.

X
RECONSIDERACIONES METODOLGICAS
A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL"

A ) EL CASO "FRITZ MANDL" * "'

La Cmara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, fall

el 3 de marzo de 1981 el caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador
Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en
Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se traslad a
Viena. Obtuvo la nacionalidad austraca. Estuvo en Austria
aparentemente entre marzo o abril hasta su fallecimiento, en
septiembre de 1977. Test instituyendo nica heredera a su
 SUCESIONES 573

quinta esposa. Tena hijos de matrimonios anteriores domici-

liados en la Argentina. Haba bienes relictos en la Argentina.
La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino y considera
aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cdigo
Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestim
un recurso de queja por denegacin de un recurso extraordi-
nario interpuesto contra el fallo de la Cmara.

B ) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"

El ltimo domicilio est influido por la aparente intencin

de evadir el derecho sucesorio argentino. Hay dos cosas que
estudiar aqu. Una es si haba o no domicilio en Austria al mo-
mento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio aus-
traco era fraudulento. La primera es lgicamente previa. No
hay que confundirlas.
La Cmara parece considerar admisible "que el causante
pasaba largas temporadas en las distintas residencias que po-
sea en varios pases...", pero entendi que el asiento principal
de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provis-
to que se encontraba el departamento de Avenida del Liber-
tador 2234 de esta capital, piso 2, no slo en cuanto a mobi-
liario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay adems
otros elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires
del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en mar-
zo de 1977 el causante cay gravemente enfermo y fue inter-
nado en el Sanatorio de la Pequea Compaa". Esto parece
tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una in-
ternacin se hace en el pas del domicilio. Empero, esta hos-
pitalizacin debe ser apreciada conforme a las dems circuns-
tancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quin
viva el causante. La convivencia con la "quinta esposa" era un
dato relevante, a los efectos de probar su ltimo domicilio, no
la validez del ltimo matrimonio. Este dato normativo era im-
portante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el do-
micilio. Y an cabe plantear la cuestin relativa a saber si no
era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la
574 ANTONIO BOGGIANO

Argentina para probar una intencin fraudulenta efectiva. No

est claro si exista realmente un impedimento de ligamen. El
quinto matrimonio era puesto en duda. Pero estas dudas eran
fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas resi-
dencias que posea en varios pases", no era necesario ahon-
dar ms acerca de la verdadera realidad de esta vida interna-
cionalizada? Cules eran aquellas residencias? Qu vnculos
tena el causante con aquellos "varios pases"? Cunto tiempo
viva en ellos? Con quines? Cules eran sus actividades? En
definitiva, con qu pas el causante tena /zzosfamiliares, per-
sonales, profesionales, culturales, econmicos, ms estrechos!
Cul era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cd.
Civ.). La residencia en el lugar de internacin fue voluntara?
(art. 95, Cd. Civ.). Exista abandono de algn domicilio ex-
tranjero? (art. 96, Cd. Civ.). Como el domicilio es el lugar
adonde gravita la vida, se funda en el principio de proximidad
(Paul Lagarde, ob. cit., pg. 194). 'Le principe de proximit
n 'est certespasplusproche de la vrit que ne l'estpar exemple
le principe de souverainet. Mais tout simplement, il est plus
proche de la vie et c'est son titre de noblesse".
Con qu pas estaba ms prxima la vida de Mandl? Habra
que saber las respuestas a las preguntas anteriores. Si no hay
respuestas, se tratara de una persona con domicilio descono-
cido (art. 90, inc. 5S, Cd. Civ.). La residencia vienesa hubiese
sido decisiva. No hay que llegar fcilmente a la aplicacin de
esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin
certeza sobre l, ni siquiera el ltimo (art. 98, Cd. Civ.).

C ) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RESITAE

La Cmara reitera el valor de su propio precedente R.

259-161, del 10 de abril de 1980. En rigor, hubiera bastado afir-
mar la jurisdiccin argentina en virtud de la localizacin de los
bienes. La apelante haba expresado sus agravios sobre este
fundamento. Era necesario el excursussobre el fraude a la ley
argentina? Al parecer la Cmara dio carcter de ratio deciden-
 SUCESIONES 575

di a la sancin del fraude a la ley, pero admitiendo el otro fun-

damento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido
fraude, igualmente seran competentes los jueces argentinos.

D ) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA

El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia ser

relativa, esto es, limitada a los bienes argentinos. La sentencia
supone esta autolimitacin de la misma eficacia. Ello est de
acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes.
Aparentemente no haba muebles sin situacin permanente
en la Argentina (ver "Walter de Hahn", JA., t. 5, pg. 29).
Ninguna preocupacin muestra el fallo consiguientemente
por su reconocimiento de eficacia en otros pases, particular-
mente en los pases en donde dice que el causante tena otros
bienes. La decisin, siendo de efectos unilaterales, no se ocu-
pa de la sucesin multinacional, sino slo de la parte argen-
tina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos
los jueces extranjeros deberan hacer lo mismo. La pluralidad
de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr.
Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene
sentido slo si se admite la posibilidad de la aplicacin de un
derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afec-
tada por el fraude.
La sentencia incurre as en autocontradiccin metodolgi-
ca de grave ndole. Aparentemente luchan en la sentencia
concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en
esta implcita lucha incipiente la concepcin internacional
privatista gane terreno. De lo contrario es mejor no hablar de
fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo.

E) LEXSITUSY FRAUDE A LA LEY

Es interesante hacer ver que la aplicacin absoluta y siste-

mtica de la lex rei sitae puede alentar curiosamente el fraude
a la ley con ms facilidad que el cambio de domicilio. Basta
pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal
576 ANTONIO BOGGIANO

adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situa-

cin permanente. Aqu el juez argentino aplicar sin ms su
lexfori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la ley ex-
tranjera prxima al causante cuya aplicacin descarta y exclu-
ye de plano con su imperiosa lexfori. As se cierra todo cami-
no hacia la coordinacin de diversos sistemas jurdicos, sin la
cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio
conceptual para saber cundo se aplica la lexfori y para apli-
carla casi siempre, o al menos, siempre que se asuma jurisdic-
cin. Mala poltica.

F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGICAS

El sistema examinado reposa en la incoherencia histrica

que supone ms importantes los inmuebles y los muebles con
situacin permanente en el pas (arts. 10 y 11, primera parte,
Cd. Civ.). Recurdese lo que pensaba el juez Ramn Mndez
en "Walter de Hahn":
"Ni por razn de los bienes ni por razn de las personas,
encuentro motivo que justifique la necesidad de imponer la
apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden que-
dar afectados en ningn caso la soberana nacional, ni los
principios econmicos que han servido de gua al legislador
en materia de sucesiones...'".
Recurdese que en este caso se trataba de dinero y accio-
nes de sociedades annimas depositadas en un banco en la
Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significacin
econmica. Acaso el paquete accionario de control de una
sociedad annima argentina de inters para la economa pue-
de quedar sujeto a la ley en el ltimo domicilio del causante
y, en cambio, un modesto inmuebles automvil debe quedar
sujeto a la ley argentina por razones de soberana y por prin-
cipios econmicos?
Pero la raz del asunto est en que las leyes sucesorias no
se han dictado guiadas por principios econmicos ni de sobe-
rana nacional, sino por transmitir la herencia con justicia en-
 SUCESIONES 577

tre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden p-

blico sucesorio, como, v.gr., la legtima.
Esta confusin ideolgica o axiolgica perturba el razona-
ble tratamiento de la herencia totalmente multinacional. Estas
consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a
nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexin sobre estos
puntos. Estoy seguro de que por sus eminentes virtudes en la
magistratura sabrn, en un sentido o en otro, tenerlas en cuen-
ta. En definitiva, creo que ste es el papel que se debera exigir
a lo que suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algn
derecho, a este dilogo con los jueces, a quienes tengo razo-
nes para valorar y venerar. ^

G ) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA

CNYUGE" DEL CAUSANTE

Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del cau-

sante, iniciaron el juicio sucesorio en la Argentina refirindose
a la incidentista como "quinta cnyuge" de su padre. La Cma-
ra sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance
de la clusula 7a del mencionado testamento". A qu hechos
se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la
"quinta cnyuge". Pero stos no son hechos sino situaciones ju-
rdicas que requeran anlisis sobre su legalidad. Por lo dems,
la clusula 7- aluda a las dudas de ciertas partes sobre la "va-
lidez de matrimonios posteriores que he contrado y tambin la
legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el
fraude a la ley-hubiese requerido apreciar la validez de los ma-
trimonios en cuestin y la legitimidad de los descendientes.
As, pues, haba varios problemas. Uno era determinar ante
todo si el verdadero y real ltimo domicilio estaba en la Ar-
gentina. Otro, era averiguar la situacin jurdica de matrimo-
nios y descendientes segn el derecho argentino si el ltimo
domicilio realmente haba estado en la Argentina. Creo que ni
uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, mxime
si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual re-
quiere un detenido anlisis de las circunstancias fcticas y de
578 ANTONIO BOGGIANO

las normas contra las que se dirigi la intencin evasiva o frau-

dulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicacin de la lexsi-
tus. Tampoco se identific a qu muebles hubiese sido apli-
cable la ley del ltimo domicilio extranjero. Aparentemente se
consider aplicable el derecho del ltimo domicilio, pero
como ste haba estado realmente en la Argentina segn la
sentencia, igualmente conduca a la lexsitus, de la cual se des-
prendi la jurisdiccin argentina.

H ) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACLA

INTERNACIONAL

Supngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la

sucesin por la conexin domiciliar, y no por la situacin de
los bienes. En aquella hiptesis cabe considerar que la senten-
cia hubiese tenido vocacin de reconocimiento de eficacia in-
ternacional. Era necesario examinar el grado de reconocimiento
internacional de la sentencia en los pases en donde haba bie-
nes. Recordemos que eran varios los bienes y los pases. A fin de
dictar una sentencia til, hay que examinar su posible reconoci-
miento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar
el grado ms amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la ar-
rona de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes ha-
rn eso porque les interesar saber en qu pases podrn hacerla
valer. Los jueces no pueden desentenderse de la preocupacin
por el grado de eficacia internacional de sus sentencias. Un juez
extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocera
en la Argentina si su decisin no fuese igual a la que en la Argen-
tina se dara en la sucesin de inmuebles y muebles situados per-
manentemente en el pas. Se requiere una comparacin de prob-
ables decisiones a fin de coordinadas con el mayor grado de
armona posible, es decir, efectiva. Un paso importantsimo hacia
esta armona es la unificacin internacional de las normas de
conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar per-
suadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un dere-
cho para dar una solucin al caso, aun cuando exista una plu-
ralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.
 SUCESIONES 579

XI
REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO
DEL LTIMO DOMICILIO CONDICIONADA
AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA
ARGENTINA EN LOS LUGARES
DE SITUACIN DE LOS BIENES

A ) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO

DEL CAUSANTE

La conexin del art. 3283, del Cdigo Civil, a la ley del l-

timo domicilio del causante ha de ser entendida como referen-
cia al sistemajurdico de aquel domicilio. Consiguientemente,
hay que admitir la decisin que en aquel sistema se adopte so-
bre la sucesin, sea esta decisin basada en una escisin del
derecho aplicable, en una transmisin o reenvo al derecho de
la nacionalidad, en la solucin basada en su propio derecho
material, porque tambin aplica la conexin del ltimo domi-
cilio. En definitiva, la decisin que adoptara el juez del ltimo
domicilio del causante. Esta tesis se desarroll ampliamente
en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacio-
nalprivado (1978, pgs. 335 y sigs.; 1983,1, pgs. 528 ysigs.).

B ) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS

DE PATRIMONIO

Pero adems se debe considerar que la referencia a la so-

lucin del sistema del ltimo domicilio ser adoptada si es re-
conocida la Sentencia argentina basada en aquel sistema en
los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese des-
conocida, el juez argentino aplicar a los bienes de esos lugares
la solucin que all se reconozca. Esta construccin que ha-
bamos propuesto en nuestro artculo "Nuevas perspectivas
en el derecho sucesorio internacional", JA., t. 21-1975, pgs.
466-476, y retomada en nuestro Derecho internacional priva-
do, encuentra un fundamento metodolgico de alto vuelo
580 ANTONIO BOGGIANO

cientfico en la teora del reenvo al "ordenamiento competen-

te" del profesor ordinario de la Universidad de aples Paolo
Picone, en sus libros Norme di conflitti specialiper la valuta-
zione deipresupposti di norme materiale, Napoli, 1969, pgs.
98 y sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "II rnvio al 'ordinamento
competente' nel diritto internazionale privato", en Rivista di
Diritto InternazionalePrivato eProcessuale, 1981, pg. 309; el
mismo autor, Ordinamento competente e diritto internaziona-
le privato, Padova, 1986, pgs. 52 y sigs.
En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afi-
nidad, porque confieso que no conoca el pensamiento de Pi-
cone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado
y profundizado en su libro precitado Ordinamento competen-
te e diritto internazionale privato, con las del ilustrsimo pro-
fesor de aples, la concreta creacin de la situacin jurdica
de heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo
unitario y simultneo al reconocimiento del carcter de here-
dero en los lugares de situacin de los bienes, para que aque-
lla situacin jurdica tenga efectiva probabilidad de desplie-
gue internacional concreto y til. Por este mtodo se trata de
no crear una situacin jurdica de heredero o derechohabiente
sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lu-
gares donde necesariamente debe producirse el reconocimien-
to de eficacia de aquella situacin jurdica creada en el foro ar-
gentino, los lugares de radicacin de los bienes.
Esta metodologa de coordinacin produce una situacin
jurdica consolidando, de modo unitario y simultneo, el pun-
to de vista de uno o ms ordenamientos extranjeros en bloque,
en concreto (Picone, Ordinamento, cit., pgs. 52 y sigs., pg.
56). Los "puntos de referencia" son, en este contexto, los lu-
gares de situacin de los bienes. Hay que tomar en cuenta el
reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos
de referencia necesaria para la eficacia internacional de la
sentencia.
La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su
verdadera dimensin en el curso general de Lagarde en la
 SUCESIONES ' 581

Academia antes citado, porque trata el mtodo de Picone

como criterios para determinar la jurisdiccin propia o extran-
jera de modo aislado sin considerar que aquella tesis tiene por
fin un tratamiento de la situacin jurdica consolidando puntos
de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un m-
todo slo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevencin
anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con rela-
cin al reconocimiento de una situacin jurdica material.

C) EL CASO "MANDL" REVISADO

Con esta metodologa y la que ya usamos al estudiar el caso

"Andersen", volvamos a revisar el caso "Mandl" con algunos
agregados respecto de la localizacin de los bienes. Supnga-
se que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Ar-
gentina y tambin en Francia, Austria, Italia y Mjico.
Supongamos que en Viena estuviese el ltimo domicilio
real del causante y que ste haya obtenido la nacionalidad
austraca sin fraude. El juez argentino debera resolver como
lo hara el juez de Viena (art. 3283, ltimo domicilio). El juez
austraco aplicara derecho austraco a la herencia de un aus-
traco. Entonces habra que ver si en Italia, Francia y Mjico se
reconoce la sentencia basada en derecho austraco. En Italia
se reconocera por la nacionalidad del causante. En Francia se
reconocera con respecto a los muebles, pero no con respecto
a los inmuebles en Francia. Con respecto a stos la sentencia
argentina debera resolver conforme al derecho material fran-
cs para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia.
No as con los inmuebles italianos que se transmiten SQguj de-
recho austraco. En Mjico todos los bienes deben abandonar-
se al imperio de la lex situs porque no hay ms remedio.
Ahora hay ms: qu podemos hacer en la Argentina con
los herederos que seran beneficiados por la aplicacin de la
lex situs francesa y la lex situs mejicana, produciendo un de-
sequilibrio en la reglamentacin concreta que da el derecho
austraco? Se podra equilibrarlos con los bienes radicados en
la Argentina. Pero lo mejor sera encontrar un procedimiento
582 ANTONIO BOGGIANO

coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bie-

nes en Austria, Italia y la Argentina. Para ello se podra recurrir
a una aplicacin analgica del derecho de prlvement (art.
3470, Cd. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del benefi-
ciado, sino por el privilegio que ste saca en virtud de la lex
situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del pri-
vilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentacin
multinacional de la sucesin. Los abogados tienen o deberan
asumir un rol importante en convencer a los jueces de la ne-
cesidad de adoptar una solucin multinacional equilibrada,
suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs;
esto sera una justa solucin uniforme por adaptacin material.

XII
CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE
A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE
ADOPTADA POR LA 16a SESIN DE LA
CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988
La Convencin dirime la ley aplicable segn un sistema de
conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la re-
sidencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era na-
cional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia
dur un perodo no menor de cinco aos, inmediatamente pre-
cedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales,
si al tiempo de su muerte l estaba manifiestamente ms estre-
chamente conectado con el Estado del que entonces era nacio-
nal, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, prrs. I 2 y 2Q).
En otros casos, la sucesin se rige por la ley del Estado de
la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos
que en ese tiempo el causante estuviere ms estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta ltima ley es
aplicable (art. 3S, prr. 32)-
Se admite una designacin del derecho .aplicable para regir
la totalidad de su sucesin (professio juris) con ciertas limita-
ciones (art. 5Q).
 SUCESIONES 583

Sobre la Convencin vase Actes et documents de la Seizi-

me session, tomo II, Succesesions loi applicable y la participa-
cin en la Conferencia de la delegacin argentina.
Una consideracin ms detallada de esta crucial Conven-
cin, como de muchas otras, llevara el volumen de esta obra
a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en
atencin a su encomiabe esfuerzo en la Argentina...

Ver doctrina.- Marcos M. Crdoba, "Convencin sobre la ley apli-

cable a las sucesiones por causa de muerte. (Adoptada en La Haya
el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro P.
Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional pri-
vado argentino", E.D., 182-316/327; "El rgimen de los bienes va-
cantes en el derecho internacional privado argentino", E.D., 163-
24/32; Ins M. Weinberg de Roca, "Sucesiones internacionales",
E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una Declaratoria
de Herederos dictada en el Lbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nro. 21,
septiembre 1999, pgs. 495-503; "Domicilio de menores adultos",
R.D.P.C, nro. 20, mayo 1999, pgs. 499-505.
V
)

*
 XVII
CAPTULO
TRUST

SI
JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"

Naturalmente, no consideraremos aqu la historia ni el mo-

derno derecho material del trust, vocablo que preferimos no
traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker
y A. R. Mellous, The modern lawof trusts, 4a ed., 1979- El trust
puede suscitar cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consi-
guiente, es necesario ofrecer en esta, obra algunos enfoques
del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte
de los conflictos de leyes libre de 'confusin' no es el trata-
miento de los trust' (Rabel, IV, pg. 445). De modo que no
pretender grandes esclarecimientos, sino, ms bien, aportar
algunas orientaciones sobre cmo tratar un trust en jurisdic-
cin argentina.
La jurisdiccin argentina se puede ver ante el conocimiento
y la decisin de cuestiones vinculadas a un trust, ya sea por-
que los bienes o propiedades estn localizados en el pas o
porque las personas de los trustees, que podramos calificar
como propietarios legales de confianza y administracin, se
domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la
caracterstica esencial de ser obligatorio en conciencia para el
trastee, la presencia de ste en el pas puede ser decisiva para
jurisdiccin argentina.
586 ANTONIO BOGGIANO

11
DERECHO APLICABLE AL "TRUST"

A ) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI

La cuestin del derecho aplicable al trust se relaciona,

esencialmente, con el problema de determinar si el trust cons-
tituido segn un derecho extranjero' determinado ofende el
orden pblico o normas de polica del D.I.Pr. argentino. ste
es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un derecho
extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable
con el orden pblico, si no es excluido por normas de polica
o de aplicacin exclusiva.

B ) TRUST HECHO POR TESTAMENTO

En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regr-

selos por el derecho aplicable a la herencia. Cabe reiterar las
posibles objeciones de orden pblico ante instituciones fidei-
comisarias en contra de los principios del derecho sucesorio
argentino o, incluso, ante la creacin de un trust testamentario
evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposi-
ciones fideicomisarias por testamento.

C ) TRUST NTER VIVOS

En lo atinente a los trusts nter vivos sugiero el siguiente en-

foque. Los aspectos obligacionales del trust, basados en una
relacin de confianza, deben ser regidos por el derecho ele-
gido por el creador de aqul. Ese derecho generalmente coin-
cidir con el derecho del lugar de administracin del trust. Si
no media eleccin del derecho aplicable, el lugar de adminis-
tracin central (v.gr., domicilio del banco que administra el
trust) parece la conexin objetiva ms relevante y caracters-
tica. All est el lugar en donde se ha depositado la confianza.
Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de
conexin demasiado rgido. An ms: se debera adoptar en
 TRUST 587

un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho

ms estrechamente relacionado con el trust, estudiado ste
prestando particular atencin a las peculiares circunstancias
de personas, bienes y conductas comprometidas en la conse-
cucin del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad
que este criterio flexible deja librada la cuestin, en gran me-
dida, a la apreciacin judicial del caso. Pero las exigencias de
justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust
frente a criterios de localizacin excesivamente rgidos y con-
ducentes quizs, a un derecho materialmente insatisfactorio,
es decir, ajeno a las expectativas razonables de una solucin
justa sobre el fondo de la cuestin controvertida. Siendo el
trust, esencialmente, una institucin de equidad, ha de regr-
selo por una norma de conflicto de equidad.
Por cierto, esta regla concierne tan slo a las obligaciones
relacionadas con el trust, y no a las cuestiones de derechos
reales sobre las cosas afectadas por ste. La distincin entre
derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no
del derecho que rige el trust.
Este criterio se ajusta a una elaboracin por analoga con
las normas de conflicto sobre contratos. Pese a que el trust no
presenta gran similitud con los contratos, s se relaciona, en
cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha
sostenido que aunque el derecho ingls no tiene una clasifi-
cacin como el derecho de las obligaciones, "si tuvisemos
esa clasificacin reconoceramos que el trust es parte del de-
recho de las obligaciones, porque la esencia del trust es una
obligacin personal" (ver el excelente estudio de A. L. Dia-
mond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Interna-
zionale Privato e Processuale, nQ 2, 1981, pgs. 289-308, esp.
pg. 289)- No deja de implicar una alentadora paradoja el he-
cho de que una categora del derecho civil pueda auxiliar en
la caracterizacin nada menos que del trust.
Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obli-
gacin segn el art. 1212 del Cdigo Civil argentino, para deter-
minar con flexibilidad cul ser el derecho propio del trust.
588 ANTONIO BOGGIANO

111
RECONOCIMIENTO

Es interesante destacar que la invalidez de un trust ingls se-

gn el derecho argentino fue tomada en cuenta, en jurisdiccin
inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C. 860 H.L.
En cambio, fue reconocido en jurisdiccin inglesa un trust
de Irlanda del Norte por el cual se designaba dos trustees re-
sidentes en Uruguay y la Argentina. La auditora de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los rditos eran acumu-
lados por los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios
en Inglaterra como capital. En este caso se juzg que esos in-
gresos no deban tributar segn la ley inglesa ("Vestey c. In-
land Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976).
En Colombia, Chile, Mjico y Venezuela se han establecido
normas legales sobre instituciones fideicomisarias parecidas al
trust (ver M. A. Carregal, Elfideicomiso. Regulacin jurdica y po-
sibilidades prcticas, Buenos Aires, 1982, pgs. 179-199). Habra
que determinar aTn si estos anlogos latinoamericanos pueden
ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterizacin romana. De todos modos, a estas regulaciones
latinoamericanas habra que aplicarles, en principio, los crite-
rios sobre eleccin del derecho aplicable antes expuestos.

IV
LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE
AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR
LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985

La Convencin establece en su aru 6e, que el trustcaracte-

rizado en su art. 2 S ser regido por el derecho elegido por el
constituyente (settlor). La eleccin debe ser expresa o surgir im-
plcita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito
que lo pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las
circunstancias del caso.
 TRUST 589

Cuando la ley elegida segn el prrafo anterior no contem-

pla el trust o la categora de trust en cuestin, la eleccin no
ser eficaz y se aplicar la ley determinada en el art. 7S.
Segn este artculo, cuando no se hubiese elegido el dere-
cho aplicable, el trust ser regido por el derecho con el cual
el mismo est ms estrechamente conectado.
Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en par-
ticular:
a) el lugar de administracin del trust designado por el
constituyente;
b) el lugar de situacin de los bienes del trust;
c) el lugar de residencia o establecimiento del trastee;
d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser
cumplidos.
Sobre esta convencin ver "Hague Conference of Prvate
International Law, Preoceedings of the Fifteenth Session", T.
II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985.
No hay lugar aqu para mayores desarrollos particulares.
Vase la bibliografa referida en el tomo II, citado, pgs. 103
y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pg. 1055;
Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of
Trusts, 8a ed., London, 1986.
El trust puede presentarse en pases que no lo conocen legis-
lativamente. As en un caso decidido por el Tribunal Federal de
Suiza, ste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un banco
suizo como trastee se relacionaba con el derecho de las obliga-
ciones, como un contrato mixto de mandato, donacin, de trans-
ferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un ter-
cero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F. 96, 1970, 11, 79). El
profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve
libro The Law of Trusts, London, 1989, pg. 13, puntualiza que tal
contrato mixto puede servir como categora para dar efecto al
trust que no fue nulo ni anulable. Ello permiti a la esposa de Ha-
rrison reclamar la propiedad como nica legataria, segn el tes-
tamento de su marido, pero no dara derechos de propiedad a los
beneficiarios segn el trust, si v.gr., el trustee cayese en insol-
vencia o la propiedad pasara a terceros.
590 ANTONIO BOGGIANO

No ha de'olvidarse que: The trust is the guardin ngel of

the Anglo-Saxon, accotnpanying him everywhere, impassively,
from the eradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ngeles custodios.
 XVIII
CAPTULO
SOCIEDADES COMERCIALES

1
INTRODUCCIN

El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser

descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante
las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura nor-
mativa capta una parte importante de la materia, no mono-
poliza ya la metodologa del D.I.Pr., pues las soluciones justas
de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy,
ni en el derecho positivo siquiera, por el nico camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de
normas materiales y de polica en D.I.Pr. societario. Y la ur-
gencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razn
de estar incorporadas a la ley 19-550 (t.o. decr. 841/84; B.O.,
30/XII/1984), en vigor. En tales condiciones de derecho posi-
tivo, sera imprudente la desconsideracin crtica de las nor-
mas ltimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podran ser trata-
das independientemente en el llamado "derecho privado de
extranjera" y el "derecho privado internacional" (as, Werner
Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 5, pg.
6), manteniendo el derecho de colisin su valor especfico de
respeto al elemento extranjero del caso multinacional rea-
lizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado ex-
tranjero. Empero, a las normas de polica o de aplicacin in-
592 ANTONIO BOGGIANO

mediata o normas de conflicto unilaterales no puede tratrse-

las fuera del derecho de colisin. Adems, no se justifica in-
dependizar en materias distintas normas destinadas, aunque
por vas diversas, a solucionar casos societarios con elemen-
tos extranjeros relevantes.
En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que
plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos
que "debido a su vinculacin con una pluralidad de sistemas
jurdicos nacionales aparecen socialy normativamente multi-
nacionalizados". He ah el supuesto de hecho del cual debe
partir el D.I.Pr., para la bsqueda de las soluciones justas. Lo
que interesa a todos a las partes, a los terceros, a sus ase-
sores, al legislador y a los jueces es la solucin concreta de
tales controversias mediante los mtodos y las normas que
fueren. Ahora bien: no veo la utilidad prctica de inde-
pendizar los mtodos y normas constituyendo con unos el
D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjera y con
otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a
los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para re-
solver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere
constituir una filial en la Argentina, habr que dar una res-
puesta prctica teniendo en cuenta todas las normas de con-
'flicto, materiales y de polica que concurren a conformarla, y
los mtodos en que se fundan dichas clases de normas. Qu
sentido tendra dar varias respuestas segn la aplicacin de di-
chas normas? Un sentido meramente analtico-jurdico, aun
cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas
parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta to-
tal. La concrecin y la sntesis justifican incluir la indicada plu-
ralidad metodolgica y normativa en la misma materia del
D.I.Pr. societario, cuyo conceptorlebe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema
societario mediante la eleccin de un derecho {choice oflaiv)
argentino o extranjerojustificado para brindar la solucin
de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer prr., ley 19-550). Las
normas de polica unilaterales eligen como aplicable a un pro-
blema el derecho local argentino (v.gr., art. 124 de la citada
 SOCIEDADES COMERCIALES 593

ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean directamente una

solucin substancial del problema que suscita el caso multina-
cional y especficamente aplicable a ste (as, v. gr., el proble-
ma de la constitucin de una filial en la Argentina por una so-
ciedad constituida en el extranjero se resuelve directamente
en la norma material del art. 123 de la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevan-
cia en la solucin de las controversias societarias multinacio-
nales. As, cobra creciente atencin por la moderna doctrina
el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas
en las reglas de conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationa-
le Unternebmen im deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a.
M., 1971, pgs. 94 y sigs.). De la'estructura "unilateral" de las
normas sobre los grupos societarios multinacionales se han
desprendido importantes consecuencias metodolgicas en el
derecho alemn de sociedades por acciones (H. F. Luchter-
handt, Deutsches Konzernrecht bei grenzberschreitenden
Konzemverbindungen, Stuttgart, 1971, pgs. 69 y sigs.).
La coordinacin de las metodologas normativas conflic-
tuales y materiales se ha puesto de relieve tambin en el de-
recho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto
que elige como criterio localizador la "sede administrativa"
como centro de efectiva direccin de los negocios sociales,
tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valo-
rativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad
controlante del grupo establece su estrategia y direccin uni-
ficada (O. Sandrock, "Die Multinationalen Korporationen im
Internationalen Privatrecht", en Berichte derDeutschen Gesell-
schaftfr Vlkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, pgs. 182 y
sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pg. 122; H. Wiedemann, "Inter-
nacionales Geselschaftrecht", en Festschriftfr Kegel, Frank-
furt a.M., 1977, pg. 196). Y aun la valoracin de los criterios
localizadores o puntos de contacto de las normas de conflicto
aparecen influidos por consideraciones de derecho societario
material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occiden-
tal, en una sentencia del 23 de marzo de 1979, juzg que una
sociedad de Licchtenstein no se puede considerar que tenga
594 ANTONIO BOGGIANO

su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien

tiene su control (Internationalen Privatresprechung 1979,
nro. 5, pg. 25).
Tambin est impregnada de valoracin material la distin-
cin que se ha formulado entre grupos verdaderamente "mul-
tinacionales" y otros en los cuales la sociedad dominante con-
trolada eficazmente en el ordenamiento al que se incorpor,
opera en realidad como instrumento de su poltica econmica
(ver acerca del clebre caso "Fruehauf", comentando la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Pars, 22 de mayo de
1965, R. Contin, "L'arrt Fruehauf et Pvolution du droit des
socits", en Dalloz-Sirey, 1968, Chr., pg. 45; tambin W. L.
Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to Foreign
Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs.
Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970, pg. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodo-
loga normativa integrada. Desde esta perspectiva tambin se
justifica la posicin pluralista adoptada.
Con estas precisiones metodolgicas previas, cuadra pasar
seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de
los nuevos problemas que se plantean con motivo de la actividad
multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitu-
cin misma de las sociedades puede estar vinculada a una plu-
ralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su acti-
vidad o funcionamiento hasta su liquidacin y particin, pueden
presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes
a dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del rgimen
establecido por la ley 19-550 y las normas que la complemen-
ten y puedan colmar las lagunas que en ella se abren.

II <
ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA

Hay grados de desarrollo empresario entre el envo de un

gestor, de un comisionista, la designacin de un agente o re-
 SOCIEDADES COMERCIALES 595

presentante hasta el establecimiento de una sucursal para el

"ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto so-
cial", el establecimiento de una representacin permanente o
"sede secundaria". En estos ltimos supuestos, la sociedad
constituida en el extranjero se insina en otro pas mediante
el establecimiento de una sucursal que, de modo caractersti-
co, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la
sociedad por su representante, pero carece de personalidad
jurdica alguna, sea independiente, vinculada o controlada.
Al parecer, esta carencia de personalidad jurdica de la su-
cursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La
sucursal no tiene personalidad jurdica alguna. Por tanto, la
sucursal asa misma sociedad constituida en el extranjero que
"ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto
social" en el pas (art. 118, prr. tercero, de la Ley de Socieda-
des Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84).
Ahora bien, esta estructura jurdica tiene una significacin
organizativa y econmica substancial. En la sucursal, el capi-
tal, la organizacin empresaria, su administracin y emplea-
dos y su misma actividad se hallan en relacin directa con la
sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra so-
ciedad. La nica personalidad jurdica es la que ostenta la socie-
dad constituida en el extranjero.
No existe, pues, separacin deriesgosentre la gestin de la
sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursa-
les de la misma sociedad. La suerte de una comprometer la
responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lcita esta
manera de expresin, porque no hay ms que una sociedad.
Tampoco podr haber "liquidaciones separadas", con lo cual
ser necesario prever el grado de perturbacin del funciona-
miento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir
por la cada o la crisis de una de las sucursales. Aqu no se trata
siquiera de una situacin de grupo de subordinacin. No hay
grupo, la empresa multinacional acta con una sola estructura
jurdica societaria y las sucursales tan slo pueden caracteri-
zarse como centros de explotacin empresaria con poderes
para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se rea-
596 ANTONIO BOGGIANO

cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las co-
nexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pue-
da justificar la radicacin de una sucursal, cuyo establecimien-
to abre un frente de representacin ante terceros que es la
nica caracterstica de autonoma de la sucursal. Pero esta au-
tonoma aparente se refiere al poder de obligar o no a la so-
ciedad, mas nunca a la creacin de un nuevo centro de imputa-
cin jurdica, de una distinta personalidad. La direccin
unificada es jurdicamente simple, directa e intensa. Aunque
el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviar-
se o contradecir las lneas directrices de unificacin empresa-
ria de la nica sociedad. ste es un captulo de la repre-
sentacin, y no del derecho societario propiamente, el que
est en discusin.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir re-
laciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma so-
ciedad ni entre aqullas con sta. El mismo principio funda-
mental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia
italiana, considerando "il vincolo orgnico esistentefra Vente
societ e le sue ramificazioni secondarie, l'unicit di interessi
economici e giuridici fra le vare sedi ...di una stessa societ"
(Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur.
IL, 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre stas cabe reco-
nocer relaciones intersubjetivas. Y tambin entre las filiales y
la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personali-
dad jurdica distinta, como una hija la tiene con respecto a su
madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje
metafrico, es an como un concebido "en ventresa mere'. Es
por ello que habiendo filiales con personalidad jurdica dife-
renciada, puede presentarse la hipjesis de desviacin del in-
ters social propio de la filial dependiente y consiguientemen-
te de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan
Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985).
ste es un tema clsico del grupo. Se puede hablar en las re-
laciones contractuales dentro del grupo de una "autorregula-
cin intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulacin in-
 SOCIEDADES COMERCIALES 597

tersubjetiva". As, podra distinguirse el contrato intersubjetivo

en el cual concurren intereses contrapuestos, del contrato in-
trasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo
econmico que deben coordinarse en una llamada autonor-
mazioneprogramatoria (Ruffolo, "II parallelismo colpa aqui-
leana - volont negoziale nella pianificazione privata", Riv.
Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pg. 49). Puede verse una trama
de intereses convergentes en la autonoma privada de las fi-
liales que deben atender las directivas de programacin de la
sociedad madre. Comparativamente, estas hiptesis pueden
ser consideradas relativamente anlogas a las que suscitan los
contratos standard, en los que pese a una disparidad de bar-
gainingpower de las partes y de las sutiles posiciones de for-
taleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International
standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t.
170 (1981), pgs. 9 113)- Es decir, el seguimiento de directivas
programticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existen-
cia del inters propio de la filial. Estos intereses autnomos
son coordinados para cooperar segn las directivas progra-
mticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubje-
tivos. As explicaremos la aparicin del control externo de de-
recho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art.
33, Ley de Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la
configuracin de grupos transnacionales mediante relaciones
contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades
Transnacionales, Les socits transnationales dans le dueloppe-
ment mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, pgs. 46 y
sigs., y 183 y sigs.). Si admitirnos la existencia de una relacin
contractual constitutiva de una situacin de control societario
y de configuracin de grupo, es congruente admitir que entre
las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir cele-
brando nuevos contratos en el futuro como sujetos de dere-
cho distintos, cualquiera que sea la relacin de control inter-
societaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no
es sujeto de derecho. Es diferente la situacin de una sociedad
con sus sucursales y la de una sociedad matriz controlante con
sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia estructural
598 ANTONIO BOGGIANO

de orden jurdico permite el establecimiento de relaciones

contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en
posiciones de regulacin de las actividades de las distintas so-
ciedades sobre el mercado.
Se ha considerado como instrumento ms seguro de con-
trol y direccin de la actividad de las sociedades extranjeras
desde una perspectiva global, la constitucin del grupo con
control total de la sociedad matriz. Esta metodologa era tpi-
camente seguida en el pasado por las multinacionales nortea-
mericanas e inglesas, segn los informes de las Naciones Uni-
das {Les socits multinationales et le dveloppement mondial,
pg. 15). Pero hacia 1983, segn este documento, esta tenden-
cia se muestra orientada a reducir el porcentaje de participa-
cin en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo ju-
rdico de esta metodologa.
Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las sub-
sidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100
por ciento por la matriz, la explicacin era dada as: "to really
get going intemationally you need to plough back a lot into
them (foreign subsidiarles), and localpartners wh o are interes-
ted in dividends don't always want to do this" (R. E. Tindall,
Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden,
1975, pg. 149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos di-
rigida a constituir joint subsidiarles, operacin menos costosa
que la wholy owned Corporation (J. F. Brodley, "Joint ventures
and antitrust policy", 95 HarvardLawReview 1982, pgs. 1535
y sigs.). Desde otra ptica, mientras eljointventureen contex-
tos industrializados puede facilitar la cooperacin de diversas
tecnologas para obras de alta complejidad, tambin sirve
para sectores en desarrollo como regulacin de las inversio-
nes extranjeras favoreciendo la participacin local. En los pa-
ses de economa socialista ei joint ventura es la estructura ex-
clusivamente admitida para la inversin extranjera.
Habra que ver cul ser la experiencia argentina de la re-
gulacin de las."agrupaciones de colaboracin" y las "uniones
transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903- stas son
 SOCIEDADES COMERCIALES 599

inequvocas estructuras jurdicas contractuales. Pero su rela-

cin con las estrategias empresarias justifica su tratamiento en
el presente estudio cuando los contratos de colaboracin em-
presaria sean multinacionales. Los consorcios de exportacin,
as llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura ju-
rdica societaria, y las compaas de comercializacin interna-
cionales tambin pueden responder a tales bases. Estas figu-
ras, sin embargo, estn dominadas por la finalidad de poltica
de promocin de las exportaciones.
Prrafo aparte merece la consideracin de las multinacio-
nales japonesas. La estrategia mundial no slo se basa en la
propiedad del capital. La direccin unificada se inspira en una
solidaridad con la empresa y en vnculos de cooperacin que
hunden sus races en la historia milenaria y en la filosofa ja-
ponesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi cohesin
is based on cross-holding of stocks, a community of interest,
and a tradition of cooperation" (Multinational enterprses,
New York-Leiden, 1975, pg. 53)- Ms que en la estructura de
la sociedad dominante hay quienes sostienen la inexisten-
cia de sociedades dominantes en el Japn, yo no puedo afir-
marlo tan categricamente, la unidad de gestin parece ase-
gurada ms bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que
parece ser un consejo de pares representantes cada uno de
una sociedad independiente. El consejo rene anualmente a
las ms grandes sociedades. Esos representantes dan preemi-
nencia al inters de cada una de sus empresas por sobre el in-
ters del grupo. Estn dispuestos a cooperar slo en tanto y en
cuanto tal colaboracin sea beneficiosa para su propia empre-
sa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de au-
toridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un
gerente de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pg. 455).
No deja de ser interesante advertir la posible analoga con
nuestras ms recientes frmulas jurdicas de colaboracin
empresaria introducidas por la ley 22.903. Pero entre ambas
realidades empresarias podra haber un abismo.
Es fascinante el espritu nipn de espontnea adecuacin a
intereses comunes. Despus de la Segunda Guerra, una em-
600 ANTONIO BOGGIANO

presa familiar ha evolucionado hacia un accionariado difuso.

De un sistema de filiales hacia sociedades independientes,
con desaparicin de los vnculos familiares de propiedad y
subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos
de capital, tratamientos recprocos en la produccin, ventas y
desarrollo tecnolgico. He aqu la Mitsubishi. He tratado de
controlar este esquema de Tindall (pgs. 44-45), y aunque lo
encuentro bsicamente acertado, me parece que la realidad
no es tan simple y transparente, sino algo ms sofisticada,
compleja y, quiz, oculta.

III
CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

A ) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede o

principal objeto de explotacin (arts. 118, primera parte,
y 124 de la ley 19.550)
a) La ley del lugar de constitucin rige la existencia,
forma, validez substancial, objeto y capacidad
El art. 118, primer prrafo, de la ley 19-550 somete la "exis-
tencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de cons-
titucin. La primera cuestin que se plantea, relativa a la in-
terpretacin de esta norma de conflicto, es su mbito de
aplicacin material. Literalmente, slo se la aplica a la existen-
cia y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la va-
lidez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la
sociedad. Quedan tambin estas materias comprendidas en
el tipo legal de la norma en examen, o debe juzgrselas ex-
cluidas y sometidas a otra ley?
A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es
preciso, ante todo, definir el concepto de lugar de constitu-
cin. Qu derecho define el concepto jurdico de "constitucin"
de una sociedad? Es el derecho societario argentino (lexfori),
 SOCIEDADES COMERCIALES 601

comnmente aplicable para resolver la calificacin de los

puntos de conexin contenidos en normas de covicto argen-
tinas? No es as. Hay que atenerse al concepto de constitucin
societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha
cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitu-
cin define qu se ha de entender jurdicamente por "consti-
tucin". El derecho que reglamenta es el derecho que define
(ex causa). Por tanto, es el derecho del pas de constitucin
el que define cundo la sociedad adquiere personalidad jur-
dica y, por ende, existencia.
El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de
las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lu-
gar de su constitucin. Nada dispone respecto de la capaci-
dad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspon-
diente al 118 de la ley 19-550, someta la capacidad de las
sociedades a la ley del lugar de su constitucin (Halpern, So-
ciedades comerciales, 1966, pg. 135, nQ 13, a). Empero, la ca-
pacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, nin-
guna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la
capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.
En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vaco legal
en virtud de las siguientes consideraciones.
Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el
centro exclusivo de explotacin de la sociedad constituida en
el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la socie-
dad locales regida por el derecho societario argentino. Esta
interpretacin me parece razonable desde el punto de vista
del sentido del art. 124, pues aunque su texto no somete la ca-
pacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce
a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen
califica de local a la sociedad que se halla en la situacin tpica
ya expuesta.
Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la Re-
pblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin, hay
que investigar cul ser la norma de conflicto que indique el
derecho aplicable a la capacidad.
602 ANTONIO BOGGIANO
*

Para llevar a cabo tal integracin se pueden estudiar las si-

guientes posibilidades.
La primera posibilidad sera aplicar analgicamente el art.
118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de in-
corporacin de la sociedad. Esta integracin contrara, a pri-
mera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del
gobierno de esa ley (lugar de constitucin), pues de lo con-
trario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se
inclua expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se supri-
mi la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar
la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la exis-
tencia^ forma.
Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por
ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de
la ley incurrieron en una imprevisin legislativa (laguna), o
que dejaron la cuestin para que fuera resuelta por los jueces
(norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia
de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpre-
tacin judicial. Hay que colmar la laguna con una norma ge-
neral estable y fija. Sera posible bilateralizar la norma de po-
lica unilateral del art. 124, esto es, aplicarla analgicamente a
las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro
exclusivo de explotacin en el pas?
Por lo pronto, tal bilateralidad conducira a someter la ca-
pacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el
exterior o el del centro de explotacin exclusivo en el extran-
jero. Es convertir la conexin alternativa de una norma de po-
lica en punto de conexin de una norma de conflicto bilate-
ral. Pero, qu ocurrira si la sociedad extranjera tuviese en un
pas la sede y en otro su centro de explotacin? El derecho de
qu pas sera aplicable? Se tratara de un caso de indudable
acumulacin de derechos aplicables. Habra que aplicar los
dos derechos acumulativamente? Es razonable un resultado
de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habr que res-
petar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales.
ste ser el que restrinja ms la capacidad. Me parece dudosa
esta restriccin desde el punto de vista valorativo.
 SOCIEDADES COMERCIALES 603

Adems, cuando el centro de explotacin fuese multinacio-

nal, habra que aplicar exclusivamente el derecho de la sede,
ya que de lo contrario se tornara arduo determinar el centro
principal de explotacin, con eventual menoscabo de garan-
tas constitucionales, por lo que luego se ver.
Por ello, parecera ms satisfactorio, desde el punto de mira
de la proximidad analgica y de la seguridad jurdica, recurrir a
las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de De-
recho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para
realizar actos aislados en el pas est regida por el derecho de su
sede en el exterior (arts. 8Q y 3Q, Tratado de Montevideo, 1940).
La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en
el extranjero para ejercer en el pas el comercio habitual, es-
tablecer representacin, agencia o sucursal, se rige por el de-
recho argentino para las operaciones vinculadas con el centro
de explotacin local. Es la solucin concordante del art. 3S del
Tratado de Montevideo de 1940, segunda parte, y del art. 90,
inc. 4S, del Cdigo Civil argentino.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustar-
a formal y substancialmente a los requerimientos del pas en
que se perfecciona la constitucin mediante la registracin.
Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de
tal lugar para adquirir personalidad. Ningn pas la confiere a
asociaciones que no renan las condiciones legales necesa-
rias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en
saber si, cumplida la ley del pas de constitucin, se ha de en-
tender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la ca- t
pacidad de la sociedad deben regirse, adems, por otra ley
aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la ca-
pacidad societaria estn regidos tambin por un derecho in-
dependiente del vigente en el lugar de constitucin, v.gr., el
de la sede social o el del centro de explotacin.
En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el de-
recho del lugar de constitucin, todo el acto constitutivo en
sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la
ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tam-
604 ANTONIO BOGGIANO .

bien, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es

la medida de la capacidad societaria, por lo que sta debe gober-
narse por el mismo derecho que aqul. Y de all se sigue, por va
de una interpretacin intrasistemtica de la norma del art. 118,
que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la
capacidad societarias se rigen por el derecho del pas de consti-
tucin. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar
el objeto y a capacidad a otro derecho, a ms del elegido en el
art. 118, tendran que haberlo manifestado as en el articulado le-
gal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer otra
ley aplicable a esos aspectos de la constitucin de la sociedad. En
suma: la ley del lugar de constitucin rige ntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica
y su capacidad de obrar. Dada la extensin que asignamos a la
ley del lugar de constitucin, es necesaria la mayor precisin del
punto de contacto selector del derecho aplicable. En este or-
den de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo.

b) Constitucin y domicilio en la concepcin

angloamericana
En el D.I.Pr. ingls, "a company is domicilied where it is incor-
pprated' (Cheshire, Prvate intemational law, 9a. ed., por P. H.
North, Fellow ofKeble College, Oxford, Londres, Butterworths,
1974, pg. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y ms pre-
cisamente an, la ley personal de una sociedad "depends not
upon theplace at which its center ofadministrative business issi-
tuated, butupon tbeplace at which itisregistered' (Edward Hilton
Young, tFofeign companies and other corporations, Cambridge,
1912, pg. 205, comentario al caso clsicamente citado: "Attorney
General c. The Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C.
A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la sentencia no me han
sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente
confiable de Ernest Rabel, The conflict oflaws. A comparative
study, vol. 2,2- ed., por Ulrich Drobng, Ann Arbor, Universty of
Michigan Law School, 1960, pg. 32, nota 6 (esta obra ser ci-
tada, en adelante, slo con el nombre de Rabel).
 SOCIEDADES COMERCIALES 605

Para decirlo con palabras de lord Wright:

Englishcourtshavelongsincerecognizedasjuristicpersons,
corporations established byforeign law in virtue ofthefact of
their creation and continuance under and by that law... But
ifthe creation depends on the act ofaforeign State which crea-
ted them, the annulment ofthe act of creation by the samepo-
wer will involve the dissolution and non-existence ofthe Corpo-
ration in the eye ofEnglish law. The will ofthe sovereign power
which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers &
Co. c. Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pg. 297, segn cita
de Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 1).
Adems de tan grave consecuencia se registra otra, no me-
nos importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lu-
gar donde se la ha incorporado, no puede cambirselo. As,
" the domicil oforign, or the domicil ofbirth, usingwith respect
to a company a familiar metaphor, clings to it throughout its
existence" ("Gasque c. Innand Revenue Comrs.", 1940, 2, K.
B. 80, pg. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515,
pg. 535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 3).
He aqu expuesto el criterio domiciliario de las sociedades
en el derecho angloamericano.

c) Constitucin y sede efectiva en Europa continental

En Francia, la ley personal es determinada por la sede efec-
tiva {sige effectij) de la sociedad, que se individualiza segn
criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit
du commerce international, Pars, 1969, n9 264, pgs. 285 y
sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede
aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la
sede real se halla en otro sitio. Tal es la solucin del art. 3S de
la ley del 24 de julio de 1966. Adems de real, la sede ha de ser
seria, esto es, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un
requisito para la constitucin de la sociedad. Ello explica que
una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba
reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., pg. 297).
606 ANTONIO BOGGIANO

Tambin es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de

Alemania, que en un caso de sociedad constituida en Was-
hington con el objeto de explotar ciertas minas en Mjico,
pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juz-
g negndole personera a la sociedad por no haber cumplido
los recaudos de constitucin en Alemania; la calific como
asociacin no incorporada (Rabel, II, pg. 39, nota 22, en que
cita la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de
1904, en el Deutsche Juristenzeitung, 1904, pg. 555).
En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el de-
recho ingls, pero administrada en Pars, con slo repre-
sentacin y gerencia tcnica en Kenya, aquella sociedad no
sera reconocida ni en derecho francs ni en otros sistemas
conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso, von
Steiger, ZeitschriftdesBernischenjuristerivereins, Suiza, 1931,
67, pg. 307).

d) Lugar de adquisicin de la personalidad jurdica

Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una
significacin importante para la interpretacin y precisin del
punto de contacto "lugar de constitucin" a que alude nuestro
art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lu-
gar de adquisicin de la personalidad jurdica. Habr que pre-
cisar luego qu contenido concreto tiene ese concepto segn
las exigencias especficas requeridas por el derecho vigente
en el pas de tal adquisicin (conf. nuestro mtodo de califi-
caciones en "Oferta y aceptacin en los contratos internacio-
nales",/.^., 1972-14, pgs. 420 y sigs., ep. pg. 426, y en "Nue-
vas perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Ms
all de la unidad-pluralidad sucesoria a travs del reenvo)",
J.A., 27-975, pg. 466; se puede vei*tambin la caracterizacin
de nuestro mtodo en Goldschmidt, Introduccin filosfica al
derecho, 6- ed., pg. 283, nota 32). Ello no significa admitir el
concepto angloamericano exclusivamente (en ese sentido:
Berta Kaller de Orchansky, "Las sociedades comerciales en el
D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurdico, una
 SOCIEDADES COMERCIALES 607

sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en

Pars, sera considerada en Europa sujeta al derecho francs y,
por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la
juzgara sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfec-
tamente constituida (Rabel, II, pgs. 38 y sigs.).
Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar
de constitucin" conforme al derecho del lugar del mero re-
gistro, se la juzgar constituida. S por dicho concepto enten-
demos la adquisicin de la personalidad en el lugar de la sede
(Pars), habramos de tenerla por inexistente. Por tanto, la
cuestin decisiva es: en qu lugar se debe examinar si se ad-
quiri la personalidad: en el lugar del registro o en el de la
sede efectiva? Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar
en la Argentina la calificacin de constitucin y, por ende, de
adquisicin de la personalidad, vigente en el pas o lugar
de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qu
condiciones formales y substanciales una asociacin adquiere
personalidad societaria. Tal calificacin es importante. Recor-
demos que el sistema continental europeo exige registro y,
adems, sede real en el pas de constitucin. El domicilio no
suple a la "incorporacin", y sta tampoco a aqul. As, en la
Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida
en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debi radicar
al momento de la constitucin. Sin la sede all no se la habra
podido constituir. Por ello, lugar de constitucin y lugar de la
sede son concurrentes a conectar el mismo derecho. Tenga-
mos presente tambin que el pas de registro podra cancelar-
lo por falta de sede en el mismo pas. Baste recordar el caso
de Suiza, que cancel los registros de numerosas sociedades
controladas desde sedes francesas con slo aparente y nomi-
nal establecimiento en Ginebra.
Aqu se atisba ya el problema que examinaremos posterior-
mente: el cambio de sede de un pas a otro.
Hay que atenerse al derecho del pas de registro cuando no
s ha reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nue-
vo registro. sta es la interpretacin que me parece ms ajus-
608 ANTONIO BOGGIANO

tada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede ex-

tingue la personalidad o no.

e) Personalidad jurdica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se
rige "por las leyes del lugar de constitucin" (art. 118, primera
parte). He aqu la norma de conflicto. Existencia significa aqu
capacidad de derecho (personalidad jurdica). Las leyes del
lugar de constitucin indican si el grupo social en cuestin es
o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de cons-
titucin podran conferir la personalidad de la sociedad con-
forme al derecho del lugar en que se establecer la sede social
o el establecimiento de su actividad principal. En tales supues-
tos, en la Argentina reconoceramos a la sociedad constituida
en el extranjero ya sea segn el derecho comercial del lugar
de constitucin, ya sea segn el derecho comercial de la fu-
tura sede o establecimiento de negocios aplicado por las au-
toridades del lugar de constitucin. En suma, rige el uso jur-
dico efectivo en el lugar de constitucin para reconocerle
personera en la Repblica.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitucin de
una sociedad comercial que se constituy en el extranjero te-
niendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto
est destinado a cumplirse en el pas. En tales casos rige la
norma de polica argentina del art. 124 de la ley 19-550, que
considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituy en el extranjero sometindola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitacin de la norma de
polica).

f) Forma y prueba del acto constitutivo

Las leyes del lugar de constitucin rigen la forma del acto
constitutivo de la sociedad. Tambin deben regir la prueba en
contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los ter-
ceros contra el acto. Aquella ley rige tambin los efectos del
incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal ley ca-
 SOCIEDADES COMERCIALES 609

lifica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los re-

caudos formales resulta impediente de la existencia societaria,
con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condi-
cionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide
tambin si el posterior cumplimiento de las formas produce y
en qu condiciones la regularizacin de la sociedad. Pero
antes habr que establecer si por la violacin o inobservancia
de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular,
o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia
de personera, alguna).
En el concepto jurdico de forma queda comprendido tam-
bin el problema de la publicidad e inscripcin, sus medios,
la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos
de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma de-
termina si las diferencias entre el acto y su publicacin o ins-
cripcin producen la consecuencia de la ineficacia de lo no
publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del pas de
constitucin se remite a otra ley, habr que aplicar las solucio-
nes jurdicas que en definitiva adopten las autoridades del lu-
gar de constitucin.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la
Repblica, o su objeto social est destinado a cumplirse en el
pas, no rige la ley del lugar de constitucin, sino las forma-
lidades de constitucin o de su reforma argentinas en virtud
de la norma de polica del art. 124 de la ley en examen.

g) El artculo 124 como norma de polica

Por aplicacin de la primera parte del art. 118, se reconoce
en la Argentina la existencia y forma de sociedades constitui-
das en el extranjero conforme al derecho del lugar de su in-
corporacin, aunque la sede o su principal objeto radiquen en
otro pas extranjero, mientras que si tales elementos (sede u
objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la
que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que
en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de
una norma de polica de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual
610 ANTONIO BOGGIANO

se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo rigor

y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se
localizan en la Repblica. En cambio, si tales elementos se
ubican en el territorio de otro pas extranjero, en la Argentina
no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del prin-
cipal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar
de constitucin. Se advierte el carcter unilateral de la norma de
polica del art. 124, que slo enfoca dos conexiones alterna-
tivas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y
producindose en los hechos cualquiera de esas dos hipte-
sis, la aplicacin del derecho societario argentino es perento-
ria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero
aplicable.

h) Definiciones o calificaciones de "sede"

y "principal objeto "
Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el de-
recho argentino es el competente para proporcionar las defi-
niciones jurdicas*(calificaciones) de lo que se ha de entender
por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaramos
una definicin de sede o domicilio social en la ley 19.550. Hu-
biera sido muy encomiable una definicin precisa del domi-
cilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de
asegurar soluciones ntidas en una cuestin de tanta importan-
cia. Sin embargo, habr que recurrir a la investigacin y construc-
cin analgicas para apoyar un concepto jurdico de sede.

i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este
contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades
comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de sus negocios (art. 89, Cd. Civ. arg.). ste es el cri-
terio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. so-
cietario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las
"corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar
sealado en sus estatutos o en la autorizacin que se les hu-
 SOCIEDADES COMERCIALES 611

biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cd.. Civ. arg.), y en subsidio, el lu-
gar en que estuviese situada la direccin o administracin.
Cul es la razn para prescindir del domicilio legal de las
sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razn estriba en hacer
posible el funcionamiento til, nada menos, que del art. 124
de la ley 19-550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aqulla
podra ser creada mediante la sola declaracin aparente de las
partes o las autoridades intervinientes en la constitucin de la
sociedad. Pero ello sera tanto como autorizar directamente el
fraude a la norma de polica del art. 124, pues las autoridades
argentinas deberan estar a lo que en los estatutos se hubiese
declarado, con lo cual las partes podran esquivar a su volun-
tad la aplicacin de la ley argentina que impone precisamente
el art. 124. Por sede hay que entender el centro de direccin
o administracin general de la sociedad, cualquiera que sea el
domicilio estatutario.

j) Principal objeto a cumplir en la Argentina

Lleno de dificultades interpretativas y prcticas aparece, en
cambio, el giro "objeto principal est destinado a cumplirse en la
misma" (Repblica) que trae el texto del art. 124. Intentemos
una inteligencia razonable de tan importante conexin legal.
Se puede entender que el principal objeto de una sociedad
constituida en el extranjero estara destinado a cumplirse en la
Argentina cuando el centro de explotacin radicase en el pas,
cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran,
v.gr., explotando un tambo, o fabricando automviles, o in-
vestigando en un laboratorio qumico comercial. Pero, es
realmente en el centro de explotacin donde se cumple el
principal objeto social? Esa actividad de explotacin, en cuan-
to no se localice en la sede social, depende de las directivas
de contratacin que no se cumple en el centro de explotacin.
Cul es, entonces, el real centro de explotacin? Serias dudas
me inclinan a sostener que no puede estar localizado, cierta-
mente, en el lugar en que se cumplen las actividades materia-
612 ANTONIO BOGGIANO

les meramente. Sin embargo, es alcentro de explotacin al

que parece aludir el art. 124, s es que se quiere distinguir el
"principal objeto" social de su "sede".
Pero las perplejidades ms serias en torno del "principal
objeto" provienen del supuesto, frecuentsimo en el comercio
internacional de nuestro tiempo, segn el cual el "principal
objeto" social se cumple en una pluralidad cada da mayor de
pases. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto". Qu
sentido tiene, entonces, el texto normativo?

k) Improcedencia de la distincin entre objeto principal

y objeto accesorio
Si el objeto mide la capacidad social y est constituido por
los actos o categoras de actos que la sociedad puede llevar a
cabo (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte general,
vol. I, pg. 230), todos los actos o categoras de ellos que in-
tegran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De
aqu que no se pueda distinguir jurdicamente "objeto princi-
pal" de objeto, digamos, "accesorio".

1) La distincin slo puede estar referida a la explotacin

del objeto
Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, s po-
dran ser consideradas principales y otras, secundarias. En este
sentido, "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
indica principal ejercicio, actividad o explotacin, pues el art. 124
dice "destinado a cumplirse en la Repblica". Si en el pas no se
ejercitara el objeto, qu jurisdiccin argentina efectiva habra
para reglar el objeto de sociedades constituidas en el extran-
jero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124.
En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la
autorizada opinin de Halpern segn la cual el art. 124 no se re-
fiere "al lugar de efectiva explotacin, sino a que su principal
objeto est destinado a cumplirse en la Repblica" (Curso,
cit., pg. 296).
 SOCIEDADES COMERCIALES 613

m) Explotacin multinacional sucesiva

La explotacin multinacional de la sociedad puede ser su-
cesiva o simultnea. La sociedad puede tener su centro de ex-
plotacin en sucesivos pases, con lo cual aqulla cambiara
de ley aplicable cada vez que trasladase ste, o puede tenerlo
en varios pases simultneamente, con lo cual la sociedad es-
tara regida por todas las leyes, acumulativamente, de los pa-
ses en los que radicase un centro de explotacin. Ninguna de
ambas opciones conduce a un resultado razonable. La segu-
ridad econmica del comercio internacional no admite tales
caprichos jurdicos.
Cabra entender como "principal objeto a cumplirse en la
Repblica" el principal objeto a cumplirse exclusivamente en
el pas? Esta interpretacin parece tener un sentido ms pre-
ciso si se advierte que entonces no se podra considerar inclui-
da en el "principal objeto" a cumplirse en la Argentina la explo-
tacin multinacional de las sociedades constituidas en el
extranjero, sino slo la explotacin argentina de tal sociedad. Se
debera tratar de una sociedad constituida en el extranjero con
sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a eje-
cutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad actual ms fre-
cuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente
nacional sino multinacional, sucesiva o simultneamente.
Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal ob-
jeto" como el principal establecimiento de explotacin. Ello
implica la necesidad de elegir un centro de explotacin, de
entre varios, como el centro principal.
Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha elec-
cin se presenta en los supuestos de explotacin multinacio-
nal sucesiva, pues, cmo saber cul ser el centro de explo-
tacin principal cuando se instalen otros en el futuro? Habra
que determinarlo al momento de cada controversia. Pero qu
ventajas podra traer esta eleccin para nadie?
614 ANTONIO BOGGIANO

n) Explotacin multinacional simultnea

Examinemos el caso de explotacin multinacional simul-
tnea. Ante todo, una observacin preliminar: una explota-
cin multinacional simultnea en los pases A, B, C, DyEno
excluye sino que al revs, incluye la posibilidad de nue-
vos centros de explotacin en F, G, Hj sucesivamente. Con
relacin a los centros futuros, vale la misma crtica antes ex-
puesta contra la eleccin en casos de explotacin sucesiva.
Imaginemos por un momento una explotacin multinacio-
nal simultnea y, digamos, esttica (esto es, sin eventuales
nuevos centros de explotacin). Cmo determinar el centro
de explotacin principal? Qu significa principal? El de ms
volumen econmico. Empero, este criterio puede dejar algu-
nas dudas, segn mi parecer. Supongamos una sociedad con
dos centros de explotacin: en uno se cumple la industrializa-
cin y venta de un producto; en otro se realiza la investigacin
cientfica que brinda la tecnologa de produccin. Cul es el
centro principal? No resulta fcil, a mi juicio, despejar este in-
terrogante.

o) Prueba del centro principal y garanta de defensa

Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen eco-
nmico, aunque esta determinacin depende de la prueba
contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podra re-
flejar igualdad de importancia econmica, una igualdad rela-
tiva por cierto, pero suficiente para tornar contablemente im-
probable el centro principal. Otras pruebas seran posibles.
Pericias practicadas en los distintos centros de explotacin
podran arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en de-
finitiva, recaeran sobre la contabilidad.
En tales condiciones, la sociedad podra preconstituir la
prueba del centro principal de explotacin, a la cual prctica-
mente deberan atenerse los terceros. A stos les incumbira la
carga de la prueba de que el centro principal se localiza en
nuestro pas. Empero, esta prueba quedara muy proba-
blemente condicionada por la contabilidad de la sociedad,
 SOCIEDADES COMERCIALES 615

contabilidad que habra que analizar crticamente con rela-

cin a las contabilidades separadas de cada centro de explo-
tacin. No es esta carga probatoria excesivamente pesada
para los terceros?
La situacin expuesta podra colocar a dichos terceros en
situacin de falta de razonable defensa. En efecto: los terceros
quedaran seriamente dificultados para probar el centro prin-
cipal del establecimiento. Ello conculcara la garanta consti-
tucional de defensa substancial, esto es, la garanta de defensa
de los derechos subjetivos materiales de los terceros (ver
nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados
en el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en
J.A., secc. doctr., 1974, pgs. 758 y sigs., y'la jurisprudencia de
la Corte all citada), con lo cual se llegara al absurdo de que
la norma del art. 124 sera contraria a la garanta constitucional
argentina del art. 18 de la Constitucin Nacional (!).

p) Antecedentes de derecho italiano. El artculo 2505

del Cdigo Civil italiano
A los fines de la interpretacin del art. 124, no se debe per-
der de vista su fuente, que se reconoce en el art. 2505 del C-
digo- Civil italiano de 1942 (ver Halpern, Sociedades comer-
ciales. Parte general, pg. 135, nota 29).
Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretacin
del art. 2505 del cdigo italiano en trminos concordantes (ver
Monaco, L'efficacia della leggenellospazio, 2- ed., 1964, pgs.
140 y sigs.).
, "" El art. 2505 del Cdigo Civil italiano de 1942 establece: So-
ciet costituite all 'estero con sede nel territorio dello Stato. Le socie-
t costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato
la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale
dell 'impresa, son soggette, anche per i requisiti di validitd de-
ll'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana.
La comprensin de esta norma requiere una investigacin
interpretativa de los criterios relativos a la "sede de la adminis-
tracin" y "objeto principal de la empresa".
616 ANTONIO BOGGIANO

La doctrina italiana ha entendido que el significado de la

sede de la administracin consiste en "la sede de la adminis-
tracin como el lugar en el cual efectivamente se organiza y
se dirige la gestin social" (D. Gregorio, Corso di diritto commer-
ciale, Milano-Roma-Napoli- Citta di Castello, 1969, pg. 375). O
bien "el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos
inherentes a la actividad administrativa de la sociedad" (Simo-
netto, Delle societ; trasformazione e fusione delle societa
constituite all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in
commentario del Cdice Civile, al cuidado de A. Scialoja y G.
Branca, Bologna-Roma, 1965, pgs. 221 y sigs.; conforme el
Tribunal de Genova, sentencia del 31/111/1967 en la causa
"Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione
delle finanze", en Rivista di'Diritto internazionale Privato e
Processuale, 1967, pgs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco
(Le societ nelsistema legislativo italiano-, lineamentigenerali,
Torino, 1959, pgs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la admi-
nistracin como el lugar en el cual el rgano administrativo de
la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus
funciones de gestin unitaria de toda la actividad social en sus
varas ramas y en sus distintos lugares en que se pueda subdis-
tinguir y ejercer el objeto social, sea ste simple o complejo.
/ El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la admi-
nistracin no puede sino hacer considerar que el legislador ha
querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no
sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el
elemento objetivo, en otros trminos, y no sobre el elemento
subjetivo. As, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del
2 de mayo'de 1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 702, se con-
sidera que la sede de la administracin no puede absoluta-
mente ser confundida con el lugar de residencia de los admi-
nistradores o, ms an, de uno de ellos, aun si estuviesen
dotados de poderes de representacin. Simmonetto (ob. cit.,
pg. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el ad-
ministrador o los administradores sociales, sino aquellos que
en concreto efectan la actividad administrativa de la cual
provienen los impulsos para orientar la sociedad y su activi-
 SOCIEDADES COMERCIALES 617

dad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administra-

dores o de otros presupuestos de administracin en va mera-
mente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad ad-
ministrativa independientemente de aquel que la cumple.
Es relevante, adems, que la sede de la administracin se
refiera, segn la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a
la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada
en los estatutos (Balladore Pallieri, Diritto internazionale p-
vato, Milano, pg. 117; Capotorti, La nazionalit delle societ,
Napoli, 1953, pg. 214). En cuanto a la expresin "objeto prin-
cipal de la empresa", que es el otro factor de conexin del art.
2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave impreci-
sin tcnica (Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962,
pgs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Capotorti {ob.
cit., pg. 214, y "11 trasferimento di sede di una societ da uno
Stato aH'altro", en Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213) juzga la
"infeliz" expresin. Se ha observado que el trmino "objeto"
debera en este contexto ser interpretado en el sentido de sco-
po social, es decir, de mbito social, con la consecuencia de
que no podra ser localizado en el espacio (Capotorti, La na-
zionalit delle societ, ob. cit.; pgs. 214 y sigs., nota 691; en
el mismo sentido, Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Otra parte
de la doctrina ha entendido que por objeto de la empresa
debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de
la actividad econmica prevista en el mbito u objeto social.
As, "la identificacin del objeto de la empresa social, o sea, de
la actividad econmica de la sociedad y, por consiguiente, el
lugar en donde sa se desenvuelve, no puede ser hecha sino
en relacin a la naturaleza y a la extensin del mbito social,
que no es sino el elemento cualificante. mbito social que sea
slo formalmente identificado como objeto social segn el art.
2328, Cdigo Civil, constituye uno de los elementos indefec-
tibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad" (Tri-
bunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 703).
En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresin
"objeto de la empresa" hace referencia a la actividad empre-
sarial. Anlogamente, Capotorti, La nazionalit delle societ,
618 ANTONIO BOGGIANO

Napoli, 1953, pg. 215 y "II trasferimento di sede di una socie-

t da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213- Aun
en este caso, como en el que ha sido precedentemente exa-
minado, no se trata de un concepto abstracto de una genrica
previsin del objeto social, tal como viene indicada en el es-
tatuto de la sociedad, el que importa a los fines del art. 2505;
antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la ac-
tividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma,
2/V/1963): "como punto de partida de toda indagacin en esta
materia, siempre la previsin contenida en el objeto social, en
el sentido segn el cual tal previsin suministra tambin indi-
cacin de naturaleza territorial relativamente a los lugares de
realizacin de la empresa social y al mismo hay que hacer re-
ferencia para localizar la sede del objeto principal de la em-
presa social, valorndose, se entiende, en su aspecto comple-
jo". El art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea
ejercido en Italia en modo principal. Ser necesario un anlisis
de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal inda-
gacin consistir en combinar los criterios cuantitativos con
aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorstica, la
eventual accesoriedad o instrumentalidad de sta o aquella
actividad empresarial, etctera (Simmonetto, ob. cit., pg. 25;
Greco, ob. cit., pg. 497). La Corte de Casacin (sentencia del
26/V/1969, n s 1857, en la causa "George S. Mary International
Co. c. Jrgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, pgs.
2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Pro-
cessuale, 1970, pgs. 359 y sigs.) exclua que ia sociedad ac-
tora constituida en el extranjero y teniendo all la sede de la
administracin tuviese en Italia el objeto principal de la em-
presa. A base de la argumentacin segn la cual"... la relacin
cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce
a retener en ausencia de toda prueba en contrario, que tam-
bin su actividad se desarrolle prevalecientemente en el ex-
tranjero".
Se ha destacado que el grado de dificultad de investigacin
que el juez tendr que desenvolver depende del tipo de la ac-
tividad que una sociedad desarrolla en concreto. As, ninguna
 SOCIEDADES COMERCIALES 619

dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad

con negocio nico; en esta hiptesis, en efecto, la localizacin
del objeto principal de la empresa est en el lugar en el cual
se ha desenvuelto o est en curso de desarrollo el singular ne-
gocio social, es decir, all donde ha estado o est por ser eje-
cutada la actividad dirigida a la realizacin del objeto social.
Igualmente, es fcil el juicio del juez en el caso en que el ejer-
cicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en
la esfera territorial del mismo Estado. Tan slo la hiptesis de
amplio y genrico desarrollo de la actividad social, es de difcil
solucin. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este
concepto queda librado al juez en la indagacin de todos los
elementos del caso concreto.
El objeto de la empresa hace referencia a la actividad con-
creta que la sociedad desarrolla en el mundo econmico,
mientras que con relacin a la sede de la administracin se
quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los
impulsos volitivos necesarios para que la verdadera ejecucin
sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de co-
nexin previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos
a un nico y ms amplio criterio de conceptualizacin que los
comprenda a ambos. En realidad, la sede de la administracin
y el lugar de ejercicio principal de la empresa social tienen la
idntica funcin de determinar, bajo el perfil de la formacin
de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la ejecucin
concreta de tal voluntad el segundo, que est localizado en
Italia el centro principal de la actividad de una sociedad cons-
tituida en el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos ca-
sos, las consecuencias expresamente establecidas en la ley se-
gn el art. 2505.
Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963
(Giustizia Civile, 1964,1, pg. 698), consider que a los fines
del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares don-
de se efectan los singulares negocios sociales, sino principal-
mente el lugar donde sea fijada, en el mbito general de la
gestin social, la sede central de la direccin, del control y de
620 ANTONIO BOGGIANO

impulso de la mltiple y compleja actividad econmica de la

sociedad como sujeto empresario.
Cabe plantear esta cuestin de derecho comparado funcio-
nal: puede entenderse el art. 124 de la ley argentina siguien-
do la interpretacin jurisprudencial del art. 2505 del Cdigo
Civil italiano que le sirvi de fuente? Creo que ste es el ver-
dadero valor del derecho comparado como elemento de
orientacin y auxilio en la interpretacin del derecho propio.
Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el
juez argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos ra-
cionales. El derecho comparado ensancha nuestro horizonte
de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales
debern valorar para dar al caso la solucin ms justa.
En otro caso, a una sociedad panamea con sede de la ad-
ministracin y objeto principal de la empresa en Italia, se la
consider sujeta al derecho italiano (art. 2505) y, por tanto, como
inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente res-
ponsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la socie-
dad (Trib. Genova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto Interna-
zionale Privatoe Processuale, 1967, pg. 802).
Similares normas se hallan en los cdigos de Egipto (Cd.
Civ. de 1948, art. 11, segundo prr., segunda parte), Siria (Cd. Civ.
de 1949, art. 12, segundo prr., segunda parte) y Japn; admira-
blemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art. 482
del Cdigo Civil japons, segn la cual "una sociedad que es-
tablece su principal sede en el Japn o cuyo principal objeto
se destina a comprometer negocios comerciales en el Japn
ser, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, reque-
rida de cumplir con las mismas normas que ua sociedad
constituida en el Japn" (traduzco del texto ingls cit. por Ra-
bel, II, pg. 48).

q) Interpretacin restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede
concluir que la interpretacin ms coherente del giro norma-
tivo "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
 SOCIEDADES COMERCIALES 621

lo entiende como el centro de explotacin empresarial exclu-

sivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravsimas
dificultades prcticas y jurdicas sealadas y, adems, guarda
congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550.
En efecto: cuando el objeto social se cumpla en el pas no ex-
clusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de
ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe
quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones
siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusi-
vidad de ejercicio comercial del objeto social en el pas. Si no
existe dicha exclusividad y, al contrario, se est en presencia
de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurdica-
mente relevante y til a la palabra "principal" a fin de inves-
tigar si la explotacin en la Argentina es principal con relacin
a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secun-
darias. Si se hiciese depender de tal investigacin nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad cons-
tituida en el extranjero (!) y a la jurisdiccin para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la
sucursal y terceros en el pas pueden ser sometidas a los jue-
ces del domicilio de la sucursal en la Repblica; arts. 122, inc.
b, y 118, segunda parte, inc. 2Q), se arruinara directamente la
seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se podra
llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio
(art. 18, Const. Nac).
Tal como nos ha enseado ya una slida y reiterada jurispru-
dencia de la Corte Suprema, la interpretacin de las normas ju-
rdicas debe ser efectuada cuidando siempre que los resultados
de tal hermenutica no violenten principios o normas constitu-
cionales, sino que sean los que ms se avengan a la Constitucin
Nacional (.Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).

r) Eventual inexistencia
As, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensa-
ble para que la sociedad alcance existencia" (Halpern, Socie-
dades annimas, 197'4, pg. 150). Halpern funda tal inexis-
622 ANTONIO BOGGIANO

tencia en los arts. 1Q y 94, inc. 8S, de la ley 19-550, invocando

el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Ca.,
S.A." (.>., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de
julio de 1973 (pg. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly
owned subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su
"principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica" (art.
124, ley 19-550), sera inexistente (!). Advirtamos las conse-
cuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del
art. 124.

s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero
con "objeto principal" en el pas no se ajustase estrictamente
a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los so-
cios, consentimiento, objeto, caera en vicio de nulidad, pues
estando regida por la ley argentina (art. 124), le seran aplica-
bles sus normas al respecto.

t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la so-
ciedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que
sepersigui crear no alcanza existencia, pero se crea una co-
munin negocial cuya actividad, disolucin y liquidacin se
regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esen-
ciales" (Halpern, ob. cit., pg. 168). Por tanto, la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Rep-
blica adolece de un vicio de forma que la torna inexistente
como sociedad annima o del tipo que fuere y, por aplicacin
de las normas argentinas, sociedad irregular. Es ms: la sub-
sanacin del vicio de forma no opera la transformacin de la
sociedad irregular, sino que obra la constitucin de una nueva
sociedad (Halpern, ob. cit., pgs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexisten-
cia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el
extranjero. Obviamente, tales consecuencias slo se limitan
en su aplicacin a la jurisdiccin argentina.
 SOCIEDADES COMERCIALES 623

u) La interpretacin restrictiva est acorde con garantas

constitucionales
Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del
art. 124, los terceros en la Repblica no sabran con seguridad,
previo a las negociaciones con sociedades constituidas en el
extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si
no han cumplido con las formalidades puede considerrselas
inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad constituida
en el extranjero caeran en las mismas incertezas con relacin
a los bienes sitos en el pas. No condice este resultado con la
garanta constitucional de ejercer el comercio conforme a la
reglamentacin de leyes razonables {Fallos, 262:502; 263:460,
264:416; 269:293, entre otros).

v) Otras posibilidades interpretativas construidas

sobre la base de comparaciones
Tratndose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera
(E. R. Latty, "Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Re-
view, 1955, pgs. 137 y sigs.), ya el autor citado consideraba
que "in most cases the local law, giving more protection than
theforeignone, would besuperadded' (pg. 162). El nfasis ha
sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se
ha expuesto una berlagerungstheorie, segn la cual a la ley
del lugar de constitucin habra, que acumularla ley del lugar
de la sede efectiva si es necesario salvaguardar intereses par-
ticularmente merecedores de tutela mediante esta superposi-
cin(Q. Sandrock, DieMultinationalenKorporationen, ya ci-
tado, pgs. 191 y sgs.; id., "Ein amerikanisches Lehrstck fr
das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ.,
1978, pgs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der ber-
lagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en Fes-
tschriftfrBeitzke, Berlin-New York, 1979, pgs. 669 y sigs.).
Recurriendo a la teora de la acumulacin, podran perfilar-
se diversas posibilidades interpretativas de la norma positiva
del art. 124. De paso, cabe decir que no es posible acudir en
abstracto a la aplicacin de las teoras, sino considerando con-
624 ANTONIO BOGGIANO

cretamente los textos vigentes ante los cuales sera dable ha-
cerlas funcionar. En este sentido, cabra interpretar que la apli-
cacin del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo ar-
gentino, a los efectos del control a que alude el texto del art.
124. Esta inteligencia de la norma conducira, empero, a un
vaciamiento del contenido internacional privatstico del art.
124: la sociedad seguira regida por el derecho del lugar de su
constitucin, aunque su sede o explotacin radicase en el
pas, y tan slo su fiscalizacin quedara sujeta exclusivamen-
te al derecho societario argentino.
Otra posibilidad interpretativa sera acumular el derecho
societario argentino en los supuestos del art. 124, si este de-
recho confiriese un mayor grado de proteccin que el del lu-
gar de incorporacin, siguiendo as la sugerencia de Latty en
su doctrina antes citada. El mayor grado de proteccin debe-
ra juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la so-
ciedad o de los terceros? La cuestin requerira una respuesta
detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la apli-
cabilidad del derecho argentino slo en favor de los terceros.

x) La aplicacin del art. 124 desplaza al art. 118, prr.

1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso
"Inspeccin General de Personas jurdicas c. Inversora
Yelinko S.A. y otros"
La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del seor juez en
lo comercial doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran
inters institucional en el pas, lo que hace de este pronuncia-
miento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124.

2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede

o "principal objeto " en el extranjero
a) Fraude a la ley extranjera
Cul es la ley personal de una sociedad constituida en la Ar-
gentina con sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en
el extranjero? Antes cabe otra pregunta: se puede constituir en
 SOCIEDADES COMERCIALES 625

la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo

"principal objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en
el exterior?
La Argentina no persigue constituir sociedades exclusiva-
mente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir
esta cuestin se debe aplicar analgicamente el art. 124 de la
ley 19-550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la so-
metemos al derecho argentino por tener su sede o su exclu-
siva explotacin en el pas, simtricamente hemos de combatir
el fraude a la ley extranjera, as como combatimos al perpetra-
do contra la nacional, consiguientemente, se deber exigir
para la constitucin en la Argentina que la sociedad tenga
sede o centro de explotacin aqu.

b) Consideracin del derecho de la sede o explotacin

extranjeras
Otra alternativa vlida sera constituir la sociedad en la Argen-
tina con sujecin al derecho de la sede extranjera o del centro de
explotacin forneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que
a una sociedad con sede all pueda constitursela en el extranjero,
no podremos vlidamente constituirla en nuestro pas segn el de-
recho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotacin.
En este orden de ideas, qu ocurre si se persigue constituir
una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de
explotacin en el Brasil? Si no se considerase incompetentes
a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, a qu
derecho deberan ajustar su constitucin? Si el control efectivo
de k'sociedad ser ejercido en Ginebra, el derecho suizo
probablemente registrar la sociedad; si, al contrario, resultara
controlada desde el Brasil, seguramente cancelara el registro
que le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal
de Justicia suizo para el cantn de Ginebra, en Walter Burck-
hardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pg.
1022). El Brasil reconocera la sociedad argentina segn la ley
del pas de su constitucin (Argentina); empero, juzgara en
fraude a la ley brasilea tal constitucin, por funcionar indi-
626 ANTONIO BOGGIANO

rectamente en el Brasil sin autorizacin brasilea (caso "C.

Fuerst & Ca. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal
el 26/VIII/1936; ver Haroldo Valladao, Direito internacional
privado, 4a ed., vol. 1, 1974, pg. 447). Habra que tener en
cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileo 2627,
que permiti a las sociedades annimas extranjeras tomar ac-
ciones de sociedades brasileas (Valladao, ob. cit., lug. cit.).
Pero ste es un problema diferente, que estudiaremos ms
adelante. En suma, no parece lcito constituir una sociedad en
la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Bra-
sil si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho
brasileo que lo niega.

3. Mltiple constitucin de las sociedades (mltiple

incorpora tion)
a) Principio de efectividad y sede real
Gran perplejidad puede causar el principio anglosajn
"constitucionalista" en supuestos de sociedades constituidas
en varios Estados (ver Foley, "Incorporation. Mltiple incor-
poration and the conflicts of laws", 42 Harvard Lato Review,
1929, pg. 516). Cabe considerar que la sociedad creada
(constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi pare-
cer es que s, pues lo contrario conducira a un doble rgimen
jurdico aplicable a una nica realidad asociativa, generndo-
se situaciones de conflictos insolubles. Comparto en esto el
punto de vista de Henderson, segn el cual se ha de aplicar
el derecho del-stado de constitucin de la sociedad donde
los rganos de decisin efectiva se sitan (Gerard Cari Hen-
derson, The position offoreign corporations in American cons-
titutional law, Cambridge, 1918, pgs. 191 y sigs.). Es una so-
lucin muy oportuna de los conflictos de doble o mltiple
constitucin, que se resuelve en definitiva segn el principio
de efectividad, cuya ratio tambin ilumina diversas materias
del D.I.Pr. (ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en de-
recho internacional privado, Bs. As., 1973, esp. pg. 87, sobre
la nacionalidad domiciliaria de las personas fsicas).
 SOCIEDADES COMERCIALES 627

b) Constitucin y sede convergentes

Aqu tambin se opera mediante puntos de conexin o
elecciones convergentes, que en s son diversos pero condu-
centes a la aplicacin de un mismo derecho. Los puntos de co-
nexin diversos son el "lugar de constitucin" y la "sede" de
la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicacin del de-
recho del lugar de constitucin donde tambin se localiza la
sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho
conectado, porque los hechos contemplados por las conexio-
nes se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con
ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorpo-
racin al de la sede, pues en la sede la sociedad tambin debe
estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del pro-
blema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado
por los pases que exigen radicacin de sede efectiva en sus
territorios para conceder registro a las sociedades. Es una va
que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en
conflicto (constitucin-sede) y da una solucin feliz a la per-
plejidad inicialmente aludida.

4. Reenvo (approach to the proper law of corporations)

a) Las conexiones ms estrechas
Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: ru-
les or approach" (57 Cornell Law Revietv, 1972, pgs. 315-334),
sintetiza la nueva moda metodolgica de eleccin del derecho
aplicable, no ya ceida a los rgidos cnones de las normas de
conflicto, sino ms bien inclinada a indicar elecciones flexibles e
indeterminadas, cuya precisin se debe practicar frente a las con-
cretas circunstancias del caso. Tal nuevo mtodo tiene mucho
que ver con el clsico reenvo. Ambas posturas metodolgicas
tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso
segn sus conexiones ms preponderantes, prximas y estrechas
desde el punto de vista funcional y econmico.
628 ANTONIO BOGGIANO

b) Reenvo
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva
en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el proble-
ma de determinar la ley personal de la sociedad, sera muy
considerable una aproximacin al caso comenzando por un
anlisis comparativo de los derechos francs y brasileo. Aho-
ra bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la so-
ciedad en cuestin al derecho brasileo de la sede real y efec-
tiva. Por tanto, para esos dos pases la conexin ms prxima
de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del pas de
constitucin, no pueden aplicar un derecho ficticio del pas
de constitucin. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite
a la ley del lugar de constitucin, no puede sino referirse al de-
recho verdadero de ese pas, esto es, al efectivo uso jurdico
all vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran ha-
ber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre con-
traria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recep-
cin en la realidad del derecho francs. Ello sera tanto como
facultar al juez argentino a crear derecho francs para el caso.
No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto
argentina. ste ha querido que se aplique el derecho del lugar
de constitucin (francs) tal cual rige e impera de hecho all,
pues de lo contrario no tendra ningn sentido la remisin si
luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es,
y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se
respetara as el derecho aplicable, se juzgara en contra del fin
de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjera
del caso resolvindolo como lo haran en el pas a que perte-
nece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida socie-
dad segn el derecho brasileo, no hay modo de respetar el
derecho francs ms que aplicando a la sociedad derecho bra-
sileo tal cual los jueces franceses lo haran. Hay que admitir
el reenvo del derecho francs al derecho brasileo, tomando
en cuenta las normas de conflicto francesas.
 SOCIEDADES COMERCIALES 629

c) Aceptacin
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en
Hamburgo, ante un tribunal argentino slo podra juzgrsela
sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neo-
yorquinos no aplicaran nunca derecho alemn de la sede,
sino siempre el derecho del lugar de constitucin. No hay
reenvo del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a
la decisin del juez de Nueva York, que sujetar a su lexfori
la sociedad constituida y registrada all.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego
sede en Nueva York, habr que examinar si los jueces alema-
nes admiten el reenvo del derecho neoyorquino al derecho
alemn, pues si acaban aplicando el reenvo de retorno, slo
imitaramos efectivamente el derecho alemn aplicando este
derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones seran as: el art.
118 remite al derecho alemn (lugar de constitucin); ste
reenva al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, ste de-
vuelve el caso al derecho alemn del lugar de constitucin y,
aceptando la devolucin, el juez alemn terminara aplicando
su lexfori. Entonces, el juez argentino debera aplicar derecho
alemn. Me inclino a pensar que los jueces alemanes acepta-
ran la devolucin (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit.,
pg. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).

B ) CONTRATO INTERNACIONAL DE SUSCRIPCIN

1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita

del derecho aplicable , -'"
Como regla general, ei derecho del lugar de constitucin
de la sociedad rige el contrato internacional de suscripcin de
acciones. Juzgo aplicable el primer prrafo del art. 118 de la
ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexin puede
funcionar con resultados prcticos substancialmente anlogos
a la autonoma de las partes en la eleccin del derecho apli-
cable, pues los promotores podrn recurrir al lugar de cons-
titucin cuyo derecho les resulte ms adecuado. Ese derecho
 630 ANTONIO BOGGIANO

rige la validez substancial y formal del contrato y las obliga-

ciones emergentes de ste para promotores y suscriptores.
Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el con-
trato de suscripcin de acciones, los promotores se obligan a
constituir regularmente la sociedad; consiguientemente, no
existe an lugar de constitucin de la sociedad regular futura
y todava incierta. Cmo aplicar la ley del lugar de constitu-
cin? Las partes no podran elegir otra ley aplicable?
A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener
en cuenta que para la constitucin regular de la sociedad los
promotores debern ajustarse a las condiciones en vigor en el
lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer,
por ende, en incumplimiento del contrato de suscripcin. Por
otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control de
las autoridades del lugar de futura constitucin y se requiere
aprobacin de ellas (as, v.gr., art. 168 de nuestra ley).
En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en
mira otro derecho aplicable que el vigente en el pas donde se
proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe entender, a mi
modo de ver, que ha habido designacin implcita del lugar de
cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, elec-
cin del derecho aplicable en los trminos del art. 1212, Cdigo
' Civil. Se sigue de all la consecuencia de que los contratos inter-
nacionales entre ausentes como pueden serlo los de sus-
cripcin de acciones con lugar determinado de cumpli-
miento (expreso o implcito) estn regidos no por el art. 1214,
Cdigo Civil, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo cdigo.
Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de constitucin
proyectada de la sociedad en el contrato de suscripcin.

2. Normas de polica del lugar de la Bolsa

Se ha de considerar tambin la posibilidad de que una emi-
sin de acciones de una futura sociedad, a constituir en el ex-
tranjero o ya constituida fuera del pas, tenga lugar en la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los ttulos debe-
rn ajustarse a las normas de aplicacin inmediata y exclusiva
 SOCIEDADES COMERCIALES 631

que la Comisin Nacional de Valores exige, y que sern exa-

minadas al estudiar el control de las sociedades constituidas
en el extranjero por dicha Comisin y la Bolsa.

3. Accin directa de los acreedores de la sociedad

contra los suscriptores morosos
No es el derecho que rige el contrato de suscripcin el
competente para establecer si resulta admisible la accin di-
recta de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores
incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al
crdito de los acreedores que pretenden la accin directa. Si la
obligacin es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor
pueden convenir la accin directa contra los suscriptores. Tal po-
sibilidad puede tambin surgir del derecho aplicable al contrato
que admita la accin. As, v.gr., si el crdito contra la sociedad se
rige por el derecho francs, el acreedor tendr accin directa
contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bre-
din, ob. cit., ns 330). No hay reparos de orden pblico contra di-
cha va directa en nuestro pas (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.).

4. Obligaciones del suscriptor y del accionista

En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las
del accionista-socio quedan regidas por el derecho del lugar
de constitucin de la sociedad.

C ) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS

AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN

1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones

jurdicas contractuales en que el banco interviene
a) Autonoma conflictual del derecho internacional
privado
El anlisis de estos contratos vinculados al negocio de sus-
cripcin exige distinguir: a) la relacin entre el banco y la so-
ciedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros
632 ANTONIO BOGGIANO

que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco

y los suscriptores. Para todas estas relaciones contractuales
valen las siguientes consideraciones preliminares sobre la au-
tonoma de las partes. Se ha distinguido el papel de la auto-
noma de las partes en el derecho privado del papel que juega
en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempea como fuen-
te suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La
autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268
y sigs.; "Autonoma universal de voluntad", en Revista Espao-
la de Derecho Internacional, vol. XXV, nQ 14, pgs. 181-192;
Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nros. 179-183 y
315; y "La autonoma de las partes y clusulas conexas desde
el punto de vista notarial", en Revista del Notariado, ne 746,
marzo-abril 1976, pgs. 285 y sigs.). Nos interesa en este con-
texto la autonoma en el D.I.Pr., que segn Goldschmidt con-
siste en poder elegir el derecho privado aplicable a un contra-
to con contacto extranjero. Pero esa eleccin ha de ser un
punto de conexin de una norma de conflicto en blanco, po-
dramos decir; ha de ser una kollisionsrechtliche Parteiauto-
nomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda.
Hemos propiciado en la doctrina argentina la distincin au-
tonoma conflictualy materiales el D.I.Pr. especficamente
(yer nuestro Derecho Internacional Privado, I a ed., 1978,
pgs. 463 y sigs., y 2a ed., 1983, t. II, pgs. 699 y sigs.; adems,
ver nuestro "International standard contracts. A comparative
study", Recueildes Course la Academia de Derecho Interna-
cional de La Haya, 1.170 (1981-1), pgs. 9-113; tambin "Inter-
national contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, pgs. 43 y
sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Golds-
chmidt han aceptado la distincin. As, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala-E, 20/X/1981, "Banco de
Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes Interna-
cionales" (E.D., t. 97, pg. 604, con nota de Manuel E. Malbrn
en E.D., t. 98, pg. 865; 19/11/1982, in re "Cicerone c. Banco
de Entre Ros", E.D:, t. 101, pg. 179, nota de Manuel E. Mal-
brn; 27/11/1984, in re"Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter
Armando", E.D., t. 108, pg. 233, y L.L., 19/XI/1984, con nota
 SOCIEDADES COMERCIALES 633

de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebilla-

ga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa
Cruz", E.D., 1.109, pg. 715, con nota de W. Goldschmidt, "La
autonoma conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re
"Expreso Mercurio S.A. c. Maupe", Doctrina Judicial, 2/1/1985,
con nota de Mara Susana Najurieta). Estos fallos han admitido
la autonoma conflictual y material en los contratos internacio-
nales y han definido el lugar de cumplimiento como derecho
subsidiariamente aplicable segn el criterio del domicilio del
deudor de la prestacin ms caracterstica.

b) Autonoma material del derecho internacional privado

Quisiramos sugerir una nueva distincin en el D.I.Pr. de
la autonoma de las partes. As como un caso jusprivatista mul-
tinacional puede ser solucionado mediante la eleccin de un
derecho privado nacional ya formulado, tambin puede ser
resuelto mediante la creacin de un derecho privado por las
partes, especialmente concebido para el contrato internacio-
nal en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a l
(ad boc). He aqu la autonoma material de las partes dentro
del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta au-
tonoma en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta).
La autonoma material de las partes, a diferencia de la au-
tonoma conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un
derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al con-
trato las clusulas directamente rectoras del negocio en virtud
de la creacin normativa privada. Tal creacin tambin se pre-
senta cuando las partes regulan un contrato multinacional
combinando normas materiales de diversos derechos nacio-
nales que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las
partes crean nuevas y especiales clusulas normativas para el
caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas veces singu-
larsimo. De esta autonoma material proceden tambin las
condiciones generales de contratacin, como normas genera-
lizadas por la prctica usual de negocios en masa. Empero, es-
tas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor
634 ANTONIO BOGGIANO

de costumbre observada, cuya fuerza normativa podra con-

siderarse independizada de la voluntad de las partes en los
contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre efec-
tos normativos individuales y generales de la autonoma ma-
terial de las partes creadora de soluciones para casos multina-
cionales. Tal distingo, que resulta de oportuna aplicacin a la
materia de los contratos bancarios, torna comprensible que
Haupt (.DieAllgemeinen Geschaftsbedingungen derdeutschen
Banken, 1937, pg. 34, cit. por Garrigues, Contratos banca-
rios, 1958, pg. 21) haya podido decir que las condiciones ge-
nerales se convierten en una codificacin del derecho banca-
rio, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aqu
el pretendido derecho autnomo de nuestro tiempo (Heder-
mann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso).
Aun dentro de la autonoma material se puede subdistin-
guir, pues, la remisin a los usos y prcticas del comercio in-
ternacional, que se incorporara al contrato, de la reglamenta-
cin directa e inmediata de las obligaciones contractuales por
normas materiale's de aplicacin exclusiva al contrato multina-
cional celebrado. En la primera hiptesis cabe entender que
hubo eleccin del derecho aplicable en sentido conflictualis-
ta; en la segunda hay autonoma material sin pacto de elec-
cin (Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo apli-
cable es siempre derecho privado especialmente creado para
casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr.
en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas
las soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacio-
nales. No se debe perder de vista, adems, que cierta jurispru-
dencia muy calificada ha entendido que "todo contrato inter-
nacional se conecta necesariamente a la ley de un Estado".
Ello impedira calificar como puntp de conexin la eleccin
de los usos y prcticas internacionales.

c) La autonoma material de DJ.Pr. no es suprapositiva

- En materia bancaria, la autonoma material de las partes es
decisiva, en ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora
 SOCIEDADES COMERCIALES 635

consideramos, estimo ms oportunas y frecuentes las regula-

ciones materiales especiales para cada caso. Aun stas deben
ser compatibles con el espritu del derecho estatal de los pa-
ses en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el
orden pblico. Ello tambin es vlido con respecto a las con-
diciones generales de contratacin y los usos generalizados:
deben armonizar con el orden pblico del D.I.Pr. de los pases
en que pretende efectivizrselos. De aqu su indiferencia con
la autonoma universal que se considera independiente de
todo derecho estatal y del derecho internacional pblico
(Goldschmidt, ob. cit. suprd).

d) Las condiciones generales bancarias

Las condiciones generales constituyen el contenido norma-
tivo del contrato bancario internacional y derivan su vigor di-
rectamente del negocio concreto (Raiser, Das Recht der allge-
meiner Geschaftsbedingungen, Hamburg, 1960, pgs. 78, 81,
147, 175). Tambin en la jurisprudencia y doctrina suiza las
condiciones generales slo adquieren valor jurdico por su in-
corporacin a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine
Geschftsbedingungen der Banken, Zrich, 1963, pgs. 9 y
sigs.). Desde mi punto de vista, las condiciones generales tie-
nen su fundamento jurdico en la autonoma material de las
partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella,
las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas cuan-
to las coactivas del derecho estatal que sera normalmente
aplicable segn las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condi-
ciones .generales estn limitadas por el orden pblico del
D.I.Pr* del juez (v.gr., art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Esto es
as en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden
elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las
normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coac-
tivas de tal derecho estatal, por qu razn no podran despla-
zarlas mediante la incorporacin de condiciones generales,
que son normas materiales especialmente aplicables al nego-
cio concreto, respetando siempre el orden pblico en el sen-
636 . ANTONIO BOGGIANO

tido antes indicado? No veo razn alguna que lo impida. La

autonoma conflictual y la autonoma material de las partes
tienen la misma fuerza.normativa individual (para el contrato)
en el D.I.Pr. Adems la autonoma material debe respetar las
normas de polica argentinas y extranjeras en los trminos del
art. 1208 del Cdigo Civil argentino. Me parece sutil y exacta
la distincin de Garrigues entre condiciones generales de la
contratacin y condiciones generales de los contratos. Mien-
tras estas ltimas slo tienen validez contractual relativa al ne-
gocio, aqullas pueden ser consideradas como usos y costum-
bres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un ejemplo
despeja el distingo. En un crdito documentado concreto, las
partes pudieron pactar determinadas condiciones generales
del banco contratante. He aqu condiciones generales del
contrato. En cambio, a ese mismo crdito documentado pue-
de considerrselo regido supletoriamente por las reglas y usos
uniformes de la Cmara de Comercio Internacional, que cons-
tituyen una costumbre internacional objetiva y general.
Hasta aqu, las normas materiales directas reguladoras del
contrato bancario internacional. Empero, a fin de comple-
mentarlas en caso de lagunas, es preciso determinar el dere-
cho estatal aplicable a ellos segn las normas de conflicto de
D J.Pr. Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las
diversas relaciones contractuales posibles en que los bancos
intervienen (sobre esta problemtica, ver nuestro curso dicta-
do en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "In-
ternational standards contracts", en Recueil des Cours, t. 170
(1981-1), pgs. 9 a 113).
4
2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora
Generalmente se est en presencia de un contrato de comi-
sin con obligacin del banco de colocar en el pblico los t-
tulos de la emisin, a la cual suele ir unida otra obligacin de
garantizar el xito de la emisin por el banco. En primer lugar,
rige la autonoma conflictual: las partes pueden elegir la lex
contractus. Si no se ha previsto esta eleccin hiptesis, en
 SOCIEDADES COMERCIALES 637

verdad, inslita, hay que aplicar el derecho del domicilio

del deudor de la obligacin ms caracterstica (ver nuestro es-
tudio Oferta y aceptacin, cit., nros. 17 y 18, y arts. 1209,1210,
1212 y 1213, Cd. Civ.), es decir, el derecho del domicilio del
banco que debe cumplir las obligaciones de colocacin y de
garanta contra el pago de comisiones y gastos enteramente
atpicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio.
Es sta una regla de conflicto de indudable razonabilidad.

3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero)

Rige aqu en plenitud la autonoma de los banqueros para
elegir la ley aplicable al pacto tendiente a repartir los ttulos de
la emisin y los riesgos de la operacin entre los banqueros
sindicados. La calificacin del sindicato de emisin tambin se
regira, entonces, por la lex contractas elegida. Esta ley rige, asi-
mismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato
y los dems banqueros sindicados. Es difcil precisar qu derecho
rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonoma material y
conflctual de los banqueros. En rigor, es una hiptesis prctica-
mente de gabinete, porque en estos casos la autonoma material
no falta y en el pacto consorcial se regular materialmente la par-
te que asumen en la emisin los distintos bancos, el nombra-
miento de un gerente que representar a los dems sindicatos
frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos
copartcipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagu-
nas y faltas de eleccin de la ley aplicable y, lo que es ms raro
an, falta de arreglo directo y material de cualquier diferencia in-
terbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del do-
micilio del banco gerente del sindicato, que presta las obliga-
ciones ms tpicas del sindicato.

4. Relaciones entre el banco y los suscriptores {el trust)

a) La ley del banco trustee como arbitro-garante
En tanto el banco acta como mandatario de la sociedad
emisora, sus relaciones con los suscriptores estn regidas, na-
638 ANTONIO BOGGIANO

turalmente, por el derecho vigente en el domicilio del banco

que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razona-
ble que se atengan los suscriptores. En la intermediacin or-
dinaria, el banco acta efmeramente con motivo de la sus-
cripcin. Pero puede ocurrir que la intervencin internacional
de los bancos no se limite a la suscripcin. Los bancos pueden
asumir el carcter del trustee anglosajn, siendo mandatarios
a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de
obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de ad-
ministrar los intereses de ambos mandantes. Calificando el
trust como contrato y viendo en l un doble mandato (?), pa-
rece claro que a falta de lex contractus electa ser aplicable la
ley del lugar en que se ha de cumplir el mandato de las dos
partes al banco, esto es, la ley del domicilio del banco trustee
que ha de desempear el papel de un arbitro-garante.
Surge la duda sobre la validez de la representacin de in-
tereses contrarios en el derecho argentino, si en el pas se do-
micilia el banco mandatario.
No parece ilcito el acuerdo de ambos mandantes y el man-
datario en el cual se predisponga que el banco mandatario
debe dar preferencia a los intereses de los accionistas si se
produce eventual colisin de sus intereses con los de la socie-
dad. El banco ya no podra favorecer a uno de sus mandantes
a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad, el
banco puede actuar como arbitro o componedor de los inte-
reses contrapuestos. No advierto obstculo insalvable al
acuerdo de doble mandato convergente en el banco, mxime
cuando la voluntad de las partes se exterioriza claramente,
confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor
permanente en las negociaciones. Se tratara de un compro-
miso previamente acordado entre los^ mandantes, autorizando
al mandatario comn para gestionar los intereses eventual-
mente contrarios de aqullos, dirimiendo previamente el con-
flicto y llevando adelante las gestiones en virtud de las deci-
siones del banquero mandatario, en quien los mandantes han
puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de
autorizarlo a componerlos y ajustados a criterio del banquero
 SOCIEDADES COMERCIALES 639

mismo. Es posible tambin que los mandantes hayan reglado

con criterios generales las pautas a seguir por el banco para
armonizar o dirimir intereses.

b) El stock trust agreement

Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York
organiza un trust con un banco de esas plazas (.trustee), y por
medio de un banco depositario en la Argentina atrae suscrip-
ciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, lla-
mado stock trust agreement, puede ser reconocido en nuestro
pas? Tratndose de una sociedad constituida en el extranjero,
el derecho ingls o neoyorquino del lugar de constitucin rige
todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, pri-
mer prr., ley 19-550). Damos por supuesto que tal sociedad
no tiene su sede o exclusivo centro de explotacin en el pas
(art. 124, ley 19-550). En tales condiciones, aquel negocio slo
podra ser rechazado como contrario a nuestro orden pblico
en el sentido del art. 14, inc. 2Q del Cdigo Civil. Es contrario
dicho stock trust agreement al espritu de nuestra Ley de So-
ciedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata ms
bien de una institucin desconocida, que no por ello lesiona
el orden pblico a la luz de lo considerado sobre la funcin
de arbitro garante que los banqueros estn llamados a cumplir
en la operacin. Arbitro, en tanto componedor directo de in-
tereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inverso-
res en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la
solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. ste
da crdito a la capacidad de negociacin y responsabilidad de
los bancos. He aqu lo que podramos llamar el arbitraje mul-
tinacional permanente que los bancos desempean en el de-
recho societario actual. Frente a l son inslitas las controver-
sias diccionales. De nuevo rigen las normas materiales
directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos
and the conflict of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pg.
l6l; Graveson, Theconflictsoflaws, 1969, pgs. 561 y sigs.; De
Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil
640 ANTONIO BOGGIANO

law, 1965; ver tambin el cap. XVI de nuestro Derecho inter-

nacional privado, 1.1, 2- ed., 1983, pgs. 579 y sigs.), aunque
por cierto en los lmites de las disposiciones imperativas de la
lex societatis (art. 118, ley 19.550).

c) Mandato de accionistas a directores

Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carcter
imperativo del art. 239 de nuestra ley 19-550 no puede ser
considerada norma de polica en el D.I.Pr. societario argenti-
no. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los ac-
cionistas a los directores para representarlos en las asambleas,
tal derecho extranjero no podra ser desconocido como con-
trario a nuestro orden pblico. El art. 239 citado es una norma
coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los l-
mites de los arts. 118 y 124 de la ley 19-550, esto es, si la so-
ciedad est constituida en el pas o tiene su sede o exclusivo
centro de explotacin aqu.

IV
FUNCIONAMIENTO

A ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones

Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios es-
tn regidos por la ley personal de la sociedad {lex societatis:
arts. 118, primera parte, y 124, ley 19-550). Empero7l derecho
del lugar de constitucin en el exterior puede contener regla-
mentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de
dudosa conciliacin con nuestro orden pblico (art. 14, inc.
2-, Cd. Civ.). Puede presentarse, entonces, el problema del
reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la
lex societatis en nuestro pas. Es admisible reconocer dere-
chos preferentes en la misma clase de acciones? Tai preferen-
cia resulta prohibida por el art. 207, segundo prrafo, de la ley
 SOCIEDADES COMERCIALES 641

argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del de-

recho societario argentino no puede calificrsela como "rigu-
rosamente prohibitiva" an en el comercio internacional, y si
una ley extranjera admitiese la preferencia, habra que exami-
nar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de
los socios en circunstancias anlogas.

2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio

En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con
preferencias patrimoniales" (art. 216, primer prr.). La doble
preferencia en el voto y en el patrimonio, es contraria a nues-
tro orden pblico internacional? La emisin de acciones de
voto privilegiado posterior a la autorizacin de la sociedad
para hacer oferta pblica, lesiona el espritu de nuestro dere-
cho societario? (art. 216, segundo prr.; art. 14, inc. 2S, Cd.
Civ.). He aqu algunas cuestiones, de las tantas que pueden
suscitarse sobre la restriccin de la ley extranjera del lugar de
constitucin por la clusula de reserva del orden pblico que
funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer
prr., Ley de Sociedades, y art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.).
La Cour d'Appelde Pars, en una sentencia del 19 de marzo
de 1965, juzg la nulidad de una asamblea general de la So-
cit "Banque Ottomane" en virtud de la ex societatis turca
(Revue Critique de Droit International, Priv, 1967, pg. 85,
con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pg. 118, con nota de
Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pg. 322,
con nota de Loussouarn) y descart la aplicacin de la ley
francesa, invocada por razones de orden pblico.

3. Principios fundamentales del derecho societario argentino

En nuestro derecho societario internacional, los principios
fundamentales no podran ser desplazados por una ley ex-
tranjera que los desvirtuase desde luego, aplicable en virtud
del art. 118, primer prrafo, de nuestra ley 19-550. El desa-
rrollo de estos criterios requiere una investigacin dirigida a
descubrir los principios referidos en nuestra ley y a comparar-
642 ANTONIO BOGGIANO

los con las soluciones concretas que un derecho societario ex-

tranjero dara a una controversia. Slo de esa comparacin es
dable extraer conclusiones, pues resultara inadecuada una
valoracin que prescindiese de las circunstancias fcticas y
normativas de los casos. No obstante, al derecho societario
material le incumbe investigar y presentar los principios fun-
damentales. Se advierte aqu el papel decisivo que los princi-
pios substanciales de la materia en cuestin en este contex-
to, societaria desempean en el funcionamiento de las
normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la tarea de
comparacin material entre los principios que inspiran la ley
del lugar de constitucin y la nuestra. Slo excepcionalmente
cabe desplazar al art. 118, primer prrafo, y su consecuencia:
el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable
por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios socie-
tarios; as, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley
19-550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se
plantean cuandoja sociedad en cuestin es alcanzada por el
tipo legal del art. 124 de la ley 19-550, pues la consecuencia
jurdica es, entonces, la aplicacin del derecho argentino.

B ) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES

En el derecho societario comparado, los promotores y funda-

dores no siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., pro-
hibicin del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El
art. 185 de nuestra ley prohibe cualquier beneficio de promotores
y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo
pacto en contrario. Se admite, en cambio, una participacin hasta
del 10% de las ganancias por el trmino mximo de diez ejerci-
cios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice
un principio societario argentino una ley extranjera que admita
una participacin lesiva del capital social. La respuesta debe ser
afirmativa, a la luz del principio argentino de intangibidad del
capital (art. 14, inc. 1-, Cd. Civ.). Sin embargo, una participacin
mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros princi-
pios generales, consagrados en el art. 13 de la ley 19-550.
 SOCIEDADES COMERCIALES 643

C ) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES

En principio, la lex societatis (arts. 118, primer prr., ley

19,550) rige la designacin de los rganos sociales. No hay
que perder de vista, sin embargo, las influencias del derecho
social, que en algunos pases han instituido los comits de
empresas (ordenanza francesa del 22 de febrero de 1945, mo-
dificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las cogestiones
empresarias. Tales normas, de existir, seran calificables como
de polica y resultaran aplicables aun a sucursales de socie-
dades constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les co-
mits d'entreprises et les socits trangres", Droit Social,
1947, pg. 67).

D ) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS SOCIALES

1. Representacin
La ley personal rige la representacin de la sociedad (lexso-
cietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el ex-
tranjero celebra un acto jurdico aislado (art. 118, segundo
prr., ley 19-550) en el pas mediante un rgano cuyos pode-
res estn restringidos segn la lex societatis, la sociedad for-
nea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restric-
cin de la ley personal extranjera y si, adems, el tercero que
contrat en el pas desconoca inculpablemente la restriccin
de la lex societatis. Se trata de una aplicacin especial del prin-
cipio que somete la representacin especial al derecho del lu-
gar en que el representante declara su consentimiento en
nombre del representado. Ello, en lo que atae a la relacin
externa de la representacin. En cuanto a la relacin interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En
cambio, en el supuesto sealado es decisivo el favor negotio-
rumpatriae recibido por nuestro Cdigo Civil, art. 14, inc. 4Q,
que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debien-
do entenderse que tal validez se beneficia vinculndose al ter-
cero con la sociedad extranjera a la cual entenda vincularse
por intermedio del rgano aparente. Si ste obra actos que no
644 ANTONIO BOGGIANO

aparecen como notoriamente extraos al objeto de la socie-

dad extranjera, la obliga en la Argentina segn el art. 58, primer
prrafo, de la ley 19-550, que a mi juicio cabe considerar como
una regla material aplicable tambin a las sociedades regidas
por una ley extranjera que obran actos aislados en el pas.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apre-
ciacin, est regida por la ley del juez, el cual, sin embargo,
debera valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto
en el pas. No se debe perder de vista sin embargo, que una
decisin argentina necesitar, probablemente, ser llevada a
ejecucin en el pas de la sociedad extranjera. En este caso, un
previo examen comparativo de los derechos en cuestin no
puede juzgarse ocioso, sino muy til, en cuanto se dirige a dic-
tar una sentencia argentina con las mayores probabilidades de
reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad.

2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de polica consagrada en el art.
121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los re-
presentantes de sociedades constituidas en el extranjero a la
ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de na-
turaleza material, que sujeta la responsabilidad de los rganos
de sociedades atpicas en el pas a las normas que rigen la res-
ponsabilidad de los directores de sociedades annimas en la
ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepcin ms enr-
gica y apriorstica del orden pblico en el D.I.Pr. societario,
pues no se admite otra regulacin de responsabilidad que la
normada en el derecho societario argentino. De all que el art.
121 imponga a los representantes dejas sociedades constitui-
das fuera del pas "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, si-
guiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma ge-
neral del art. 59 de la ley 19-550 para toda hiptesis.
1
 SOCIEDADES COMERCIALES 645

b) Jurisdiccin internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y
de polica estn limitadas por la jurisdiccin internacional ar-
gentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitacin: se
podrn hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdiccin
nacional, pero habra que examinar el grado de efectividad
que decisiones argentinas basadas en nuestras normas po-
dran tener en el lugar de constitucin, sede o explotacin de
la sociedad extranjera. Tampoco aqu la comparacin de de-
rechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Adems, dichas normas resultan condicionadas por la juris-
diccin internacional argentina para entender y decidir las ac-
ciones de responsabilidad. Es difcil pensar que la accin so-
cial de responsabilidad contra los directores v.gr., de una
sociedad annima constituida y con sede en el extranjero
pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si
los jueces argentinos no tienen jurisdiccin internacional para
entender en ella. Es razonable que las acciones de responsa-
bilidad estn sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley
19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hi-
ptesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al
examinar la jurisdiccin internacional argentina para entender
en controversias societarias, volveremos a enfocar estos pro-
blemas del art. 121.

c) Responsabilidad por quiebra

Laviolacin de las normas de responsabilidad de la ley ar-
gentina (art. 121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabili-
dad de los representantes por la quiebra de la sociedad repre-
sentada (art. 166, ley 19.551). Decretada la quiebra en la
Argentina de una sociedad constituida en el extranjero (art. 3S,
inc. 5Q, ley 19-551), los representantes de la citada sociedad
pueden ser responsabilizados en los trminos del art. 166 de
la ley concursal argentina, por la ndole de la norma de polica
que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hi-
646 ANTONIO BOGOTANO

ptesis, la responsabilidad podr hacerse efectiva si subsisten

los bienes situados en el pas a que alude el art. 3S, inc. 52, de
la ley 19.551.

E ) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA

1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar
en el pas actos aislados (art. 118, segundo prr.). El recono-
cimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida
la caracterizacin o tipologa de los "actos aislados". Como en
los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas
reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, ms que de-
finitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver
Rabel, II, pg. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido
el lmite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado
de negocios y la celebracin de actos aislados, ocasionales,
que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No
hallo razn para apreciar restrictivamente el concepto de ac-
tos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo
L. Rovira, "Reflexiones acerca del rgimen de las sociedades
extranjeras que acten en la Repblica" {L.L., 155-983, II, 1).
Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado
por Enrique Zaldvar {Rgimen de las empresas extranjeras en
la Repblica Argentina, ed. 1972, pg. 84), debe ser conside-
rado con mayor flexibilidad.

2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentacin en un concurso o li-
citacin pblica puede ser calificada como acto aislado. Pero
si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria,
no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesa-
riamente, y en virtud de la adjudicacin, deba juzgrsela in-
cursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal
subsuncin depender de la naturaleza de la licitacin, pues
tampoco parece razonable una interpretacin extensiva de di-
 SOCIEDADES COMERCIALES 647

cha norma, de modo que se la aplique a actividades no signi-

ficativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juz-
gar por los propios trminos de la norma en cuestin. Puesto
que esta norma es material, y no de conflicto, sus conceptos
flexibles deben ser precisados con arreglo a la lexfori argen-
tina. Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de
habitualidad y permanencia. Mucho depende de la casustica,
pero la apreciacin no debe conducir a la derogacin impl-
cita del segundo prrafo del art. 118 por va de una interpre-
tacin substancialmente extensiva del tercer prrafo, que no
se ajusta, por lo dems, a la voluntad de los autores de las nor-
mas en examen. De ah que cuando fue necesario despejar
dudas introdujeron una disposicin especial (art. 123).

3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de
la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos ais-
lados en nuestro pas es reconocida dentro de los lmites que
le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad
puede obrar actos aislados en el pas, pero la categora de ta-
les actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex
societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes
notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio
general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pg. 158, citas
comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina
ultra vires secundum lex societatis.

4. Favor negotiorum patriae

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la socie-
dad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina
puede ser vlido, segn el favor negotiorum patriae (art. 14,
inc. 4S, Cd. Civ.), si la incapacidad de la sociedad extranjera
derivada de su ley personal no resulta tambin impuesta por
la ley argentina.
648 ANTONIO BOGGIANO

5: Adquisicin de inmuebles
La adquisicin de inmuebles en el pas no fue juzgada acto
aislado, y no se consider procedente la inscripcin, en el Re-
gistro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorga-
da con la sola transcripcin del poder extendido por el repre-
sentante de la sociedad que no fue previamente registrada
(Cm. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461

6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina

Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extran-
jera puede ser cumplido en el pas, originndose la controver-
sia en un acto aislado de aqulla (art. 122, inc. a]), es de todo
acierto la observacin de Rovira (o>. cit., II, 1) en el sentido
de que el art. 122, inc. a], no conduce al sometimiento nece-
sario a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. Se requiere
que exista jurisdiccin internacional argentina para entender
en la controversia a que el acto aislado dio lugar (art. I 2 ,
C.P.N.; arts. 121'5'y 1216, Cd. Civ.). Podra lesionarse el prin-
cipio de defensa en juicio si el representante de una sociedad
extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso
cuyo contenido fctico no domina (CNCom., Sala A, JA.,
1994-III, pg. 365).

F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES

ARGENTINOS

En el caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F.", fallado por la

Corte el 31 de julio de 1963 {Fallos, 256:263), se le reconoci
el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con
fundamento en la garanta constitucional de la defensa en jui-
cio (art. 18, Const. Nac). He aqu el valor decisivo de dicha
sentencia, y tal era el problema central que motiv el recurso
de hecho ante la Corte, pues no era la cuestin relativa a la
constitucin de una filial en el pas la que se vinculaba direc-
tamente con el tema decisivo de la causa, sino tan slo el re-
conocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras
 SOCIEDADES COMERCIALES 649

para estar enjuicio en el pas sin necesidad de cumplir las con-

diciones requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba
de una cuestin procesal, y no substancial, que la Corte deci-
di con todo acierto, pese a declarar a nuestro juicio, slo
obiter que la constitucin de la filial en el pas era acto ais-
lado en los trminos del art. 285 del Cdigo Comercial enton-
ces en vigor.
Cuestin distinta es la de sociedades que sin cumplimentar
los condicionamientos legales operan en el pas permanente-
mente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer a la so-
ciedad extranjera capacidad de estar en juicio.
Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potos" fue
recibido en el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese
a las enrgicas quejas de Halpern (Sociedades comerciales.
Parte general, 1966, pg. 132, nota 22).

G ) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS

1. Naturaleza de las normas aplicables

Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda
establecer cualquier especie de representacin permanente,
debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material
del art. 118, tercer prrafo. Si la sociedad constituida en el ex-
tranjero es atpica en nuestro pas, para establecer sucursal de-
ber ajustarse a las formalidades que en cada caso determine
el juez de la inscripcin. ste debe fijarlas con el criterio de
mximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deber
llevar contabilidad separada en el pas y someterse al control
correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la im-
posicin material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120
funcionan como normas de polica que conducen exclusiva-
mente a la aplicacin de la Ley de Sociedades argentina co-
mnmente aplicable en el pas. En cambio, el requisito sea-
lado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente
exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una
norma material de D.I.Pr. societario.
650 ANTONIO BOGGIANO

El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los re-

presentantes de las sociedades constituidas en el extranjero a
nuestra ley, es otra tpica norma de polica. Si bien no utilizan-
do la metodologa de esta clasificacin normativa de D.I.Pr.,
Halpern {Curso de derecho comercial, 1973, pg. 300) es con-
cordante en reconocer que estas normas son de orden pbli-
co, considerndolas como "el lmite local del orden pblico al
principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder
de polica del Estado".
En nuestro concepto, en cambio, las normas de polica no
constituyen ningn lmite al principio de extraterritorialidad,
sino, directamente, la exclusin del derecho extranjero nor-
malmente aplicable por remisin de nuestras normas de con-
flicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art. 118, primer
prrafo, de modo que la responsabilidad de los representan-
tes queda slo regida por la ley argentina, cualquiera que sea
el lugar de constitucin en el extranjero de la sociedad repre-
sentada. Desde luego, razones de orden pblico inspiran la
norma; pero no de orden pblico en sentido principista (art.
14, inc. 2Q, Cd. Civ.), sino en sentido especfico dirigido a la
defensa del comercio local.

2.''Concurso o quiebra de la sociedad respecto

de la sucursal argentina
La sociedad constituida en el extranjero no requiere ningu-
na autorizacin administrativa para instalar sucursal en la Ar-
gentina, impuesta por la ley 19-550 y, salvo respecto de las
normas materiales y de polica citadas, su representacin onC."
el pas se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118, pri-
mer prr.). En materia de concursos, cabe advertir que la so-
ciedad domiciliada en el extranjero* puede ser declarada en
concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o repre-
sentacin argentina en que tenga bienes radicados (art. 2Q,
inc. 2Q, ley 24,522).
 SOCIEDADES COMERCIALES 651

3. Diferencia entre representacin permanente

y explotacin principal
Desde otro enfoque, insisto en deslindar ntidamente el su-
puesto de sucursal o representacin permanente argentina,
contemplado en la norma del art. 118, tercer prrafo, de la hi-
ptesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal
objeto destinado a cumplirse en la Repblica". Aqulla es una
norma material que regula especficamente el ejercicio habi-
tual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto
social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal
ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier
otra especie de reppesentacin permanente. Esta repre-
sentacin lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin
personalidad societaria argentina, y slo especialmente regida
por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino
que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de
ningn modo nacionalizan la sucursal sometindola al dere-
cho societario argentino, como lo hace la norma de polica del
art. 124, que implica una localizacin argentina de la sociedad
constituida en el extranjero (domesticatiori). Ya se ha expues-
to el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124,
a fin de impedir que una exorbitante aplicacin de esta norma
conduzca a la derogacin del art. 118, tercer prrafo, y, por
consiguiente, a la eventual lesin de garantas federales ar-
gentinas.

4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad
para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su ob-
jeto social, regido por la lex societatis (art. 118, primer prr.).
Empero, si sus representantes obran ultra vires en el pas, con-
trae las responsabilidades que para los administradores prev
la ley argentina 19550 (art. 121).
Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el
extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ul-
tra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,
652 ANTONIO BOGGIANO

inc. 42, Cd. Civ.), que conduce a la validez de aqullos si lo

son segn el derecho privado argentino. Consiguientemente,
si el representante celebr negocios que no fueron notoria-
mente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga
en el pas (art. 58, ley 19-550). Rige tambin esta norma para
la infraccin de la organizacin plural.
Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de
la sociedad fornea ser limitada a la representacin argentina
y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal responsabilidad en el
pas de su constitucin se requiere el reconocimiento de la
eventual decisin argentina.

5. Control
Merece cuidadoso anlisis la obligacin, impuesta a la socie-
dad constituida en el extranjero, de sumisin al control que co-
rresponda al tipo, segn lo establece el art. 120. Parecen atinadas
las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cues-
tiones de derecho comercial moderno, 191 A, pg. 226). A nuestro
entender, se trata de una norma de polica la que dispone el art.
120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en
materia de fiscalizacin administrativa, precisamos desde ya que
ppr la naturaleza y finalidad de la norma slo puede entendrsela
destinada a someter la sociedad extranjera al control administra-
tivo argentino respecto de la representacin argentina, cualquie-
ra que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes
vinculados a ella. No habra jurisdiccin argentina para extender
el control a la sociedad en su sede o centros de explotacin ex-
tranjeros. Y ello es as aunque se exorbite el mbito de aplica-
cin del art. 124, pues en este caso el resultado sera el de lo-
calizar o nacionalizar la sucursal sujetndola a la ley societaria
argentina, tratndola como "sociedad local". Pero, claro est,
tan slo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hiptesis normativas del art. 118,
prrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd
Areo Boliviano c. Interjets", Cd. Com., Sala E, 22/11/1988, en
E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
 SOCIEDADES COMERCIALES 653

H ) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA

1. Interpretacin histrica del artculo 123

de la Ley de Sociedades
"Como no poda ser de otra manera, considera que cons-
tituir sociedad en la Repblica no es acto aislado" (Exposicin
de Motivos de la ley 19-550, secc. XV, prr. segundo). Tal aser-
to fue dirigido contra el considerando contrario de la senten-
cia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposicin agrega
los fundamentos de tal afirmacin, referidos a la necesidad de
garantizar el rgimen de responsabilidad del socio, de capa-
cidad y de aplicacin de las consecuencias de las normas so-
bre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente,
mediante la inscripcin y la sumisin a la ley argentina para
participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del co-
mercio en la Repblica eludiendo las normas legales (se refie-
re al art. 118, tercer prr.).

2. Constitucin y fusin
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la cons-
titucin de una sociedad en el pas, sea por fusin entre una
sociedad constituida en el extranjero y otra en la Repblica
para constituir una nueva (fusin propiamente dicha), sea que
una sociedad constituida en el exterior se escinda para cons-
tituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe
constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindenca de carcter de
filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nues-
tro pas, que en la fusin propia no aparece por la disolucin
de las sociedades fusionadas en la nueva.

3. Participacin en sociedades en el pas

a) El fin del artculo 123
A la participacin en sociedades argentinas preconstituidas
hay que considerarla comprendida en el concepto de consti-
654 ANTONIO BOGGIANO

tucin a que alude el art. 123, en congruencia con la voluntad

de los autores de la norma, declarada en el prrafo citado de
la Exposicin de Motivos, y con el fin de la disposicin (Hal-
pern, Curso de derecho comercial. Parte general, Yfl'b, pg.
300; Fargosi, "Anotaciones sobre el lmite de votos del art. 350 del
Cdigo de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en
L.L., 150-1009; Zaldvar, ob. cit., pg. 85; Kaller de Orchansky,
ob. ciO.
El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. socie-
tario argentino. La naturaleza substancial de la norma se ad-
vierte en su regulacin directa y especial de un problema in-
ternacional, sin remitir a un derecho nacional comn
argentino o extranjero para desprender soluciones de l. El fin
que ha presidido el establecimiento de la norma es el de ase-
gurar el rgimen de responsabilidad del socio y de control so-
cietario. Para ello se han impuesto obligaciones previas a la
sociedad constituida en el extranjero, cuyo carcter sustantivo
se ajusta a la extranjera de la sociedad; se las impone espe-
cialmente a ella, al punto que no tendra sentido aplicarlas a
una sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las
sociedades constituidas en el exterior, que persigan la cons-
titucin de sociedades en el pas, la previa presentacin de sus
credenciales, que esclarezca su identificacin y rgimen pro-
pio segn su ley personal del pas de constitucin.

b) Participacin de control
En tal orden de cosas, la Cm. Nac. Com., Sala B, resolvi
el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina
S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripcin de la sociedad
en el pas, tal expresin debe ser entendida con un criterio
amplio, coherente con el sentido qu la nueva ley 19-550 le ha
impreso a la regulacin de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no slo queda comprendido en la norma el hecho de
participar en el acto de fundacin, sino tambin el de adquirir
posteriormente parte en sociedad de inters o de responsabi-
lidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-
 SOCIEDADES COMERCIALES 655

tingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en

orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b)
la consecuencia de la falta de inscripcin del contrato social
de la sociedad que toma o adquiere participacin en una so-
ciedad en la Repblica). Empero, el asunto no parece an del
todo claro y requiere una profundizacin ulterior. Hay que es-
clarecer si "constituir sociedad" en los trminos del art. 123
significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art.'
33, ley 19-550) y si, extremando hiptesis, tambin significa
tomar cualquier participacin, siquiera insignificante.
Esto que decamos en la primera edicin de nuestra obra De-
recho internacional privado, ha cobrado especial importancia en
vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma cma-
ra. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolu-
cin recurrida haba puntualizado que "en el caso, la situacin
resulta por lo dems clara; sobre un capital de 53.000 acciones
de pesos diez valor nominal cada una, Parker Hannifin Cor-
poration posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Me Kee Argentina S.A.", la Sala C de la mis-
ma Cmara se pronunci, el 21 de marzo de 1978, conside-
rando que "toda participacin societaria en tipos por partes de
inters o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el
cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas tratndose de
sociedades annimas, ello es necesario cuando la sociedad
constituida en el extranjero concurre a su fundacin o cuan-
do, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el con-
trol de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en
los supuestos en que, sin adquirir tal posicin, participan ac-
tivamente con s\is acciones en el ejercicio de los derechos de
consecucin, dato revelador de que no es una fugaz u ocasio-
nal accionista. Se trata de una cuestin de hecho, a resolver
caso por caso, que puede ponerse en evidencia a travs de di-
versas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por
la participacin en las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sen-
tencia fue suscripta por los seores jueces Hctor A. R. Patuel,
Juan C. Quintana Tern y Jaime L. Anaya. En este caso, la par-
ticipacin accionaria otorgaba a la sociedad constituida en el
656 ANTONIO BOGGIANO

extranjero una posicin de control de derecho. Consiguiente-

mente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la C-
mara, con voto en disidencia del seor juez Alberti, tambin
aplic el art. 123 a una participacin mayoritaria de Saab-Sca-
nia A.B. de Suecia (.>, 79-387).

c) Participacin insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cmara se pronunci en el
caso "Hierro Patagnico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febre-
ro de 1980, considerando que la participacin de Midinark
Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad
annima constituida en la Argentina ascenda a $ 5-518.720,
sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzg inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C
antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aqu se trataba de un caso
de participacin insignificante. Lo tpico y frecuente, segn lo
pone en evidenciadla evolucin jurisprudencial ms reciente,
es la clara participacin de control de derecho. Son excepcio-
nales los casos de participacin insignificante. De all que el pro-
blema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relacin del 123 con el nuevo art. 33.

4. Los representantes de la sociedad extranjera

y el art. 123
a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que
concierne a la obligacin de inscribir la documentacin rela-
tiva a los representantes legales de la sociedad constituida en
el extranjero. Urge aclarar que no se*trata del establecimiento
de una representacin ni, por tanto, de la designacin de re-
presentante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art.
118, tercera parte, inc. 3 2 . Slo se trata de la documentacin
en que se funda la representacin legal, distinta de los estatu-
tos y sus modificaciones (anlogamente, arts. 73, 294 y 255,
 SOCIEDADES COMERCIALES 657

ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero podr es-

tar representada en la Argentina convencional y especialmente
para constituir determinada sociedad en la Repblica. Dicha
representacin convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estar regida por el derecho del lugar de
cumplimiento de la representacin convencional, esto es, del
lugar donde el representante voluntario emita el consenti-
miento para celebrar el negocio representativo que ser la
constitucin de sociedad en la Argentina, haciendo captar o
asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de di-
cho negocio y desligndose l de ellos sentencias del Juz-
gado Nacional en lo Comercial 13, in re "Panair do Brasil S.A.,
quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por
la Cmara, Sala B, el 3/LX/1976 (E.D., 70-387), y, especialmen-
te, "Cistern S.R.L. c. Jos Picardo S.A.I.C", del 7/X/1976, con-
firmada por la Cmara, Sala D, por sentencia del 1S/V/1977.

b) No se exige representacin permanente

En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La
inscripcin de la documentacin relativa a los representantes
legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en
la Argentina no causa establecimiento de representacin per-
manente. La representacin convencional de la sociedad ex-
tranjera para constituir sociedad en la Repblica se rige por el
derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este
poder debe ser especial (art. 207, Cd. Com., y art. 1881, inc.
13, Cd. Civ.).
No cabe, pues, entender que por la mera inscripcin de la
documentacin relativa a los representantes legales de las so-
ciedades extranjeras a los fines del art. 123, stas puedan ser
emplazadas en la persona de aqullos en los trminos del art.
122, inc. b], de la ley 19.550.
Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del
art. 122 suponen la existencia de jurisdiccin internacional argen-
tina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de aten-
der a los lmites que el principio de defensa en juicio impone.
658 ANTONIO BOGGIANO

I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN

Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de

sede. En primer lugar, el de su validez y continuidad de la per-
sonera societaria, que comprende el de seleccionar el dere-
cho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el
de las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede
para permitir la mudanza.

1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero

El art. 244 de la ley 19-550 requiere resolucin por voto fa-
vorable de la mayora de las acciones con derecho a voto, sin
regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del do-
micilio al extranjero. Ahora bien: qu se entiende por domi-
cilio en el art. 241, cuarto prrafo? Hay que entender que se
trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que slo im-
plica el traslado de la jurisdiccin registrada, ste debera ir
acompaado del traslado de la sede.
Siendo vlida la*transferencia en el derecho argentino, hay
que determinar si tambin lo es en el pas del nuevo domicilio
para el cual la sociedad argentina debera juzgarse subsisten-
te. Si el pas del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede,
habr que cumplir con el derecho de la sede para las condi-
ciones de continuacin de la sociedad argentina. As, en Sui-
za, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a
una sociedad annima con domicilio en el extranjero a mudarlo
a Suiza sin liquidacin ni reconstitucin {ohne Liquidation und
ohneNeugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht",
separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel,
1973, 52, pg. 579)- En Francia tambin se admite el cambio de
sede sin liquidacin ni reconstitucin (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el pas del nuevo domicilio re-
querir el cumplimiento de las condiciones en que se deba
producir la mudanza y la adaptacin material de los estatutos
de derecho societario de la nueva sede. -
En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual
debe entendrselo como "the residence ofa Corporation is si-
 SOCIEDADES COMERCIALES 659

tuated at the centre of control ofthe corporations affairs, even

though that may differfrom the place of incorporation (lea-
ding case)' ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D.
428, y comentario en Graveson, The conflict oflaw, 6- ed.,
1969, pg. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa all citada),
siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio
"in thejurisdiction which created it, andasconsequence ithas
nota domicilanywhereelse"'(Mr. Justice Holmes, en "Bergner
Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,172 MassachusettsReports,
154,158). De all que la General Motors haya podido trasladar
su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la
personalidad societaria.
Es imposible cambiar la ley personal (lexsocietatis) de una
sociedad constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Es-
tados Unidos.
Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navega-
cin entre Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956,
que establece el reconocimiento de la personalidad de las so-
ciedades creadas en un Estado contratante.
En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad
constituida en la Argentina a un punto del mundo jurdico an-
glosajn no provoca el cambio de la ley personal, que conti-
na siendo la Argentina del lugar de constitucin, pues tiene
su domicilio, en el concepto anglosajn expuesto, en la juris-
diccin en que fue creada, y en ningn otro sitio. Para ubicar
al art. 244, cuarto prrafo, en este contexto de D.I.Pr. argen-
tino-anglo-americano, se ha de interpretar "domicilio" como
sede, esto es, como residence en el sentido anglosajn ex-
puesto. Slo as tendra sentido el cambio de "domicilio".
Y con relacin a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la co-
nexin de la sede, jams podran las sociedades argentinas
cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin radicar la
sede en el pas en que persigue registrrsela. Tampoco en este
contexto comparativo se puede entender por domicilio, en
nuestro art. 244, otra cosa que sede.
660 ANTONIO BOGGIANO

2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero

a la Argentina
a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transfe-
rido su sede o centro de explotacin a la Argentina y "tenga
su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado
a cumplirse en la misma" caer tambin bajo la norma de po-
lica del art. 124, ley 19-550. Consiguientemente, ser conside-
rada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitu-
cin argentina.
Cul es el alcance de esta norma? Se debe entender que
la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidacin
en el exterior y nueva constitucin en el pas, a fin de trasladar
a ste su sede o centro de explotacin? Se ha de entender que
la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aqu?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad consti-
tuida en el extranjero existencia en la Argentina, al someterla
a "control de funcionamiento" nacional. Empero, el reconoci-
miento de existencia de la sociedad se desprende, a mi juicio,
del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aisla-
dos y a estar en juicio. Ello significa que dicha sociedad, aun-
que se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las atri-
buciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se
sigue que si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina
le reconoce existencia, personalidad societaria. Ahora bien:
en las hiptesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas
las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente
que estas exigencias lo son a los efectos de reconocerles la
sede o el centro de explotacin en el pas, mas no su capacidad
de obrar aisladamente y acceder a<la jurisdiccin que incon-
dicionalmente se les reconoce.

b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real

Hay que distinguir la aplicacin del art. 124 en casos de
fraude a la ley, esto es, de constitucin en el extranjero a fin
 SOCIEDADES COMERCIALES 66l

de evadir la aplicacin del derecho societario argentino, del

funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de
sede o explotacin al pas. Tratndose de una sociedad cons-
tituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede y ex-
plotacin all, que decide trasladar su sede o explotacin a la
Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma
especial de cambio de estatuto e interpretado conforme a su
fin de adaptacin societaria. En efecto: mientras la sociedad
constituida en el extranjero no cumple con las formalidades
de constitucin en el pas, slo se la reconoce a los fines de
estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal
capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la
sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley ar-
gentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su perso-
nalidad jurdica, que contina en el pas, bien que ajustndose
y adaptndose a las exigencias formales y substanciales que
la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la re-
constitucin, sino tan slo la adaptacin.
Esta interpretacin del art. 124 es hacedera para casos de
cambio de estatuto (sede o explotacin) real, es decir, locali-
zados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitu-
cin societaria, mas no para la hiptesis de haber sede o ex-
plotacin exclusiva en el pas y pretendida evasin del
derecho societario argentino mediante constitucin fraudu-
lenta en el extranjero. Slo en estos casos se impone la con-
secuencia de eliminar directamente los resultados que se in-
tent alcanzar por va fraudulenta.

c) Efectos del fraude

En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma
del art. 124 funciona como norma de polica, al considerar a
la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la
constitucin tuviere sede o explotacin exclusiva en la Rep-
blica, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la
norma dispone. En esta hiptesis, la sociedad constituida en
el extranjero se considera local, "como si se hubiese constitu-
662 ANTONIO BOGGIANO

do en la Repblica, cuyas leyes presumiblemente habr infrin-

gido, o sea, como sociedad irregular", dice Goldschmidt {De-
recho internacional privado, 1982, nQ 125, pg. 114). Con re-
lacin a la ley 19.550, Goldschmidt tambin juzga que la
sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero apare-
cer en la Repblica como una "sociedad no constituida regu-
larmente" (ob. cit., lug. c.). De aqu la gravedad de precisar
rigurosamente el mbito de aplicacin del art. 124 sobre lo
cual ya hemos insistido supra, a fin de no llegar a conse-
cuencias exorbitantes, aplicndolo con el mismo alcance a ca-
sos de constitucin en el extranjero no fraudulenta.

d) Sociedad regular en vas de'adaptacin

En supuestos de cambio de estatuto esto es, de sede o
exclusivo centro de explotacin seriamente radicado en el ex-
tranjero y que se localice luego en nuestro pas el art. 124
no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular &
la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley ar-
gentina. Ella ser juzgada en la Repblica como sociedad re-
gular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias im-
puestas por el art. 124, s se hubiese iniciado las gestiones
tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, con-
vendra regular con mayor precisin el cambio de estatuto y
la adaptacin societaria, a fin de mantener la ms justa segu-
ridad jurdica, garantizando la continuidad de la personera
societaria por medio de su mudanza de un sistema jurdico ex-
tranjero al nuestro. Llamo la atencin sobre esta necesidad en
el D.I.Pr. argentino, que debera satisfacerse, por ahora, con
la interpretacin del art. 124, como norma de adaptacin ma-
terial, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulacin
material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del pro-
blema en examen, al que debe augurarse gran importancia
prctica. Quiz sea ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia
suiza, que resolvi el problema mediante autorizaciones es-
peciales del Bundesrat con facilidades de registro (ver Sauser-
Hall, Le transfer des socits anonymes de l'tranger en Suisse,
 SOCIEDADES COMERCIALES 663

1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische Personen von

und in die Schweiz", en Schweiz, Beitragezum Suitemat, Kon-
gress fr Rechtvergleichung, 1958, pgs. 63 y sigs.; cfr. tam-
bin, en derecho alemn, Beitzke, "Anerkennung und Sitzver-
legung von Gesellschaften und juristiche Personen im
EWG-Dereich", Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver comparativamente
Rabel, II, pg. 51, texto de la nota 71). No comparto la peyo-
rativa opinin de Rabel sobre la prctica referida de Suiza, al
decir este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of
correctness in international relations, has allowed foreign
stock corporations to registeras Swiss anonymous stock compa-
nieswith central offices th ere..." (II, pgs. 52/53). La legislacin
suiza, lejos de parecer incorrecta en relaciones internaciona-
les, sera un ejemplo de correccin en materia de cambio de
estatuto, por la continuidad del comercio internacional que
asegura.

J ) FUSIN INTERNACIONAL

1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeter-
minado de la fusin entre los economistas que examinan los
fenmenos de concentracin empresarial, cabe considerar
uniforme, en la ciencia jurdica, el concepto preciso de fusin
como la disolucin sin liquidacin de dos o ms sociedades
para constituir una nueva, o como la absorcin, por una so-
ciedad, de otra que se disuelve sin liquidacin. Bien se advier-
te que la fusin implica una alteracin de la personalidad so-
cietaria, aun tratndose de una sociedad absorbente, por las
consecuencias que se derivan para ella por la incorporacin
de la absorbida disuelta. De all que sea apropiado someter la
fusin a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges
societatis en cuestin. Ello conducir a la aplicacin de las so-
luciones o exigencias materiales ms severas.
664 ANTONIO BOGGIANO

Conviene tratar la fusin distinguiendo su validez, revoca-

cin, rescisin y efectos, en casos de fusin internacional en
que una sociedad argentina (arts. 118, primer prr., y 124, ley
19-550) sea parte.
No existe norma especfica en la ley 19-550 que regule la fu-
sin internacional (laguna). Seguidamente brindamos posi-
bles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios y
del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vaco legal
(Grossfeld, "Intemationales Gesellschaftrecht", en Internatio-
nalesPrivatrecht, la, L. 2, Berln, 1981, nros. 412-424, y litera-
tura all citada; Zllig, Die internationale Fusin im schweize-
rischen Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura
seguidamente considerada).

2. Validez de la fusin internacional

La validez de la fusin debe concordar en las leges societa-
tis. As, en el derecho alemn las imposiciones de control tor-
nan imposible la fusin de una sociedad alemana con otra ex-
tranjera, pues aquel control no podr ser ejercido sobre esta
ltima fornea (Beitzke, "Les conflits de lois en matre de fu-
sin de socits [droit communautair et droit international
prive]", en Revue Critique de Droit International Priv, 1967,
pgs. 1 y sigs.). En Blgica y Francia no hay tales obstculos
(Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 338). Por ende, hay que apli-
car acumulativamente la ley personal de la sociedad extranje-
ra y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer
prr., y 124, ley 19.550).
Se presenta la cuestin de saber si el art. 14, inc. A-, del C-
digo Civil argentino puede convalidar fusiones vlidas segn
nuestra Ley de Sociedades, pero nulas segn la ley personal
extranjera (art. 118, primer prr., ley*19.550). Calificando la fu-
sin como un problema de capacidad de las sociedades, se
podra acudir al favor negotii si el contrato de fusin tuviese
un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum pa-
tria), contacto que en rigor existe, al estar involucrada una
sociedad argentina (Goldschmidt, Derecho internacionalpri-
 SOCIEDADES COMERCIALES 665

vado, 1982, na 316). Empero, a pesar de que la fusin requie-

re, por lo general como nuestro art. 83 de la ley 19-550,
un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese ne-
gocio aislado, sino que altera substancialmente a las socieda-
des fusionadas y atae a la personalidad de stas. No cabe, a
nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4Q, la nu-
lidad provocada por la lexsocietatisextranjera, porque tal nor-
ma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos des-
tinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habra
que examinar siempre con cautela si la convalidacin argen-
tina sera eficaz ante la nulidad extranjera. Ello depender
considerablemente de la ley del lugar de situacin de los' bie-
nes. Y como la utilidad prctica de la fusin se alcanza por la
unificacin de patrimonios, tal unificacin requiere concor-
dancia de validez en la fusin segn las leges societatis com-
prendidas. El principio de efectividad abona la acumulacin
de derechos aplicables.

3. Revocacin
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto
el compromiso de fusin dependen tambin de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se per-
mite la revocacin con los recaudos de la celebracin del com-
promiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a
los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argen-
tina puede impedir revocaciones irrazonablemente daosas,
cuya determinacin depender de la apreciacin del caso.

4. Rescisin
La facultad de las partes para demandar la rescisin del
contrato de fusin tambin debe ser sometida a las leges socie-
tatis. As, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisin.
Slo se puede demandar hasta el momento en que se otorga
el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina
deber precisar aquellos "justos motivos".
666 ANTONIO BOGGIANO

5. Efectos de la fusin
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad
absorbente o de la nueva; as, la negociabilidad de las accio-
nes emitidas con motivo de la fusin, la designacin de admi-
nistradores, la constitucin de la nueva sociedad, la reforma
estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de proteccin de los acreedores de
la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios ma-
teriales de mayor proteccin, resultado que se alcanza apli-
cando acumulativamente las leges societatis. Me parece ms
valiosa esta solucin que la limitacin a proteger a los acree-
dores segn la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouam-Bredin, ob. cit., pg. 340).
Pero sobre todo la transmisin universal de patrimonios de
la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva re-
quiere el acuerdo de las leges societatis.
Tambin se requiere que esa transmisin universal sea re-
conocida en los pases de radicacin de bienes (lex rei sita)
si la sociedad absorbida posee bienes en mltiples pases
(Beitzke, ob. cit., pg. 15). Se nota de nuevo la influencia del
principio de efectividad.

6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna

a la fusin internacional
Segn un valioso anlisis comparativo de los derechos so-
cietarios vigentes en los pases de la Comunidad Econmica
Europea, del profesor Berthold Goldman ("La concentration
des entreprises, l'chelon europn et le droit des socits",
en Rivista delle Societa, 1968, fase. 6, pgs. 1005 y sigs., esp.
n s 21), las normas sobre fusin interna son inadaptadas para
regir la fusin internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusin internacional,
parece estar en discusin, en supuestos de absorcin de una
sociedad italiana por otra extranjera, si s debe conceder' el
derecho de receso del art. 2437 del Cdigo Civil italiano, para
 SOCIEDADES COMERCIALES 667

casos de cambio de sede al extranjero (Revue du March-

Commun, 1968, 297 sig., pg. 300).
En el derecho alemn, al parecer, se excluye la fusin in-
ternacional, aunque la absorbente sea alemana, segn ya se
expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de
Droit Europen, Bruxelles, 1961, pgs. 41/42).
En el derecho belga, la absorcin de una sociedad belga
por una extranjera requiere, segn la doctrina general, unani-
midad de socios, porque equivaldra al cambio de nacionali-
dad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Di-
ritto Europeo, II, 3, n s 37).
Las dificultades prcticas en formar la unanimidad de votos
requerida, cuando se admite la fusin internacional, paraliza
este instrumento de concentracin en los derechos europeos
sealados. En Europa, segn Goldman, la fusin internacional
queda excluida (o>. cit., n s 32).

7. Unificacin internacional de normas de conflicto

y de normas materiales
a) Integracin de mtodos
Qu mtodo hay que seguir convencionalmente para re-
glar la fusin internacional: el de eleccin o el de creacin? La
cuestin reside en determinar si cabe unificar normas de con-
flicto fundadas en el mtodo de eleccin de un derecho, o de
varios, aplicable a la fusin internacional segn los criterios
antes expuestos, o si resulta ms adecuado unificar normas
materiales que directamente elaboren soluciones substancia-
les adaptadas, segn el mtodo de creacin. "Forc est bien de
dir, a ce sujet, que l'on nepourra sepasser ni des unes ni des
autres", nos dice Goldman (ob. cit., n2 33); y agrega en el mis-
mo prrafo: "On ne peut davantage ignorerque la solution de
certaines difficults importantes nepourra sans doutepas tre
obtenuepar de simples regles de conflif.
Ahora bien: en qu razones funda Goldman la insuficien-
cia del mtodo indirecto de eleccin de derechos nacionales
aplicables a la fusin internacional, esencial a las normas de
668 ANTONIO BOGGIANO

conflicto?: en buenas consideraciones de comparacin de de-

rechos europeos. La naturaleza y efectos del acuerdo de fu-
sin (proyecto de fusin, proyecto de contrato, contrato de fusin)
deberan ser uniformemente reglados. La norma de conflicto
ser siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acu-
mular las exigencias de los derechos en cuestin, con la con-
siguiente aplicacin del derecho ms severo. Pero tal severi-
dad puede volver a paralizar la fusin internacional. Se podra
someter a cada lexsocietatisls condiciones de aprobacin de
la fusin por las asambleas generales, pero sera necesario
complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mnimo o prohibiese pasar de un mximo de
quorum, o de la mayora, o de ambos. En cuanto a la protec-
cin de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho so-
cietario de la sociedad absorbida podran paralizar o retardar
inconvenientemente la fusin internacional. La repre-
sentacin de los trabajadores en la gestin empresarial puede
generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se
negaran a suprimirla por razn de una fusin internacional
que afectara a una sociedad sometida al derecho de tal Estado.

b) Comparacin de derechos brasileo y argentino

Examinemos comparativamente las normas de la ley brasi-
lea de sociedades annimas de 1976 sobre fusin y escisin
y las normas correlativas de la ley argentina 19-550.
Las calificaciones de la fusin y escisin concuerdan. En
cuanto a los requisitos, la ley brasilea exige un protocolo
(art. 224) firmado por los rganos de administracin o socios
de las sociedades interesadas, que incluir: el nmero, espe-
cie y clase de acciones que sern atribuidas en sustitucin de
los derechos de socios, que se extinguirn, y los criterios uti-
lizados para determinar las relaciones de sustitucin (art. 224,
I); los elementos activos y pasivos que formarn cada parcela
del patrimonio lquido, la fecha a que ser referida la valua-
cin y el tratamiento de las variaciones patrimoniales poste-
riores (art. 244, III); la solucin a ser adoptada en cuanto a las
 SOCIEDADES COMERCIALES 669

acciones o cuotas de capital de las sociedades que fueran par-

te en la operacin (art. 244, IV); el valor del capital de las so-
ciedades a constituir o del aumento o reduccin del capital de
las sociedades que fueren parte en la operacin (art. 244, V);
el proyecto o proyectos de estatutos, o de alteraciones estatu-
tarias, que debern ser aprobados para efectivizar la opera-
cin (art. 244, VI); todas las dems condiciones a que estar
sujeta la operacin (art. 244, Vil). Los valores sujetos a deter-
minacin sern indicados por pericia.

c) Adaptacin material
Habra que armonizar o coordinar aun por acumulacin
de requisitos las normas referidas con el art. 83 de nuestra
ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasilea los acree-
dores pueden pedir la anulacin de la operacin, dentro de
los sesenta das de publicados los actos relativos a la incorpo-
racin o a la fusin, decayendo el derecho a tal peticin con
el vencimiento de dicho plazo. La consignacin en pago pa-
raliza la accin de nulidad. La garanta de ejecucin de deuda
lquida suspende la anulacin. Por quiebra de la sociedad in-
corporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra
pedirla separacin de patrimonios (art. 232, 1, 2 y 3)- En la
ley argentina, los acreedores pueden formular oposicin a la fu-
sin, en los trminos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el de-
recho brasileo se prev una accin de anulacin de la ope-
racin, en la ley argentina se otorga un derecho de oposicin
a la realizacin de la operacin. No cabe aqu la simple acu-
mulacin, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realizacin de la operacin con posterior juicio de anulacin,
o hay oposicin a su realizacin. El principio de proteccin a
los acreedores beneficia la solucin argentina; el principio de
concentracin beneficia a la brasilea. Qu criterio material
adoptar? Se requiere una adaptacin material, sea en casos
individuales, sea mediante adopcin de soluciones uniformes
en normas materiales convencionales. Los derechos de los de-
benturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-
670 ANTONIO BOGGIANO

suea, deberan ser restringidos a los debenturistas de socie-

dades brasileas. Los dems aspectos de los derechos de los
acreedores podran considerarse sujetos a las respectivas le-
yes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiadoflexiblesde las legis-
laciones nacionales aplicables por conexin de las normas de
conflicto tambin conspiran contra la prctica de la fusin inter-
nacional. As, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difcil pre-
cisar el perjuicio que la revocacin del acuerdo de fusin podra
causarles a las sociedades, a los socios y a los terceros. Otro tanto
cabe decir de los "justos motivos" de rescisin (art. 87). (Sobre las
posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver
Otaegui, Fusin y escisin de sociedades comerciales, 1976, pgs.
218 y sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuan-
to al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de
terceros (Otaegui, oh. cit., nros. 81 y 82, citando la opinin de
Anaya, "Transformacin de sociedades en el decreto-ley
19-550", en Cuadernos de las Ctedras de Derecho Comercial
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universi-
dad Catlica Argentina, 1974, pg. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceirse, se-
gn Otaegui, a vicios del acto jurdico, sino que tambin com-
prenderan "una modificacin notable de la relacin de cam-
bio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198,
Cdigo Civil (ob. cit., n s 86, pg. 231; se puede ver, adems,
Alegra, "Problemas tericos y prcticos de la fusin de socie-
dades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n s 26, t. III,
pg. 691; Cohn de Roimiser, "La fusin de sociedades; el fe-
nmeno econmico y el instituto jurdico", en Revista del De-
recho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pg. 49; Raimon-
di, "Aspectos prcticos sobre fusin y escisin", en Derecho
Empresario, mayo de 1976, n e 26, t. III, pg. 691; Vergara del
Carril, "La consolidacin de la empresa a travs de la fusin",
en/.A, 1971-12-87; Zaldvar, "Transformacin y fusin en la
nueva Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Za-
vala Rodrguez, Fusin y escisin de sociedades, 1976).
 SOCIEDADES COMERCIALES 671

K ) ESCISIN INTERNACIONAL

En escisiones internacionales en que participa una socie-

dad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. ela-
boradas sobre principios y comparaciones analgicas, a falta
de norma especfica en la ley 19-550 (laguna). Teniendo pre-
sente que la escisin, en cualquiera de sus modos, importa un
cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mis-
mas razones que fundaron este criterio en materia de fusin.
Tampoco se aplica en esta materia el art. 14, inc. 4e, del C-
digo Civil argentino. Sobre la calificacin amplia de la escisin
en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sen-
tencia dictada por la Cmara Nacional de Comercio, Sala E, en
la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982
(E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui).

L) FILIAL COMN

1. Caracterizacin
stas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un
medio de coparticipacin permanente entre sociedades que
constituyen la filial comn para cooperar en los ms diversos
mbitos de la gestin, la produccin, distribucin o investiga-
cin. La filial comn ha sido considerada como un sucedneo
de la fusin en el derecho societario internacional, por las di-
ficultades con que se enfrenta la fusin internacional (as
Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international",
en La filial comme un moyen de collaboration entre socit et
groupes de socits, Colloque de Pars, 1975, pg. 90). Entre
nosotros, el profesor Otaegui, Concentracin societaria, Bue-
nos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocacin de
comparatista, se ha ocupado de la filial comn tratando la fi-
gura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consi-
deracin de sus aspectos internacionales (pg. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial
comn con una sociedad argentina en el pas, o si varias so-
672 ANTONIO BOGGIANO

ciedades extranjeras se interesan en constituir aqu una filial

comn, surgen cuestiones de derecho societario internacional
en nuestro contexto, aunque no las propias de un derecho co-
munitario, como en el caso del derecho comercial europeo.

2. Protocolo y sociedad
En general, la filial comn se basa no slo en sus estatutos
societarios, sino que adems suele sustentarse en un llamado
protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el
cual las partes autorregulan aspectos que ataen al funciona-
miento de la sociedad filial comn. Se presenta as una con-
currencia del derecho societario aplicable a la filial comn y
el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente
distintos: la lex societatis de la filial comn y la lex contractus
del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma
de conflicto que elige la ley del lugar de constitucin de la fi-
lial comn (art. 1.18, primer prr., de la Ley Soc. Com.); salvo
que se presenten los supuestos de la norma de aplicacin ex-
clusiva del art. 124.
El problema ms delicado se presenta cuando las clusulas
del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes
(autonoma conflictual) y por las facultades de autorregula-
cin que la autonoma material propia del D.I.Pr. les concede
entran en colisin con normas imperativas del derecho socie-
tario que rige la filial comn {lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del
derecho societario mediante el recurso al protocolo contrac-
tual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de
la lex societatis no admitirn la derogacin. Bien es verdad
que, segn se desarrollar infra, las* partes pueden prorrogar
la jurisdiccin internacional en controversias societarias, de
naturaleza puramente patrimonial, segn el art. l s del Cdigo
Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconoci-
miento de una eventual decisin judicial o arbitral en el pas,
cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
 SOCIEDADES COMERCIALES 673

el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no

cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconoci-
miento efectivo se halle fuera del pas donde est radicada la
filial comn.
Si se constituye una filial comn entre dos Estados sobre la
base de un tratado internacional, esta regulacin material so-
cietaria "autnticamente internacional" por decirlo as, preva-
lece por sobre el derecho societario de los Estados constitu-
yentes de la filial comn. No sera posible que las partes
siguiesen el ejemplo en la constitucin de una filial comn
privada? El principio de especialidad puede obstar a una res-
puesta afirmativa. El tratado sera lexspecialis. Empero, no se
podra decir que la regulacin protocolar afecte principios de
orden pblico internacional si adopta una solucin que un
tratado internacional establece (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.).

3. Armonizacin del Protocolo con el derecho societario

aplicable
Antes que dar una interpretacin frustrante de la finalidad
econmica de la filial comn conducente a su disolucin por
un posible impasse en el rgano de administracin que colo-
cara a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otae-
gui, ob. cit., pg. 159), debera intentarse una armonizacin
entre las clusulas del protocolo y las normas societarias. Ha-
bra que determinar muy claramente los intereses afectados
antes que asignar una interpretacin de las normas societarias
paralizante de la filial comn. Una acabada fundamentacin
de las sentencias en estos casos extremos es grave responsa-
bilidad de los jueces.

Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo Garca Morillo, "El emplaza-

miento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-131/1322;
Juan Francisco Freir Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad
constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto OTa-
rrel,"El artculo 123 en el VII C.D.S.", L.L., 1998-F4162/1164; Lucia-
no A. Senz Valiente,. "Alcance del artculo 123 de la Ley de Socie-
dades", L.L., 1999-B-l 160/1164; Mara Ins de San Martn y Luis
674 ANTONIO BOGGIANO

Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el

Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la
tasa de inters)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz, "Actuacin in-
ternacional de las sociedades", R.D.P.C, nro. 14, mayo 1997, pgs.
437/454; Ricardo Jos Lovagnini, "Rgimen Jurdico de las Socieda-
des Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud, "Jurispruden-
cia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado de la
demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la me-
diacin y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499;
Ins M. Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad annima:
constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19-550;
aplicacin; acto aislado", E.D., 182-617/620.
 CAPTULO XIX
CONTRATOS

1
SISTElA GENERAL DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS

A ) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL

SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

El.profesor de Basilea, Frank Vischer, observ agudamen-

te, en su curso "The antagonism between legal security and
the search of justice in the field of contracts" (Rcueil des
Cours, t. 142 (1974-11), pg. 18), que Savigny pudo tratar la Re-
chtsverhaltnis, la relacin jurdica, con independencia de los fi-
nes estatales perseguidos en sus normas materiales, en una po-
ca en que el contrato era una cuestin jurdica, hasta cierto punto,
ajena al Estado (.Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De all que
el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de
las interferencias estatales sobreviviente en materia contrac-
tual con miras a la ejecucin de polticas socioeconmicas.
Actualmente, no sera veraz un tratamiento del derecho de
los contratos internacionales que prescindiese de la pondera-
da consideracin de aquellas pretensiones estatales encami-
nadas al social welfare o basadas en razones de "poltica eco-
nmica" o de "poltica de la prosperidad".
Por consiguiente, expondremos aqu un sistema de D.I.Pr.
argentino de contratos que contemplando aquellas interferen-
676 ANTONIO BOGGIANO

cias estatales traducidas en normas de polica, refleje la con-

currencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A
tal fin, segn el autor ve las cosas, hay que comenzar por el
anlisis de la autonoma de las partes, advirtiendo, al definirla,
los mbitos que no puede regular en razn de la vigencia de
normas de polica de carcter excluyente, sealando los lmi-
tes que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por l-
timo, las normas de conflicto legales o convencionales que
persiguen la localizacin del contrato internacional en ausen-
cia de un ejercicio acabado de tal autonoma.
Se introducir tambin una distincin entre autonoma
conflictual y material de las partes, con especial referencia a
la esfera de regulacin de los contratos internacionales. El >
concepto de lo que llamaremos autonoma material de las
partes delD.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la pre-
sente obra.
En este sistema general se bas el autor para su curso dic-
tado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en
julio de 1981, "International standard contracts. A comparative
study" (RecueildesCoursdel'AcadmiedeDroitInternational,
t. 170 (1981-1), 9-113). All se considera la moderna contrata-
cin internacional en masa mediante el contrato standard,
que incorpora condiciones generales originadas por los ac-
tuales sistemas de produccin y comercializacin internacio-
nales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits
desloisen matire de contrats, Pars, 1938; Lando, "Contracts",
en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III,
cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Intemationales Schul-
drecht, 1,1.1 b, 1978r3utoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Rper-
toire de droit internationalpriv suisse, 1, Berne, 1982; Reith-
mann y colaboradores, Intemationales Vertragsrecht, 3ra. ed.,
Mnchen, 1980; Martiny, "Mnchener Kommentar zum Brger-
lichen Gesetzbuch", B.7: Einfhrungsgesetz. Intemationales
Privatrecht: Schuldrecht, pgs. 524-658, 1983.
 CONTRATOS 677

B ) AUTONOMA DE LAS PARTES

1. Autonoma conflictual ("Kollisionsrechtliche

Parteiautonomie", "pactum de lege utenda")
a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonoma conflictual pro-
pia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen,
as, el mtodo de eleccin (pgs. 96 y sigs.), elaborando la norma
de conflicto individual que seleccionar el derecho aplicable.
Mediante tal eleccin, excluyen la aplicacin del derecho que
las normas de conflicto del juez indican como aplicable al
contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de ex-
clusin por las partes, resultan dispositivas y subsidian la de-
terminacin del derecho competente cuando las partes omi-
ten convenir dicha eleccin.
Ahora bien: la exclusin del derecho elegido por las nor-
mas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cd.
Cv.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la
sumisin del contrato al derecho elegido, incluso las normas
coactivas de ste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional
privado, n s 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of
Comparative Law, vol. III, "Prvate intemational law", part. 4,
specialpart, 9, Contrais, na 25, pg. 16; Vischer, ob. cit., pg.
37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden des-
plazar ntegramente las normas del derecho privado elegido
por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aqu, sin
embargo, una posible limitacin, que examinar luego.

b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la auto-
noma conflictual de las partes en el derecho argentino, pues
a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento uni-
versal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pg. 359; Curt Gialdino, "La
volont des parties en droit intemational priv", Recueil des
Cours, t. 137, (1972-11), pg. 312).
678 ANTONIO BOGGIANO

Para Goldschmidt, "la prctica contractual en la Argentina

es favorable a la autonoma de las partes como punto de co-
nexin" (ob. cit., n s 182). En esta prctica funda Goldschmidt
la autonoma de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente na-
cional (ob. cit., n2 315).
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonoma en dos funda-
mentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringi-
do uno,, amplio el otro.
En cuanto a la autonoma conflictual de alcance restringi-
do, cabe fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cdigo Ci-
vil, siguiendo este razonamiento:
el contrato multinacional con contacto argentino est re-
gido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209
y 1210, Cd. Civ.);
las partes pueden designar el lugar de cumplimiento
(art. 1212, Cd. Civ.);
luego, las partes pueden designar el derecho aplicable
al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en ri-
gor estrictamente, slo facultaran a las partes a elegir el de-
recho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cum-
plimiento del negocio. As, en un contrato celebrado en
Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva
York, las partes slo podran elegir entre los derechos suizo,
ingls y neoyorquino. No podran elegir otro.
Resultara, pues, una autonoma conflictual restringida a
los lugares de efectiva ejecucin, anloga a la que autorizaba
la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que
restringa la autonoma de eleccin slo a la lexpatriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contrac-
tus y la lex rei sitae. Con razn apunta vischer la observacin
de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la
restriccin: "It is remarkable that in 1965, the govemment of
Socialist Poland replaced the 1926 rale, made by a bourgeois
govemment, by a more liberal one" (ob. cit^ pg. 42).
Quiz quepa una interpretacin extensiva de las normas
examinadas, que permita entender por designacin del lugar
 CONTRATOS 679

de cumplimiento la designacin de un lugar que no aparezca

en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por
un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser
cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que
las partes prorrogaron la jurisdiccin internacional en tribuna-
les arbitrales de Ginebra y, adems, declararon conjuntamen-
te que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las
partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan
habilitadas para operar dicha prrroga (art. l e , C.P.N.). A mi
juicio, no sera inopinado pensar que si las partes han locali-
zado en el lugar del arbitraje garantas reales o personales ten-
dientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juz-
gado, econmicamente, como lugar de cumplimiento
susceptible de eleccin.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual
se sustenta, ahora indudablemente, la autonoma conflictual
de alcance amplio, segn un razonamiento que el autor ya ex-
puso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa
"Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de
Comercio". Slo cuadra sintetizar aqu aquellos fundamentos,
en virtud de este razonamiento:
las partes pueden elegir el tribunal competente en los
trminos del nuevo art. l s del Cdigo Procesal;
luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del pas al que
pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional
aplica su propio D.I.Pr.;
si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato,
pueden tambin elegir a maiore ad minus el derecho pri-
vado aplicable que se determina segn el D.I.Pr. elegido. *
La eleccin de un tribunal implica una eleccin tcita, pero
inequvoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser
elegido el D.I.Pr. que es lo ms, se puede elegir el dere-
cho privado aplicable, que es lo menos.\
680 ANTONIO BOGGIANO

c) Manifestaciones del acuerdo

La eleccin puede ser expresa o implcita. Admite la eleccin
implcita la jurisprudencia de los pases integrantes de la Comu-
nidad Econmica Europea, y se la acoge en la convencin sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontrac-
tuales de la Comunidad (art. 42). La eleccin implcita debe ser
cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 72 de la Convencin
de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta interna-
cional. No es suficiente una eleccin hipottica-, se debe tratar
de una eleccin real, de modo que los jueces no puedan sus-
tituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyndoles una
eleccin que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La elec-
cin debe ser obra de las partes, no de los jueces.

d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable slo puede admi-
trsela en contratos vinculados a mltiples sistemas jurdicos,
esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos abso-
lutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es inter-
nacional tanto si su celebracin se vincula a varios sistemas ju-
rdicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si
su ejecucin es multinacional. En cuanto las obligaciones con-
tractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriqueci-
miento o beneficio de las partes, tales atribuciones econmi-
cas pueden vincularse a diversos pases y generar, as, un
negocio cuya funcin pone en contacto diversos sistemas ju-
rdicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en
un pas puedan vincularse sinalagmticamente a las ventajas
que se producen en otro. As, para apreciar el equilibrio rela-
tivo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el
contrato en la totalidad multinacional en que se produce
el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que
los juristas clsicos han llamado synallagma (Ulpiano, Diges-
to, 2.4.7). Si el sinalagma es gentica o funcionalmente mul-
tinacional, el contrato tambin lo es.
 CONTRATOS 681

En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio

de la autonoma conflictual a la existencia de un contrato in-
ternacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de
1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal
du Droit International, 1950, pg. 924; sentencia del Hooge
Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue
Critique de Droit International Priv1, 1967, pg. 522). La ju-
risprudencia y la doctrina francesas siguen tambin esa direc-
tiva ("Socit Les Films Richeb c. Socit Roy Export et Char-
lie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la
Corte de Casacin, Revue Critique, 1964, pg. 513, y Batiffol,
ob. cit., II, n9 575, pg. 221).
Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la eleccin
del derecho aplicable: antes, al momento de la celebracin
del contrato o con posterioridad a ste.
El cambio de eleccin requiere un nuevo pactum de lege uten-
da, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial.
En cuanto a los lmites impuestos a la autonoma conflic-
tual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios funda-
mentales que constituyen el orden pblico de la lexfori argen-
tina. La solucin que el derecho elegido por las partes asigne
a la controversia no puede lesionar aquellos principios.
Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta auto-
noma conflictual aunque s por la autonoma material,
las normas coactivas del derecho privado elegido.
Adems, las exclusiones de la autonoma de las partes que
producen las normas de polica sern examinadas seguida-
mente. Frente a tales normas inflexibles, la autonoma de las
partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los
aspectos regulados por dichas normas.
 682 ANTONIO BOGGIANO

2. Autonoma material del derecho internacional privado

a) Concepto. Incorporacin de clusulas materiales
excluyentes de normas coactivas del derecho
privado aplicable
Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido
normativo del contrato en el mbito del derecho privado com-
petente, sea que ste lo fuese por eleccin dlas propias par-
tes (autonoma conflictual), sea por eleccin de las normas de
conflicto legales.
Ahora bien: el ncleo de nuestra tesis sobre la autonoma
material reside en que las partes, adems de poder elegir el
derecho aplicable al contrato, pueden tambin excluir del de-
recho privado elegido las normas coactivas vigentes en l. Tal
exclusin slo puede operarse mediante la incorporacin al
contrato de normas materiales contrarias a las normas coac-
tivas del derecho privado rector del negocio.

b) Exclusin parcial
De no mediar esta incorporacin de clusulas contractua-
les contrarias a las normas coactivas aludidas, stas conservan
su aptitud para regir el contrato. De all que la exclusin sea
siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusin general de todas
las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello,
esta autonoma es material, ya que el ejercicio de la facultad
de excluir normas coactivas requiere la creacin convencional de
normas materiales aplicables con prescndencia de las coacti-
* vas opuestas.

c) Exclusin de normas coactivas

La comprensin de esta autonoma exige distinguir entre
normas coactivas de derecho privado y normas de polica de
D.I.Pr. Destaco muy especialmente que slo las primeras pue-
den ser excluidas mediante la autonoma material; no las se-
gundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda or-
 CONTRATOS 683

mativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado ar-

gentino, v.gr., los arte. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381,
1396,1400,1402,1441 a 1443,1449 a 1452,1454,1455,1646,
1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008,
2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripcin libera-
toria del Cdigo Civil. Son normas de polica de D.I.Pr., en
cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. l s ,
de la ley 21.382.

d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: Por qu pueden las
partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho
privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto
legales, sea por eleccin de partes (pactum de lege utendd)?
Por lo que veremos a continuacin.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legis-
lador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonoma
conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas
coactivas del derecho privado elegido por el legislador nte-
gramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden
tambin excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada
autonoma material. Adems, si las partes pueden desplazar
ntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del
derecho designado por el legislador, tambin pueden excluir
las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se ad-
vierte razn que obste a la procedencia de estos argumentos
analgicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonoma
se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi jui-
cio, la autonoma conflictual, pues sus consecuencias estn
virtualmente implcitas en la facultad de elegir el derecho apli-
cable excluyendo el determinado por las normas de conflicto
subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomas
secundum legem, considerando que la voluntad del legislador
es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aqullas sepan a qu ate-
684 ANTONIO BOGGIANO

nerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada ms justo

que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable
eleccin mientras se celebran las negociaciones.
El autor est persuadido de la justicia que sustenta esta de-
legacin legal, dado que ella garantiza la defensa substancial
de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posi-
bilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta conviccin, que la presente obra ha-
bra tenido bastante justificacin, a criterio de su autor, si en
definitiva sirviera para inspirar una prctica frecuente, plena y
eficaz de la autonoma de las partes en ambos sentidos ex-
puesta, como instrumento justsimo de autocomposicin de
controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata
de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad li-
bera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar direc-
tamente a la razn que la sustenta. Y bien: quines si no las
partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con efica-
cia preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomas son libertades para la equi-
dad, va dicho que no hallan plena justificacin en s mismas.
No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos,
por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La au-
tonoma de las partes no es, sin ms, lo justo; pero es el ins-
trumento de lo justo.
Lejos, pues, de reivindicar la autonoma de la voluntad para
la filosofa modernista, esta nocin se apoya en la moral cris-
tiana, segn la cual la razn del hombre es legisladora porque
puede querer el bien determinando acciones cuya mxi-
ma puede ser erigida en ley universal de la naturaleza bien
entendido, empero, que aquella razn humana legisladora es
participacin de la razn y de la le^y divina (cfr. tienne Gil-
son, El espritu de la filosofa medieval, trad. Ricardo Anaya,
Buenos Aires, 1952, pg. 313)- No se trata de la soberana de
la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de
la autonoma creadora de los medios normativos adecuados para
realizar la justicia en los contratos multinacionales.
 CONTRATOS 685

En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones

que Rabel haca ya en 1951. Segn este autor, los cdigos y le-
yes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la prac-
ticaba en una poca de la civilizacin agraria y artesanal. Tales
regulaciones son insuficientes en materia de comercio inter-
nacional, influido profundamente por una evolucin de los
productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos cdi-
gos contemplaban un mundo idlico en el que vendedores y
compradores se reunan personalmente, el mandatario nego-
ciaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y en-
seguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se con-
fiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la
suya (cfr. Rabel, Actes de la Confrence convoquepar le gou-
vernement royal des Pays-Bas sur uneproyet de convention re-
latif une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels,
1951, pg. 108).
Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos con-
tractuales.
De ah que las prcticas del comercio internacional hayan
debido generar unas regulaciones normativas autnomas,
acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contra-
tos presentaban.
El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos de Amrica fall el caso "Zapata" ("The Bremen etalc. Za-
pata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina
precursora podemos sintetizar as: las necesidades del comer-
cio internacional determinan que a las clusulas atributivas de
jurisdiccin a un tribunal extranjero se las presuma vlidas y
eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecu-
cin es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La clusula
incorporada en un contrato de transporte martimo entre un
cargador americano y un transportador extranjero (alemn),
atribuyendo jurisdiccin internacional a la Corte Suprema de
Justicia inglesa, es vlida, puesto que el tribunal elegido res-
ponde evidentemente a los criterios de neutralidad y de expe-
riencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la eleccin fue ob-
jeto de la libre negociacin de las partes, no viciada de fraude,
686 ANTONIO BOGGIANO

violencia o abuso de posicin dominante. Conviene, empero,

permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres
sera tan manifiestamente incmodo para l que prcticamen-
te lo privara de acceso a la jurisdiccin. (Tomo esta sntesis de
la resea aparecida en la Revue Critique de Droit International
Priv, 1973, pg. 530, donde se puede ver el comentario al fallo
de Hlne Gaudemet-Tallon y Denis Talln; cfr., tambin, Nadel-
mann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to
Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).
La sociedad americana "Zapata" celebr un contrato de re-
molque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de re-
molcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El con-
trato contena una clusula de irresponsabilidad de la
sociedad alemana por eventuales daos, y otra relativa a la pr-
rroga de la jurisdiccin en la High Court inglesa. Dado que los
materiales remolcados sufrieron graves daos a causa de una
tempestad en el Golfo de Mxico, Zapata le orden a Unter-
weser que remolcara con urgencia el material al puerto ms
prximo: Tampa, "en los Estados Unidos de Amrica. Zapata,
entonces, demand a Unterweser ante la corte federal de
Tampa, la cual se declar competente a pesar de la prrroga.
Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelacin del 5a Cir-
cuito, tras lo cual Unterweser llev el caso a la Corte Suprema,
que revoc la decisin inferior asignando eficacia a la clusula
de prrroga.
Existe una cuestin muy considerable en este fallo rector:
la relacin entre la clusula de prrroga de jurisdiccin inter-
nacional y la clusula de irresponsabilidad, punto sobre el
cual se apoy substancialmente la disidencia del juez Douglas
(.Revue Critique, pg. 537). Este magistrado consider que "un
contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por
su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecucin. Tal
clusula de irresponsabilidad, que resultara aplicable en In-
glaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al or-
den pblico, segn el precedente "Bisso c. Inland Water ways
Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
 CONTRATOS 687

Contrariamente, la opinin mayoritaria, reflejada en el voto

del juez Burger, invoca las caractersticas del comercio inter-
nacional, para precisar que la "expansin del comercio y de
la industria americana seran poco promovidas si, a pesar de con-
tratos regulares, nos atuvisemos a una concepcin estrecha-
mente nacionalista, por la que todos los litigios deberan re-
solverse segn nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La
jurisprudencia del caso "Bisso" slo rige internamente en los
Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes
para un acuerdo comercial internacional". Si bien los funda-
mentos de "Bisso" son vlidos para casos internos, no susten-
tan su conclusin en controversias multinacionales.
He aqu la distincin entre normas coactivas del derecho
interno, principios de orden pblico internacional y normas
de polica de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso"
se refiere a las primeras, pero no atae a prohibiciones o re-
servas de la lexfor americana frente a contratos del comercio
internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introduccin a los
lmites que debe respetar la autonoma de las partes.

e) Lmites
Conviene precisar adecuadamente qu facultades pueden
ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas
de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes
pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas
del derecho privado aplicable no excluidas por las partes con-
servan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Di-
cho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de de-
recho privado son dispositivas en los contratos
internacionales. Todas las normas del derecho privado con-
tractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las par-
tes, en los contratos multinacionales, no estn imperativamen-
te sujetas a ninguna norma coactiva de ningn derecho
privado del mundo. Es ste un punto que debe aparecer claro.
Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
688 ANTONIO BOGGIANO
* *
derechos privados para casos nacionales no obligan a las par-
tes en sus negocios internacionales.

0 Principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez

Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los
principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez (clusula de
reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez
no pueden ser excluidos, razn suficiente ya para que las par-
tes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el
tribunal competente para dirimir controversias. He aqu el pri-
mer lmite.

g) Normas de polica
Adems, las partes no pueden desplazar las normas de po-
lica del D.I.Pr. que sern puntualizadas seguidamente. Es ne-
cesario recordar el concepto de las normas de polica. He aqu
el segundo lmite. Es bueno adelantar ahora que puede resul-
tar necesario respetar normas de polica de ms de un D.I.Pr.
Existiendo normas de polica aplicables, nada pueden regular
en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de
cualquier regulacin diversa a la que ellas imponen perento-
riamente.

h) Delimitaciones de la autonoma material

Caracterizado en los lincamientos precedentes el concepto
de autonoma material de las partes, sta se distingue de la con-
flictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada
"autonoma universal". Precisaremos ya las apuntadas distincio-
nes, haciendo antes la previa salvedad del carcter inherente
al D.I.Pr. que nuestra autonoma material presenta.

i) Delimitacin respecto de la autonoma conflictual

La autonoma material se distingue de la autonoma conflic-
tual: mediante sta, las partes eligen un derecho aplicable por
un pactum de lege utenda; segn la autonoma material, las
 CONTRATOS 689

partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kolli-

sionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el
derecho elegido est estructurado, incluyendo sus normas
coactivas de derecho privado, que las partes no pueden des-
plazar por la mera eleccin de un derecho. La "eleccin" im-
pone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus
normas coactivas. La autonoma material supone la creacin
de la normativa substancial, material, del contrato. De ah que
las partes puedan hacer prevalecer sus clusulas contractuales
aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado
aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los mto-
dos que siguen: de eleccin, la confiictual; de creacin, la ma-
terial. Son distintas por los lmites que tienen: la autonoma
confiictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho
privado elegido; la material puede desplazarlas por clusulas
convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el
D.I.Pr. y slo en controversias multinacionales.

j) Delimitacin respecto de la autonoma material

del derecho privado
La autonoma material del D.I.Pr. tambin se diferencia de
la autonoma material del derecho privado. Es cierto que am-
bas constituyen la libertad de configuracin interna del con-
trato Xlnhaltsfreiheii), pero la primera opera slo en contratos
multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La auto-
noma material del derecho privado slo les permite a las par-
tes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante
convenciones contrarias; la autonoma material del D.I.Pr.
permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho
privado conexo al contrato.

k) Delimitacin respecto de la autonoma universal

El deslinde de la autonoma material respecto de la llamada
"autonoma universal" (Goldschmidt, "La autonoma de la vo-
luntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En ver-
dad, entre la autonoma material del D.I.Pr. y la autonoma
690 ANTONIO BOGGIANO

universal media un abismo. En efecto: la autonoma universal

est marginada del derecho positivo, se la considera desvin-
culada de todo derecho estatal interno y tambin del derecho
internacional pblico (cfr. crticas en Wengler, "Immunit le-
gisla tive des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol.
50, 1971, pg. 637; Mann, "The proper law of contracts con-
cluded by international persons", en The British Yearbook of
International Law, 1959, pg. 49; su defensa, fundada en el
derecho natural, en Goldschmidt, oh. cit.~). Ahora bien: nuestra
autonoma material est sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede
excluir: a) las normas de polica del D.I.Pr. del juez, ni b) las
normas de polica extranjeras econmicamente vinculadas al
contrato (art. 1208, Cd. Civ. arg.). Las normas creadas por la
autonoma material de las partes deben respetar los principios
de orden pblico del D.I.Pr. del juez.
A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin dictada el 10 de diciembre de 1956, en la
causa "Gobierno del Per c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argen-
tina" (.Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma
Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo",
admiten la autonoma universal de las partes (cfr., sin embar-
go, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros.
179 a 182).
Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se
desprenden alcances tan expansivos de la autonoma de las
partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconoci-
miento de una autonoma material limitada en los trminos
antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podi-
do admitir una autonoma irrestricta. Su doctrina no estara
ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const.
Nac, y 19, Cd. Civ.). Si un tratado internacional no puede de-
rogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac), tampoco
se podra hacer tal exclusin en contratos "cuasi-internaciona-
les". No parece razonable suponer que la Corte haya podido
prescindir de estas normas limitativas.
 CONTRATOS 691

1) Una jurisprudencia sobre autonoma material

en el D.I.Pr.
La autonoma material de las partes fue sustento principal
de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feram-
rico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificacin",
con fecha 6 de junio de 1977.
El 20 de octubre de 1981, la Cmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Comercial, Sala E, aplic en la causa "Banco de Ro
Negro y Neuqun c. Independencia Transportes Internacio-
nales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonoma material
(sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Mal-
brn a este fallo, en E.D., 98-865).

C ) NORMAS DE POLICA

1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) reas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los
contratos mediante imperativos destinados a la defensa de in-
tereses nacionales o polticas econmicas, a la proteccin de
un sistema econmico de libre concurrencia, a la proteccin
de la parte generalmente ms dbil del contrato (typically
weakparty contracts), a la organizacin y eficiencia de las
profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorizacin esta-
tal o a la regulacin de la propiedad inmueble.

b) Intervenciones en el comercio exterior

Tambin se controvierten nuevamente los efectos de tales
interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo
estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mer-
cantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planifica-
tion no parecen haber trado solucin a las crisis monetarias
ni a la inflacin.
Es evidente que los Estados intervienen profundamente en
el comercio exterior, que como agente transmisor de flucta-
692 ANTONIO BOGGIANO

ciones econmicas (cfr. Visine, Lestrasmissionsdeflutuations

conomiquespar le commerce extrieur, Nancy, 1952), de ex-
pansin econmica, de repercusin sobre la balanza de pagos
y de presin sobre la economa interna, no puede dejar de in-
teresarles directamente.
Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras mani-
festaciones, en normas de polica que excluyen la autonoma
de las partes en las reas que regulan.

c) Interferencias directas sobre los contratos

internacionales
Cuadra precisar, entonces, cules son las fuentes de dichas
normas de polica inflexibles que las partes no pueden des-
plazar. Naturalmente, no cabe en los lmites de esta obra y
creo que tampoco cabra en los de un libro especializado
una exposicin exhaustiva de las variables normas de polica
argentinas que interfieren en el comercio exterior.

2. Normas de polica del D.I.Pr. del juez ("lex fori")

Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser
examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la
ptica de su lexfori, que da el contexto del caso y permite exa-
minarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo,
tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aqu surge cla-
ramente qu normas de polica se debe aplicar ante todo: son
las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de
D.I.Pr. impone al juez su aplicacin estricta ("die Natur eines
Gesetzes ber die Kollision, welches stets unbedingt befolgt wer-
den muss", Savigny, vol. VIII, pg. 32).

3. Normas de polica extranjeras

a) Normas de polica de la "lex contractus"
Distinta es la cuestin cuando se trata de normas de polica del
pas cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato {lex con-
 CONTRATOS 693

tractos) o de un tercer pas. Examinemos la aplicabilidad de las

primeras.
Si las partes no las han excluido mediante clusulas con-
tractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es as puesto
que las partes pueden desplazar ntegramente el derecho in-
dicado como aplicable en las normas de conflicto legales (arts.
1209 y 1210, Cd. Civ.), incluso sus normas de polica. Empe-
ro, si no lo hacen, stas mantienen su virtualidad rectora del
negocio. Aunque tampoco sern aplicables normas de polica
posteriores a la celebracin del contrato si se oponen a sus
clusulas y a las finalidades econmicas perseguidas en el ne-
gocio. En suma: no excluyen la autonoma de las partes; la in-
tegran subsidiariamente. Esta cuestin puede originar dudas,
a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.
Hay que insistir en la distincin existente entre normas de
polica y normas coactivas.
Supongamos un contrato de transporte martimo de Bue-
nos Aires a New York en que se inserta una clusula de irres-
ponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato
por el derecho federal estadounidense, por eleccin de partes
o por disposicin de la norma de conflicto argentina aplicable
(art. 603, ley 20.094).
Cules son las normas de polica aludidas? En el clebre
caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de ios Estados
Unidos juzg que la prohibicin de pactar clusulas de irres-
ponsabilidad por culpa slo era aplicable a transportes en
aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio in-
ternacional. En stos no rige la norma prohibitiva. Por tal ra-
zn, esta norma no puede ser considerada como norma de
polica del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir
casos multinacionales, sino tan slo internos. Es una prohibi-
cin, aqulla, sin fuerza de exportacin a casos del comercio
internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto,
una norma de polica del derecho estadounidense.
694 ANTONIO BOGGIANO

b) Normas de polica de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de polica pertenecientes a un
tercer derecho estatal ni la lexfori ni la lex contractus, se
plantea la cuestin de su aplicabilidad ante los tribunales ar-
gentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre
los Estados, stos no se deben recproca asistencia internacional
dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aqullos per-
sigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prcticas en
esta materia, tendiente a la cooperacin internacional traducida
en aplicaciones de normas de polica dictadas por pases con
estrecha interdependencia social y poltica.
Vuelve a ser necesaria una distincin respecto de la aplica-
bilidad de estas normas. Una cuestin es la relativa a su dero-
gabilidad por la autonoma de las partes. Otra es la concer-
niente a su aplicabilidad en jurisdiccin argentina cuando no
han sido excluidas por las partes.
En jurisdiccin argentina se puede aplicar normas de poli-
ca extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir me-
diante la autonoma conflictual o material en la hiptesis del
art. 1208 del Cdigo Civil argentino.
Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente
en la Argentina el ideal de cooperacin con Estados extranje-
ros (cfr. sobre dicha cooperacin, Baer, Kartellrecht undlnter-
nationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfllung
auf Grund auslndischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14,
1942, pg. 287; Wengler, "Die Anknpfung des zwingenden
Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW54, 1940/1, pg. 168).
Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se da-
ra si dichas normas forneas no lesionaran principios de or-
den pblico argentinos.
El contrato debe guardar una relacin econmica estrecha
con el pas cuyas normas de polica se pretende aplicar, la cual
surgir, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna
prestacin del negocio.
 CONTRATOS 695

c) Exclusin de la autonoma de las partes por normas

de polica
Cabe ahora precisar qu normas de polica de D.I.Pr. exclu-
yen el ejercicio de la autonoma de las partes. Lo excluyen las
normas de polica del juez y las normas de polica extranjeras
del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por
su funcin econmica.
Observo que tales normas producen una inflexible exclu-
sin de lo que la autonoma de las partes pueda disponer. En
cambio, los principios generales de orden pblico del D.I.Pr.
(clusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal r-
gida exclusin incondicional. Dichos principios admiten regula-
ciones basadas en la autonoma de las partes. Empero, las con-
trolan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el
contenido de los principios. stos tienen carcter fiscalizador, di-
gamos; las normas de polica son inmediatamente excluyentes.
Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas
de polica extranjeras del pas con el cual el contrato tiene una
conexin econmica estrecha particularmente, por la eje-
cucin de alguna prestacin decisiva en dicho pas. Estas
normas de polica extranjeras no pueden ser evadidas en ra-
zn de nuestro art. 1208 del Cdigo Civil.
Ahora bien: dichas normas de polica extranjeras pueden
resultar del pas cuyo derecho hubiese sido aplicable, segn
las normas de conflicto legales, a falta de eleccin privada
(arts. 1205 a 1214, Cd. Civ.), y tambin del pas cuyo derecho
las mismas partes han elegido.,E"n ambas hiptesis, aquellas
normas de polica extranjeras son inderogables. Pero no por ser
normas de polica del derecho leglmente elegido (arts. 1205 a
1214, Cd. Civ.) ni por ser norma de polica del derecho elegido
porlaspartes, sino porque tales normas de polica extranjeras per-
tenecen a un pas con el cual el contrato presenta una conexin
econmica decisiva, de modo que las partes no pueden excluir-
las con eficacia en la Argentina (art. 1208, Cd. Civ.).
696 ANTONIO BOGGIANO

D ) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA

DE AUTONOMA DE LAS PARTES

1. Metodologa de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable ai contrato
internacional -por falta de ejercicio de la autonoma conflic-
tual de que gozan y las regulaciones del negocio resultan
incompletas y no disponen la solucin material de una cues-
tin, se abre all una laguna del contrato por ausencia o insu-
ficiencia del ejercicio de la autonoma material en contratos
internacionales, y se presenta la cuestin relativa al hallazgo
de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la
autonoma de las partes.
El Cdigo Civil argentino dispone normas generales regu-
ladoras de todo tipo de contratos, metodologa inconveniente
para captar supuestos de contratos internacionales muy diver-
sos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rgidos y ge-
nricos criterios de localizacin indiscriminatorios. Los intere-
ses de las partes y los fines que los Estados persiguen
mediante las regulaciones materiales difieren considerable-
mente segn los tipos contractuales, y sera.una imprudencia
grave desatender la especialidad de los diversos tipos median-
te soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad
que en rigor es slo aparente, pues requiere, como ms ade-
lante se ver, mltiples precisiones, a causa de su indetermi-
nacin y multivocidad originarias.

2. Punto de conexin flexible

Empero, el Cdigo adopta criterios de calificacin flexibles
respecto del punto de conexin "lugar de cumplimiento", de-
legando en los jueces la facultad ele precisar concretamente,
en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la na-
turaleza de la obligacin o de las obligaciones emergentes del
contrato (art. 1212, Cd. Civ.).
En un contrato bilateral (sinalagmtico), la reciprocidad de
las prestaciones prometidas hace necesario investigar la pres-
 CONTRATOS : 697

tacin relevante para la localizacin integral del negocio en

un sistema jurdico. Cul de las prestaciones debidas tiene
virtualidad localizadora? Cul es la que vincula, por su cum-
plimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho
aplicable? He aqu las cuestiones a que da origen el criterio de
orientacin legislativo del art. 1212 del Cdigo Civil argentino.

3. La prestacin caracterstica
La prestacin caracterstica del contrato puede ser conside-
rada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les
contrats internationaux en droit international priv suisse", en
Recueil des Cours (1968-11), pg. 545, y la jurisprudencia y an- '
tecedentes doctrinales suizos all tratados; Vischer, Internatio-
nales Vertragsrecht, cit., pg. 108, y "The antagonism between
legal security and the search of justice in the field of contracts",
en Recueil des Cours (1974-11), pg. 62; De Winter, "Conside-
razioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto
Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pg. 227).

4. El domicilio del deudor de la prestacin

ms caracterstica
Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece
la eleccin del derecho vigente en el lugar en que se debe
cumplir fsicamente la prestacin caracterstica, sino en el do-
micilio del deudor que debe cumplir la prestacin caracters-
tica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pgs. 89-
144; Reithmann y qls., Internationales Vertragsrecht. Das
internationale Privat'recht der Schuldvertrge, 3 a ed., Kln,
1980, pgs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no
el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado tam-
bin se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212
del Cdigo Civil argentino, cuya ltima parte alude al lugar del
domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general
de localizacin es el domicilio del deudor de la prestacin ca-
racterstica del contrato.
698 ANTONIO BOGGIANO

5. Crtica del criterio de la prestacin ms caracterstica

La prestacin tpica parece indicar la funcin del contrato
en el mbito socioeconmico de un pas. Empero, que la pres-
tacin caracterstica permita conectar el contrato al medio
econmico en el cual se inserta, resulta susceptible de las si-
guientes observaciones.
Considerar de modo genrico que la prestacin no dinera-
da ("nonpecuniarperformance", "Nicht Geldleistung") carece
de virtualidad para localizar econmicamente el contrato pa-
rece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios interna-
cionales. En una compraventa internacional de mercaderas,
si bien es cierfo que stas son objeto de la prestacin ms ca-
racterstica del contrato, no son ms gravitatorias econmica-
mente que el precio en divisas que el vendedor persigue con
el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el
punto de vista econmico hay equivalencia de intereses y be-
neficios recprocos, no susceptibles de ser genricamente je-
rarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun
cuando las particulares circunstancias de cada contrato pue-
dan evidenciar ciertas preponderancias.
As, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa
que el principio de la prestacin caracterstica necesita un rea-
juste. En una venta-locacin o en una venta con pagos por ins-
talaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia
en razn de las normas protectrices de este ltimo (cfr. Anta-
gonism in thefield of contracts, cit., pg. 62).

6. Los contratos comerciales deslocalizados

En ios contratos comerciales multinacionales se advierte
una mayor deslocalizacin del negocio, a causa de que no
aparece integrado a la esfera social de un pas y porque el si-
nalagma gentico de las promesas que contiene y el sinalag-
ma funcional de las prestaciones que se deben producir para
dar cumplimiento a tales promesas estn plurilocalizados, de
modo que no permiten determinar, con razonable fundamen-
to, su vinculacin ms estrecha con un lugar determinado,
 CONTRATOS 699

sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos mul-

tinacionales no localizables desde una normativa general.
Bien valen para ellos las autonomas material y conflictual ex-
puestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son inter-
feridos por normas de polica o clusulas de orden pblico es-
tatales, generan un derecho que podramos llamar, hasta
cierto punto, "autnomo", creado por los comerciantes no con-
tra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro
de ellos, en los lmites que los sistemas deD.I.Pr. nacionales les
dejan para crear, con razonable libertad, lo quepodramos lla-
mar un nuevo derecho especial del comercio internacional, co-
mn a todos los derechos nacionales.

7. mbito de la "lex loci solutionis"

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea loca-
lizadora de las normas de conflicto del Cdigo Civil. El lugar
de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede
considerrsela recibida en tales normas, cuyos fundamentos
ms profundos ya fueron descubiertos por el genial sistem-
tico: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento
de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berln,
1849, vol. 8, pg. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851,
vol. 8, pg. 204).
La normal expectativa de las partes: he aqu un principio
perenne de localizacin.
Igual inspiracin savigniana alientan, inequvocamente, los
tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
Las consideraciones precedentes en torno al derecho del
lugar de cumplimiento del contrato son atinentes a contratos
multinacionales celebrados en la Argentina o ejecutables en
ella (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.). Empero, estn regidas por
el derecho del lugar de celebracin la validez, naturaleza y obli-
gaciones de contratos multinacionales celebrados fuera de la Re-
pblica que no deban ser ejecutados en ella (arts. 1205 y 1209,
Cd. Civ.), o sea, que haya que cumplir en el extranjero.
700 ANTONIO BOGGIANO

Ahora bien: cuando la celebracin del contrato o su ejecu-

cin se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio
argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art.
1205 del Cdigo Civil cuyo punto de contacto es el lugar de
celebracin, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo
punto de conexin es el lugar de cumplimiento.
As, pues, un contrato celebrado por telexentre una empre-
sa de Buenos Aires y otra de Nueva York para ser cumplido
en el extranjero estar regido por el derecho del lugar de eje-
cucin. Un contrato celebrado en el extranjero para tener
cumplimiento parcialmente en el extranjero y parcialmente en
la Argentina se regir por la norma del art. 1209 precisada por
los arts. 1212 y 1213 con los criterios ya examinados.

8. mbito de la "lex loci celebrationis"

Se advierte as, el mbito de aplicacin restringido del art.
1205 del Cdigo Civil. A estos lmites ha quedado reducida la in-
corporacin de las-ideas de Story, seguidor de los estatutarios ho-
landeses del siglo XVll (especialmente Ulricus Huber), en las
normas de conflicto contractuales del Cdigo Civil argentino.

9,. Escisin del derecho aplicable

En supuestos de lugar de celebracin indeterminado (art.
1214, Cd. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determi-
nable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rige la norma de conflicto
del art. 1214 del Cdigo Civil. La sentencia del Juzgado Nacional
en lo Comercial nQ 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino,
Vincent c. Dante Corti y Ca. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme,
estudia el mbito de aplicacin del art. 1214 y su interpretacin.

E ) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES ESTNDAR

1. Problemtica de especial trascendencia

La autonoma material de las partes ejercida en los contra-
tos internacionales, como poder normativo delegado por el
 CONTRATOS 701

D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y lmites que

antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato
que en cuanto objeto de las declaraciones negocales de las
partes, configuran la lex contractus. De ah que las referidas
condiciones generales de los contratos materia sobre la cual
se puede ver nuestro estudio "International standard con-
tracts. A comparative study", RecueildesCours, t.170 (1981-1),
pgs. 9-113 deben ser enfocadas como normas producidas
por la voluntad de las partes para regir sus contratos interna-
cionales, en nuestro orden temtico, en la rbita del D.I.Pr.
Pese a que por el enfoque antes precisado no cabra un tra-
tamiento especfico para las condiciones generales, los intere-
ses que controvierten y los problemas de axiologa jurdica a
que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial
atencin en los ltimos aos. En nuestro D.I.Pr., conviene es-
tudiar algunos aspectos de las condiciones generales por
cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato interna-
cional. Tales aspectos son el contenido jurdico de las con-
diciones generales y el alcance normativo de stas en relacin
con las regulaciones positivas de los derechos privados nacio-
nales, as como con las, normas de polica y los principios de
orden pblico del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdiccin
nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguida-
mente estos puntos.

2. Contenido jurdico de las condiciones generales

Si bien en el derecho privado las condiciones generales se
sitan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan,
tambin al derecho imperativo y necesario, esto es, a las for-
mas imperativas del derecho privado de los pases. De ah que
su virtualidad derogatoria ms amplia se sustente en la auto-
noma material del D.I.Pr. ya expuesta.
Las condiciones generales estn referidas, detallada y ex-
haustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del
negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas
como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la
702 ANTONIO BOGGIANO

exhanstividad: parecen prever toda eventual controversia so-

bre la interpretacin y ejecucin de los contratos las clu-
sulas de prrroga de jurisdiccin internacional, de limitacin
o exoneracin de responsabilidad del predisponente, de pla-
zos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adheren-
te, de resolucin y rescisin en favor del predisponente, clu-
sulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de
modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y mu-
chas otras adaptadas a los negocios que regulan.

3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente
ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y
1342 del Cd. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jur-
dica a las condiciones generales que el cliente, al momento de
la celebracin del contrato, habr conocido o habra debido
conocer, y declaran nulas las clusulas graves cuando sobre
ellas no se ha llamado la atencin (cfr. su interpretacin y la
jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las clusulas ge-
nerales de los pargrafos 138 Guten Sitien y 142 Treu
und Glaubendel Cdigo Civil alemn, y sobre la base de di-
chos criterios fundamentaba el control de las condiciones ge-
nerales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales
de 1976, ver nuestro International standard contracts, antes
citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economa
socialista cuya regulacin jurdica de las relaciones contractuales
es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones genera-
les dictadas por la administracin estatal. En realidad, lo que
aqu hay es derecho privado imperativo y estatal, no autono-
ma de los particulares ni condiciones generales.
En el nuevo Cdigo Civil holands se prevn condiciones
generales cuya fuerza jurdica es objetiva y se deriva del de-
creto real de su aprobacin; las partes litigantes pueden apar-
tarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda fa-
cultado para anular clusulas que puedan daar a los clientes
 CONTRATOS 703

ordenando la restitucin al cliente de cualquier cosa que ste

haya entregado basado en aqulla.
En el Cdigo Civil ruso de 1964, las condiciones generales
son normas estatales directivas de la economa, no creadas
por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Cdigo Ci-
vil etope de 1960 establece que "las condiciones generales
utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra ms
que en el caso de que sta las haya conocido y aprobado, o
cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologa-
das por la autoridad pblica". El art. 1738, inc. 2Q, dispone que
las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas
en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial
argentino. "Contratos comerciales", pg. 96, nota 42, donde
tambin se transcriben las normas del Cdigo de Comercio de
Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).

4. Normas legales extranjeras reguladoras

de las condiciones generales y DI,Pr. argentino
Para analizar este problema debemos distinguir dos clases
de normas reguladoras de las condiciones generales: las re-
glas de interpretacin de las condiciones generales y las reglas
de validez y eficacia de las condiciones.
En cuanto a las primeras, parece que puede exclurselas
por la autonoma de las partes del derecho privado. En efecto:
no se advierte razn para invalidar una clusula de las partes,
conocida y discutida por ellas, que imponga una interpreta-
cin con exclusin del favor debitoris, mxime si no puede
* ' anulrsela segn las reglas de validez o eficacia de las condi-
ciones generales.
En cuanto a las segundas, tienen carcter imperativo en el
derecho privado nacional al que pertenecen, y en este mbito,
no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los
contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas
sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonoma
conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.
 704 ANTONIO BOGGIANO

Se podra plantear la duda sobre la ndole de aquellas re-

glas, presentndolas como normas de polica del D.I.Pr. del
pas al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta in-
terpretacin si no surge de aquellas reglas la voluntad del le-
gislador de extender su mbito de aplicacin tambin a los
contratos internacionales.
Por consiguiente, en el mbito del D.I.Pr. argentino se pue-
den excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un de-
recho privado extranjero, aunque ste resulte aplicable al contrato
(autonoma material de las partes). Tambin puede exclurselas
eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin
de esquivar las referidas reglas (autonoma conflictual).

5. Las condiciones generales en el derecho internacional

privado argentino
Hemos caracterizado las condiciones generales como ma-
nifestacin de la autonoma material de las partes en el D.I.Pr.
argentino. Bastara decir, consiguientemente, que su alcance
y lmites ya fueron precisados al tratar dicha autonoma. Pero
en virtud de las particularidades precontractuales y sociolgi-
cas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consi-
deraciones al respecto.
a) En primer lugar, si la materia regulada por las condicio-
nes generales del contrato internacional es alcanzada por una
norma de polica de D.I.Pr. argentino, aqullas no pueden de-
rogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables
en virtud de la norma de polica. Es lo que ocurre con la nor-
\' ma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegacin. Un transporte
internacional de personas celebrado en la Repblica o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los
tribunales argentinos para entender en la causa, est regido,
en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley ar-
gentina 20.094. Cualquier clusula sobre esa materia en contra
de las normas imperativas de la ley queda excluida en su apli-
cacin. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.
 CONTRATOS 705

b) En segundo lugar, cuando una clusula de las condicio-

nes generales es contraria a los principios generales de orden
pblico del derecho internacional argentino, resulta invalidada
(art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Algunos de esos principios son
afectados si la clusula es abusiva (art. 1071), lesiva (art. 954),
contraria a la buena fe (art. 1198) o a la moral (arts. 953 y 1167).
Constituye un principio que puede ser aplicado a las con-
diciones generales el enunciado en el primer prrafo del art.
1198. Los contratos deben ser celebrados, interpretados y eje-
cutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebracin, sin
dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosmilmente las par-
tes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin" (art. 1198, Cd. Civ.). Una regla de cuidado es la lec-
tura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimien-
to de su alcance. Es una regla que habr de usrsela atendiendo
a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebra-
cin. Tal cuidado puede traducirse en la incorporacin de con-
diciones especiales excluyentes de algunas generales.
Frente a este deber de cuidado se impone tambin una exi-
gencia de informacin. Empero, esta exigencia de solidaridad
debe ser armonizada con la libertad de competicin, tambin
exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientacin
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del con-
trato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes,
del grado de vinculacin de confianza entre ellas, de las prcticas
comerciales imperantes, de las concepciones tico-econmico-
sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pg. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una direc-
tiva general, que responde al espritu de nuestra legislacin
(art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.), pero que podemos calificar tam-
bin como recibida en los sistemas de derecho privado com-
parados. Su naturaleza es material y puede enuncirsela como
la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los con-
tratos internacionales de clusulas lesivas o excesivamente
onerosas (unconscionabl). Este poder de revisin debe ser
cumplido por los jueces a posterori en los contratos interna-
cionales.
706 ANTONIO BOGGIANO

c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en

la Argentina a las condiciones generales de contratos interna-
cionales, cuando persiguen la violacin "de las leyes de una
nacin extranjera" (art. 1208, Cd. Civ.). Se trata de leyes ex-
tranjeras de derecho pblico o normas de polica de D.I.Pr.
extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha
nacin fornea o el negocio exhibe una conexin muy importan-
te con ella. (Para una consideracin ms detallada, ver nuestro
International standard contrais. A comparative study, ya ci-
tado, y la bibliografa all mencionada).

F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Existen algunas restricciones al principio general segn el

cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato
como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de de-
rechos reales queda sujeta a la ley que rige especficamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lexreisitaeo la ley del
domicilio del dueo de cosas muebles (arts. 10 y 11, Cd. Civ.).

G ) MODALIDADES DE EJECUCIN

, Se admite, generalmente, una restriccin de la lex contrac-

tus por la ley del lugar de ejecucin para regir lo atinente a las
modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle
obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
pgs. 27 y 204; Broggini, Le modalit d'esecuzione dei contrat-
ti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz,
1951). As, la reglamentacin de das hbiles del examen de
las mercaderas y las concretas medidas que se vinculan con
su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de
ejecucin. Empero, parece que la lexfori puede determinar si
una cuestin queda sujeta a la lex contractus o se rige por la
excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un
problema de calificaciones en el que la lex causae (lex con-
tractus) debera definir cundo una cuestin atae a las mo-
dalidades de cumplimiento y no a la esencia de ste. Sin em-
 CONTRATOS 707

bargo, las dificultades prcticas pueden tornar preferible una

calificacin segn la lexfori.

H ) CESIN DE CRDITO

La ley que rige la obligacin (lex obligationis) decide si ella

es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las
condiciones de oponibilidad de la cesin frente al deudor y a
los terceros.
Por lo dems, el negocio de cesin se rige por su propia lex
contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obli-
gacin cedida (sobre este punto se puede ver, en general,
Beuttner, La cession de crance en droit International priv,
Genve, 1971).

I) LA CESIN DE CONTRATO

Hay que distinguir la cesin de contrato del contrato cedi-

do, tratndolos con la independencia apropiada. El negocio
de cesin puede quedar sometido al derecho elegido por las
partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que
rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato
es transferible.
Si no hay eleccin del derecho apelable al negocio de cesin
debera hallarse el derecho ms prximo a este negocio. Esta
proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato
cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocacin subsidiaria o residual. Sobre este
tema se ha publicado recin una tesis doctoral del doctor profe-
sor Joaqun Former Delaygua, La 'cesin de contrato, Bosch, Bar-
celona, 1989, con prlogo de la catedrtica Alegra Borras Rodr-
guez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irn haciendo
progresivamente evidentes con la prctica de la cesin de con-
tratos. Sin autoridad, me atrevo s, despus de leer este libro
que habr de releer, a suscribir las palabras de su prologista,
catedrtica de la Universidad de Barcelona, cuya bondad per-
708 ANTONIO BOGGIANO

sonal y excelencia acadmica me han impresionado siempre

en la Conferencia de la Haya de D.I.Pr.

J ) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS

La ley que rige la obligacin decide su transferibilidad le-

gal. La transferencia, en cambio, est gobernada por la ley que
dispone la transmisin. As, la subrogacin legal del asegura-
dor en los derechos del asegurado contra el autor del dao es-
tar regida por la ley que impone la subrogacin, esto es, la
ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, DerRegress
im IPR, Zrich, 1982).

-K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE"

En principio la lex contractus rige tambin esta cuestin.

Pero viene presentndose en la Argentina una tendencia juris-
prudencial que podra expresarse en los trminos del juez Pita
en el caso "Sagemller": "Sigese de ello que para que pueda
operar en un contrato internacional la teora de la imprevi-
sin, resulta un recaudo adicional exigible implcito en la
norma delart. 1198 el que el hecho extraordinario e impre-
visible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes
contratantes y a los respectivos mbitos territoriales y norma-
tivos en los que actan" (nfasis nuestro).
Al parecer sta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello
significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar
si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, "Gobierno del Per c. Sifar", Fallos,
236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso Sagemller
los contratos considerados eran internos regidos por el dere-
cho argentino, aunque se vincularan al orden financiero inter-
nacional.
As en el caso "Vallejo c. Banco Espaol del Ro de la Plata"
(C. Com. Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discuti si
el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurri en
 CONTRATOS 709

"Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto

en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se
relacion jurdicamente con el Banco Espaol del Ro de la
Plata, que actu como comisionista frente a los deudores lo-
cales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue apli-
cado restrictivamente porque influy el origen extranjero del
prstamo. Pero nada ms.
. En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversin", la
misma Sala D de la Cmara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-446), se trataba tambin de un prstamo local "con fon-
dos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia
de las prestaciones. La Cmara aplic el art. 1198 a un prstamo
' argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el
9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) tambin contemplaba
una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido
provino del exterior. La moneda propia del "contrato local"
era extranjera. Ello determin la inaplicabilidad del art. 1198
del Cdigo Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo
de 1984 desestim la revisin de un contrato local, "interno"
en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198
del Cdigo Civil {L.L., 1984-C-106).
No parece tan categrico que no pueda aplicarse el art.
1198 cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no
conducira necesariamente a un empobrecimiento del acree-
dor. Podra ocurrir que una brusca devaluacin de la moneda
extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctri-
na de este fallo, al respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro
modo segn los orgenes de los fondos, de las mercaderas o
de la moneda del contrato en casos de contratos internos en
los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia
con mayor razn tomar en cuenta las circunstancias externas.
Segn la norma material establecida en el caso "Sagem-
11er", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibili-
710 ANTONIO BOGGIANO

dad.'Atiende a1 alcance internacional del hecho imprevisible

y sus consecuencias en los mbitos jurdico-econmicos invo-
lucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderacin di^
recta de las circunstancias internacionales desde el prisma del
art. 1198 del Cdigo Civil argentino considerando especfica-
mente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equi-
valente econmico.
As cabe ponderar con criterio especfico la relacin de un
prstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe
considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es
un problema particularmente financiero.
En la compraventa internacional es importante ponderar
las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las
plazas ms prximas a la operacin. Para ciertos productos los
precios internacionales se forman en determinadas plazas.
Pero en contratos internacionales de larga duracin las cir-
cunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesi-
vamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma
material" contemplando el contexto de las circunstancias frus-
trantes.
No puede excluirse el mtodo de considerar directamente
en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stan-
tibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algu-
nos casos considerado como principio o regla de la lex mer-
catoria. Tambin hay que tener presente que antes de acceder
a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha
sido judicialmente expuesta, debe estarse a las clusulas de
imprevisin o de bardship. Ver el estudio comparativo de De-
nis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleverse-
mentde l'conomie du contrat, Bruselas, 1986.
El mtodo material de resolver la cuestin debera, a mi jui-
cio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argenti-
nos o extranjeros no deberan limitarse a aplicar las normas in-
ternas sobre imprevisin adaptndolas a los contratos
internacionales como su criterio interpretativo nacional les su-
giere. Esto sera crear una norma material "local" para contra-
tos internacionales.
 CONTRATOS 711

En cambio deberan ver las tendencias internacionales

comparando la solucin de los problemas en otros pases y en
el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una
norma material de orientacin internacional y no de orienta-
cin nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclu-
sivamente (art. 1198, Cd. Civ. arg.).
Pero el camino iniciado en el caso "Sagemller" est bien
orientado. Cabra profundizarlo en la direccin expuesta. As,
por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de
moneda extranjera durante un largo perodo, no cabe excluir
la posibilidad de una extraordinaria alteracin de la ecuacin
econmica del contrato. La empresa puede cambiar substan-
cialmente de valor en un mercado segn la poltica econmi-
ca vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del
mercado en el que acta.
Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva one-
rosidad de una prestacin sea asumido por el deudor. Es lo
que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos inter-
nacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la
nulidad o ineficacia por abuso de tales clusulas de asuncin
de riesgos.
De igual modo las partes pueden autorregular una distribu-
cin de los riesgos que soportarn por ciertos hechos que ori-
ginan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sina-
lagmticas. As las partes establecen una norma convencional
que prev el mtodo de recomposicin del equilibrio econmico
del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre
quedar un mbito de hechos que las partes no han podido
prever mediante una diligencia especfica adecuada, esto es,
inconcreto. Adems la revisin debe aplicarse como "excep-
cin" al principio de la autonoma de la voluntad.

L) FORMA

Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un de-

recho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la
sustancia del negocio.
712 ANTONIO BOGOTANO

Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas

de polica especficas imponen inflexiblemente una forma,
como acontece con el art. 1211 del Cdigo Civil argentino.
Esta norma impone necesariamente la forma de instrumento
pblico. Ahora bien: la calificacin precisa del instrumento
pblico queda sujeta a la lex loci celebrationis, segn surge
inequvocamente de la nota al art. citado. Es razonable dele-
gar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentacin de su publicidad, materia sta estrecha-
mente vinculada al derecho pblico local. Tal criterio con-
cuerda con lo dispuesto en el art. 12 del Cdigo Civil, sobre
los instrumentos pblicos.
Los contratos nter absentes estn regidos en su forma por
el derecho ms favorable a su validez. Si se los efecta por ins-
trumento privado firmado por una de las partes con indica-
cin de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige
la forma (art. 1181, Cd. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra
sentencia en la causa "Ocern, Jos Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre pre-
sentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por
la lex loci celebrationis (arts. 12 y 950, Cd. Civ.). Ahora bien:
las partes estn facultadas para ajustar la forma de sus contra-
tos al derecho del lugar de celebracin, pero pueden sujetarla
a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del con-
trato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para
la forma desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 1211, Cd. Civ..

M ) JURISDICCIN INTERNACIONAL

Para una consideracin generaL, basta la remisin al cap-

tulo II, en lo atinente al nuevo art. 1Q del Cdigo Procesal y a
los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizar, en
particular, la jurisdiccin internacional a su respecto.
 CONTRATOS 713

N ) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES

1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurdicamente el contrato y tambin es-
tablecen un derecho de los contratos internacionales, en
modo que stos no constituyen una materia irrelevante para
el derecho estatal. La lex mercatoria tambin contiene "reglas"
contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de
normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercato-
ria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pg. 177; el
mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbi-
trage internationaux: ralits et perspectives", en Travaux du
Comit Frangais de Droit International Priv, 1977-1979, pg.
221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelacin entre
las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre
los contratos internacionales.
Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex
mercatoriano regula: la capacidad de las partes, los vicios del
consentimiento y los poderes de los rganos y representantes
de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes cita-
do). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en
el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados
dejan un mbito de libertad considerable a las partes en sus
contratos internacionales y tambin contemplan las necesidades
del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede
articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero se trata
en realidad de una coordinacin o de la subordinacin de la
lex mercatoria a los derechos estatales?
Esta pregunta remite a la cuestin de la amplitud que se re-
conozca a la autonoma de las partes en los contratos interna-
cionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de
aquella autonoma. De otro modo el problema desaparece. Si
las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria
ante los Estados nacionales no surge la cuestin del recono-
cimiento. Aqu no me ocupo de la hiptesis en que las partes
no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.
714 ANTONIO BOGGIANO

2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algn uso del comercio inter-
nacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art.
1135, Cd. Civ. francs; Ph. Fouchard, "L'tat face aux usages
du commerce intemational", en Travauxdu Comit Frangais
de Droit International Priv, 173-1975, pg. 71).
Pero, pueden las partes elegir como derecho aplicable a
un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar-re-
glas especficas de la lex mercatoria?Adems, cabe pensar en
que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de refe-
rencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las
partes la hubiesen elegido? Se debe considerar que un con-
trato est enraizado, localizado, en la sociedad internacional
de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin
eleccin de las partes?
Segn Goldman, "la lex mercatoria estforme des regles ob-
jectives dont la comptence ne dpend pas, cas par cas, d'une
rference exprssement ou implicitement convenue" (Clunet,
cit., pg. 482).
Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria
sin eleccin de las partes? La respuesta no debe dejar de con-
siderar que los jueces no pueden prescindir de todo su siste-
ma de normas de conflicto.
Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no
contenga referencia o incorporacin ninguna de la lex merca-
toria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen
por las normas objetivas del comercio internacional que tpi-
camente contempla esos contratos. Pienso en un crdito do-
cumentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas
y Usos de la Cmara de Comercio Internacional. Probable-
mente un tribunal argentino recurra tales Reglas directamen-
te sin determinar qu derecho nacional sera aplicable en vir-
tud de sus normas de conflicto.
Pero este recurso directo me parece excepcional. Slo fun-
cionara en casos de existencia de reglas'precisas muy cono-
cidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio
 CONTRATOS 715

o la omisin de las partes podra ser interpretado como una

referencia implcita a tales reglas. Puede considerarse un caso de
designacin tcita en los trminos del art. 1212 del Cdigo Civil.
En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comer-
cio internacional, slo cabe aplicarlas con fundamento en la
autonoma material de las partes.
Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse
a la lex mercatoria equiparndola a cualquier derecho estatal
sin fundamento en la autonoma de las partes, por la sola
constatacin de que el contrato pone en tela de juicio los in-
tereses del comercio internacional.
En este sentido, una sentencia de la Corte de Casacin
de Francia rechaz la aplicacin de las condiciones generales de
Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un
acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de
nov. de 1980: Clunet, 1981, pg. 355, con nota de Ph. Kahn).
Adems, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de
indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incor-
poracin por va de la autonoma material en el D.I.Pr. La re-
ferencia a la lex mercatoria sin ms parece no autorizar a los
jueces a la aplicacin de principios generales de gran latitud,
prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un
derecho estatal del cual desprender una regulacin precisa
(Wengler, "Immunit lgislative des contrats multinationaux",
Rev. CritiqueD.I.Pr., 1971, pg. 637; Loussouarn, "Cours gene-
ral de droit intemational priv", Recueil des Cours (197 3-IT),
pgs. 271 y sigs., esp. pg. 304; Lagarde, "Approche critique
la lex mercatoria", en "Le droit des relations conomiques
internationales. tudes offertes a Berthold Goldman", pgs.
125 y sigs., esp. pg. 146. Pero ver el captulo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, pgs. 1047 y sigs.).

3) La lex mercatoria incorporada por la autonoma

material de D.I.Pr.
No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un orde-
namiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las
716 ANTONIO BOGGIANO

partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexin ob-

jetiva. Sobre esta autonoma conflictualver la ms reciente
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacio-
nales, 1985, "Apndice"; y en nuestro Derecho Internacional
Privado, 3 a ed., 1991, t. II, pgs. 251 y sigs., Obligaciones en
moneda extranjera, 1987, "Apndice".
Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma
material de las partes en los lmites ms flexibles del D.I.Pr. (ver
nuestra tesis sobre la autonoma material propia del D.I.Pr. am-
pliamente expuesta supra; adems en "International standard
contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1.170 (1981-1),
pgs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ.,
47, 1983 (3), pgs. 431-477; Uniform Law in Practice, The ex-
perience of Latn American States, Unidroit Congress, Roma,
1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor
porlaOEA, 1990; International Standard Contracts. ThePrice
ofFairness, Boston, London, Dordrecht, 1991).

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La autonoma de la volun-

tad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones
generales de contratacin", E.D., t. 104-941; "El domicilio del deu-
dor de la obligacin caracterstica en contratos internacionales",
D.J., 2-1-1985; "Apogeo y revisin de la autonoma en contratos in-
ternacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional:
aportes de la Convencin de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O.,
nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La inter-
pretacin en la Convencin de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F-
1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internaciona-
les", L.L., 1991-B-730-738; Daniel Osear Iglesias, "Los contratos
internacionales de compensacin", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana
S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convencin Inte-
ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales
(CIDIP V, Mxico 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; Jos Carlos Arcag-
ni, "La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noem Lidia Ni-
colau, "Un 'Cdigo de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B-
941/944; Domingo M. Lpez Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
 CONTRATOS 717

aplicable y jurisdiccin", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zup-

pi, "La Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de interme-
diacin y representacin", L.L., 1992-D-l 158/1170; Lilia Mara del
Carmen Caldern Vico de Della Savia, "Rgimen internacional de la
representacin y la intermediacin. (Especial referencia a la Con-
vencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable
a los contratos de intermediacin y a la representacin)", L.L., 1993-
B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet,
"A propsito de la ratificacin argentina de la Convencin de La
Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski,
"Las clusulas de eleccin de foro insertas en contratos internacio-
nales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las
convenciones sobre privilegios e hipotecas martimos y en el Pro-
yecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/H38; "Nueva Con-
vencin Internacional sobre privilegios martimos e hipoteca naval
de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisin de las causales del embar-
go preventivo de buques en la Convencin Internacional de 1952",
L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisin del
convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L.,
1997-B-951-957; Domingo M. Lpez Saavedra, "Averas gruesas: las
nuevas reglas de York Amberes 1994", 11., 1996-B-904/912; Eduar-
do Len Ferder, "Lmite de Responsabilidad en el transporte areo
y los protocolos de Montreal (Una transicin de los francos poincar
a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacio-
nal)", L.L., 1994-A-659/666; Ral Anbal Etcheverry, "El derecho co-
mercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fer-
nando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de
C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crdito", L.L.,
1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratacin
electrnica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo Garca de Cainelli, "As-
pectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Ale-
jandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de
trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172-
167/175; Ornar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servi-
cios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Ins M.
Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados",
E.D., 175-658/663; Ral Alberto Ramayo, "El contrato internacional
de prstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; Mara Elsa Usal, "Al-
gunas reflexiones sobre la autonoma de la voluntad en la contrata-
cin internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D.,
718 ANTONIO BOGGIANO

179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo ms sobre la protesta

aeronutica", Protesta aeronutica. Averas sufridas por la mercade-
ra, comentario al fallo {Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270;
Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la auto-
noma de la voluntad", comentario al fallo {Fallos, 317:182), L.L.,
1995-C-129/133; Germn Bidart Campos, "La naturaleza federal de
los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Ral Alberto Ra-
mayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171-
996/1019; Carolina lud, "A propsito de la aplicacin de la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacio-
nal de mercaderas por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.
 CAPTULO XX
LETRA DE CAMBIO

!
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y JURISDICCIN ARGENTINA

El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de D.I.Pr. cam-

biarlo, razn por la cual se impone el recurso a la analoga
(art. 16, Cd. Civ.). Juan Carlos Smith propicia recurrir a las
normas del Cdigo Civil (ver "El decreto-ley 5965/63 y el r-
gimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840).
El doctor Hctor Alegra, en su ponencia sobre "Las normas de
derecho internacional y la accin ejecutiva en las letras de
cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio,
Pagars y Cheques celebradas en Crdoba en 1965, tambin
recurre a las normas del Cdigo Civil para colmar las lagunas
del decreto. Al parecer, esta postura resulta tambin adopta-
da, al menos parcialmente, respecto de "ttulos de crditos
causales" (ver Pardo, Rgimen internacional de los ttulos de
crdito, pgs. 56 y sigs.).
En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Co-
mercial Terrestre Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso
de calificaciones en la jurisprudencia argentina" en E.D., 8-
943). Adoptan igual mtodo analgico Guastavino, "Aspectos
internacionales de las reformas al Cdigo de Comercio argen-
tino", en JA., seccin doctrina, 1966-V-17; Kaler de Or-
chansky, "La prescripcin liberatoria del aval: ley que la rige",
720 ANTONIO BOGGIANO

en L.L., 132-569; Legn, Letra de cambio y pagar, 1966, pg.

349; Bonfanti y Garrone, De los ttulos de crdito, 1970, II,
pg. 348; Cmara, Letra de cambio y vale opagar, 1971, III, pg.
537; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio",
en L.L., 151-1032 y sigs.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la menta-
lidad conflictualista dominante, que no se haya propuesto
como recurso analgico la aplicacin inmediata de la lexfori
argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/63 sobre dere-
cho material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy
acertada para los seguidores del neoterritorialismo forista de
Ehrenzweig. Pero lo cierto es, segn mi saber, que nadie
adopta en el pas un forismo tan radical, al punto, quiz, que
esta posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pa-
sado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no
significa elegirla. Nada ms lejos del autor.
Otra posibilidad de integracin sera interpretar que las
normas materiales'cel decreto rigen no slo las letras de cam-
bio y pagars internos, sino tambin los internacionales, por
cierto no vinculados a los pases de los tratados de Montevi-
deo que se rigen por las normas conflictuales que stos con-
tienen. Se tratara de interpretar que los autores del decreto,
sin omitir regulaciones para ttulos internacionales, sometie-
ron stos al mismo derecho material cambiario que rige los in-
ternos, en razn de que el decreto-ley 5965/63 est inspirado
en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagar de Ginebra,
que contiene normas materiales uniformes cambiaras tanto
para ttulos internos como para papeles internacionales.
Esta interpretacin supone la voluntad del legislador nacio-
nal de regir materialmente los ttulos internacionales siguien-
do las fuentes de la Convencin de Ginebra, de modo que la
interpretacin de nuestro decreto deber siempre estar ajustada
al espritu de la convencin si se trata de papeles internacio-
nales.
Aun as, habra que suponer una norma unilateral implcita
en el decreto que conectase las letras y pagars internaciona-
 LETRA DE CAMBIO 721

les a la ley argentina (dec.-ley 5965/63). Ahora bien: como la

ley argentina recepciona la Convencin de Ginebra, tambin
cabe entender que el legislador nacional ha querido regir
aqullos por la misma ley, teniendo en cuenta que la Conven-
cin es universal, y no comn.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tcitamente
la regulacin expuesta, cabra todava investigar cul hubiese
sido su voluntad si hubiera previsto el problema (voluntad hi-
pottica). En esta direccin metodolgica, sera ms razona-
ble entender que el legislador quiso someter los ttulos inter-
nacionales al mismo derecho recibido esto es, el derecho
material ginebrino sobre letra y pagar, porque sera irrazo-
nable entender que haya querido dejar incompleta esta im-
portante cuestin.
Empero, extremando hiptesis y admitiendo las lagunas
sealadas, sera ms adecuado colmarlas con las normas ma-
teriales ginebrinas que con las normas de conflicto de Monte-
video. Ello obedece a que por esta va se respeta el espritu de
las convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso in-
suflar al derecho argentino.
Sin embargo, queda una cuestin por dilucidar: si nuestro
legislador hubiese querido que un ttulo suscripto en Nueva
York o Londres quedase regido por el derecho uniforme de
Ginebra recibido por la lexfori argentina, o si hubiese prefe-
rido someterlo al derecho neoyorquino o ingls del lugar de
suscripcin. He aqu uno de los problemas ms profundos del
D.I.Pr., porque en materia cambiara el derecho uniforme de
Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que
nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos que acabo
de mencionar, los derechos correspondientes a los respecti-
vos lugares de suscripcin.
Consiguientemente, se podra llegar a una conclusin equi-
librada en los siguientes trminos: si el ttulo internacional se
vincula a pases ratificantes de la Convencin de Ginebra, po-
dramos aplicar las normas materiales argentinas adaptadas
a la Convencin; de lo contrario, habra que recurrir a las
normas de conflicto del Tratado de Montevideo. Ello significa
722 ANTONIO BOGGIANO

que aplicaramos el derecho cambiado uniforme de Ginebra

como si perteneciese a un tratado comn, no universal.
As, una letra librada en Hamburgo sera juzgada en la Ar-
gentina por el derecho material de Ginebra aplicando la ley
argentina, interpretada de modo que se ajustase a la Conven-
cin. Este resultado lograra uniformidad de decisiones relati-
va entre los pases ratificantes y la Argentina.
En cambio, los ttulos internacionales vinculados a pases aje-
nos al sistema ginebrino deberan ser resueltos por las normas
conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable.
Adems, si en la rbita de Ginebra se presentan conflictos,
aun jurisprudenciales, debe resolvrselos aplicando las nor-
mas de colisin del Tratado de Montevideo de 1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analgicamen-
te las normas del Tratado de 1940 a fin de colmar lagunas del
decreto-ley 5965/63, el reenvo no queda excluido como
acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no
analgicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Conven-
cin de Ginebra entrase en colisin con la jurisprudencia ar-
gentina, se hara necesario volver a las normas de conflicto a
fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede pa-
recer complejo, pero, en realidad, cuando las partes interesa-
das se ocupan de plantear las divergencias jurisprudenciales,
y cuando la naturaleza de los casos torna til las investigacio-
nes a efectuar, el mtodo indicado no puede ser desconside-
rado por razones de complejidad.
Otra dificultad de este mtodo consistira en determinar
cules son los pases ratificantes de la Convencin de Gine-
bra; pero no sera menos dificultosa la aplicacin de las nor-
mas de conflicto. En cambio, deterrrfinando si el pas extran-
jero es ratificante, se podra aplicar la ley cambiara argentina
como norma material de D.I.Pr.
 LETRA DE CAMBIO 723

11
FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS:
"LUGAR DE REALIZACIN DEL ACTO"

La forma de las declaraciones cambiaras est regida por la

"ley del lugar de realizacin del acto" (art. 23). Este punto de co-
nexin debe ser "calificado", definido, conforme a los propios
conceptos del Tratado (calificacin autrquica), antes que por la
lexfori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/63- Se-
gn el mismo Tratado, "lugar de realizacin" significa "lugar de
suscripcin" (art. 24), pues alude all claramente a "obligacin ul-
terior suscripta". El lugar de suscripcin resulta una especificacin
definitoria del lugar de realizacin; concuerda, adems, con la ca-
lificacin segn la lexfori (cfr. Cmara, Letra de cambio y vale o
pagar, t. III, 1971, pgs. 548 y sigs.; Aparicio, "Rgimen interna-
cional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.).
El derecho del lugar de realizacin rige la forma de los ac-
tos enunciados en el art. 23 y tambin de los omitidos, como
el pago, intervencin en la aceptacin o pago, multiplicacin
de letras, copias y actos conservatorios. La notificacin del
protesto por el rechazo del giro por el banco girado ha de-
cidido la Cmara Civil y Comercial I a de Baha Blanca, si
bien debe juzgrsela, en cuanto a sus formas, por la ley del lu-
gar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera com-
patible con las leyes del pas en que se hizo el endoso, si se
trata de un acto destinado a conservar acciones de responsa-
bilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese pas,
contra personas domiciliadas en l, y la notificacin misma se
cumple en un acto de dimensin internacional al ser emitida
en un pas y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D., 7-751); C-
mara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la no-
tificacin del protesto sea formalizada conforme al derecho
del lugar de su realizacin, sin que sea necesario "compati-
bilizarla" con las leyes del pas en que se hizo el endoso.
La Cmara Nacional Comercial, Sala A, resolvi el
5/VII/1968 que los actos necesarios para el ejercicio o conser-
724 ANTONIO BOGGIANO

vacin de los derechos emergentes de documentos extendi-

dos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho
del lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). Tambin
decidi que la letra librada en el Uruguay con fecha incompleta
no es nula segn el art. 789 del Cdigo de Comercio uruguayo,
del lugar de creacin del ttulo (sentencia del 7/XI/1971, Sala
B, E.D., 41-656).

111
INDEPENDENCIA DLAS OBLIGACIONES CAMELARAS
EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO

Si las obligaciones cambiaras son invlidas segn la ley del

lugar de su otorgamiento, pero vlidas segn la ley del lugar
de suscripcin de una "obligacin ulterior", esta obligacin
posterior es vlida. He aqu el principio de independencia de
las obligaciones cambiaras en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado).
No se juzga vlidas las obligaciones nulas segn su derecho
aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas (art. 14,
inc. 4Q, Cd. Civ.); son siempre invlidas. Lo que ocurre es que
si una obligacin ulterior es suscripta vlidamente en la Ar-
gentina segn el derecho cambiario argentino, y las obligacio-
nes creadas en el extranjero son vlidas para el derecho ar-
gentino, la obligacin argentina es vlida. En realidad, se trata
de "pequeos cortes" aislantes de cada obligacin sujeta a su
derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el Pa-
raguay invlidamente segn la ley paraguaya, pero avalada en
la Argentina Vlidamente segn el derecho argentino, el aval
es vlido si la letra girada lo es vlidamente segn la ley argen-
tina. En tales condiciones, la letra internacional se localiza o
nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdiccin del pas
que juzga vlidas las obligaciones suscriptas.
Lo interesante de tal independencia es la relatividad de va-
lidez obligacional, que da origen, sin embargo, a notables
cuestiones. Pueden los tribunales de un pas, cuyo derecho
juzga nulas unas obligaciones cambiaras, admitir la validez
 LETRA DE CAMBIO 725

de otras ulteriores vlidas segn el derecho del lugar de su

suscripcin? La respuesta debe ser afirmativa en la rbita de
los pases ratificantes del Tratado, pero la cuestin depende
de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada
tribunal nacional.
Adems, el art. 24 slo confiere validez a la obligacin ul-
terior, que no sufre repercusiones por la "irregularidad en la
forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a aqulla, pero
no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum
patriae, lo que hay es, simplemente, validez de una obliga-
cin conexa a otras obligaciones nulas. Tal conexidad no in-
fluye; y de aqu surge, precisamente, la independencia o des-
conexin de la validez de las obligaciones. Se est a la
apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se
las juzga como si fueran vlidas, al solo efecto de mantener la
validez de las ulteriores.

SIV
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO:
"LUGAR DE GIRO"

Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos

portadores-endosatarios, sus avalistas y terceros intervinien-
tes ante quienes es cartularmente responsable el primero, es-
tn regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creacin del
ttulo, que debe ser calificado como lugar de suscripcin. La
calificacin del ttulo tambin es regida por el derecho del lu-
gar de creacin del documento. As, la Cmara Civil y Comer-
cial I a , de Baha Blanca decidi, el 4/X/1963, que la orden de
pago librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York,
y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra
de cambio a la vista, por aplicacin de la ley del Estado en que
el documento fue formado (ED., 7-750).
El lugar de creacin del ttulo est plenamente justificado
como punto de conexin elector del derecho aplicable, pre-
ferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por ajustarse
726 ANTONIO BOGGIANO

mejor a la naturaleza y funcin de los ttulos de crdito, que

no se puede enfocar bajo concepciones contractualistas.

V
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO:
"DOMICILIO DEL GIRADO"

Las relaciones entre librador y girado estn regidas por la

ley del lugar en que se debi verificar la aceptacin (art. 25,
segunda parte). Se trata de una eleccin irrazonable del dere-
cho aplicable a la relacin que el Tratado de 1940 introduce
injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en
virtud de un derecho escogido por el librador designando el
lugar en que se debi verificar la aceptacin. Se tratara, pues,
de consagrar una obligacin prescindiendo de la voluntad del
obligado. Esta sola consideracin basta, a mi juicio, para con-
cluir que la norma de colisin convencional conculca nuestro
orden pblico, pues ataca fundamentales principios del dere-
cho privado argentino. Para ms precisin: lo que atacara
nuestros principios es la solucin material del derecho vigente
en el lugar donde se deber verificar la aceptacin que obli-
gar al girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cd.
Civ.). Una eleccin que origina la posibilidad de tal resultado
debe ser excluida.
Entre librador y girado slo existen relaciones extracambia-
rias v.gr., obligacin del girado de aceptar la cambial en eje-
cucin de suministros de mercaderas entre comerciantes,
como la que impone el derecho francs; responsabilidad del
girado por incumplimiento de su promesa, etc. (Cmara, ob.
cit., pg. 56l y nota 109) Sera irrazonable que el girado
fuese obligado por un derecho extrao al de su domicilio o
ajeno al que debe regir la relacin extracartular.
En suma: no corresponde aplicar por analoga el art. 25, se-
gunda parte, del Tratado de 1940 para colmar la laguna del de-
recho interno, por la irrazonable solucin de la norma. Cabe
ms bien atenerse, aplicndolo por analoga, al art. 27, segn-
 LETRA DE CAMBIO 727

da parte, del Tratado de Derecho Comercial Internacional de

1889, que somete la relacin estudiada al derecho del domi-
cilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bo-
livia, Colombia y Per (Tratado de 1889) rige esta solucin di-
rectamente, y en letras vinculadas a otros pases, excluidos
Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirec-
tamente, por analoga.
En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay,
hay que aplicar el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940.
Empero, si tal aplicacin condujera a un resultado reido con
el orden pblico argentino, habra que sustituir el derecho
elegido por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino
(protocolo adicional a los Tratados de 1940, art. 4Q).
stas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho
aplicable a esta relacin. Las ideas originales que sobre el
tema desarrolla Pardo, en su Rgimen internacional de los t-
tulos de crdito, pg. 56, distinguiendo entre ttulos de crdito
abstractos y causales, llegan a una elaboracin que pone en
tela de juicio el principio absoluto de abstraccin cambiara.

VI
RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: '
"LUGAR DE ACEPTACIN"

Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador

estn regidas por la ley del lugar en que se ha llevado a cabo
la aceptacin (art. 26, Tratado de 1940). La obligacin de pre-
sentar la letra a la aceptacin y el plazo para ellcxquedan su-
jetos al derecho del lugar de presentacin (art. 23 del Tratado;
ver Cmara, ob. cit., pg. 563).
As, la Cmara Nacional Comercial, Sala B, decidi el
7/XI/1971 que la letra librada en el Uruguay y aceptada en la Re-
pblica Argentina est regida por el Tratado de Montevideo de
1940, segn el cual las obligaciones y defensas que puede aducir
el aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptacin
{ED., 41-656, causa "Benenatti, Alejo c. Bellmore, Duane E.").
728 ANTONIO BOGGIANO

.' s y n
EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO:
"LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO "

El lugar de suscripcin del endoso es el punto de conexin

decisivo (art. 27 del Tratado). Graves dificultades pueden pre-
sentarse con el aviso al endosante, el endoso falso, el endoso
condicional o parcial y con las clusulas "no a la orden" o "sin
garanta", las cuales slo pueden ser remediadas, aunque par-
cialmente, manteniendo el principio de estricta autonoma de
las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la circula-
cin internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en
un pas cuya ley impone el vicio de los posteriores endosos y
el ttulo pasa a un pas de ley coincidente.
La sentencia de la Cmara Civil y Comercial I a de Baha
Blanca del 4/X/1963 (.E.D., 7-751) somete las relaciones jur-
dicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su negocia-
cin, siguiendo Ja terminologa del Tratado, que Cmara cri-
tica con razn (ob. cit., pg. 564), pues no significa lo mismo
"negociacin" que "endoso". En suma: hay que estar al lugar
en que fue suscripto el endoso.

VIII
EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN
"LUGAR DE INTERVENCIN"

Los efectos de la aceptacin por intervencin estn regidos

por la ley del lugar donde el tercero interviene (art. 2B del Tra-
tado de 1940). Este derecho decide si la intervencin es facul-
tativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptacin pri-
va de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya
obligada puede intervenir, si la intervencin puede ser plural,
y todo lo relativo a la calificacin, validez y obligaciones
emergentes de la intervencin.
 LETRA DE CAMBIO 729

LX
LETRA DE RECAMBIO

Ms que a "accin de recambio", como impropiamente se

lee en el art. 29 del Tratado, hay que referirse a la "letra de re-
cambio" o "resaca", pues se trata de una va extrajudicial de
cobro. Aparicio sostiene que a los mltiples desacuerdos del
art. 29, slo puede explicrselos arriesgando una presuncin:
que el artculo es fruto de una traduccin equivocada del art.
5S de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes: Les
dlais de l'exercice de Vaction en recours restent determines
pour tous les signataires par la loi de lieu de la cration du let-
tre. Se tratara de la accin de regreso, no de recambio. Del ha-
llazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias ms
decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sos-
tiene una interpretacin restrictiva del artculo, ceido a su enun-
ciado. A nuestro juicio, la presuncin es de tal gravedad que con-
duce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "accin de
regreso" donde literalmente dice "accin de recambio".
La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna).
El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los
obligados regresivos suscribieron sus compromisos (cfr. C-
mara, pg. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del Tratado, aun-
que analgicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta so-
lucin (ob. cit., vr 64, infin).

X
EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN"

Se presenta un problema metodolgico previo: el Tratado de

1940 no regula la validez substancial y efectos del aval, sino slo
su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula ntegramente (art.
31). Parecera que deberamos acudir al art. 31 del Tratado de
1889 como norma anloga. A nuestro juicio, hay que seguir otro
camino.
730 ANTONIO BOGGIANO

Se debe buscar primero la norma de conflicto que corres-

pondera elaborar en la rbita del propio Tratado de 1940 para
autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por
analoga dentro de aquel Tratado, aplicarla analgicamente al
mbito lacunoso interno.
En este orden de ideas, el aval guarda analoga con la acep-
tacin por intervencin (Cmara, ob. cit., n s 144, y III, pg.
570), con lo cual puede sometrselo al mismo punto de cone-
xin del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde
se otorga el aval. Adems, el Tratado de 1889 somete la forma
del aval al derecho que rige la obligacin garantida (art. 31).
Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del
aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no se-
ra ideal aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su
validez y efectos. En situacin de escoger entre la ley de la
obligacin garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diver-
sas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solucin ge-
neralizada para las obligaciones cambiaras; y la segunda, de
mayor gravedad que la anterior, porque es la solucin de la
Convencin de Ginebra (art. 4S, segunda parte), que inspira al
Tratado de 1940, y del Cdigo Bustamante (art. 268). Este se-
gundo fundamento es de mayor importancia porque persigue
la armonizacin internacional de las decisiones, al conducir
a la elaboracin de una norma de conflicto coincidente con
las que rigen en los pases ratificantes de estos convenios.
Tiende a la unificacin espontnea de las normas de conflicto.

XI
PAGO <

A ) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO"

La validez, efectos y toda cuestin referida al acto cartular

del pago estn regidos por la ley del lugar designado para l
en el ttulo (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 slo se refiere
 LETRA DE CAMBIO 731

a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de

conexin, tomado del art. 1 de la Convencin de Ginebra so-
bre conflictos de leyes, que dice pagable, es en realidad "pa-
gadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pul-
cramente traducida en el art. 31.
Bien es cierto que el art. 1- de la Convencin difiere del art.
30 del Tratado de 1940 (Cmara, t. III, pg. 571). Pero no es
menos cierto que el mismo art. 7Q de la Convencin rige todo
lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en
aqul, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de
los aspectos del pago. Me inclino por esta interpretacin, que ar-
moniza el sentido de los puntos de conexin de Ginebra y Mon-
tevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes,
antes que desprender el alcance del lugar de pago de jurispru-
dencia interna argentina (Cmara, t. III, pg. 571, nota 129).

B ) LAS NORMAS MATERIALES

El art. 30, prrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con

el art. 44 del decreto-ley 5965/63: establece los momentos en que
se debe efectuar el cambio monetario en caso de mora, al da
del vencimiento o al da de pago, a eleccin del portador, y fuera
de ella, al da del vencimiento. Se presume la referencia a la
moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda
de igual denominacin en el lugar de emisin. Como se advierte,
estas normas son "materiales", fundadas en el mtodo de "crea-
cin" de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la le-
tra. La moneda de pago no mide el valor de la obligacin, el cual
resulta determinado por la moneda de la letra girada.

XII
ACCIONES CAMBIARAS:
"LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"

Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado

de 1940 alude a, "accin de recambio", hay que entender "ac-
732 ANTONIO BOGGIANO

cin de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta accin,

pero adems, y por analoga, a la accin cambiara directa. La
ley del lugar de creacin de la letra es decisiva. Esta norma de
conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero
su alcance debe ser extendido tambin a las condiciones para
el ejercicio de las acciones y para la conservacin de stas.
La Cmara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en
el caso "Spirito c. Curi" el 20 de marzo de 1989-

XIII
PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"

La prescripcin que origina la extincin de la obligacin

debe ser sometida a la misma ley que le da nacimiento. As,
el derecho del lugar de creacin del ttulo vuelve a ser deci-
sivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solucin ca-
lifica la prescripcin como cuestin substancial, sometida a la
lex causae de la obligacin, y no como cuestin procesal, su-
jeta a la lexfori. El 5 de julio de 1968, la Cmara Nacional de
Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c.
De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplic la ley uruguaya a la pres-
cripcin de una obligacin cambiara instrumentada en docu-
mentos "extendidos y protestados en Montevideo".
Resulta interesante el caso "Socit Belge de Banque c. Fis-
chhof, Enrique", sentenciado por la Cmara Comercial el 27
de marzo de 1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto con
la lex loci executionis, la Cmara someti la prescripcin, en
virtud del art. 738 del Cdigo de Comercio, entonces en vigor,
a la ley argentina. La ley del acto realizado por el obligado re-
querido a su cumplimiento fue deqsiva.
 LETRA DE CAMBIO 733

XIV
ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN
"LUGAR DONDE DEBE PAGARSE"

Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravo,

destruccin o inutilizacin estn regidas por la ley del lugar
donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940).
Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qu me-
didas se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago;
otra, ante qu juez debe tomrselas. El Tratado de 1940 no
contiene una norma de jurisdiccin internacional especfica, y
el art. 35 no puede ser aplicado aqu. En tales condiciones, se
debe recurrir a la norma de competencia territorial interna
(art. 89, dec.-ley 5965/63), o sea, la demanda debe ser llevada
ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante
el del domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdiccin
internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que
aconteci el hecho generador de la medida. Pero a esta ltima
debe interpretrsela con rigor, a fin de no permitir un foro de
conveniencia que pueda perjudicar la oposicin, al punto
de que si sta es postulada, corresponde atribuir la jurisdic-
cin internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90,
dec.-ley 5965/63), pues el juez de la cancelacin debe ser el
juez de la oposicin, por razones de conexidad.

XV
. INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES
SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES

Las normas fiscales no pueden invalidar el ttulo; empero,

las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el
ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de las obli-
gaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa,
as, la posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la
eficacia de los derechos fundados en el ttulo, que puede que-
734 ANTONIO BOGGIANO

dar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fis-

cales. Con ello, los Estados podran dictar normas de polica
de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la efi-
cacia jusprivatista del ttulo a causa de la inobservancia de la
ley fiscal, o incluso extranjera, si existiese inters en custodiar
intereses fiscales de un pas extranjero, tal vez a condicin de
reciprocidad.
Hay que distinguir esta situacin de la hiptesis en que la
ley cambiara receptora del ttulo impone el timbre como re-
quisito esencial de la letra. Aqu se trata de la aplicacin del
derecho privado propio del ttulo, que contiene como recau-
do el cumplimiento de una obligacin fiscal y, en tales condi-
ciones, la obligacin fiscal se extraterritorializa en virtud de la
ley que rige el ttulo. No interesa que en la lexfori no figure
el timbre como requisito del ttulo, como al parecer lo insina
Lazcano {Derecho internacional privado, 1965, pg. 595). Se
trata de un caso de extraterritorialidad del derecho pblico del
pas cuyo derecho privado rige, que a nuestro juicio es inob-
jetable por cierto, a salvo el orden pblico y las normas de
polica del D.I.Pr. argentino.

XVI.
JURISDICCIN INTERNACIONAL

Las controversias entre personas intervinientes en la nego-

ciacin de la letra sern decididas ante los jueces del domicilio
de los demandados en las fechas en que se obligaron o en el
momento de la demanda, a eleccin del actor (art. 35 del Tra-
tado de Montevideo de 1940).
En mrito a la unificacin de las normas de conflicto que el
Tratado consigue, es cierto que las posibilidades eforum
shopping son mnimas, pero que sean mnimas no significa
que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdiccin inter-
nacional en los tratados de Montevideo"en E.D., 24-1).
Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado
contiene una laguna parcial sobre el tema, pues indica la ley
 LETRA DE CAMBIO 735

que rige la forma de aqul, mas no la que decide su validez

substancial y efectos. De ah que los tribunales indicados en
el art. 35 puedan interpretar discordantemente el mtodo de
suplir la carencia de norma de conflicto, con la consiguiente
posibilidad de aplicacin de derechos cambiados distintos,
que el actor podra elegir unilateralmente, eligiendo el tribu-
nal que ms le convenga a su pretensin substancial {forum
shopping).
Por lo dems, los tribunales competentes pueden interpre-
tar las normas de conflicto discordantemente. No ya por la in-
tegracin del Tratado mediante la elaboracin de la norma
aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpre-
tacin de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la
interpretacin de la fuente antes expuesta. Tales interpreta-
ciones contrarias pueden conducir a distintos derechos mate-
riales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor
elija el tribunal (art. 35) cuya interpretacin del Tratado y de-
recho substancial aplicable favorezca a su pretensin.
Es que al forum shopping slo se lo extirpa mediante la
eleccin convencional de un solo tribunal nacional lo cual
da lugar, sin dudas, a graves posibilidades de indefensin
o por medio de la instauracin de una jurisdiccin suprana-
cional.
Otro problema interesante es el de saber si se puede afir-
mar la jurisdiccin internacional concurrente de los tribunales
del pas cuyo derecho resulte aplicable a la obligacin cam-
biara. En nuestra opinin, hay que dar preferencia al art. 35
del Tratado de 1940, como norma aplicable analgicamente
para integrar el decreto-ley 5965/63 sobre los arts. 1215 y
1216, por razones de mayor proximidad analgica, y tambin
sobre las normas de jurisdiccin deducidas del mismo modo
de las normas de conflicto esto es, no cabe asignar jurisdic-
cin a los jueces del pas cuyo derecho es aplicable.
Advirtamos, empero, que el art. l s del Cdigo Procesal re-
formado prevalece sobre el art. 35 del Tratado de 1940, a los
fines de la integracin del decreto-ley 5965/63. De aqu la po-
736 ANTONIO BOGGIANO

sibilidad del pacto de prrroga, en las ya estudiadas condicio-

nes del citado art. 1Q, tambin en materia de ttulos de crdito.
Hay que admitir, adems, el reenvo de jurisdiccin. Si las
normas de jurisdiccin internacional del pas del domicilio del
demandado, en alguno de los dos momentos crticos (art. 35
del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdiccin de los tribu-
nales de un tercer pas, esta ltima jurisdiccin internacional
debera ser considerada susceptible de reconocimiento en la
Argentina a los fines de lo que establecen los arts. 317 a 319
del Cdigo Procesal.
El domicilio del demandado se justifica plenamente como
lugar de jurisdiccin internacional: torna ptimas las posibili-
dades de defensa del demandado y de efectividad de la deci-
sin susceptible de ejecucin sobre bienes que ordinariamen-
te radican en aquel domicilio.
La Cmara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fa-
bri S.A. c. Miodownik, Sal", decidi el 15/X/1971 que el juez
competente para entender en la ejecucin de pagars es el del
domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de
Montevideo de 1940.
Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad
de Comercio Exterior c. Naviera, Jos A.", resuelta el 31 de
rrayo de 1963, afirm la jurisdiccin internacional argentina
para entender en la ejecucin de pagars librados en Zurich
y avalados en Buenos Aires.
Es importante destacar la aplicacin del art. 738 entonces
vigente, por extensin analgica, para determinar la jurisdic-
cin internacional. Al parecer, el lugar de otorgamiento del
aval coincida con el domicilio del avalista, de modo que los
jueces argentinos, sea deduciendo la jurisdiccin internacio-
nal de la norma de conflicto, o pdr aplicacin de la norma
de mayor proximidad analgica, que es el art. 35 del Tratado
de Montevideo de 1940 y no el 23, estaban investidos de
jurisdiccin internacional para entender en la ejecucin de los
pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires.
La Sala C de la Cmara Nacional Comercial, al confirmar
una resolucin sobre competencia en la causa "Carlos R. Ca-
 1ETRA DE CAMBIO 737

minos c. Wolf Weindrach", el 29 de julio de 1971, sent impor-

tante doctrina sobre jurisdiccin internacional en ejecucin de
pagars.
Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe ha-
cerle una observacin, relativa a la aplicacin del art. 1216 del
Cdigo Civil. Cuando se trata de pagars, hay que indagar la
norma sobre jurisdiccin internacional relativa a estos ttulos,
antes que recurrir a las normas de jurisdiccin internacional
generales de los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Slo si no
hubiese una norma especfica cabra el recurso a iaa genera-
les. Ahora bien: no existe una norma ms especfica sobre ju-
risdiccin internacional sobre pagars? S, existe.
Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevi-
deo de 1940. Esta norma, si bien no se la aplica directamente
a ttulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos Aires,
s es aplicable analgicamente por razn de la materia, y, por
tanto, especficamente aplicable.
Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha
de la obligacin o al tiempo de la demanda determina la jurisdic-
cin internacional, a opcin del actor si ha mediado cambio de
domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/63 carece de una norma
especfica sobre jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 es anal-
gicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre el re-
ferido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A,
acogi esta doctrina en la causa "ICESA Industria de Componen-
tes Electrnicos SA.I.C.F. y de Mandatos c. Bravox S.A. Industria
e Comercio Electrnico", en un fallo del 5 de agosto d e 1983-
Esta sentencia sirve tambin como precedente nico sobre
la interpretacin del art. 122, inc. a, de la Ley de Sociedades
Comerciales, norma que no result modificada por la reforma
introducida por la reciente ley 22.903.
Ver doctrina: Miguel . Ciuro Calclani, "Comprensin bsica del
rgimen iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletn
del Centro de Investigaciones de FilosofaJurdica y filosofa Social,
nro 12, 1989, pg. 13-
 CAPTULO XXI
CHEQUE

DERECHO APLICABLE AL CHEQUE

COMO TTULO DE CRDITO

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

de Montevideo de 1940 somete el cheque a las mismas reglas de
conflicto que rigen la letra de cambio salvo en lo relativo al
trmino de presentacin; as, puede ser aceptado, cruzado,
certificado o conformado, y los efectos de esas operacio-
nes, a las modalidades del cheque, a los derechos del tenedor
sobre la provisin de fondos y su naturaleza, a los derechos
del girador para revocar el cheque u oponerse al pago {stop
paymeni), a la necesidad de protesto para conservar derechos
contra endosantes, I-girador u-Gts obligados, Estas-cuestio-
nes quedan sometidas a la ley del pas en que el cheque debe
ser pagado (art. 93). Tan slo en los cheques internacionales
vinculados a la Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el
Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el che-
que. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Trata-
do, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3S de la ley 24.452.
Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del
domicilio del banco pagador. Es una norma de innegable ra-
zonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho
aplicable al ttulo, los cuales slo pueden originar inseguridad
jurdico-econmica sin justa razn. Quienes estn vinculados
740 ANTONIO BOGGIANO

con la emisin y circulacin de un cheque deben prever que

sus relaciones dependen del lugar de pago bancario.
En el dictamen recado en la causa "Jovo Pican c. Antonio
Scoufalos", el entonces fiscal de la Cmara Comercial, doctor
Luis U. de Iriondo, distingui precisamente el derecho aplica-
ble de la jurisdiccin internacional, sometiendo el cheque a su
derecho propio. La Sala B de la Cmara tom en cuenta el C-
digo Uniforme del Estado de Nueva York como lugar del do-
micilio de pago de dichos instrumentos.

n
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE
COMO TTULO EJECUTIVO

En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la

Sala B de la Cmara Comercial parece aplicarle la ley del do-
micilio del banco pagador a la habilidad del cheque como t-
tulo ejecutivo. -
La cuestin reside en calificar la naturaleza del ttulo ejecu-
tivo como procesal o substancial. Goldschmidt la califica
como procesal (cfr. Sistema yfilosofa del derecho internacio-
nal privado, 2- ed., III, pgs. 28, 118, 269; "Ley competente
para determinar el carcter ejecutivo de un ttulo", en/.A,
1964-VI-2440, y "Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo
con respecto a un cheque internacional", en E.D., 29-665, en
nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificacin se despren-
de de la lexfori, cabe considerar que la accin ejecutiva del
cheque surge del art. 38, tercer prrafo, de la ley 24.452, incor-
porada a la ley de fondo para asegurar los derechos substanciales
por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos,. 138:154; 139:259). Es el cri-
terio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29
de abril de 1964, in re "Banco de Montevideo SA. c. Compaa
Azucarera Tucumn". Si la calificacin se deduce, en cambio, de
la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede ca-
racterizar el ttulo como cuestin procesal.
 CHEQUE 741

Es innegable que el ttulo ejecutivo es creado para satisfa-

cer la tutela del crdito, de modo que esta relacin instrumen-
tal requiere una coordinacin entre ambos aspectos, que el le-
gislador nacional armoniza sintticamente. La desconexin
analtica de tales aspectos, mediante la sumisin del ttulo de
crdito a un derecho y la accin ejecutiva a otro, tiende a con-
culcar el principio de aplicacin de un derecho nico, sin su-
ficiente razn para el fraccionamiento analtico.
Esta consideracin lleva a adoptar la calificacin que con-
duzca a la aplicacin de un derecho unitario; en nuestro caso, a
la calificacin segn la exfon. Calificado el ttulo ejecutivo como
cuestin substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio
del banco pagador (CNCom., Sala A, JA., 1992-IV-19D-
Si tanto la lexfori como la lex causae califican el ttulo eje-
cutivo como cuestin procesal (en este sentido se debe tomar,
al parecer, la opinin de Goldschmidt, ob. ciO, a fin de no
enervar la fuerza ejecutiva del ttulo regido por el derecho del
domicilio de pago, hay que considerar las normas y recaudos
procesales del domicilio del banco pagador como equivalen-
tes a las normas procesales del juez argentino.
En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias pues-
tas por el banco girado fueron hechas conforme a las normas
habilitantes del domicilio bancario. Esta equivalencia de re-
quisitos procesales, al igual que la frangibilidad de las formas,
asegura adecuadamente los intereses de las partes en los che-
ques internacionales, superando las fronteras jurdicas que
tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha
sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki"
por la Cmara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988.
La misma Sala sentenci el caso "Cymberknop c. De Tang"
el 23 de octubre de 1989.
La Sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial resolvi
que, por aplicacin del Tratado de Derecho Comercial Terres-
tre de Montevideo de 1940, tratndose de un cheque librado *<
en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescrip-
cin se rega por la ley del lugar de creacin del ttulo (JA.,
1989-HI-346). En otro caso, en que se trataba de un cheque li-
742 ANTONIO BOGGIANO

brado contra un banco de Nueva York, resolvi que la pres-

cripcin se rega por el derecho del domicilio del banco gira-
do (JA., 1993-11-90).

111
JURISDICCIN INTERNACIONAI

En materia de cheque, la jurisdiccin internacional de los

jueces argentinos debe ser estudiada tanto sobre la base del
art. 3Q de la ley 24.452, como del art. 35 del Tratado de Dere-
cho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940. Puesto que la citada ley carece de una norma especfica
sobre jurisdiccin internacional, cabe elaborarla por recurso a
la analoga, aplicando la norma de conflicto del art. 3 2 y recu-
rriendo al art. 35 del Tratado.
Desde nuestro punto de vista, se puede admitir una aplica-
cin analgica concurrente de ambas normas, con la consi-
guiente alternativa de tribunales dotados de jurisdiccin inter-
nacional. As, es dable admitir que tanto los jueces del
domicilio del banco pagador (art. 3S, por analoga) como los
del domicilio del demandado en la fecha en que se oblig o
a! tiempo de la demanda (art. 35 del Tratado, por analoga) es-
tn investidos de jurisdiccin internacional en la rbita del
D.I.Pr. argentino de fuente nacional. Si el Tratado es directa-
mente aplicable porque el cheque est vinculado a los pa-
ses ratificantes, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no
cabe admitirles jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho
se aplica al cheque (art. 33), pues el Tratado no acoge, en esta
materia, elforum causae, como ocurre, en cambio, en el tra-
tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
(art. 56, primera parte).

A ) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452

El 20 de octubre de 1970, la Cmara Nacional en lo Comer-

cial, Sala A, al resolver en la causa "Ibez, Jos, c. Correa,
 CHEQUE 743

Hctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1Q del

decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 2 de la ley 24.452,
en una controversia de competencia territorial interna.

1. La sentencia y sus problemas.

La sentencia anotada est preada de frtiles interrogantes
jusprocesales, ntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino.
El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna,
por carencia de una norma especfica sobre competencia te-
rritorial interna en materia de cheques. Por qu mtodo se ha
de colmar este vaco?
En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso
al ordenamiento jurdico dentro del cual aparece la carencia
(autointegracin). Slo si esta va resultase estril sera lcito
recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de
los principios subyacentes al ordenamiento positivo (hete-
rointegracin).
La Cmara declara su incompetencia territorial interna en la
ejecucin de unos cheques girados contra un banco de Tres
Arroyos, en virtud de la norma del art. 1Q del decreto-ley
4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas
del cheque internacional al derecho del domicilio del banco
girado.
La sentencia deduce una norma de competencia territorial
interna de una norma indirecta de exportacin de D.I.Pr. Es
lcita esta deduccin?
Sera procedente extraer de la norma indirecta sobre che-
que internacional una nprrna de jurisdiccin argentina? Y en
caso afirmativo: cabra desprender de esta norma de jurisdic-
cin internacional argentina la norma de competencia territo-
rial interna carente en el ordenamiento procesal?
A pesar de que literalmente la sentencia deduce directa-
mente la norma de competencia territorial de la norma de
conflicto, se puede interpretar aquella derivacin de modo in-
directo. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya se-
guido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisin
744 ANTONIO BOGGIANO

una norma de jurisdiccin internacional y, partiendo de sta,

haya construido la norma de competencia territorial. Aun as,
sera lcito este procedimiento?

2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas

de normas indirectas de exportacin.
La "jurisdiccin internacional" es el poder que tienen los tri-
bunales judiciales de un Estado para conocer y sentenciar
ciertas controversias actuales jusprivatistas con algn elemen-
to extranjero.
Las fuentes de las normas de jurisdiccin internacional ra-
dican, ora en tratados de derecho internacional pblico
(D.I.Pb.), ora en normas imprecisas de derecho internacional
pblico consuetudinario, ora tambin en el ordenamiento ju-
rdico interno, ya sea en normas especficas, o en normas de-
ducidas de normas sobre competencia territorial; o bien en
normas deducidas de normas indirectas de exportacin de
D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes.
Retengamos aqu slo la extraccin desde normas indirec-
tas de exportacin.
Cuando ante un foro nacional se presenta un caso juspri-
vatista con elementos extranjeros en estado de controversia
eventual, y segn la norma indirecta de D.I.Pr. del foro debe
resolvrselo por la aplicacin del derecho privado material de
dicho foro, ste resulta investido de jurisdiccin internacional
propia. Esta jurisdiccin internacional propia no excluye, ne-
cesariamente, la jurisdiccin internacional concurrente de un
foro extranjero. En este caso, la nqrta indirecta del foro es de ex-
portacin, en virtud de que a la relacin substancial le aplica el
derecho propio exportndolo a los elementos extranjeros.
En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por
aplicacin del derecho extranjero, segn una norma indirecta
de importacin del D.I.Pr. del foro, no queda forzosamente
excluida la jurisdiccin internacional propia del foro. Este
principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal de-
biese aplicar tan slo su derecho privado material, la hora de
 CHEQUE 745 "~

la muerte del D.I.Pr. habra llegado. No es ocioso dar voces de

alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie
y Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo
sistemtico que Evrigenis pudo caracterizar como la concep-
cin anti-D.I.Pr.
Hay que huir de la confusin entre una deduccin de nor-
mas de jurisdiccin internacional de normas indirectas de ex-
portacin, por un lado, y la identificacin (mortal para el
D.I.Pr.) de normas indirectas de exportacin y normas de ju-
risdiccin internacional exclusiva. Aqulla deja subsistentes
una pluralidad de jurisdicciones concurrentes, salvo excep-
ciones, si presentan vinculaciones efectivas con la relacin
material {forum causa). sta slo deja abierto elforum legis
(foro del derecho aplicable). Es comprensible que esta ltima
solucin aparezca erizada de dificultades. En primer lugar,
conducira a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse
carente de jurisdiccin internacional siempre que su norma
indirecta de importacin mandase aplicar derecho extranjero a
la controversia material; se abre aqu el peligro de la denegacin
de justicia. En segundo trmino, el mtodo de anlisis que sec-
ciona el caso en categoras resolubles por diferentes derechos
(capacidad, forma, efectos) hace fracasar elforum legis unitario.
En tercer lugar, la posibilidad de la exclusin del derecho extran-
jero aplicable por el funcionamiento de una excepcin de orden
pblico, de un reenvo de retorno o ulterior o por la ausencia de
certeza del contenido del derecho extranjero, es acechante.
El mtodo deductivo de normas de jurisdiccin concurrente,
de normas indirectas de exportacin de D.I.Pr., ha recibido en
Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie. Propondramos
bautizar castizamente la concepcin germana como teora de las
competenciasparalelas. Aqu, las normas de jurisdiccin inter-
nacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf)-
Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 son antecedentes positivos insoslayables de la
aplicacin de la teora de las competencias paralelas (art. 56).
Por eso nos llama la atencin que un libro enteramente dedi-
cado a esta problemtica, como el que ha publicado Andreas
746 ANTONIO BOGGIANO

Heldrich, pueda pasar en silencio sobre aquellas fuentes pre-

decesoras.
La solucin deductiva no est exenta, sin embargo, de al-
gunos escollos:
a) Se le ha imputado incurrir en un crculo vicioso: tomar
como premisa, para la jurisdiccin internacional de un foro
nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el propio
foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicar la ley ma-
terial propia o la extranjera.
Esta crtica no nos parece concluyente. Aquel aparente
crculo vicioso queda destruido, a mi ver, sobre la base de una
doble consideracin:
1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por re-
gla general, el que decidir libremente si al caso se lo resuelve
por derecho propio o extranjero. Esta decisin ya ha sido to-
mada por el legislador en la eleccin del punto de conexin
de la norma indirecta; el juez deber ahora subsumir, no elegir
el derecho aplicable.
2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controver-
sia judicial eventual antes de declararse con jurisdiccin inter-
nacional propia por actos procesales de instruccin conclu-
yentes. La relacin jurdica procesal no est perfectamente
constituida antes del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Slo despus de este ejercicio la controversia se torna judicial-
mente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdic-
cin internacional, por lo dems, es provisional, y debe revr-
selo permanentemente durante el proceso.
b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el
proceso.
c) El mtodo de anlisis tambin conspira contra esta de-
duccin, tornando dudosa la exclusiva aplicabilidad del dere-
cho propio.
Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completa-
mente la deduccin en casos menos problemticos; tan slo
la relativizan.
Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho pro-
pio no se sigue sin ms la jurisdiccin internacional exclusiva.
 CHEQUE 747

El fundamento axiolgico de la deduccin arraiga en el

fundamento mismo del punto de conexin de la norma de
conflicto. El mtodo localizador savigniano parece reformu-
larse y enriquecerse desde la moderna "analtica de intereses"
de Kegel, hasta el principio del "orden jurdico ms fuerte" o
la "teora de la competencia ms prxima" (Naherberechti-
gung) propiciados por Wengler. As vemos ofrecidas las viejas
ideas rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdic-
cin internacional estriba as, al fin, en la proximidad de la re-
lacin material con el foro. La aplicacin del derecho material
de un foro a la relacin es indicio suficiente para atribuir ju-
risdiccin. Elprincipium identitatis legis etjurisdictionis no es
sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr. al campo
de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal inter-
nacional.
No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy ca-
lificados de la doctrina rechazan las conexiones jurisdicciona-
les basadas meramente en una conexin de derecho aplica-
ble, exigiendo un forum causae.

3. Deduccin de la norma de competencia territorial

de la norma de jurisdiccin internacional.
Una norma de jurisdiccin internacional resulta suficiente-
mente completa aun cuando adjudique la controversia, de modo
abstracto, a los tribunales in genere de un pas determinado.
Ahora bien: las normas de competencia interna requieren
una precisin mayor. Las normas de competencia material in-
terna atribuyen la controversia a un tribunal por razones argu-
mntales; las normas de competencia territorial interna la ad-
judican a un tribunal especfico por razones de localizacin
espacial interna.
Antes de considerar la deduccin de este ttulo, hay que in-
vestigar la posibilidad de una deduccin directa de la norma
de competencia territorial interna a partir de la norma indirec-
ta de exportacin. .
748 ANTONIO BOGGIANO

A mi juicio,.esta ltima deduccin conducira a un resulta-

do irrazonable.
La norma indirecta de exportacin indica siempre la aplica-
cin del derecho material propio; es una norma de efectos ex-
cluyentes. Ningn otro derecho extranjero de colisin o ma-
terial podra entrar en funcionamiento luego de operar
nuestra conexin de exportacin. Por esta razn, es infunda-
da la extensin de la crtica dirigida a la identificacin de nor-
ma de colisin y norma de jurisdiccin internacional (forum
legis absoluto) a esta deduccin de la norma indirecta de ex-
portacin. En la ltima, el peligro de la aparicin del reenvo,
del orden pblico o la incerteza del derecho material es abso-
lutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportacin se
desprendiese la norma de competencia territorial interna, sta
tambin quedara restringida al nico punto de conexin en
nuestro caso, el domicilio del banco girado de su premisa,
impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo
de aqul.
El resultado es diferente si la norma de competencia terri-
torial es deducida de la norma de jurisdiccin internacional.
sta, en virtud del principio de la inexclusividad de la jurisdic-
cin propia por la aplicacin del propio derecho material, es
alternativa con otras jurisdicciones internacionales concurren-
tes. Las hiptesis de excepcin a esta regla no son aplicables,
sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de com-
petencia territorial interna de una norma de jurisdiccin inter-
nacional depende de una condicin esencial de esta ltima
norma. Se requiere que su punto de conexin sea punteifor-
me, y no mocho. *
Los puntos de conexin punteiformes indican con preci-
sin un lugar espacial (v.gr., domicilio, situacin de un inmue-
ble, lugar de perpetracin de un hecho ilcito). En cambio, los
puntos de conexin mochos aluden al mbito espacial de un
Estado, sin precisar ningn punto local dentro de ste (v.gr.,
la nacionalidad). As se comprende que una norma de com-
 CHEQUE 749

petencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa lo-

calizacin espacial. En nuestro caso, la deduccin es posible.
Con todo, esa localizacin no resulta excluyente de otras
conexiones razonables: domicilio del deudor, foro de patri-
monio {Gechtsstanddes Vermgens), foro de cautela (forum
arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (fo-
rum continentia), foro de trnsito (ubi te reperio ibi te indic).

4. Deduccin de la norma de competencia territorial

de una norma de jurisdiccin internacional multilateral.
En el punto anterior hemos elaborado una deduccin con
motivo de una norma de jurisdiccin internacional unilateral.
La doctrina viene enseando el principio de unilateralidad de
estas normas. Aqu buscaremos una deduccin arrancada
de una norma ms especfica de jurisdiccin internacional, so-
bre ttulos-valores de fuente internacional multilateral.
El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Inter-
nacional de Montevideo de 1940, en efecto, contiene una nor-
ma de jurisdiccin internacional que somete las controversias
sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador,
a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en
que se origin la obligacin o al tiempo de ser interpuesta la
demanda.

5. Aplicacin de normas genricas de derecho

procesal interno.
La norma de competencia territorial interna del art. 5S, inc. 3Q
del Cdigo Procesal Nacional, reparte el ejercicio de las acciones
personales en general ante los jueces del lugar de cumplimiento
de la obligacin, y fija subsidiariamente otros foros alternativos.
El lugar de cumplimiento de la obligacin del librador de un che-
que reside, precisamente, en el domicilio del banco girado,
conexin coincidente con la del art. 3S de la ley 24.452.
750 ANTONIO BOGGIANO

6. Criterio de mayor proximidad analgica..

Hemos brindado hasta aqu el repertorio de deducciones y
aplicaciones analgicas posibles para el hallazgo de la norma
de competencia territorial interna especfica sobre cheque, ca-
rente en el ordenamiento procesal interno. Urge ahora selec-
cionar la solucin justa.
El criterio de seleccin ha de ser la mayor proximidad ana-
lgica material. Es previa, entonces, una calificacin del che-
que. Concebimos a ste como un ttulo-valor fundado en una
voluntad aparente de cancelacin obligacional, sometida a
ciertas condiciones legales de manifestacin. Esta calificacin
ha ganado universalidad; desechamos, pues,>la calificacin
contractualista.
Siendo as, no cabe recurrir a la norma de jurisdiccin in-
ternacional sobre contratos contenida en el art. 1216 del C-
digo Civil, y sacar de ella la norma de competencia interna.
Esta norma sera formalmente ms analgica porque se trata
de una norma de-jurisdiccin internacional y no de un conflic-
to de leyes; pero no es materialmente analgica sobre cheque.
La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Te-
rrestre Internacional de Montevideo de 1940 es ya una norma
eje jurisdiccin internacional (analoga formal), y lo es tam-
bin sobre ttulos-valores (analoga-material). Pero no resulta
de una proximidad analgica material tal que se cia con es-
pecificidad exclusiva a la materia de cheques. sta, no obstan-
te, prevalece sobre el art. 1216 del Cdigo Civil.
La norma de competencia territorial interna del art. 5a, inc.
a
3 ,d Cdigo Procesal es ya una norma de competencia inter-
na; por eso guarda mayor proximidad analgica formal que
las anteriores. Empero, desgraciadamente est muy alejada
materialmente del cheque: su mbito material es cualquier
pretensin personal; no goza de proximidad analgica mate-
rial insuperable.
La deduccin oblicua de la norma de competencia territo-
rial interna, proveniente de una norma de jurisdiccin interna-
cional punteiforme emergente, a su vez, de una norma in-
 CHEQUE 751

directa de exportacin de D.I.Pr., sufre el proceso de acer-

camiento analgico formal, pero disfruta de una proximidad
analgica material insuperable.
Es justa la solucin que de la norma indirecta de exporta-
cin sobre cheque internacional, del art. 3Q de la ley 24.452,
deriva una norma de jurisdiccin internacional argentina de
conexin punteiforme y, desde sta, deduce la norma de
competencia territorial especfica sobre cheque interno.
Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y
cheque interno, la respuesta no sera difcil: ambos quedan
sometidos al derecho privado comercial. Pero quiz la razn
ms fuerte en contra de la objecin opuesta pueda esgrimr-
sela como corolario.
Helo aqu: la deduccin propiciada contribuye a la unifica-
cin de las normas indirectas de colisin, de jurisdiccin inter-
nacional y de competencia territorial. Esta unificacin consti-
tuye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del
D.I.Pr. y del derecho procesal internacional. Es el camino que
conduce, no sin obstculos por superar, a la armona interna
e internacional de las decisiones. Adems, esta conclusin
analgica deja abiertos otros foros internos razonablemente
subsidiarios.
Nuestro razonamiento jurdico analgico se vale del argu-
mentum a maiore ad minus, que consiste en tener como or-
denada implcitamente una consecuencia jurdica "menor"
que la dispuesta expressis verbisen una "mayor". Si en un caso
en que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con do-
micilio en Buenos Aires, una norma ordena expresamente la
ampliacin del derecho material argentino, podemos deducir,
afortiori, que tambin le permite ejercer jurisdiccin interna-
cional en el caso. Ahora bien: si es razonable aquella deduc-
cin que le adjudica jurisdiccin internacional a un tribunal de
Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (conse-
cuencia mayor), tambin afortiori lo ser que se le asigne
competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre to-
dos los tribunales de la Repblica Argentina (consecuencia
menor). Es siempre la misma razn {eadem legis rati) la que
752 ANTONIO BOGGIANO

conduce a las consecuencias inferidas: la conexin domicilia-

ria del banco girado. Y resulta claro, adems, que su fuerza lo-
calizadora es mayor en la norma de competencia interna.
Otro problema: a norma as deducida analgicamente por
el tribunal, adquiere validez desde el momento de su aplicacin,
o la tena desde antes? Estrictamente, el sistema jurdico no ofrece
lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema s est ex-
puesto a vacos. Pero la actividad integradora del juez descubre
la norma aplicable que ya era derecho. Esta conclusin no peca
de positivismo. S incurren en l quienes le niegan existencia
jurdica a una norma ms desconocida. La sentencia que col-
ma una laguna tampoco toma una "decisin legislativa".
Hay que distinguir del problema anterior otra cuestin.
Una sentencia integradora de un vaco de la ley no alcanza
efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como mo-
delo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho
espontneo judicial, cabr esperar su aplicacin sistemtica.
Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretacin (no inte-
gracin) deducida de normas de competencia territorial inter-
na a partir de normas de jurisdiccin internacional.
En la sentencia recada en la sucesin "Himmelspacher, Car-
los E.", el 31/VII/1968, la Corte Suprema de la Nacin resolvi un
conflicto de competencias internas sobre la base de una interpre-
tacin de las normas de jurisdiccin internacional de los arts.
3284 y 3285, Cdigo Civil. No hubo en ese caso integracin de
laguna, por la existencia del art. 90, inc. 1- del Cdigo Civil.
Inversamente, la deduccin de una norma de jurisdiccin
internacional a partir de una norma de competencia interna
aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte sigui
la ratio del caso "Ramrez", adjudicndoles jurisdiccin inter-
nacional a los jueces del ltimo lugar de efectiva convivencia
conyugal. .
Nuestra deduccin, en cambio, tiene su punto de origen en
una norma indirecta de conflicto y colma un vaco de derecho
procesal interno recurriendo analgicamente al D.I.Pr. y al de-
recho procesal internacional. Por esta penetracin integrado-
ra del ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.
 CHEQUE 753

B ) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO

DE 1940

En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cmara Co-

mercial invoc, entre otros fundamentos normticos de su de-
cisin, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940.
En rigor, sta es la norma de mayor proximidad analgica,
y no, por cierto, al art. 35 citado se refiere exactamente al che-
que, por lo que desplaza a la norma general del art. 1216.

C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452

Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO

Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones interna-

cionales en los sitios designados por ambas normas. Ello es as
porque ambas estn en grado equivalente de proximidad ana-
lgica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere tam-
bin a otros ttulos de crdito. Pero el art. 32 de la ley, aunque
slo capta el cheque, indica solamentela ley aplicable. Desde
el punto de vista valorativo, es justo afirmar la referida concu-
rrencia, confirmada adems por el principio general en mate-
ria de jurisdiccin internacional, que abre una pluralidad de
foros con jurisdiccin concurrente a fin de beneficiar las ne-
cesidades de las partes.
Bien se advierte, en fin, que el actor no podr maniobrar
con elforumsboppingen materia de derecho aplicable al che-
que, pues la ley del domicilio del banco girado ser ordinaria-
mente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Em-
pero, no cabe negar d modo absoluto la eleccin de un
tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por el actor
como ms favorable a su pretensin, sobre todo cuando se
juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado
de Montevideo de 1940).

Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Ejecucin de un cheque li-

brado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio
argentino del ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cmara Na-
754 ANTONIO BOGGIANO

cional de Apelaciones en lo Comercial del 25-X-1991, autos "Postigo

Mantecn', Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D.,
146-410; Mario A. Bonfanti, "Ejecucin de un cheque extranjero",
E.D., 146-410/414.
 XXII
CAPTULO
HECHOS Y ACTOS ILCITOS

1
METODOLOGA DE ELECCIN
MATERIALMENTE ORIENTADA

El tratamiento de los actos ilcitos, en su ms diversificada

fenomenologa, enriquecida por la tcnica, ha producido una
conmocin en los cimientos cientficos del D.I.Pr. relativo a
aquella materia especfica, crisis que se ha extendido tambin
a la metodologa general. Sera inapropiado citar aqu la lite-
ratura que ha considerado la problemtica, aun limitndonos a
la ms caracterstica. Baste la referencia a la International Ency-
clopediaofComparativeLaw, Tbingen, 1980, vol. III: Prvate in-
ternational law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y
S. Strmholm, introduccin en la cual ya se manifiestan los en-
contrados enfoques de ambos autores. Ehrenzweig se concen-
tra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strmholm, en los In-
tentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el
problema especial de la Unfair competition (cap. 34).
La orientacin ha sido el tratamiento especfico de los pro-
totipos de responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios
de solucin ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de
los materiales comparados all expuestos ser examinado
muy especialmente en el desarrollo de las siguientes conside-
raciones ciertamente, con economa de citas y de referen-
cias, impuesta por la ndole de este captulo, mas teniendo en
 756 ANTONIO BOGGIANO

cuenta aquellos estudios al investigar crticamente nuestro de-

recho vigenteJuzgo, empero, que los resultados no son tan
"revolucionarios" como se podr pensar. La lex loci delicti ha
sufrido el recio vendaval de las crticas. Tambin en Latinoa-
mrica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aran-
guren, "Las obligaciones extracontractuales en derecho inter-
nacional privado" {Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica Andrs Bello, 1974-1975, Caracas, nQ 20,
1975, pgs. 9 y sigs.), se ha ocupado de la ardua problemtica.
Otra vez se ha presentado la ntima relacin entre el proceso
de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos
materiales susceptibles de eleccin. Al parecer, prevalece una
metodologa de eleccin materialmente orientada. No basta
apegarse a la lex loci actus, por ms fortuita o distante de las
expectativas de equidad que fuera.

'* "LEX LOCI ACTUS?"

A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO

' Segn los tratados de derecho civil internacional de Mon-

tevideo de 1889 y de 1940, las obligaciones que nacen sin con-
vencin estn regidas por la ley del lugar en donde se produjo
el hecho lcito o ilcito de que proceden (art. 38, Tratado de
1889). Segn el art. 43 del Tratado de 1940, rige la lex loci con
idntica frmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso,
por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden".

. B ) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI" *

El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin decidi un conflicto de jurisdiccin internacional
para entender en una accin promovida por daos y perjui-
cios, con motivo de una colisin de automviles ocurrida en
la localidad de Punta del Este (Repblica Oriental del Uru-
 ACTOS Hierros 757

guay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opu-

sieron la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, funda-
da en el art. 56 del Tratado de 1940, segn el cual "las acciones
personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn enta-
blarse igualmente ante los jueces del domicilio del demanda-
do. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, des-
pus de promovida la accin, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes
a derechos personales patrimoniales. La voluntad del deman-
dado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los de-
mandados invocaban el ltimo prrafo de este artculo, pues
ellos no haban admitido voluntariamente la prrroga. La Cor-
te juzg que el actor haba ejercido la opcin que confiere el
segundo prrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opcin no
est subordinado a que el demandado admita voluntariamen-
te ser sometido a esa jurisdiccin, pues al consentimiento slo
se lo requiere en caso de prrroga, o sea, cuando la causa es
promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos pri-
meros prrafos del art, 56.
Esta sentencia, recada en la causa "Toms Sastre c. Filiber-
to Narciso Bibiloni y otro" {Fallos, 274:455), ilustra el caso de
un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio
en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domici-
lindose los demandados en la ciudad de La Plata, provincia
de Buenos Aires. Si bien el accidente de trnsito ocurri en
Punta del Este, la solucin del caso en su sentido efectivo pa-
rece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio de
los demandados, que determina tambin la jurisdiccin nter-"
nacional. Es difcil justificar la aplicacin de la lex loci actus a
un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al pa-
recer, el hecho del accidente es lo nico que vincula la con-
troversia con Punta del Este.
758 ANTONIO BOGGIANO

C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN

GUILLERMO A."

El seor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenci el caso el

10 de octubre de 1983 (Z.Z., 1986-B-387, con nota de Perugini
de Paz y Geuse) que consisti, en esencia, en una controver-
sia entre la madre y la hermana de la vctima fallecida en un
accidente en Punta del Este que viajaba como acompaante
del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras de-
mandan daos material y moral fundadas en el derecho ar-
gentino de responsabilidad extracontractual por transporte
benvolo. El demandado opone la prescripcin del art. 4037
del Cdigo Civil argentino y contesta la demanda.
El juez calific la controversia como fundada en la respon-
sabilidad por un acto ilcito, comparando las semejanzas so-
bre la calificacin del derecho argentino y uruguayo. Es inte-
resante el mtodo comparado relativo que sigui.
Aplic el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940 y en virtud de tal norma el derecho
material uruguayo del lugar del hecho (lexlocidelicti). As juz-
g responsable al padre del conductor y dueo del vehculo
por el hecho de la cosa. La guarda del automvil es conserva-
da, por el padre. Se admite la responsabilidad por dao mate-
rial y moral.
La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las
partes. No puede el juez omitir su aplicacin de oficio siguien-
do el derecho invocado por las partes. Tampoco calific la
controversia como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desa-
rrollado en la sentencia. La vctima era "el acompaante de un
corredor automovilstico". Era importante comparar si el dere-
cho uruguayo, como lo hace el argentino, trata especfica-
mente este supuesto de hecho cuyas particularidades fueron,
al parecer, parcialmente desconsideradas o quizs soslayadas.
La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista trans-
porte benvolo no ha de haber otra relacin jurdica que vin-
cule al transportado y al transportista. En este caso la vctima
 ACTOS ILCITOS 759

era acompaante del conductor de una prueba automovilsti-

ca que generaba una relacin entre ellos excluyente del trans-
porte benvolo como puro acto de cortesa. El acompaante
no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino
que viajaba acompaando, esto es, auxiliando al piloto en una
prueba deportiva.
El acompaante asumi el riesgo de esta prueba. En todo
caso la indemnizacin debiera disminuirse en proporcin a la
incidencia de la asunciaxiel riesgo.,del-acompaante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la res-
ponsabilidad contractual si fuese posible establecer un acuer-
do de voluntades, aun tcito, sobre la participacin en la prue-
ba. Si bien no cabe presumir una aceptacin recproca de
irresponsabilidad, es dable investigar comparativamente
cmo tratara los derechos argentino y uruguayo tal situacin,
que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con re-
finada equidad. El acompaante ha debido razonablemente
aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde
y posible en las circunstancias de una competencia deportiva,
en la que puede bien presumirse la asuncin de un riesgo ma-
yor.
La reduccin de la responsabilidad se impone en propor-
cin a la ndole del riesgo asumido, que en el caso parece alto.
Aparentemente el acompaante tambin consinti la infrac-
cin de normas de trnsito. El caso hubiese requerido una
ponderacin ms especfica de sus circunstancias. La idea de
equidad puede considerarse un principio general de derecho -
comn uruguayo y argentino.

D ) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL?

Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de

Montevideo, se ha sostenido con autoridad la aplicacin del
art. 82 del Cdigo Civil a los actos voluntarios lcitos e ilcitos
(Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4a ed., 1982, n s
329). Sin embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique
C. Petracchi a cuya memoria rindo mi ms profundo home-
760 ANTONIO BOGGIANO

najeen el Cdigo Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944,

1.1, pgs. 69 a 72, el art. 8Q ha provocado las interpretaciones
ms contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de
enigmtico (JA., 8-137), y la jurisprudencia parece haber evi-
tado su aplicacin (Busso-Petracchi, ob. cit., nQ 20, pg. 72).
Empero, es verdad que literalmente el art. 8S se refiere a los
actos en general, sometindolos a la lexlociactus. Ahora bien:
dicha norma contempla los actos otorgadosuera del domici-
lio, dando a entender que se trata de los actos como negocios
jurdicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del ar-
tculo, segn la cual los actos "no tendrn ejecucin en la Re-
pblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no
son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad,
estado y condicin de las personas". En este contexto, los ac-
tos susceptibles de ejecucin en el pas son los negocios jur-
dicos, ya que resulta extrao a la nocin de actos ilcitos el he-
cho de que deban tener ejecucin en el pas conforme a sus
leyes, segn lo exige el art. 8S, dado que los actos ilcitos no
pueden conforarse a ley alguna. Tampoco resulta con-
gruente con la naturaleza de tales actos el que deban confor-
marse a las leyes argentinas que regulan la capacidad, estado
y condicin de las personas. La comprensin intrasistemtica
del art. 8Q lleva a entender que esta norma, si alguna virtuali-
dad tiene, no rige especficamente los actos ilcitos.

E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRUDENCIAL

1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentara en el D.I.Pr. de fuente na-
cional sobre actos ilcitos, cabra recurrir, por analoga, a la
aplicacin de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de
Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mec-
nicamente a la aplicacin analgica de esas normas, habida
cuenta de la crisis y la problemtica que ha suscitado la regla
lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilcitos
comparado. No sera prudente elaborar la norma que el orde-
 ACTOS ILCITOS 761

namiento interno no contiene, prescindiendo de la conside-

racin de las modernas crticas a la lex loci, de su mrito y al-
cances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base
de tales comparaciones.

2. Distribucin razonable de riesgos

No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho ma-
terial comparado a establecer una distribucin razonable de
ios riesgos inherentes a actividades lcitas, aunque peligrosas.
Ya no se persigue exclusivamente la sancin ejemplar de con-
ductas reprochables. Las tendencias materiales compensato-
rias han incidido en la elaboracin de las normas de conflicto,
cuya especialidad y adecuacin a los fines del derecho mate-
rial las ha matizado y diversificado.
En materia de responsabilidad del empresario y, especfi-
camente, de responsabilidad del fabricante de un producto,
los diferentes derechos materiales aplicables directa o anal-
gicamente son de muy distintos grados de distribucin de los
riesgos. Tales diferencias de derechos materiales comparados
permiten y requieren una metodologa de eleccin del dere-
cho material aplicable mediante normas de conflicto adecua-
das. Se podran mitigar esos conflictos con una unificacin
material mediante la introduccin de un sistema de seguro
distribuido entre las partes interesadas directamente.
Tampoco se ha alcanzado una solucin uniforme en mate-
ria de normas de conflicto. Es indiciario que se aluda o elija
el derecho que guarde "la relacin ms significativa" con el
problema (as, Restatement2- oj~theAmerican LawInstitut):

3. "Lex communis" y "lex fori"

Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del
domicilio comn de las partes autor y damnificado en el
acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se
toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este
derecho personal comn coincida con la lex fori. El mbito so-
cial comn a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad
762 ANTONIO BOGGIANO
0

localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" {Fallos, 274:455),

antes considerado, esta lex communis hubiera sido ms razo-
nablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del acci-
dente de trnsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del
Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al
deseable resultado de la coincidencia de la lex causae (lex
communis) con la lex fon.

4. Derecho de la relacin preexistente

Cuando el acto ilcito se presenta en el marco de otras re-
laciones jurdicas preexistentes entre las partes, parece atina-
do someterlo al derecho que rige la relacin preexistente. As,
pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones
concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y
delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta
y mandato, aunque se puede presentar tambin en el derecho
de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir
la propia directiva-de la segunda parte del art. 43 del Tratado
de Montevideo de 1940, y someter los actos a "la ley que rega
las relaciones jurdicas a que responden". El contexto jurdico
del acto ilcito es, entonces, el mismo que rige la relacin
preexistente. El acto se conecta esencialmente, pues, con el
derecho propio de aquella relacin. Esta conexin es ms es-
trecha que la lex loci actus y que la misma lex communis.

5. Eleccin por las partes

Dado que a la pretensin indemnizatoria fundada en un
acto ilcito se la establece en inters del damnificado, si ste pue-
de renunciar a la indemnizacin del dao sufrido, puede conve-
nir la eleccin del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como
el damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la
negociacin, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder
superior tpico debe ser prevenido limitando, al menos, la fa-
cultad de elegir para despus de ocurrido'el dao.
 ACTOS ILCITOS 763

III
. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
(CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE
A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS,
DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)

Esta Convencin adopta un complejo criterio de localiza-

cin de la responsabilidad, tomando en consideracin diversos
puntos de contacto acumulativamente. As, el derecho del lugar
en donde se ha producido el hecho daoso es decisivo si coin-
cide con el lugar de la residencia habitual de la persona directa-
mente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal
de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar donde
el producto ha sido adquirido por la persona directamente
damnificada (art. 4S). No obstante, el derecho aplicable es la
ley del Estado de la residencia habitual de la persona directa-
mente damnificada, si coincide con el lugar del establecimien-
to principal de la persona cuya responsabilidad es invocada,
o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la per-
sona directamente damnificada (art. 52). La convencin acude
aqu al mtodo de agrupacin de las conexiones.
Esta solucin es razonable, pues persigue una localizacin
ms efectiva de la responsabilidad, sin sujetarla meramente al
lugar que por s solo puede ser fortuito en que ha ocurri-
do el hecho daoso. Este lugar puede resultar, si no viene a
coincidir con otros contactos del caso, poco o nada vinculado
con el tema de la responsabilidad'en cuestin. De ah que el
mtodo adoptado parezca enteramente plausible, a ms de ar-
monizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de
fuente nacional no existe una norma especfica que contem-
ple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas con-
vencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un
derecho aplicable esto es, cuando ninguno de los criterios
de conexin agrupados resulte localizador de la responsabili-
dad, se aplicar la ley del Estado del principal establec-
764 ANTONIO BOGGIANO

miento de la persona demandada por responsabilidad, a menos

que el actor runde su demanda en la ley del lugar en que se ha
producido el hecho daoso (art. 6e). He aqu unos criterios alter-
nativos y subsidiarios de razonable aplicacin. Es una eleccin
en favor del damnificado, a quien la convencin persigue favo-
recer. Influye coordinadamente el mtodo de preferencia mate-
rial por un derecho cuyo contenido se considera ms equitativo.
Pero, adems, no se aplicar la ley del lugar del hecho ge-
nerador de la responsabilidad, ni la ley del lugar de la residen-
cia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts.
42, 5S y 62, si la persona demandada prueba que no pudo ra-
zonablemente prever que el producto o sus propios produc-
tos del mismo tipo seran puestos en el comercio en el Estado
considerado (art. 7Q). Aqu se persigue equilibrar los intereses
en juego protegiendo a la persona demandada contra la apli-
cacin de un derecho de irrazonable previsibilidad. As se
protege los clculos razonables de los riesgos por el producto
y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una fi-
nalidad substancial de la normativa conflictualista.
La aplicacin de las normas de conflicto de los arts. 4S, 5Q
y 62 no obstar a la consideracin de normas de seguridad del
Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado.
As se respetarn las normas de polica o de aplicacin exclu-
siva del lugar de introduccin al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho
competente sealado por las normas convencionales si son
manifiestamente contrarias al orden pblico del juez (art. 10).

IV
RESPONSABILIDAD DEL BANCO
POR FINANCIACINABUSIVA

A ) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES

Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favo-

recer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, y
 ACTOS ILCITOS 765

ocasionar, de esta manera, un dao real a los acreedores de

ese beneficiario, engaados stos por una prosperidad artificial"
(C. Gavalda y j . Stoufflet, Droitdla banque, Pars, 1974, pg.
584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden con-
siderar abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan
perjudicados por demora en la declaracin de quiebra, con mer-
ma substancial de la garanta, o porque ellos, a su vez, se ven
inclinados a dar crdito al deudor ante su aparente solvencia,
creada con desviacin del fin regular de la financiacin.
Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material
diferentes en los distintos pases. Al parecer, existe cierta tenden-
cia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el derecho
francs (M. Vasseur, La responsabilit du banquier dispensateur
de crdit, paris, 1976; Droit et conomie bancaires, Pars, 1980,
pgs. 350 y sigs., y "La responsabilit contractuelle et extracon-
tractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di
Crdito, 1980-1, pgs. 395 y sigs.), as como tambin en el dere-
cho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilit du banquier
dispensateur de crdit en droit belge", en Schweizerische Aktien-
gesellscba.fi, 1911, pgs. 109 y sigs.). En cambio, una posicin cr-
tica se advierte en Alemania Federal (R. Bhner, "Haftung der
Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzsischem und
deutschem Recht", en Rechtderlnternationalen Wirtschaft, 1978,
pgs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schnle, "La responsabilit extra-
contractuelle du donneur de crdit envers les tiers en droit suis-
se", en SchweizerischeAktiengesellschaft, 1977; pgs. 149 y sigs.).
La cuestin est an indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsa-
bilidad del banco por concesin 'abusiva' de crdito", en Re-
vista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, pgs.
621 y sigs.). Como se advertir, esta cuestin es susceptible de
originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produz-
ca una armonizacin espontnea en el derecho comparado.

B ) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA

Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabili-

dad, en el cual a un banco de un pas se le imputa financiacin
766 ANTONIO BOGGIANO

abusiva a una empresa de otro pas, qu derecho debe regir

la calificacin de la pretendida responsabilidad contractual
o extracontractual y la existencia y alcance de esta respon-
sabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir
mediante el juego de las normas de jurisdiccin internacional
y las normas de conflicto.

C) JURISDICCIN INTERNACIONAL

En este caso parece indudable la jurisdiccin internacional

de los jueces de la sede del banco. Pero tambin se podra abrir
la jurisdiccin de los jueces del lugar del dao resarcible, esto
es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante
beneficiados con el crdito que se dice abusivo, lugar que ordina-
riamente ser tambin el asiento de los acreedores de este bene-
ficiario. Los actores quiz puedan contar con esta opcin: deman-
dar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado;
ellos habrn de considerar cul es la jurisdiccin ms efectiva.
Esta solucin tiene fundamento en una aplicacin analgica
del art. 5Q, inc. 42, del Cdigo Procesal Nacional.

D ) DERECHO APLICABLE

1. Sede del beneficiario

En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual res-
ponsabilidad parece estar ms estrechamente vinculada con el
lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del bene-
ficiario, pues los acreedores de ste generalmente sern de su
misma plaza. En cuanto a los acreedores extemos, stos tambin
han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario. La lex
loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.

2. Sede del banco

Empero, hay que matizar todava el asunto. Podra ocurrir
que un acreedor de un pas distinto al del beneficiario fuera
inducido a otorgar crdito por consejo o sobre la base de una
 ACTOS ILCITOS 767

relacin de confianza entre el banquero y el acreedor. En este

caso, el derecho de la sede del banco sera ms adecuado para
regir una responsabilidad nacida de esa relacin, si bien no
contractual, de confianza.

3. Ley ms favorable al damnificado

Ahora bien: si aquella financiacin hubiese sido otorgada
en fraude a los acreedores, con intencin de daar sus crdi-
tos, sera adecuado permitirles a los damnificados la opcin
por el derecho ms favorable a su pretensin resarcitoria. Sin
embargo, esta opcin debera quedar limitada a los derechos
de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario.

V
COMPETENCIA DESLEAL

En casos de competencia desleal, parece razonable some-

ter las pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilcito al
derecho del mercado en el cual se produce el resultado.

VI
RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA

Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el

derecho del pas cuyo mercado ha sido distorsionado por la
restriccin ilcita.

vn
DEUTOS

A ) JUSTICIA COMPENSATORIA

A los actos ilcitos obrados con la intencin de daar ha de

regrselos por el derecho del lugar en que se concentran los
768 ANTONIO BOGGIANO

contactos personales, como los relativos a las conductas y las

cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es tambin coincidente
con los dems criterios de localizacin del delito, se aplicar
esa ley fundada en tales criterios de conexin, Pero si se co-
mete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante
conductas localizadas en un pas que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de
la vctima y del autor del dao, entonces es justo, en favor del
agraviado, permitirle al actor damnificado la eleccin del de-
recho ms favorable a su pretensin. Las opciones que se le
pueden conferir al damnificado han de ser establecidas entre
los derechos que presenten las conexiones ms significativas
con el acto ilcito y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse
en el derecho del lugar en donde l ha sufrido el dao, implica
una orientacin material en favor de la pretensin indemniza-
toria. La lex fon suele tambin ser justificada materialmente
como el derecho del tribunal elegido por el actor como su
conveniensforurr. No cabe negar, pues, cierta direccin ten-
diente a aplicar el derecho que ms satisfaga las expectativas
indemnizatorias. El lmite ha de fincar en que el derecho apli-
cable presente con el caso una conexin tal que tome previ-
sible razonablemente su eleccin.

B ) BUENA FE CONFLICTUAL

Por tanto, el principio material de justicia compensatoria

debe ser armonizado con el principio de buena fe en materia
de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad ade-
cuada del derecho aplicable por su conexin con el acto il-
cito, a fin de asignar suficiente tutela al inters del deudor de
la indemnizacin.

C) FUNCIN SANCIONATORIA

La tutela del inters del deudor de la indemnizacin merece

una proteccin material diversa, segn que el acto ilcito haya
 ACTOS ILCITOS 769

sido obrado con intencin de daar o no. Si el dao fuera in-

tencional, tambin se le deber acumular al fin compensatorio
de la indemnizacin una funcin sancionatoria. Ello justifica
que en estos casos se procede directamente a elegir el dere-
cho ms favorable al damnificado que sea conexo con el caso.

VIII
RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES

La convencin de Viena sobre responsabilidad civil por da-

os nucleares, de 1963, fue firmada por la Argentina el 10 de
octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966)
y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un rgimen de
derecho material uniforme, fundado en la responsabilidad
por el riesgo creado por el explotador de la instalacin nu-
clear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los
tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya teni-
do lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incier-
to, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado
de la instalacin del explotador responsable (art. XI, 2). Algu-
nas cuestiones quedan libradas al derecho del tribunal com-
petente (v.gr., art. VI, 3).

IX
EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN

Fuera del mbito ds los Tratados de Montevideo, hay que

reconocer la carencia de normas legales para determinar el
derecho aplicable a los actos ilcitos. Ante esta laguna, suge-
rimos la elaboracin jurisprudencial de soluciones adecuadas
sobre la base de los criterios comparativos antes expuestos, a
fin de hallar el derecho ms significativamente relacionado
con el caso, que no se limita al problema generado por el acto
ilcito, sino que se relaciona primordialmente con la indemni-
zacin. Es esta indemnizacin la que se debe localizar adeca
770 ANTONIO BOGGIANO

damente, fijando su contexto social. stas son las propuestas

que con cierto "espritu legislativo" o constructivo dejamos so-
bre el tema.
En cuanto al legislador, sera conveniente establecer nor-
mas de conflicto especficas sobre los actos ilcitos en particu-
lar, adoptando una regla general dirigida a localizar la indem-
nizacin resarcitoria con relacin al criterio substancial de
remediar el dao all donde ha ocurrido. Si el dao proviene
de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho
del lugar del dao para limitar su responsabilidad; si fue obra-
do con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro,
para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este ltimo
caso, puede elegir el derecho ms favorable a su pretensin
resarcitoria.

Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convencin interna-

cional de movimientos transfronterizos de residuos y el derecho pri-
vado", L.L., 1992-C-l 158/1170; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El
arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736;
Rosaura Fleitas, "Contaminacin del espacio. Responsabilidad inter-
nacional. Jurisdiccin obligatoria. Instrumento internacional para la
proteccin del medio ambiente a partir del dao causado por los de-
sechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; Csar Daniel Gonzlez,
"El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O.
Andorno, "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mer-
cosur",/.^., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y dere-
cho ambiental",/.A, 1997-IV-1051; Mara ElsaUzal, "Determinacin
de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontrac-
tual en el derecho internacional privado", E.D., 140-845/850; Flix
Trigo Represas, "Responsabilidad civil por dao ambiental",/.A, 29-
XII-1999, na 6174, pg. 27.
 XXIII
CAPTULO
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

1
ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE LA PROPIEDAD INMATERIAL

No sera concebible una exposicin del D.I.Pr. actual sobre

la propiedad inmaterial que desconociese la coordinacin ins-
trumental de normas de conflicto, normas materiales y normas
de polica. Una concepcin que se limitara, consecuentemen-
te, al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta
materia debera ser necesariamente fragmentaria, excluyendo
del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de mltiples aspectos, por
la sola razn metodolgica de "pureza conflictualista". Los si-
guientes prrafos se dirigen tan slo a sealar manifiestamen-
te la coordinacin de los diversos mtodos normativos en el
campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual,
con un anlisis de la jurisprudencia ms decisiva, pero sin pre-
tender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la ma-
teria, objetivo que requerira una obra especial de gran volu-
men (cfr. Plaisant, Traite de droit conventionnel intemational
concernant laproprit industrielle, 1949; Troller, Das inter-
nationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Re-
chtsschutz und Urheberrecht, Bale, 1952; Roubier, Le droit de
laproprit industrielle, 1,1952; II, 1954; Bappert-Wagner, In-
ternationales Urheberrecht, Mnchen, 1956; Schack, ZurAnk-
nung des Urheberrechts im IPR, Berln, 1979).
772 ANTONIO BOGGIANO

11
PATENTES

Los pases que se vinculan a la Argentina por el tratado so-

bre patentes de invencin celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889 son Uruguay, Per, Paraguay y Bolivia, con re-
lacin a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atencin que el primer artculo de ste contenga una norma
material uniforme de propiedad inmaterial, pues dispone el
disfrute de los derechos de inventor si en el trmino de un ao
se registra la patente extranjera en alguno de los pases. En se-
gundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el de-
recho que rige la patente, esto es, el derecho del pas en que
se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejer-
cicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios
pases, hay que aplicar sendos derechos de los diversos luga-
res de ejecucin. Ese derecho fija el nmero de aos del pri-
vilegio, pero puede ser limitado por el derecho del pas de
otorgamiento. El art. 3 2 contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de
invencin, pues manda resolverlas teniendo en cuenta las fe-
chas de las solicitudes de patente en los diversos pases de
otorgamiento.
Se brinda una calificacin de invencin o descubrimiento
(art. 42), con la determinacin de los derechos que se recono-
ce de disfrute y transferencia de la invencin (art. 5Q); se de-
limita el mbito de aplicacin de la concesin del derecho de
obtener patente (art. 4S, segunda parte, incs. l s y 2S). La respon-
sabilidad por daos al derecho del inventor es abordada indirec-
tamente, mediante una norma de conflicto, por aplicacin del
derecho del pas en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el mbito de aplicacin de la ley 111, se extiende el de-
recho exclusivo de explotacin conferido por el art. 1Q a los
descubrimientos e invenciones "verificadas y patentadas en el
extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o suce-
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 773

sor legtimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos

y con las formalidades" de la misma ley 111.
Debemos distinguir aqu varias normas. Una norma de po-
lica de D.I.Pr. somete el patentamiento de los descubrimien-
tos e invenciones extranjeros a las condiciones substanciales
y formales de la ley argentina; por tanto, la calificacin del
"descubrimiento" o "invencin" esta regida por la ley argen-
tina, en cuanto sta determina su patentabilidad (art. 3Q). En
cuanto al registro de novedad que exigen los arts. l s y 39, se
suscita la cuestin de precisar si a la novedad debe juzgrsela
con relacin a nuestro pas, o si el conocimiento o explotacin
del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por
la norma de polica. No parece que tal conocimiento o explo-
tacin v.gr., en el pas de origen reste la novedad reque-
rida por nuestra norma (cfr. Fernndez, Cdigo de comercio
comentado, t. II, 1950, pg. 255). Bien se advierte que esta
norma de polica puede beneficiar al inventor extranjero, y no
exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido.
Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto
sometiendo las patentes extranjeras al derecho del pas de re-
gistro. Adems, la calidad de sucesor legtimo en los derechos
y privilegios del inventor no est regida por la ley argentina,
sino que tal cuestin incidental queda sujeta a la ley compe-
tente, segn nuestro D.I.Pr., para regir la sucesin intervivos
o mortis causa. Se habrn de aplicar aqu las normas de con-
flicto que sean del caso segn la transmisin (v.gr., arts. 1205
y sgs. o 3283 o 312, Cd. Civ. arg.). Por ltimo, una norma
material es la que dispone extender la proteccin a las paten-
tes extranjeras. ,
La revalidacin de las patentes extranjeras se limitar a diez
aos, pero si la patente caducase antes segn la ley del pas
de su otorgamiento, en la Argentina caducar conforme a esta
ley (art. 5e). En realidad, se trata de una norma de conflicto
que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de paten-
tamiento, pero se acumula una norma materiallimitadora de
la revalidacin a diez aos para la hiptesis de que la ley fo-
rnea dispusiera un plazo mayor (sobre el carcter material de
774 ANTONIO BOGGIANO

estas normas, ver Batiffol, "L'tat du droit international priv

en France et dans l'Europe continental de 1'Ouest", Journal du
Droit International "Clunet", 1973, pg. 30). En primer lugar
se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del pas
de patentamiento originario. Si ste concede un plazo menor de
diez aos, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su lmite; si
es mayor, queda limitado por la norma material de diez aos.
La norma de conflicto queda condicionada por la norma ma-
terial.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones far-
macuticas, los planes financieros, los descubrimientos o in-
venciones que hayan sido publicados suficientemente en el
pas o fuera de l, en obras, folletos o peridicos impresos;
para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los pura-
mente tericos, sin que se haya iniciado su aplicacin indus-
trial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de
la Repblica (art. 42).
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin fall en'ta causa "American Cyanamid Company c.
Unifa S. A. Qumica e Industrial s/usurpacin de patente de in-
vencin".
Se trata de una norma de polica con extensin del derecho
argentino a los casos multinacionales. Admitida la fundamen-
tacin ideolgica de la Corte sobre la base del "inters nacio-
nal de la salud pblica", sera incongruente que se prohibiese
patentar las composiciones farmacuticas en el pas, pero se
reconociese extraterritorialidad a las patentes de tales compo-
siciones otorgadas en el extranjero.
Sern nulas las patentes o certificados de univento ex-
tranjero cuando haya caducado la patente cuya revlida para
la Argentina haya sido acordada, o s,e explotase ya en el pas,
a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera
su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene
como elemento de su tipo legal una situacin jurdica extran-
jera: la caducidad de la patente en el pas; otra contempla una
situacin de explotacin local sobre la cual se ha controver-
tido (cfr. Fernndez, ob. cit., t. II, pg. 255).
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 775

111
MARCAS

El tratado sobre marcas de comercio y de fbrica celebrado

en Montevideo el 16 de enero de 1889, ratificado por la Argen-
tina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a toda persona
a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclu-
sivo de una marca, el mismo goce del privilegio en los dems
Estados, con sujecin a las formalidades y condiciones de
cada derecho local (art. 4S).
Se distinguen en este artculo dos normas: una material,
que atribuye uniformemente el goce del privilegio marcario,
concedido en un Estado, en el resto de los pases ratificantes,
y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podr ser
ejercido. Ese derecho es del pas donde se pretende usar la
marca. Aqu, lo dispuesto por la norma material viene condi-
cionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la nor-
ma de conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que
comprende la propiedad de una marca: uso, transmisin o
enajenacin (art. 2S), y el concepto o calificacin uniforme de
marca (art. 3Q)-
Las falsificaciones o adulteraciones marcaras sern juzga-
das ante los tribunales del pas en cuyo territorio se cometa el
fraude segn su lexfori (art. 4Q). He aqu dos normas: una de
jurisdiccin internacional y otra de conflicto, con la misma co-
nexin. Se trata no slo de las acciones penales, sino tambin
de las civiles.
En el mbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las mar-
cas extranjeras, mediante una norma material, el goce de las
garantas que tal ley otorga, pero condiciona ese goce al cum-
plimiento de una norma de polica que obliga a registrar las
marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la
ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362
cuyo art. 8S se remite a los tratados ratificados por nuestro
776 ANTONIO BOGGIANO

pas. Otra norma material dispone que los propietarios de las

marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los ni-
cos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la determina-
cin del propietario de la marca debe ser regida por el dere-
cho del pas que la otorg, y la calidad de agente debidamente
autorizado, por el derecho propio de la representacin. La re-
presentacin estar regida, normalmente, por el derecho ar-
gentino del lugar del domicilio del representante en concu-
rrencia con el correspondiente al ejercicio de la
representacin (lugar del registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras slo son efica-
ces en el pas desde su registracin local. As lo juzg la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin el 11 de dicierrbre de 1931, en
el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" {Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corpora-
tion", la Corte juzg, el 25 de noviembre de 1954, que segn
jurisprudencia precedente del Tribunal, la proteccin del
nombre comercial de una sociedad extranjera en el pas se
otorga en razn del uso real y efectivo de que haya sido objeto
en el territorio de la Nacin {Fallos, 230:291).
La Corte reiter esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo
c. Miss Universo Inc. s/oposicin al registro de la marca 'Miss
Universo"', el 14 de noviembre de 1966 {Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confu-
sin de marcas argentinas con marcas extranjeras, que po-
dran ocurrir en mercados externos al argentino, siendo aqu-
lla slo aplicable territorialmente. As lo juzg la mayora de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Flandes
SR".i. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas", el
24 de mayo de 1957.
Segn la delimitacin que la Corte establece, la norma del
art. 6S de la ley 3975 slo rige oposiciones marcaras por even-
tuales confusiones directas o indirectas entre los productos a
producir en el mercado argentino. Las oposiciones por even-
tuales confusiones a producir en el extranjero quedan regidas
por el derecho del pas en que haya de ocurrir la confusin.
 PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL 777

La Corte estableci en esta causa una norma delimitadora

de la jurisdiccin y aplicacin de la ley argentina (norma uni-
lateral), pero obiter dictum concibi la bilateralizacin de tal
norma al considerar que la confusin suscitada en el extran-
jero sera regida "por las leyes del pas donde los hechos se
produzcan y justiciable ante los tribunales del mismo". He
aqu la norma de conflicto bilateral sobre confusin de marcas
extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nu-
lidad de la marca argentina si sta resulta una servil imitacin
de una marca extranjera registrada en la Argentina con evi-
dente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa
"Paul Perregaux c. Socit Anonyme Girard Perregaux s/opo-
sicin de registro de marca"). Se trata de un conflicto marcario
producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el
fallo es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Minis-
terio de Agricultura de Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional
privado, 4a ed., 1982, nro. 247, pg. 285), que la nueva ley
22.362, del 2/1/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha modi-
ficado la situacin jurdica y jurisprudencial expuesta.

IV
PROPIEDAD INTELECTUAL

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria

y artstica somete los derechos de los autores y sucesores a la
ley del Estado en que la obra tuvo su primera publicacin o
distribucin (art. 2Q). Los Estados, empero, no estn obligados
a reconocer el derecho de propiedad intelectual por ms tiem-
po del que gocen los que obtengan ese derecho en aquel Es-
tado. El tiempo podr ser limitado al acordado en el pas ori-
ginario, si fuere menor (art. 4Q).
La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra ex-
tranjera publicada por primera vez en el exterior a condicin,
salvo convenio internacional, de que elpas de origen ampare
778 ANTONIO BOGGIANO

la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las for-

mas del pas de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de
proteccin extranjero, que se aplica si es ms breve que el ar-
gentino, de cincuenta aos luego del fallecimiento del autor
(art. 5Q, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es ms largo, se
lo sustituye por el argentino. Este plazo es mximo (art. 15).
La Convencin Universal de Ginebra sobre derechos de au-
tor, del 6 de septiembre de 1952, fue aprobada por decreto-ley
12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley 17.251 aprueba la a-
dhesin a la Convencin de Berna sobre la proteccin de
obras literarias y artsticas (B.O., 4/V/1967).
Anlogamente a como los derechos reales estn regidos
por la lex rei sitae, la localizacin ms adecuada de la propie-
dad intelectual parece radicar en el derecho del Estado protec-
tor. He aqu la conexin ms significativa y estrecha (ver U.
Drobnig, "Originrer Erwerb und bertragung von Immate-
rialgterrechtenimKollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pg. 195).

Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las

patentes. (El Tratado sobre la Organizacin Mundial del Comercio
y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrs Monca-
yo, "Nuevo rgimen internacional de las patentes de invencin",
.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convencin Internacional
sobre la proteccin de los artistas, intrpretes, o ejecutantes, los pro-
ductores de fonogramas y los organismos de radiodifusin", L.L.,
1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relavo
al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E-
866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos
en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415;
Miguel ngel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medi-
das precautorias. Tratados y convenios, jerarqua legal de los trata-
dos; aplicacin de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos
M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre
marcas", E.D., 167-1237/1246.
 XXIV
CAPTULO
CONCURSOS

1
JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS JUECES
ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS

A ) EL FORO DE PATRIMONIO

1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas

en el extranjero
Segn el art. 2S, inc. 2-, de la ley 24.522, "los deudores do-
miciliados en_el extranjero" pueden ser declarados en concur-
so por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el
pas". Tal es la norma de jurisdiccin internacional argentina,
que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en ge-
neral, sobre foro de patrimonio, nuestro estudio "Jurisdiccin
internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971, pgs.
195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdiccin
internacional, delimitadora de la soberana jurisdiccional de
los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su
interpretacin y aplicacin es revisable ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin por va de recurso extraordinario (cfr.
nuestro estudio "Conflictos de jurisdiccin internacional ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin"; "Cuestiones fede-
rales de jurisdiccin internacional", en E.D., 62-619, y, poste-
riormente, la sentencia de la Corte en la causa "Flores Mndez,
780 ANTONIO BOGOTANO
*

Jaime y Lemaire, Nancy s. extradicin", fallada el 7/X/1975, en

cuyo considerando 82 se reconocen "que las normas de natu-
raleza federal que limitan la jurisdiccin internacional de los
jueces argentinos...").
No es necesario que el comerciante o la sociedad domici-
liada en el extranjero tengan agencia, representacin o sucur-
sal en el pas; basta la radicacin en la Argentina de cualquier
bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art.
2312 del Cdigo Civil, califica como "bienes" a los objetos in-
materiales susceptibles de valor y a las cosas. Resulta de tras-
cendental importancia, pues, determinar rigurosamente la ra-
dicacin argentina de esos bienes, a los que la norma en
examen se refiere genricamente, sin brindar un criterio de ra-
dicacin argentina, ya que se limita a indicar como vincula-
torios de la jurisdiccin internacional los bienes "existentes en
el pas". Qu significa "existentes"? La gravedad de la materia
examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indague-
mos el panorama.
En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no ca-
ben dificultades, por la norma del art. 10 del Cdigo Civil.
Cualquier duda en torno del carcter de inmueble o mueble
de los bienes localizados en el pas se disipa por aplicacin
del derecho privado argentino.
En cambio, con relacin a los bienes muebles hay que apli-
car el art. 11 del Cdigo Civil. Las mercaderas que se tiene en
el pas para ser transportadas o vendidas estn regidas por el
derecho del domicilio del dueo. Es el derecho del domicilio
del dueo de esas mercaderas el que decide si-el lugar de ra-
dicacin de ellas est en la Argentina o en el extranjero? No.
A los conceptos que contienen las normas de jurisdiccin in-
ternacional se los califica segn la ley del juez. Por tanto, el
que los bienes sean o no "existentes en el pas" es determina-
do segn el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes exis-
tentes o situados en el pas sean regidos por el derecho del do-
micilio del dueo extranjero. No obstante, si tales bienes estn
en la Repblica, dan lugar a la jurisdiccin internacional ar-
gentina en los trminos del art. 2Q, inc. 2Q, de la ley 24.522. En
 CONCURSOS 781

cuanto a las cosas, el criterio de radicacin argentina es el de

la situacin fsica de aqullas, cualquiera que sea el derecho
que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los trminos de las
normas de conflicto del art. 11 del Cdigo Civil.
Con relacin a los bienes inmateriales, el criterio de loca-
lizacin depende de la naturaleza de cada propiedad. Una
propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de
registro. -A los crditos se los debe considerar localizados en
el sitio en que debe cumplrselos o en donde se pueda obte-
ner una medida precautoria til que proteja el cumplimiento
del crdito, con independencia del lugar que fija el derecho
aplicable a ste. Una obligacin debida por un comerciante
domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas,
que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho ve-
nezolano, podra ser asegurada con una medida cautelar en
Buenos Aires, con lo cual el embargo o las garantas obtenidas
en Buenos Aires localizaran la obligacin en sta, posibilitan-
do la jurisdiccin internacional argentina respecto del crdito
aqu localizado del comerciante domiciliado en Caracas.
Hasta aqu se ha respondido a la cuestin de los lmites de
la jurisdiccin internacional argentina en procesos de concur-
so y quiebra relativos a la formacin de la masa activa, esto es,
a la determinacin de los bienes objeto de aquellos procesos.
Cabe ahora estudiar los lmites de la jurisdiccin internacional
argentina con relacin a la masa pasiva, o sea, a los sujetos
procesalmente legitimados para pedir la apertura del concur-
so en el pas en virtud de sus crditos contra el deudor.
Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domi-
ciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso
en el pas respecto de los bienes radicados aqu (art. 2e, inc.
2S, en relacin con el art. 4S).

2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero

Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bie-
nes existentes en el pas pueden ser concursadas en l, respecto
de tales bienes, por aplicacin del art. 2Q de la ley 24.522.
782 ANTONIO BOGGIANO

B ) EFECTOS EN LA ARGENTINA DE LA DECLARACIN DE CONCURSO

O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO

Segn el art. A-, la declaracin de concurso en el extranjero

es causal para la apertura del concurso en el pas. Una primera
pregunta se impone forzosamente: cualquier sentencia de-
claratoria de concurso en el extranjero puede causar la aper-
tura del concurso en jurisdiccin argentina? La cuestin se re-
laciona ntimamente con la distincin entre la jurisdiccin
internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o
la quiebra y la jurisdiccin internacional argentina no exclu-
siva para declararlos, sino concurrente con la de jueces ex-
tranjeros a quienes tambin consideramos competentes para
decretarlos. En el primer supuesto (jurisdiccin argentina ex-
clusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una
declaracin de concurso extranjera para causar la apertura en
el pas. En el segundo supuesto (jurisdiccin argentina concu-
rrente), aquella eficacia parece razonable. El tema consiste,
entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la ju-
risdiccin internacional argentina en causas de concursos y
quiebras, respecto de la jurisdiccin de otros jueces extranje-
ros.
, No es exclusiva la jurisdiccin internacional argentina fun-
dada en la sola radicacin de bienes del deudor en el pas. Se-
ra irrazonable considerar carentes de jurisdiccin internacio-
nal para declarar el concurso o la quiebra de un deudor
domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la
sede social de tal deudor. De ese modo, una declaracin de
concurso oriunda de la jurisdiccin del domicilio extranjero
del deudor es causal de apertura del concurso argentino, res-
pecto de los bienes existentes aqu.
Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el
pas o su nico centro de explotacin en l, puede ser decla-
rada en concurso por un juez extranjero del lugar de radica-
cin de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la
concurrente jurisdiccin de tal juez para declarar el concurso
de una sociedad local argentina (art. 124, ley 19.550). En tal
 CONCURSOS 783

supuesto de sede o exclusivo centro de explotacin en la Ar-

gentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en
el extranjero, es razonable afirmar la jurisdiccin internacional
exclusiva para declarar el concordato de esa sociedad de los
jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124,
ley 19.550), la jurisdiccin local debe ser juzgada exclusiva, a
fin de guardar congruencia valorativa con la norma de polica
del art. 124 ya citado.
Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdiccin argentina
respecto de los bienes sitos en el extranjero de una sociedad
con sede o explotacin en la Argentina no parece guardar de-
masiada simetra con la norma del art. 2S, inc. 2Q, de la ley
24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero pue-
de ser declarada en quiebra en el pas respecto de los bienes
locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el pas no
podra ser declarada en quiebra en el extranjero por razn de
la existencia de bienes all radicados. No hay, a mi juicio, tal
contradiccin en el sistema.
La jurisdiccin internacional argentina por razn de los bie-
nes existentes en el pas no excluye, como se ha dicho, la ju-
risdiccin concurrente y, si se quiere, preponderante del do-
micilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en
la Argentina ser, en nuestro orden de ideas, forzosamente te-
rritorial, esto es, su mbito de validez espacial quedar cir-
cunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo
texto del art. 22, inc. 2-, que autoriza la jurisdiccin internacio-
nal argentina "respecto de bienes existentes en el pas". Es res-
pecto de estos bienes que la jurisdiccin quedaos abilitada, sin
invadir la jurisdiccin de tribunales extranjeros respecto de
bienes sitos en el exterior. He aqu la pluralidad de jurisdiccio-
nes nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio.
De todo lo expuesto resulta que a la declaracin de concurso
en el extranjero slo cabe reconocerle eficacia causante de aper-
tura en la Argentina si tal declaracin no lo es respecto de una so-
ciedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro pas o con
explotacin exclusiva aqu (cfr. el art. 124 de la ley 19-550).
784 ANTONIO BOGGIANO

La norma est referida al crdito que "debe hacerse efectivo

en la Repblica"; ello significa: al crdito cuyo lugar de pago
est ubicado en el pas. Dicho lugar es el designado en el t-
tulo de la obligacin, y puede ser sealado por las partes o por
las normas legales que lo determinan en ausencia de designa-
cin por aqullas o cuando se trata de obligaciones que nacen
de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es rele-
vante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar
de pago que al debido, esto es, debido en la obligacin con-
forme a su naturaleza. Es irrelevante que el crdito sea pagado
de hecho en otro lugar, as como tambin que se logre ejecu-
tarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debi-
do. De lo contrario no se sabra el lugar de pago hasta que a
ste se lo efectuara realmente en algn sitio. No es esto lo que
prev el art. 4Q.
Es verdad que un crdito pagadero en un pas puede con-
ducir a la ejecucin forzosa de bienes sitos en otro pas, pero
ello no altera el lugar de pago debido de la obligacin. A tal
punto esto es as,"que el monto de lo realizado en el pas de
la ejecucin debe ser transferido, posteriormente, al pas del
lugar de pago, porque es en este, lugar en donde se producen
los efectos extintivos de la obligacin. Por cierto, aquella
transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas
cambanos.
En suma, el art. 4a examinado no impone la extraterritoria-
lidad de la declaracin de concurso extranjero. Antes bien,
hay que acreditar la jurisdiccin internacional del juez extran-
jero que la haya pronunciado y, adems, se ha de pedir la
apertura en la Argentina con la declaracin del concurso ex-
tranjera y sobre la base de un crdito local. Estos dos recaudos
son condiciones materiales impuestas por una norma, no de
conflicto, sino material, para que la declaracin de concurso
extranjera sirva de presupuesto condicionante de una decla-
racin nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio "Dere-
cho extraterritorial de quiebras", en/.A, 12-1971-217; acep-
tando nuestra interpretacin, cfr. el estudio del profesor
 CONCURSOS 785

Manuel E. Malbrn, "La extraterritorialidad de la quiebra en el

caso 'Ca. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-809).

C ) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN

DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA

Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecucin

de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero depende
del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efec-
tos. Esta cuestin no necesita ms comentarios.
Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este
tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos aqu
con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado,.-del asunto,
para brindar un proyecto de solucin de l tentativo, por cier-
to. Se trata de los efectos que pueda producir la declaracin de
quiebra de un juez argentino, respecto de una filial argentina, so-
bre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de ex-
tensin de la responsabilidad de la filial a la matriz.
La primera cuestin a considerar es el control econmico
de la filial por la matriz. Tal situacin de control debe ser juz-
gada como una cuestin de hecho sometida a las normas pro-
cesales probatorias del tribunal (lexfori). Hay que distinguir
este control como realidad fctica de la situacin jurdica de
control como influencia dominante o participacin societaria
(art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cual-
quier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordina-
rias. A la participacin societaria debe regrsela por todos los
dereah"s de las sedes de las sociedades participantes (acumu-
lacin de leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el
derecho societario ms exigente en cuanto a los lmites y re-
caudos de la participacin.
Tal participacin genera jurdicamente el "grupo", en el
cual una pluralidad de sociedades jurdicamente autnomas
est sujeta a la iniciativa econmica y financiera de un solo
controlante. El fenmeno de grupo puede aparecer bajo las
formas de los ms diversos contratos (cfr. los trabajos de L.
786 ANTONIO BOGGIANO

Dabin, "Fonctionnement des groupes de socits", en Rev.

Prat. Soc, 1971, III; Wrdinger, "Les groupes de socits en
Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les
groupes de socits en droit allemand", en Rev. Prat. Soc,
1972, 41 y sig.; Grasmann, System des intemationalen Gese-
llschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit
de socits et groupes de socits, Genve, 1972; ver tambin el
Colloque international sur-le droit international priv des
groupes de socits, organizado por el Centro de Estudios Ju-
rdicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo
la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y
Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Bert-
hold Goldman, Hans-Gedrg Koppensteiner y Blaise Knapp,
en tudes suisses de droit europen, Ginebra, 1973; ver cap.
XVII, pgs. 749 y sigs., de la presente obra).
En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de
la extensin de la quiebra de una sociedad jurdicamente au-
tnoma y econmicamente controlada a otras sociedades ju-
rdicamente autnomas del mismo grupo. A fin de esclarecer
si existe jurisdiccin internacional para decretar tal extensin
de responsabilidad, es preciso distinguir dos cuestiones.
Una cuestin consiste en la determinacin de la situacin
de grupo establecida mediante el control econmico. Esta de-
terminacin pueden practicarla los jueces nacionales confor-
me a su derecho interno (lexfor), salvo convenios.
Otra cuestin radica en extender la quiebra de una filial con
sede en el pas del juez a otras sociedades del grupo. Con re-
lacin a esta extensin, hay que distinguir, en primer lugar, si
la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide
extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no
su sede en el territorio del juez; si no la tiene, el juez carece
de jurisdiccin. Empero, en segundo lugar hay que averiguar
si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo
centro de explotacin en el pas (art. 124, Ley de Sociedades).
Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la quiebra
a esas filiales tambin radicadas en la Argentina, siempre que
la persona jurdica haya sido utilizada con abuso y fraude a los
 CONCURSOS 787

acreedores e intereses de terceros, y que adems se haya de-

mostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad
controlante extranjera. El control es aprehendido como una
condicin de la extensin de la quiebra, y se lo aprecia y de-
termina por lexfori del juez. Este, en cambio, dictara una sen-
tencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una socie-
dad con sede y bienes fuera de su jurisdiccin, siempre que
los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la
sentencia de extensin de quiebra. El foro de patrimonio pa-
rece decisivo.
En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Compa-
a Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el
posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re
"Compaa Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250,
C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta inter-
pretacin de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armo-
nizada con la garanta federal de defensa.
El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestim el planteo
formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina
S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo
de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.

D ) LAS REFORMAS DEL ARTCULO l 6 l DE LA LEY 24.522

Segn el art. ll de la ley 24.522, se introduce la hiptesis

de extensin a la persona controlante que "ha desviado inde-
bidamente el inters social de la controlada, sometindola a
una direccin unificada en inters de la controlante o del gru-
po econmico del que forma parte", y se establecen califica-
ciones especficas de la persona controlante a los fines del
mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente,
o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una
participacin, por cualquier ttulo, que otorga los votos nece-
sarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada
una de las personas que actuando conjuntamente posea aque-
lla participacin y sea responsable de la conducta del primer
788 ANTONIO BOGGIANO

prrafo del art. l6l y inc. 2Q, y tambin, toda persona respecto
de la cual exista confusin patrimonial inescindible que impi-
da la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la mayor
parte de ellos.
Cuando dos o ms personas forman grupos econmicos,
aun manifestados por relaciones de control pero sin las carac-
tersticas del art. ll, la quiebra de una de ellas no es exten-
siva a las restantes (art. 175, ley 24.522).

E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS

CONTROLANTES

Podra ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude

a los acreedores y en inters personal (art. ll, l 2 prr.), o des-
viado el inters social de la controlada en inters de la contro-
lante o del grupo econmico del que forma parte (art. ll, 2-
prr.), por medio de filiales localizadas en el pas (art. 123, ley
19-550), esto es, "por intermedio de una sociedad a la vez con-
trolada" (art. ll, 2S prr., inc. a). Tambin podran ser filiales
las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art.
ll. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la ex-
tensin respecto de estas filiales, tambin podra extendrse-
les la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el ex-
tranjero.
., En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de
otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas confor-
me a los presupuestos del art. ll, sino que la desviacin del
inters social se produce directamente por la matriz, con sede
en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o
desviacin, no puede extendrseles la quiebra de la otra filial
controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo
sin las caractersticas del art. ll no produce la extensin de
la quiebra por la sola pertenencia af grupo.
La hiptesis que planteamos en nuestra primera edicin, en
la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar inflexi-
blemente la posibilidad de la extensin de quiebra a las filiales
argentinas que participaren en los actos obrados en inters del
 CONCURSOS 789

grupo bajo direccin unificada" (1978, pg. 439), parece sub-

sumida en el art. ll.

F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras fi-

liales argentinas, no particip en los actos de fraude o desvia-
cin del art. 161, cabe todava plantear una nueva cuestin.
Supongamos que se decreta la extensin de la quiebra de una
filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero
no puede hacrsela efectiva en la sede extranjera, sencilla-
mente, porque la sentencia argentina de extensin no es re-
conocida en el lugar de la matriz. Procede hacer efectiva la
ejecucin de la sentencia argentina sobre la filial argentina
controlante que no particip en el fraude o la desviacin,
como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto
en que no se trata de un supuesto de extensin de quiebra a
la filial argentina, sino de ejecucin de sentencia, de exten-
sin de quiebra a la matriz extranjera en el pas sobre la filial
argentina del grupo, pero ajena a la desviacin o fraude.

G ) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O CUOTAS

DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ
EXTRANJERA

Parece lgico que no puedan ser ejecutados los bienes que

integran el patrimonio de la filial argentina que no caus la
quiebra, pero s las acciones, cuotas de participacin u otros
bienes individualizados que la matriz fallidi-ft'or extensin
tenga en la filial argentina, aunque sta no sea responsable de
la quiebra. De este modo quedan tutelados los acreedores de la
filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida.
La ejecucin de las acciones de la matriz producira un cambio
de control o, eventualmente, la desaparicin del control.
790 ANTONIO BOGGIANO

II
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA
EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA!
El 18 de noviembre de 1970, la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, Sala B, resolvi una cuestin relativa
a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura
designada en una quiebra brasilea, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin confirm el fallo de la Cmara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez bra-
sileo, el apelante pretende desprender el ttulo a la sindica-
tura de la quiebra en la Repblica sobre la base de una desig-
nacin personal por el liquidador nombrado en Brasil. El
problema es: qu normas rigen la forma y el cumplimiento
del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cues-
tin formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crtica
al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecucin de car-
tas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del
12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.).
El art. 5o de este convenio internacional establece que en la
ejecucin de exhortos las excepciones opuestas por las partes
sern siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como
fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el
sentido de que las^prtes contratantes han querido remitirse a
las normas de derecho procesal de extranjera interno del juez
exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extran-
jera argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Cdigo Procesal, no reglamentaba las excep-
ciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros.
En rigor, el problema de aquella reglamentacin tampoco est
expresamente contemplado en el derecho procesal de extran-
jera contenido en los tratados de derecho procesal internacio-
 CONCURSOS 791

nal de Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argen-

tina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de
un modo concordante como para tomarlo como derecho es-
pontneo judicial. En fin, haba que reconocer aqu la apertu-
ra de una laguna histrica en el ordenamiento normativo ar-
gentino.
Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento
de un exhorto extranjero y la ejecucin de una sentencia ex-
tranjera ante un foro nacional. Esta valoracin de equipara-
cin resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra
el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que re-
glan las oposiciones al reconocimiento y ejecucin de las sen-
tencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas
normas generales en los arts. 517 y 519 del Cdigo Procesal.
Resolucin judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha
de examinar si la resolucin extranjera base del exhorto ha que-
dado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de
modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art.
517, inc. l s , C.P.N.).
Resolucin emanada de tribunal con jurisdiccin interna-
cional. El anlisis de este requisito es jurdicamente ms pro-
blemtico. Si el tribunal extranjero es concurrentemente com-
petente en el orden internacional con el tribunal nacional
segn las normas de jurisdiccin internacional del ltimo tri-
bunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al contrario,
la oposicin ser exitosa si el tribunal nacional se considera
con jurisdiccin internacional exclusiva (segn sus normas de
jurisdiccin internacional). Esta exclusividad obsta a cual-
quier otra jurisdiccin concurrente. Apliquemos estos princi-
pios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Cdigo
Procesal ha solucionado la cuestin.
Se debe hallar la norma de jurisdiccin internacional en
materia de quiebras en el derecho procesal de extranjera ar-
gentino. Carecemos de norma de fuente internacional con
Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma espe-
cfica de fuente interna.
792 ANTONIO BOGGIANO

Elaboracin de la norma de jurisdiccin internacional so-

bre quiebras. En este captulo analizaremos dos fuentes de de-
duccin-d la norma en investigacin: la norma de competen-
cia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho
aplicable a la quiebra.
Elaboracin en virtud de la norma de competencia territo-
rial interna (art. 82, ley 11.719). Esta norma le adjudica com-
petencia territorial en la Repblica al juez del domicilio comer-
cial delfallido (conc. art. 55,ley 11.719). Este lugar radica en
la sede de la administracin y direccin que imparta rdenes.
Este juez es exclusivamente competente en la Repblica. Se-
ra lcito inferir la norma de jurisdiccin internacional de aqu-
lla? Esta cuestin debe ser directamente negada. No cabe ex-
traer una consecuencia jurdica mayor (jurisdiccin
internacional) de una consecuencia jurdica menor (compe-
tencia territorial interna). As, si el deudor tiene la sede prin-
cipal de su administracin en el extranjero y otra administra-
cin subordinada en la Repblica, o bienes y deudas a pagar
en ella (explotacin), se debe afirmar la jurisdiccin interna-
cional concurrente del juez nacional con la del juez extranje-
ro; esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si
no tuviese alguna sede en el pas ni obligaciones que cumplir
en l, procedera entregar los bienes a la quiebra extranjera.
Pero la dificultad aqu radicara, precisamente, en que no es
posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de
.otra manera que verificndola procesalmente, y esta actividad
procesal presupone jurisdiccin internacional.
Elaboracin en virtud de la norma de derecho aplicable a la
quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el ex-
tranjero carece de eficacia extraterritorial en la Repblica. Es
exacta esta interpretacin absolutamente territorialista del art.
1- de la Ley de Quiebras? Ahora, Ley de Concursos 24.522. El
supuesto que origina dificultades es el que se plantea cuando
habiendo bienes en el pas, no hay* acreedores en l. Hay que
admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra ex-
tranjera? Cmo se obtendr un conocimiento fehaciente de la
existencia o inexistencia de acreedores argentinos? Induda-
 CONCURSOS' 793

blemente, se lo obtendr en debido proceso. Ahora bien: el

deudor declarado en quiebra er el extranjero podra ocurrir al
juez argentino y pedir convocacin de acreedores, procedi-
miento con el cual se sabra si hay acreedores. Pero, admiti-
ramos que el deudor fallido en el extranjero se presentara a
ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en
la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territo-
rialidad); por esta razn, no admitiramos al representante del
fallido en el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de pre-
sentacin el peticionante declara (como es lgico a su prop-
sito) no tener acreedores en la Repblica (art. 10). El juez ar-
gentino rechazar la peticin (art. 12), y nada sabremos
procesalmente de los acreedores. Pero todava cabe pensar en
la averiguacin procesal sobre acreedores en un proceso de
conocimiento no concursal. Se podra admitir la investiga-
cin por informacin sumaria? Parece correcto afirmar la po-
sibilidad de entablar una accin meramente declarativa nega-
tiva sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin
de dar certeza a una situacin jurdica; pero es demasiado hi-
pottico pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra
al juez argentino con l afn de beneficiar a la masa extranjera.
Sera razonable permitirle al representante de aquella masa
entablar la accin declarativa ante un juez argentino; pero,
ante qu juez argentino? Dada la radicacin de bienes en ju-
risdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de
eleccin al actor (art. 5Q, incs. I a y 2-, C.P.N.). Sin embargo,
aqu surgen otras graves cuestiones.
Esta sentencia declarativa negativa no podra impedir que
el fallido en el extranjero contrajera obligaciones posteriores
a dicha sentencia declarativa. As surgiran nuevos acreedo-
res. Y esos actos celebrados con el fallido no podran ser ata-
cados de nulidad en la Repblica.
En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte efi-
cacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.
794 ANTONIO BOGGIANO

Elaboremos ahora la norma de jurisdiccin internacional

por deduccin de la norma de derecho aplicable (art. 7S) ya
interpretada.
Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras
argentino a la ejecucin colectiva del patrimonio internacio-
nalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio
comercial), se desprende ad minus que tambin considerar
(el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con
jurisdiccin internacional exclusiva, rechazando otra jurisdic-
cin internacional extranjera concurrente. Es lcito aqu dedu-
cir de una consecuencia jurdica mayor (exclusividad de de-
recho aplicable argentino) una consecuencia jurdica menor
(exclusividad de jurisdiccin internacional argentina). Y ello
en virtud del razonamiento a maiore ad minus.
Crtica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pre-
tensin a la sindicatura del apelante "designado en forma per-
sonal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia
basa la desestimacin del cumplimiento del exhorto en la
"inoponibilidad de la quiebra pronunciada en pas extranjero
respecto de los acreedores que la fallida tenga en la Repbli-
ca" (art. 72, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de de-
terminar con certeza la situacin de stos" (acreedores).

A ) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA

DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIN
AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEO

El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razo-.

namiento implcito en ella: 1) las excepciones al cumplimin--
to del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517
del Cdigo Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras
en la Repblica); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es re-
quisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdic-
cin internacional para dictar la resolucin base del pedido de
auxilio al juez argentino (art. 517, inc. P, C.P.N.); 3) la norma
de jurisdiccin internacional argentina debe ser deducida de
la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 1-,
 CONCURSOS 795

ley 11.719); 4) la norma de jurisdiccin internacional argenti-

na adjudica jurisdiccin exclusiva al juez argentino en materia
de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileo carece de ju-
risdiccin internacional propia en la quiebra con un contacto
argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto
proveniente de un tribunal carente de jurisdiccin internacio-
nal para dictar la resolucin base de la rogatoria.
Por los fundamentos aqu ya vertidos, juzgo que se ha de
inordinar la decisin de las sentencias en las premisas del ra-
zonamiento jurdico expuesto. Con l se intenta demostrar
que las sentencias estn correctamente fundadas en el orde-
namiento normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 72, primer prra-
fo, de la ley 11.719, es la declaracin de quiebra pronunciada
en un pas extranjero de una persona con bienes en la Rep-
blica; he aqu el tipo legal de la norma directa territorial. La
consecuencia jurdica es que la declaracin de quiebra extran-
jera carece de eficacia extraterritorial sobre los bienes sitos en
la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o
residentes en cualquier pas del mundo) cuyos crditos deban
ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local
individualmente, sea cual fuere la fecha del ttulo de sus cr-
ditos y la plaza de contratacin. Entre ellos rige el derecho ma-
terial y procesal argentino no concursal. Los acreedores de
crditos pagaderos en el extranjero (pas de la quiebra) po-
dran intentar su ejecucin en la Argentina si mediara un su-
puesto del art. 1216 del Cdigo Civil argentino, aunque estn
expuestos a una excepcin de litispendencia. Todo conflicto
entre stos y los acreedores en la Repblica debe ser dirimido
en favor de los ltimos? (art. 7Q). Los acreedores que deben ser
pagados en el extranjero (fuera del pas de la quiebra) podran
ejecutar, por va del art. 1216 del Cdigo Civil, en la Argentina,
sin arriesgarse a la excepcin de litispendencia. Pero, ceden
sus crditos frente a los ejecutables en la Repblica? Ambos in-
terrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es
invocada la quiebra extranjera sino los propios ttulos ejecuti-
796 ANTONIO BOGGIANO

vos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime,

con total prescindencia de la norma del art. 7Q, por el derecho
argentino no concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionar
individualmente en la Repblica pueden tambin solicitar la
quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decre-
tada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7S, segundo
prr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser paga-
dos ntegramente frente a los acreedores "que pertenezcan al
concurso formado en el extranjero". Qu decir de los acree-
dores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro
pas extranjero? Parece congruente afirmar tambin frente a
ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad annima constituida en el extranjero,
con la sede de su principal administracin en el extranjero, li-
quida precipitadamente el activo de la empresa y con el pro-
ducto del "vaciamiento" se presenta en la Repblica para ad-
quirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en
su sede, quienes "Inmediatamente obtienen la declaracin de
quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los
bienes adquiridos en la Argentina en favor de otras socieda-
des comerciales constituidas por orden de los "directores" de
la* sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el ex-
tranjero no podra ser invocada para anular los actos de gra-
vamen y enajenacin (art. 7Q, inc. 1Q) Deberan los jueces argen-
tinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras
perpetrado en la Repblica?
La justa respuestas esta pregunta reside en una norma del
Cdigo Civil argentino: el art. 1208, que constituye un timbre
de gloria en el D.I.Pr. argentino. Los negocios jurdicos otor-
gados en la Repblica por la fallida* extranjera para violar los
derechos y las leyes del pas extranjero en donde se ha dicta-
do la quiebra, "no tendrn efecto alguno".
Todo acreedor pagadero en la Repblica o en el extranjero
podra pedirla anulacin de los actos fraudulentos del deudor
(art. 96l, Cd. Civ. arg.). El requisito primero del art. 962 del
Cdigo Civil argentino, queda cumplido cuando media deca-
 CONCURSOS 797

racin de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la pre-

suncin de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El
acreedor no invoca aqu la sentencia extranjera de quiebra
como acto jurdico extranjero, pretendiendo derivar de l
efectos en la Repblica para obtener la nulidad; invoca la in-
solvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza
presuntiva. El perjuicio del acreedor (art. 962, inc. 2S) como
resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el
extranjero. Si se intenta la accin de simulacin, no interesa
establecer decisivamente la fecha de la enajenacin (o del
acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes
en realidad continan en el patrimonio del deudor, destruida
la apariencia. Pero, es justo obligar a los acreedores en el ex-
tranjero a un proceso de pleno conocimiento en la Repblica?

1. La sentencia extranjera como hecho

La declaracin de quiebra en el extranjero puede ser con-
siderada, en el ordenamiento nacional, como uno de los su-
puestos de hecho determinantes de la consecuencia jurdica de
la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma na-
cional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como he-
cho. Este hecho jurdico elemento del supuesto de la norma
material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional
de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extran-
jera slo podra ser dictada a instancia de un actor legitimado
por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa.
ste puede restringir aquella legitimacin a los acreedores cu-
yos crditos sean pagaderos en su pas, o admitirla tambin
para acreedores en el extranjero. No hay aqu necesidad de
apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia ex-
tranjera; basta comprobarla como dato fctico. Este sistema
permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con
todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art.
72 de la ley 11.719-
798 ANTONIO BOGGIANO

2. La sentencia extranjera como norma

La sentencia de quiebra dictada en el extranjero est recono-
cida, en el ordenamiento normativo nacional, como norma ex-
tranjera individual dotada de condiciones especiales para su efi-
cacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estn
reunidas, la norma gozar de automtica eficacia extraterritorial.
Esta eficacia resultar, por consiguiente, preexistente a cualquier
eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condi-
ciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas.
La condicin fundamental de aquella sentencia radica en
que haya sido dictada por un tribunal con jurisdiccin inter-
nacional segn las normas del pas en que se pretende su efi-
cacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difcil, pero
decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la senten-
cia modifican la capacidad de deudor, fijan el perodo de re-
troaccin de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los
actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores
a la declaracin;.es dudoso si sus efectos, a este respecto, se
originan desde la publicacin de la quiebra en el extranjero o
en el lugar donde los actos deberan ser ejecutados (coinci-
dente con el sitio de bienes). Sera correcto originar los efec-
tos, tanto en el pas de la declaracin como fuera de l, desde
la publicacin de la quiebra en todas las agencias y radicacio-
nes de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento uni-
forme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa
de una ignorancia.
Otra cuestin compleja de la extraterritorialidad del dere-
cho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de pre-
ferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La
preferencia o privilegio, es un derecho real o una "cualidad
del crdito"? Si se la califica como derecho real, hay que apli-
carle el derecho de la cosa asiento del privilegio; pero califi-
cado como cualidad creditoria, podra expandir su eficacia
fuera del pas de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o
energa ejecutiva de los crditos adjudicados a ellos por nor-
mas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre otros
 CONCURSOS 799

cuando pretende enjugrselos a todos en una masa de bienes

insuficiente. Estas normas de conflicto, son procesales o ma-
teriales? Son materiales, pero su mbito de operacin espacial
puede considerarse restringido.

B ) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS

Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS

Examinemos las posibilidades sistemticas de un futuro r-

gimen internacional de quiebras. Una de ellas es la adopcin
de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme
por un grupo de Estados nacionales, mediante un tratado in-
ternacional unificador. La estructura de estas normas unifor-'
mes sera directa o material. Pero hemos de afirmar resuelta-
mente que la unificacin internacional del derecho de
quiebras no eliminara toda eventualidad de conflictos que
slo podran ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr.
Otra perspectiva de solucin radica en la unificacin interna-
cional del D.I.Pr. de quiebras. sta es la metodologa de los
Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940. Por ltimo, no es hacedero cons-
truir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin con-
templar con realismo la existencia de Estados que consagran,
en sus normas de derecho internacional privado, la solucin
territorialista ms recalcitrante. Esta razn hace insuficiente el
extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sera muy
aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera
espontnea. Sera justo tratar a los acreedores extranjeros del
Estado X en pie efe igualdad con los acreedores en la Repbli-
ca, cuando el Estado X ni siquiera admitira a los acreedores
en la Repblica la presentacin a su concurso? La justicia que
haramos en la Repblica no sera completa justicia mientras
en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se
vera teido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que to-
mar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la jus-
ticia). En cambio, sera justo establecer un sistema de prefe-
rencias locales por va de la unificacin internacional. As,
800 ANTONIO BOGGIANO

para la quiebra internacional se debe proclamar la unidad de

derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad
de masas de bienes locales. He aqu el camino hacia la justa
igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto
es, la quiebra de un deudor con obligaciones y patrimonio in-
ternacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cmara, el 3 de septiem-
bre de 1976, la Cmara en lo Comercial, Sala B, confirm la
sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Co-
mercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro,
dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del
Brasil)" el 29 de diciembre de 1975.

111
CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE
EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPBCA
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consider
el problema del mbito de validez material de las normas concr-
sales argentinas del art. 1, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551.
' Esta sentencia mereci un comentario crtico del profesor
H. Cmara, "El crdito con garanta real sobre bienes en el pas,
pagadero en el extranjero, es despojado del privilegio especial
si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pg. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en busca de una declaracin de inconstitucionalidsd -
del art. 42. La Corte, por mayora, y habiendo dictaminado el
seor procurador general, dict pronunciamiento con las di-
sidencias de los seores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana despus del pronunciamiento de la Corte, la C-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fe-
deral, Sala E, dict sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la
causa "Trading Americas S.A. de Importacin y Exportacin s.
quiebra s. incidente de apelacin art. 250 por Finagrain S.A.".
 CONCURSOS 801

Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido in-

fluencia, hace una sntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata
del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination of fo-
reign creditors in Argentina", en International Financial Law
Review, septiembre de 1983, "Argentina", pgs. 18 y sigs. El
autor, luego de sintetizarla Lital doctrine, destacando que ella
establece que una obligacin con lugar de pago alternativo en
el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza tam-
bin de preferencia respecto de las obligaciones exclusiva-
mente pagaderas en el exterior, seala que desde mayo de
1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos
preventivos de "Ramallo S.A." (juzgado comercial 3 de la Ca-
pital Federal, 1980), "Merex S.A." (juzgado 3, 1980), "Mazza
S.A." (juzgado 9, 1982), "Textil San Andrs" (juzgado 10,
1982), "Cavifre S.A." (juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano
c. Cavifre S.A., ejecucin hipotecaria" (C.Ap.C.C. Lomas de
Zamora, 1982) y "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura
Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo
concluye as: "The only definite remedy for the increasingly
chaotic situation in Argentina case law is topass a new law mo-
difying Section 4 oftheB.L., which wouldgo back to the under-
standing of theformer statutes" (pg. 21).
La ley 24.522 dispone en el art. 4S:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del con-
curso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo cr-
dito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles
derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en
el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los de-
ms crditos verificados en aqulla.
802 ANTONIO BOGGIANO

"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es

pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior est condicionada a que se demuestre
que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero
en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales con-
diciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel
crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quiro-
grafarios con posterioridad a la apertura del concurso nacio-
nal, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos co-
munes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los
titulares de crditos con garanta real".
Sobre este artculo vase infra VIII.

IV
EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE
LAS RELACIONES JURDICAS PREEXISTENTES

A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

, DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Si un crdito regido por un derecho extranjero en virtud de

las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de
cumplimiento en el pas, aunque tambin sea pagadero en el
exterior, goza de la prioridad del art. 4a pese a estar regido por
una ley fornea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4S,
conferida en virtud de la localizacin del cumplimiento, y el
derecho aplicable al crdito, determinado por las normas de
D.I.Pr. antes indicadas. ,
Empero, cabe advertir que si el crdito regido por un de-
recho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal
argentina, debe tambin estar sujeto a las normas de la ley ar-
gentina 24.522 relativas a los efectos de la-quiebra sobre las re-
laciones jurdicas.
 CONCURSOS 803

De ello resulta que el crdito, aunque pueda continuar re-

gido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las normas
concrsales argentinas, stas sern de inmediata aplicacin,
funcionando as como normas exclusivas o de polica.
En 3o que no regulen las normas concrsales sealadas, po-
dr regir el derecho extranjero competente. De tal modo, las
disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan
como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las
normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de
no acaecer la declaracin de quiebra argentina.
En definitiva, aunque el crdito sujeto a un derecho extran-
jero contina regido por su derecho propio (lex causae), re-
sulta modificado por las normas especficas relativas a los
efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurdicas
preexistentes.

B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Los acreedores cuyos crditos sean exclusivamente paga-

deros en el extranjero "ejercern individualmente su derecho
slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegra-
mente los crditos de los primeros" (art. 4Q, ley 24.522).
Se plantea, pues, la cuestin de saber si el crdito pagadero
exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente a los
intereses suspendidos de los crditos locales, o si stos, en vir-
tud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el re-
manente antes que los crditos extranjeros. Al remanente no
puede considerrselo extraconcursal. Los acreedores coric-
rren sobre l por los intereses suspendidos de sus crditos.
Los crditos pagaderos exclusivamente en el exterior slo
podrn ejercer individualmente sus derechos en caso de exis-
tir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los
crditos locales. Esta interpretacin es la que cuadra a la fina-
lidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la natu-
raleza individual del ejercicio de esos crditos forneos.
804 ANTONIO BOGGIANO

Ahora bien: si hubiere saldo de la distribucin del rema-

nente antes indicada, debera entregrselo al deudor (art.
228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer
individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente
pagaderos en el extranjero.
"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el ex-
tranjero sobre las relaciones jurdicas vigentes en la Argentina,
la original norma regulatoria del art. 1- de la ley 11.719 fue sus-
tituida por el art. A- de la ley 19.551, que a su vez fue modi-
ficado por la ley 22.917, texto ste que, en lo substancial, re-
produjo la ley vigente en la actualidad, 24.522, en su art. A-,
con el agregado de un prrafo final relativo a los crditos con
garanta real".

V
EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE
LAS RELACIONES JURDICAS EXISTENTES

A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritoria-

liza en la Argentina, ni por el art. 1- de la ley 11.719 ni por el
art. 4Q de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio
indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho interna-
cionalprivado, A- ed., 1982, n s 389; en cambio, cfr. nuestra in-
terpretacin ya en/.A, 1971-12-221, acogida por el Dr. Ma-
nuel E. Malbrn, ob. cit., E.D., 54-809, y tambin por Martnez
del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4 9 de la ley 19.551",
ED., 68-805, esp. pgs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las
siguientes soluciones.
Bajo tal criterio general, es fcil concluir que la sentencia de
quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las re-
laciones jurdicas preexistentes ni ain en el supuesto de que
el derecho aplicable a la relacin sea el del mismo pas donde
se decret la quiebra, pues si dicha sentencia no produce
efectos extraterritoriales en jurisdiccin argentina, tampoco
altera el derecho normalmente aplicable.a los crditos en
nuestra jurisdiccin. Sin embargo, esta interpretacin no que-
 CONCURSOS 805

da exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del pas en

donde se decret la quiebra, y que a la vez rige el crdito, debe
aplicrselo como usojurdico forneo, la probable sentencia que
dicte el juez del pas de la quiebra seguramente tomar en cuenta
las modificaciones del crdito operado por efecto de la quiebra
declarada en su propio pas. Consiguientemente, si en la Argen-
tina se quiere respetar el derecho propio del crdito, habr que
tomarlo tal como lo aplicara el juez del pas cuyo derecho es
competente. La teora del uso jurdico debida a Werner Golds-
chmidt viene a derramar luz aqu tambin.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el
crdito regido por el derecho extranjero del mismo pas don-
de se declar la quiebra, pero no a ttulo de extraterritoriali-
dad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitacin
de la probable sentencia deljuez extranjero como uso jurdico
rector del crdito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable
resulta ser el de un pas donde no se declar la quiebra. Pero
si ese pas le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra
dictada en un tercer pas, en la jurisdiccin argentina aplica-
remos la solucin que se le dara al crdito en el pas que lo
rige y le reconoce efectos a la quiebra fornea. Supongamos
un crdito regido por el derecho del pas A, y que se ha de-
cretado la quiebra del deudor en el pas B; si el juez de A re-
conoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B so-
bre el" crdito en cuestin, el juez argentino tambin deber
reconocerlos, no por razn de la quiebra en B, sino por seguir
fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir
que tal solucin esfiactblesiempre que una norma de conflic-
to argentina de D.I.Pr. indique la aplicacin del derecho de A
Cv.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cd. Civ.).
806 ANTONIO BOGGIANO

VI
PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS
POR UN DERECHO EXTRANJERO
EN EL CONCURSO ARGENTINO

A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA

Estos crditos, amparados por la preferencia local del art.

4Q, en tanto se los considere partcipes del concurso argentino
gozarn de los privilegios que la ley concursal argentina les
otorga.
Por ende, en materia de privilegios c'oncursales, las normas
argentinas precitadas desplazan a cualesquiera disposiciones
del derecho extranjero rector del crdito, fuera de esta materia
de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efec-
tos de la quiebra sobre las relaciones jurdicas preexistentes.

B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR

DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR

Estos crditos slo pueden ser ejercidos individualmente

sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4Q y 228). Se trata,
en rigor, del ejercicio extraconcursal del crdito, y por ello no
es alcanzado por los privilegios concrsales argentinos. Con-
siguientemente, cada crdito resulta regido tambin en su pri-
vilegio por el derecho extranjero regulador de su contenido
principal.

C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO

PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO

Segn el art. 4Q, segundo prrafo, de la ley 24.522, los

acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarn
sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado,
debe ser entregado al deudor.
 CONCURSOS 807

SVII
MBITO DE APLICACIN TEMPORAL DEL ART, 4S
DLA LEY DE CONCURSOS

La reforma de la ley concursal, introducida por la ley

22.917, ser aplicable a los concursos que se abran despus
de transcurridos treinta das de la publicacin de aqulla, la
cual tuvo lugar, en el Boletn Oficial, el 27 de septiembre de
1983 (art. 7S, ley 22.917).
Dada la vigencia del doble rgimen temporal del art. 4e, he-
mos mantenido en el texto las explicaciones sobre la versin
anterior de dicho artculo.

VIII
a
EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551

A ) UNA LARGA TRADICIN

El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orgenes

histricos en el derecho argentino. El art. 5S de la ley 4156 re-
produjo el art. 1383 del Cdigo de Comercio de 1889, que se
inspir en el art. 1531 del Cdigo de 1862, tomado del Cdigo
de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido
a Vlez Sarsfield y Azevedo.
La fuente en que se han inspirado Vlez y Azevedo ha sido
la obra de G. Mass, Ledroitcommercialdanssesrapportsavec
le droit degens et le droit civil, Pars, 1848, tomo 2, n s 809.
El art. 72 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, si-
gui aquella tradicin y dispuso que "la declaracin de quie-
bra pronunciada en pas extranjero, no puede invocarse con-
tra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes
existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el fallido. Declarada tambin la quiebra
por los tribunales de la Repblica, no se tendr en conside-
racin a los acreedores que pertenezcan al concurso formado
 808 ANTONIO BOGGIANO

en el extranjero, sino para el caso de que pagados ntegra-

mente los acreedores de la Repblica resultare sobrante".
Pero el art. 4Q de la ley 19-551 de 1972, tom en cuenta el
Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La armoni-
zacin del sentido del art. 4S de la ley de 1972 y las normas del
Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpreta-
cin que luego se difundi como "doctrina Lital", porque se
desarroll en una sentencia dictada en la causa "Le Fer Blanc
c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del pre-
sente estudio, quien la sostuvo tambin en la sentencia de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al
votar en la causa "Trading Amricas S.A. de Exportacin e Im-
portacin s. quiebra. Incidente de Apelacin por Finagrain
S.A.", el 15/EX/1983.
La ley 22.917 reform el art. 4S y restringi el sistema de las
preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia hacia
la supresin de las preferencias nacionales, pese a las dificul-
tades tcnicas del nuevo rgimen argentino. Este rgimen se
aplica a las situaciones no conectadas a los pases vinculados
por los Tratados de Montevideo. Son las ms frecuentes. La
ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 2 (pero, ver el p-
rrafo final sobre crditos con garanta real).

.. B ) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevi-

deo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y
Per, establece que los acreedores locales podrn promover un
nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal
caso, los diversos juicios de quiebra se seguirn con entera sepa-
racin y se aplicarn respectivamente^en cada uno de ellos las le-
yes del pas en que radican. Entindese por acreedores locales,
que corresponden al concurso abierto en un pas, aquellos cuyos
crditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda plurali-
dad en juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare
en favor del fallido en un Estado, ser puesto a disposicin de
 CONCURSOS 809

los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discuti entonces si la declaracin de quiebra en un solo
Estado haca aplicable el sistema de las preferencias locales. El
delegado uruguayo Gonzalo Ramrez sostuvo que la declara-
cin de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la
preferencia que deben conservar los crditos locales sobre los
bienes existentes en el pas en que estos crditos deben hacer-
se efectivos-La formacin de un solo concurso no excluye,
pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre
los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se
consagr en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Inter-
nacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina
con Paraguay y Uruguay. Segn el art. 48 de este Tratado: "En
el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque as co-
rresponda segn lo dispuesto en el art. 40, o porque los titu-
lares de los crditos locales no hayan hecho uso del derecho
que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido pre-
sentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformi-
dad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha de-
clarado la quiebra.
"En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen
preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de
bienes correspondientes al Estado de su localizacin".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art.
46, repitiendo exactamente la definicin del art. 40 del Trata-
do de 1889: son aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en
un Estado. .
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias
locales aun en casos de concurso nico, y no solamente cuan-
do se hubieren declarado varios concursos.

C ) EL ART. 4fi DE LA LEY ARGENTINA 19.551

El art. 4a de la ley 19-551, inspirndose en el Tratado de

Montevideo de 1910, estableci el siguiente sistema.
810 ANTONIO BOGGIANO
*

"Artculo 4a. Concursos declarados en el extranjero. La de-

claracin de concurso en el extranjero es causal para la aper-
tura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acree-
dor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica,
para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bie-
nes existentes en el territorio ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el concursado.
'''Crditospagaderosen elextranjero. Abierto el concurso en
el pas, los acreedores cuyos crditos deben cumplirse en l,
tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos crditos deben
pagarse exclusivamente en el extranjero; stos ejercern indi-
vidualmente su derecho slo en el caso de existir remanente,
una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros"
(texto segn ley 19.551).

D ) LA "DOCTRINA LITAL"

La interpretacin del art. 4S de la ley 19-551 segn lo que se

ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificacin de la
jurisprudencia que aplic el sistema de preferencias locales a
los casos ms frecuentes: la concurrencia, en un concurso ar-
gentino, de crditos pagaderos exclusivamente en el exterior
con crditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamen-
te en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia.'ha sintetizado la doctrina Lital
en los siguientes trminos: "t>ejando a un lado algunas opi-
niones aisladas, la cuestin se mantuvo poco alterada en la Ar-
gentina hasta que en mayo de 197<5 un juez de primera instan-
cia, Antonio Boggiano, dict un fallo cuando ya estaba
derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley 19-551,
pero en una convocatoria regida an por la Ley Castillo que
revolucionara luego, unido a diversas circunstancias, el esta-
do terico y prctico de la cuestin. Se trataba de la convoca-
toria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.
 CONCURSOS 811

"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirm entonces,

en muy extensos considerandos, que el art. 7S de la ley 11.719
operaba sin duda en casos de mltiples concursos, pero que
ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al
caso de un concurso nico. El juez parti de que el fin que
persegua la preferencia nacional era la defensa de los acree-
dores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre
los bienes situados en la Repblica; y que, si tal era la razn
del privilegio, no tendra por qu regir tan slo en un concurso
argentino cuando preexistiese otro extranjero; el fundamento
del privilegio dijo no se relaciona con ningn concurso
extranjero, sino con la concurrencia de crditos pagaderos en
el pas y en el extranjero, ante un concurso argentino.
"A estas consideraciones, Boggiano agreg otra que some-
ta a crtica la coherencia axiolgica de una solucin distinta,
pues, en su opinin, no tendra sentido que la declaracin de
quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar dere-
chos de los acreedores locales, segn lo deca el primer prrafo
del art. 7S de la Ley Castillo, y que en cambio, su falta de decla-
racin s tuviera el efecto de alterar el privilegio de aqullos.
"Por lo dems, el autor seal tambin que darle al concur-
so forneo el efecto de constituir el rgimen de preferencias,
facilitara el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la
apertura del concurso en el exterior, segn fuese su convenien-
cia; es decir, que podra esperar a cobrar aqu su dividendo sin
postergacin alguna, y, slo despus, pedir la declaracin del
concurso en el extranjero, cobrando aqu y all, al fin de cuen-
tas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en
el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicit veri-
ficacin fue, finalmente, verificado en igualdad de condicio-
nes, porque su crdito no era, precisamente, pagadero en el
extranjero, sino en el pas, aunque el acreedor era de nacio-
nalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun as, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para
juristas y jueces, que, a partir de entonces, se plante la cues-
tin de la admisibilidad de los crditos pagaderos en el extran-
812 ANTONIO BOGG1ANO

jero en innunerables concursos. Quiero decir con esto que

ese fallo cambi, en buena medida con razn o sin ella,
la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido
influencia, tambin hace una exposicin de la "Lital doctrine".
Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor
destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligacin
con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina,
en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto
de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.
Y seala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue segui-
da por diversos tribunales argentinos en los concursos pre-
ventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial nmero 3,
1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial nmero 3, 1980; "Maz-
za S.A.", Juzgado Comercial nmero 9, 1982; "Textil San An-
drs", Juzgado Comercial nmero 10,1982; "Cavifre S A."; Juz-
gado nmero 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre",
Cmara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco
Europeo para Amrica Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A.", Cmara
de Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye as: "The onlydefinite
remedyforthe increasingly chaotic situation in Argentina case
law s topass a new modifying section 4 oftheB.L. which would
go back to the understanding of the former statutes".
La situacin jurisprudencial, en realidad, segn los casos
reseados por Onetto, no era tan catica, sino bastante unifor-
me siguiendo la "doctrina Lital".

E ) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL

En circunstancias de graves dificultades financieras para

numerosas empresas locales, stas acudieron a solicitar judi-
cialmente sus propios concursos preventivos. En algunos ca-
sos se abrieron concursos y en otros se decret la quiebra de
aquellas empresas. La presentacin de acreedores pagaderos
en el extranjero alcanz una significacin econmica muy im-
portante. En tales condiciones jurdicas y econmicas se hizo
 CONCURSOS 813

discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extran-

jero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos
en la Argentina. La discusin fue amplsima. La gravitacin
econmica e institucional del asunto dio lugar a una literatura
que creca con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas
conclusiones, que el debate lleg incluso a la discusin de la
constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada
discriminacin contra los acreedores pagaderos exclusiva-
mente fuera de la Argentina.
En este clima se suscit el caso "Banco Europeo para Am-
rica Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Rosario juzg, siguiendo la "doctri-
na Lital", que el crdito del Banco slo podra hacerse efectivo
una vez satisfechos los crditos locales. Esta sentencia fue re-
currida por la va extraordinaria ante la Corte Suprema de la
Nacin impugnando la constitucionalidad de las preferencias
locales por impedir la libre contratacin y el movimiento de
capitales, ya que la aplicacin del art. 4S de la ley 19-551 cons-
titua un despojo al derecho de propiedad garantizado por el
art. 17 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema, sin embargo, juzg el 8 de septiembre
de 1983 que, en el caso, el pago debi ser efectuado al Banco
Europeo para Amrica Latina en su sucursal de la ciudad de
Buenos Aires, y que no se estableci como lugar exclusivo de
pago de la obligacin el extranjero, por lo cual consider abs-
tracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 4Q de la ley
19-551,"por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos".
As, dej sin efecto la sentencia de la Cmara de Rosario.
Una semana despus, el 15 de septiembre de 1983, en el
caso "Trading Amricas s. quiebra", la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic el art. 4a a un cr-
dito que la mayora del tribunal consider exclusivamente pa-
gadero en Nueva York.
El autor del presente estudio, juez de la Cmara por enton-
ces, reiter los fundamentos que en primera instancia haba
expresado en el caso "Lital". Pero adems debi considerar la
validez constitucional del art. 4a de la ley 19-551, impugnada
814 ANTONIO BOGGIANO

por el apelante, y juzg que "la regla del art. 4S establece una
postergacin clara, fundada no en las condiciones personales
del acreedor, sino en una cualidad substancial del crdito,
esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el
exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar
de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o
debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre
puede acordar una clusula de lugar de pago alternativo a su
eleccin, posibilidad que, segn se seal en el precedente
considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175;
149:226-243; 151:59; 178:418)".
Adems record: "El acreedor que designa exclusivo lugar
de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide
invocar la inconstitucionalidad de una situacin jurdica creada
por l mismo. Se ha sometido voluntariamente a un rgimen
jurdico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventua-
les riesgos, y tal voluntaria sumisin, obsta a su ulterior im-
pugnacin con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256;
299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Am-
ricas S.A." me pareci oportuno expresar lo siguiente:
' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo
expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de
lege ferenda en cambio, ser prudente guardar la discrecin
que ha de caracterizar la funcin de los jueces en materia de
tanta gravitacin institucional". Destaco ahora este prrafo.
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y
ello no deja de ser curioso, habindose debatido y resuelto
una cuestin de constitucionalidad por la Cmara, lo cual ha-
bilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia pareca una invitacin a un pronunciamien-
to legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de
lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo.
El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se public en el
Boletn Oficiala ley 22.917, aplicable a los concursos que se
abrieran treinta das despus de su publicacin (art. 6a). Una
 CONCURSOS 815

de sus principales reformas vers precisamente sobre el art. 49

de la ley 19.551. Hela aqu.

F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917

"Artculo 42. Concursos declarados en el extranjero. La de-

claracin de concurso en el extranjero es causal para la aper-
tura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acree-
dor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica,
para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bie-
nes existentes en el territorio ni para anular los actos que ha-
yan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en
el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los de-
ms crditos verificados en aqulla.
"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pa-
gadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto
en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recpro-
camente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un
concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quiro-
grafarios con posterioridad a la apertura del concurso nacio-
nal, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos co-
munes" (texto segn ley 22.917).

G ) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO ART. 4a

1. Pertenencia a un concurso extranjero

El segundo prrafo del art. 4Q de la Ley de Concursos, re-
formada segn la ley 22.917, establece: "Declarada tambin la
816 ANTONIO BOGGIANO

quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso

formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez sa-
tisfechos los dems crditos verificados en aqulla". El su-
puesto contemplado en este prrafo es la pluralidad de con-
cursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas
dificultades interpretativas.
En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores perte-
necientes'al concurso formado en el extranjero. Pero no indica
criterio alguno para determinar esa pertenencia. Qu signifi-
ca pertenecer a un concurso forneo? La norma no usa la pa-
labra "verificados", como en cambio s la emplea para referirse
en el mismo prrafo a los crditos verificados en la quiebra en
el pas.
Sera congruente que el defecho del pas en donde se hu-
biese declarado el concurso defina qu significa pertenecer a
su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho
concursal defina esto. Ms bien se referir a las situaciones
procesales de los pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situacin de verificacin implica pertenecer al
concurso.
Pero el acreedor que se ha presentado a verificronle.
quien corresponda segn la ley del concurso, podra tambin
considerarse integrante o perteneciente al concurso forneo?
Supngase que se ha presentado y el sndico aconseja verifi-
car, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedo-
res. Hasta tanto medie resolucin definitiva, este peticionante
pertenece al concurso? Y si pertenece, dejar de pertenecer si
se resuelve en definitiva no verificarlo.
Ahora bien, si el acreedor que podra presentarse a verificar
en el concurso extranjero no lo hace, deja de pertenecer al
concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. Por qu
medios probatorios determinaremos e n ^ pas que aquel
acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestin de-
bera ser planteada al revs. Habra que demostrar que un
acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba in-
cumbir al sndico o a los dems acreedores verificados en la
quiebra local. Ellos tendrn que investigar esta situacin.
 CONCURSOS 817

Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que s, aunque de-

bera tener conocimiento de la existencia, al meno's, del con-
curso formado en el extranjero.
Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un
concurso formado en el extranjero y que este acreedor no
haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por
falta de activos. Es razonable que este "acreedor pertenecien-
te al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el
saldo"? Es de advertir que la consecuencia, empero, es inexo-
rable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener
verificacin en el concurso forneo, deber estudiar cuidado-
samente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado
all slo podr actuar sobre el saldo en el pas. El saldo debe
ser entregado al deudor despus de distribuir el remanente. El
saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor per-'
teneciente al concurso formado en el extranjero, aunque no
cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al
concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo que-
rido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho.
Y no se advierte con qu interpretacin se podra eludir esta
inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4Q,
segundo prrafo.
Si el acreedor con posibilidades de verificacin en el con-
curso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del
concurso), no verifica su crdito, se podra interpretar que
igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo ve-
rificar all. En tal caso se le aplicara la exclusin del art. 4Q, se-
gundo prrafo. Se lo enva al saldo, es decir, ms all de la
quiebra. Su posicin es extraconcursal, mejor dicho, poscon-
cursal. La exclusin de la quiebra es neta y, en el caso de falta
de cobro en el extranjero, injusta.

2. Qu es un concurso extranjero?
Ser la ley concursal del pas en donde se hubiere formado
el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento es
o no un concurso. Los acuerdos preconcursales son concur-
818 ANTONIO BOGGIANO

sos? Aunque no sean homologados? Y si fueran sometidos a

homologacin judicial son concursos en el sentido del art. 4S?
Si la respuesta dependiera de la ley argentina parece que de-
biramos admitir la calificacin concursal para estos acuerdos.
Pero es difcil definir un concurso formado en el extranjero sin
aplicar la ley del pas en que dicho concurso se ha formado. Bien
podran formarse concursos en el extranjero desconocidos como
concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se in-
tent recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru
un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a una
empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se
llevaba adelante una ejecucin colectiva de acreedores sobre
el buque que segn el derecho holands tena naturaleza con-
cursal Lo cual impidi todo trmite tendiente a ingresar el bu-
que en el activo del concurso argentino.
Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la
competente para regular la formacin del concurso en el ex-
tranjero y, por implicancia lgica, para definir o calificar qu es
un "concurso formado en el extranjero". Es una calificacin que
requerir la investigacin del derecho extranjero. Pero la tarea se
simplificar considerablemente, porque determinndose la for-
macin de un concurso en el extranjero es razonable presumir
que se ha formado de conformidad con el derecho local. Ser im-
portante, sin embargo, determinar qu procedimientos son con-
siderados concrsales en el lugar del proceso.

3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 4a

Segn la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y
quiebra local produce la exclusin de la quiebra argentina de
los acreedores pertenecientes al concurso formado en el ex-
tranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de
Concursos).
Pese a esta novedad, se mantiene el primer prrafo del an-
terior art. 4Q. Segn este primer prrafo,, "sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
 CONCURSOS 819

crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles

derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el
concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en
el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cu-
yos crditos deban ser pagados en la Repblica y, sin embar-
go, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir
le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que
tendran de haberse formado concurso en el extranjero*El
concurso extranjero, segn el primer prrafo, no puede ser in-
vocado contra los acreedores locales. Segn el segundo prra-
fo, slo si no existe concurso extranjero los acreedores locales
son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay
concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concur-
so forneo son excluidos de la quiebra argentina. Es una in-
congruencia--valorativa, que significa un irrazonable trata-
miento de las diversas situaciones prcticas.
,A fin de superar esta incongruencia se podra hacer preva-
lecer el segundo prrafo para respetar el espritu de la refor-
ma. .Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso
a la reforma persiguiese alcanzar una interpretacin restrictiva
del segundo prrafo, podra acudir a dar prioridad al primer
prrafo y as concluir que la formacin de un concurso en el
extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cu-
yos crditos deban ser pagados en la Repblica, para dispu-
tarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existen-
tes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado" (art. 4S, 1Q prr.). De este modo
el concurso extranjero n podra oponerse a preferencia o pri-
vilegio de los acreedores pagaderos en el pas para cobrarse
sobre bienes sitos en la Repblica.
Es ms an: el concurso extranjero tampoco podra ser in-
vocado contra acreedores pagaderos en el pas para anular ac-
tos que stos hayan celebrado con el concursado. Si el con-
cursado donara bienes en la Repblica o los diese en pago o
constituyese cualquier garanta sobre bienes locales, estos ac-
tos no podran ser anulados en razn del concurso extranjero.
820 ANTONIO BOGGIANO

Sobre los fraudes y abusos que esta norma podra aparente-

mente amparar, vase un tratamiento ms detallado en Bog-
giano, Derecho internacional privado, 2- ed., 1983, t. II, pgs.
1248 y sigs.
Supngase que una empresa deudora tuviese bienes en di-
versos pases. Si la empresa transfiere bienes a nuestro pas y
luego se abre concurso en el pas en donde la empresa dej
deudas y comprometi esos bienes con acreedores locales, el
concurso extranjero no podra oponerse a estos acreedores
para anular los actos que hayan celebrado con la empresa
concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de
prevenir.
Los acreedores extranjeros deberan tomar en cuenta este
riesgo que puede crear el art. 42, primer prrafo, de la Ley de
Concursos. No podemos omitir esta advertencia.

4. La reciprocidad
La ley 22.917 introdujo un nuevo prrafo en el ya complejo
art. 4S, con el ttulo de reciprocidad. Segn este nuevo texto, la
verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extran-
jero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est
condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un
acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede veri-
ficarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso
abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crdito sea pagadero en el
extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusiva-
mente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestin. Este
prrafo tambin se aplica al acreedor cuyo crdito sea paga-
dero alternativamente en el pas o en el extranjero? En este
caso el crdito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque
no sea exclusivamente pagadero fuera del pas. Supngase
que se haya incorporado una opcin de diversos lugares de
pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares est en
la Argentina, se puede considerar a este acreedor como pa-
gadero en el exterior? La redaccin de la norma permite lgi-
 CONCURSOS 821

camente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea al-

ternativamente. Cabra entender que la intencin del legisla-
dor fue otra, esto es, no incluir a los crditos con lugares al-
ternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero
no es posible excluir una interpretacin judicial puramente l-
gica que conduzca a incluir este caso en la regla de la recipro-
cidad. El texto parece equvoco, aunque literalmente es de tal
amplitud que comprende o permite comprender a todo cr-
dito que tenga algn lugar de pago, as sea alternativo, en el
exterior.
La interpretacin jurisprudencial tendr la ltima palabra
otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio con
absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en
tales predicciones con respecto al viejo art. 42, y ellas han re-
sultado contradichas por numerosos pronunciamientos judi-
ciales. Nada autoriza a suponer que las circunstancias hayan
cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4Q deja
abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrn ser
elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas ms diver-
sas. Ello sin perjuicio de la opinin que consideramos ms
apropiada y que expondremos ms adelante.
Adems, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante deter-
minar el significado equvoco de pertenencia a un concurso
extranjero. Desde esta perspectiva sera lgico entender que
corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o de-
finir los acreedores que pertenecen a su propio concurso. Seran
los verificados, los presentados, los pendientes de resolucin, IQS
sujetos a revisin. Desde la ptica del derecho argentino 'que
impropiamente podra determinar los acreedores que pertenez-
can a un concurso extranjero tambin se presentan diversas
posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad sub-
siste mirando el problema desde el derecho argentino como
del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece
que este derecho tendr la palabra decisiva.
Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad.
El texto dice:"... que se demuestre'que, recprocamente...".
822 ANTONIO BOGGIANO
*

A quin incumbe esta demostracin? En primer lugar al

acreedor que pretende ser verificado. Pero el sndico tambin
debe cooperar en la investigacin. El juez puede ordenarle la
investigacin. El juez tambin puede investigar de oficio el de-
recho extranjero (art. 377, C.P.N.; CNApel. Com., Sala E,
27/11/1984, "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter, Armando",
E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; Doctrina Judicial,
2/1/1985). Es verdad que los dems acreedores estn legitima-
dos para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones
de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de
sus crditos.
No parece que la funcin de la sindicatura en este caso sea
exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros
acreedores.
Otro aspecto importante es determinar la materia o el ob-
jeto y los medios de prueba.
Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crdito es pa-
gadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en igua-
les condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual
aquel crdito es pagadero". Si el crdito es pagadero alterna-
tivamente en varios pases extranjeros, se requerir demos-
trar la existencia de reciprocidad con todos? As, por ejemplo,
un crdito pagadero alternativamente en Nueva York, Frank-
furt, Londres o Zrich queda sometido a la carga de probar la
reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el
acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acre-
ditar la reciprocidad. La opcin en este caso tendr efecto tam-
bin a los fines substanciales de la obligacin.
Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crdito es
pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en
iguales condiciones en un pas'en el cual aquel crdito es
pagadero". Supngase un crdito pagadero en Buenos Aires.
Este crdito debera ser tratado como otro crdito pagadero
en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva York,
siempre que el crdito pagadero en Buenos Aires no perte-
nezca a un concurso argentino. En cambio, si el crdito paga-
dero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso
 CONCURSOS 823

local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta pos-

tergacin no excluira la reciprocidad. ste parece ser el sen-
tido de la condicin de reciprocidad. El texto debera decir
"...que recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero
en la Repblica y que no pertenezca a un concurso abierto en
la Repblica puede verificarse y cobraren iguales condicio-
nes en un concurso abierto en el pas en el cual aquel cr-
dito es pagadero".
Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lgicamente de-
bera decirlo o, al menos, habra que entenderlo como impl-
citamente expresado, no es absolutamente impensable una
interpretacin distinta. Tal como ahora est redactado el p-
rrafo tercero, se podra entender que la condicin de recipro-
cidades que un crdito pagadero en la Repblica se lo pueda
verificar y cobrar en iguales condiciones en un concurso
abierto en el pas en el cual el crdito es pagadero, aunque el
crdito pagadero en la Repblica pertenezca tambin a un
concurso local. Es decir que la redaccin del prrafo parece
no haber guardado la lgica simetra que la reciprocidad por
s misma implica.
Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podra esta-
blecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se podra
requerir unas condiciones ms exigentes para verificar al
acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos
a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX,
siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el pas que
haya cumplido tan slo la condicin X. Normalmente la reci-
procidad es simtrica, pero tambin puede ser asimtrica. El
texto del art. 4a, tercer prrafo, puede originar una interpreta- *
cin que conciba la reciprocidad asimtricamente.
La exposicin de motivos no ayuda a esclarecer este punto
tcnico.
Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento
extranjero rige la seccin 304 del USBankruptcy Code. Segn
el 304 (c) haba que examinar si nuestro art. A- nuevo no afecta
los requisitos establecidos en esta seccin. Estas condiciones
824 ANTONIO BOGGIANO

dependen mucho de la discrecin del tribunal norteamerica-

no. Particularmente 304 (c) (5) comity.
La prueba deber recaer sobre el derecho efectivamente vi-
gente en el extranjero, lo cual requerir un examen de la inter-
pretacin y aplicacin de las normas jurdicas hechas por los tri-
bunales extranjeros. Esto ser lo importante, y no los textos
legales sin las referencias al modo en que efectivamente se apli-
can. Las opiniones doctrinales y los libros y comentarios de los
expertos sern tiles en la medida en que puedan auxiliar en
la determinacin de la jurisprudencia efectivamente vigente.
Tambin es dudosa la razonabilidad de exigir que slo el
acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un
concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concur-
so extranjero permite a un acreedor perteneciente a un con-
curso argentino verificar all, por qu se ha de pedir que el
acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un concurso
extranjero? Pero esto parecera impedirlo el segundo prrafo.
Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien
ajustadas. De hecho, segn el art. 304 BL, un acreedor verifi-
cado en un concurso argentino puede presentarse all; pero un
acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso
norteamericano no podra verificar porque el art. 49 se refiere
al'acreedor "que no pertenezca al concurso abierto en el ex-
terior". Esto es delicado porque segn antes adelantamos, no
basta probar que un acreedor pagadero en la Repblica po-
dra verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. Tambin
habr que demostrar que un acreedor verificado en un con-
curso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina,
dispensndosele un tratamiento razonable.
Segn la seccin 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un
caso subsidiario a un proceso argentino, "in determining
whether to grant relief under subsection (b) ofthissection, the
court shall be guided by what will best assure an economical
andexpeditious administration ofsuch estte, consistentwith:
"(1) just treatment ofall holders ofclaims against orinterests
in sucb estte,
 CONCURSOS 825

"(2) protection ofclaim holders in the United States against

prejudice and inconvenience in the processing ofclaims in
such foreign proceeding;
"(3) prevention ofpreferential orfraudulent dispositions of
property ofsuch estte,
"(4) distribution ofproceeds ofsuch estte substantially in
accordance with the orderprescribed by this title,
"(5) comity; and
"(6) ifappropriate, the provisin ofan oportunityforafresh
startforthe individual that such foreign proceeding concerns".
Es verdad que esta seccin se refiere a casos subordinados
a procedimientos extranjeros {a case ancillary to aforeign pro-
ceeding..^), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado
o subordinado a uno extranjero.
Parecer que el segundo prrafo de nuestro art. 4S se refiere
a todas las hiptesis de pluralidad de concursos. Pero a pesar
del ttulo del prrafo, el texto slo dice que declarada la quie-
bra tambin en el pas, funciona ]a exclusin de los acreedo-
res pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarn so-
bre el saldo.
Entonces cabe pensar en que la preferencia local slo se
aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o quie-
bra extranjeros.
Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso
argentino no funciona la exclusin. Ahora bien, si admitimos
esto y examinamos el prrafo sobre reciprocidad, luego de lo
considerado sobre ste podremos advertir lo siguiente.
En casos de doble concurso argentino y extranjero, o vice-
versa, no se aplica, curiosamente, el segundo prrafo sobre
pluralidad de concursos. De ah que es posible la verificacin
de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso ex-
tranjero y la verificacin en un concurso argentino. Siempre
que exista reciprocidad. Pero el prrafo sobre reciprocidad
condiciona la verificacin de un crdito pagadero en el ex-
tranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en el exte-
rior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Esta-
dos Unidos no podra verificarse aqu, aunque un acreedor
826 ANTONIO BOGGIANO

verificado aqu pueda verificarse en un concurso en los Esta-

dos Unidos. Esta situacin crea una nueva dificultad frente a
la seccin 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podra en-
tender que esta discriminacin afecta la reciprocidad o comity
304 (c) (5).
Habra que suprimir del prrafo tercero las palabras "y que
no pertenezca a un concurso abierto en el exterior".
Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y
otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor paga-
dero en el exterior es verificable en el concurso argentino a
condicin de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse
si no admitimos al acreedor verificado en el concurso extran-
jero. El tercer prrafo contradice y est en incongruencia con
el segundo y ste con el primero.
Al considerar la seccin 304 del United State Bankruptcy
Code, Anne Norly Nielsen, en un artculo en (1984) 22 Colum-
bia Journal ofTransnational Law 541, la autora concluye: "If
S. 304 is notamended to give greaterweight to universality con-
cerns, the utilityofthisprovisions toforeign representatives will
undoubtedly be severely limited by the heavy emphasis the
courts will continu to place on the adequate protection ofthe
interests of local creditors".
Si sta, al parecer, es la situacin de la jurisprudencia nor-
teamericana, no se puede suponer demasiado fcilmente que
reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 42, con las difi-
cultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo,
complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjeti-
vos han sido especialmente pensados.
La propia exposicin de motivos de la ley 22.917 considera *
que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del
acreedor extranjero "parece ms bien contraria a su fin econ-
mico, pues si una persona 'domiciliada' en un pas cuya legis-
lacin discrimina desfavorablemente respecto de los acreedo-
res argentinos, emplea su dinero para prestarlo a subditos de
la Nacin Argentina, ms bien habra que tratar a tal persona
de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien
se domicilia en un Estado de legislacin contraria a la convi-
 CONCURSOS 827

venca internacional pasarn a integrar el giro econmico na-

cional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirta por igual la reciprocidad tanto por
razn del domicilio como por cualquier otra conexin, incluso la
del lugar de pago que adopta el prrafo tercero del nuevo art. 4Q.
No se advierte por qu el lugar de pago justificara la norma de
reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al con-
trario, se podra sostener que el domicilio del acreedor tiene ms
significacin localizadora que el lugar de pago.
Si la finalidad econmica es brindar un trato "acogedor" al
acreedor de un pas que discrimina, es evidente que se per-
sigue favorecer el inters particular del acreedor frente al in-
ters pblico que inspira la poltica de su pas que introduce
discriminaciones con "legislacin contraria a la convivencia
internacional", alentando as a sus residentes a disponer fon-
dos que "pasarn a integrar el giro econmico nacional". Es
palmaria la incongruencia ideolgica entre la exposicin de
motivos y el texto del art. 42, prrafo tercero.
El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4S,
segn lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que clsica-
mente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general
(ver Paul Lagarde, "La rciprocit en droit international priv",
Recueildes Coursde la Academia de Derecho Internacional de
La Haya, t. 154 (1977-1), pg. 105, n s 66 y sigs.).
As, existe seria dificultad en la determinacin del orden ju-
rdico de referencia (ob. cit., n s 67). Como se ha visto, no es
fcil justificar la referencia al orden jurdico del lugar de pago
del crdito y excluir toda referencia al derecho de la residen-
cia habitual o de la sede del acreedor.
Adems, son manifiestas las dificultades del posible crculo
vicioso que se producira si los derechos del lugar o lugares
de pago del crdito tambin adoptan el sistema de la recipro-
cidad (ob. cit., nQ 72).
No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad me-
ramente legislativo, con prescindencia absoluta del funciona-
miento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del dere-
cho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
828 ANTONIO BOGGIANO

Esta cuestin se vincula a la autoridad que debera apreciar

la existencia de reciprocidad. No ser tarea simple para los
jueces de la quiebra. Aunque la apreciacin administrativa re-
querira un control judicial razonable. Sobre estas dificultades,
ver Lagarde, ob. cit., nQ 82.
Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. A- no es-
capa a la crtica ms elemental. No es el acreedor quien con-
cede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se consi-
dera localizado su crdito, sea por el lugar de pago, sea por
el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reci-
procidad no es aquel Estado sino el acreedor. Esta dualidad
entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no
con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta
por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nQ 112, pg. 90).

5. Paridad en los dividendos

Al parecer el cuarto prrafo se refiere al cobro de crditos
quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque
usa la palabra quirografario, que es una calificacin concur-
sal. Sin embargo, segn una interpretacin posible, los verifi-
cados en un concurso extranjero slo pueden actuar en la
quiebra argentina sobre el saldo. As que al menos en la quie-
bra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos".
Tambin se podra pensar que en el concurso si es posible la
aplicacin del cuarto prrafo. Esta interpretacin le dara un
significado til y a la vez restringira el alcance del segundo
prrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, se-
gn hemos desarrollado ai tratar de.la reciprocidad. Excluyn-
dose de ese prrafo la hiptesis de concurso extranjero y con-
curso argentino, la paridad de dividendos vendra a resultar
aplicable al concurso, pero no a la*quiebra. Ahora bien, en el
concurso no hay dividendos, sino pago de las obligaciones
nacidas del acuerdo preventivo.
Al referirse a los dividendos, el cuarto prrafo del art. A- no
puede referirse al concurso argentino porque en ste no hay
dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los
 CONCURSOS 829

acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero slo

pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en
la quiebra (prr. 2Q). Entonces, cul es el sentido prctico del
ltimo prrafo que introduce la mayscula confusin concep-
tual en todo el "sistema"?
Slo se podra pensar en un cobro extraconcursal en el ex-
tranjero que viniese a ser verificado en una quiebra argentina.
Si a esto se limitara el ltimo prrafo, su utilidad normativa no
dejara de ser enigmticamente marginal. De poco servira.
Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir ms frutos ju-
rdicos que en estos casos perifricos.
Aun as, es imposible resolver la dificultad proveniente del
texto del ltimo prrafo que se refiere a "los cobros de los cr-
ditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que
haya cobro de crditos quirografarios debe haber concurso
en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasis-
temticas antes sealadas.
No se advierte en qu supuestos sera aplicable el ltimo
prrafo.
Con el agravante de que la exposicin de motivos se refiere
al tercer prrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a la "re-
tencin de dividendos, que son lo importante...". "La regla se ins-
pira en la disposicin norteamericana" (sid). No cita a qu regla
se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla nor-
teamericana. El misterio en el manejo de las fuentes extranje-
ras, que no se suponen conocidas en el pas, hace del nuevo
art. 4Q en esta parte, un captulo de la ciencia jurdica oculta.
Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o
no fuese aplicado as en los tribunales, sino que se aplicara igual
la "retencin de dividendos", examinamos otra objecin.
Esta retencin en el dividendo slo se aplica a los quirogra-
farios. As un acreedor por 100 cobr en el extranjero 30 y en la
quiebra local se paga el 60% como dividendo; aqul cobrara 60
- 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el ex-
tranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobrara 60
aqu, ms 50 all, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aqu
cobrara el 60%, o sea, 60, aqul cobrara 110 (?).
830 ANTONIO BOGGIANO

Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero ra-

zonables remedios a estos problemas que el legislador de la
ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revs
que el legislador y den en el futuro una solucin para cada
problema.

6. La mejor solucin a seguir

Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpre-
taciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es aconse-
jable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar
comprendido en los supuestos de dificultosa comprensin
antes considerados.
Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pac-
tar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York, por
ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sera muy difcil
por no decir imposible que el crdito no se considere pa-
gadero en el pas. La alternativa se puede pactar en favor ex-
clusivo del acreedor, que podra ejercer este derecho segn
las circunstancias. Las clusulas de opcin de plaza han sido
reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin {Fallos,
138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y
por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trans-
portes Internacionales", 20/X/1981, E.D., t. 97, pg. 604; "Tra-
ding Amricas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso
fue invocada la alternativa de la opcin de plaza en la Argen-
tina como una hiptesis no sujeta a las restricciones del art. 4
de la ley 19-551 antes de la reforma. Con mayor razn es as
despus de la reforma.
Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo
la Argentina en favor del acreedor, el crdito ya no es paga-
dero en el extranjero, y aun sin necesidad de optarpor cobrar
en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las
restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4S, 2do.
 CONCURSOS 831

prr. nuevo) o de la reciprocidad (3er. prr.) y retencin de di-

videndos (art. 42, 4to. prr.).
Quedara el punto de saber si un crdito pagadero en el ex-
terior o en la Argentina puede ser considerado como pagade-
ro en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y
lo aconsejado, esto es, la opcin de plaza exterior y la Argen-
tina en favor del acreedor, como la alternativa ms segura po-
sible en el contexto del problemtico art. 42 nuevo.

IX
LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO

A ) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ET AL c. BANCO

CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO"

Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores,

promovi judicialmente el cobro de unos pagars ante los tri-
bunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica per-
tenecientes {wholly owned) a la Repblica de Costa Rica, su-
jetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los
pagars {promissory notes) en dlares" estadounidenses tenan
lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica
deba proveer cambio en dlares para el pago. En julio de
1981 el Banco Central de Costa Rica suspendi los pagos de
la deuda externa. Sobre la base de un decreto que someti a
aprobacin los pagos de la dejada externa, el Banco Central
neg autorizacin de pago de la deuda. Por la falta de pago,
Allied demand el capital e intereses ante la Corte de Distrito
Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados
opusieron la doctrina del acto de Estado.
Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la
corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de
1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirm la de-
cisin inferior, pero por distintos fundamentos. No acudi a la
doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesa
832 ANTONIO BOGGIANO

internacional que imponan a la Corte reconocer la validez de

las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que
no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos.
La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audien-
cia (rebearing) del 17 de octubre de 1984, revoc su propia
decisin anterior considerando que tal decisin se haba ba-
sado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa
Rica no afectaban las polticas de los Estados Unidos, porque
tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respalda-
ban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con to-
das sus consecuencias econmicas.
Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo
tom participacin en el litigio como amicus curiae y respe-
tuosamente disput las argumentaciones de la Corte. El De-
partamento de Justicia explic que el gobierno de los Estados
Unidos apoya el procedimiento de reestructuracin de la deu-
da seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacio-
nal. La Corte advirti as que "la estrategia entera se funda en
el entendimiento segn el cual, mientras que las partes pue-
den acordar la renegociacin de las condiciones de pago, las
obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, v-
lidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de rees-
tructuracin de obligaciones privadas, sostuvo Estados Uni-
dos, fue inconsistente con el sistema de cooperacin y y
negociacin internacionales y, por ende, inconsistente con la
poltica de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Uni-
dos luego explica que su posicin sobre la deuda privada in-
ternacional no es inconsistente con su propia disposicin a
reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa
Rica o con la continuacin de la ayuda al econmicamente de-
primido pas centroamericano. Nuestra anterior conclusin,
segn la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con
la poltica de los Estados Unidos, fue basada en estas dos cir-
cunstancias. A la luz de la dilucidacin de su posicin por el
gobierno, creemos que nuestra primera interpretacin de la
poltica de los Estados Unidos estaba equivocada".
 CONCURSOS 833

Despus consider la Corte sobre la doctrina del acto de

Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del proba-
ble impacto sobre las relaciones internacionales que resultara
de la consideracin judicial de un acto de soberana extranje-
ro. Si la decisin embarazara o comprometiera al Ejecutivo en
el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debera abs-
tenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero".
Especialmente "cuando la apropiacin es totalmente cumpli-
mentada en el territorio soberano extranjero, sera una afrenta
a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Uni-
dos sostengan que tal acto fue nulo... Adems, en tales cir-
cunstancias, la decisin de la Corte sera casi seguramente
desconocida en las fronteras del Estado extranjero".
Y continu la Corte: "La limitacin extraterritorial, inevita-
ble conjunto de la preocupacin de poltica exterior subya-
cente a la doctrina, dicta que nuestra decisin aqu depende
del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropia-
cin. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a re-
cibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad
con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a
este caso slo si, cuando los decretos fueron promulgados, el si-
tus de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que
si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doc-
trina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir
totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pa-
gar en tiempo dlares estadounidenses a Allied en Nueva
York. As el situs de la deuda no era Costa Rica".
La Corte consider que "el intento unilateral del Gobierno de
Costa Rica de repudiar obligaciones romprrtilpc n n\~,^o ^ .
consistente con la resolucin ordenada de problemas de deudas
internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los
Estados Unidos, fuente mayor del crdito privado internacional".
Concluy la Corte: "Si furamos a reconocer efecto a las di-
rectivas, nuestra decisin violara una expresa clusula de los
contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa
Rica son inconsistentes con el derecho y la poltica de los Es-
tados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas
834 ANTONIO BOGGIANO

excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Ade-

ms dijo: "Estados Unidos tiene inters en asegurar que los
acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dlares esta-
dounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de
los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, ex-
cepto en las ms extraordinarias circunstancias, sus derechos
sern determinados de acuerdo con reconocidos principios del
derecho de. contratos". Y as, la Corte revoc la decisin inferior
(566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) affd733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984)
withdraw, reh'ggrantednQ 837714 slip ob. (2d. Cir March 18,
1985). Esta sentencia fue apelada el l s de abril de 1985.
Es de fundamental importancia la localizacin o el situs de
las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelacio-
nes de Nueva York.
La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en
Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdiccin interna-
cional para extinguir obligaciones por va de controles de
cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdic-
cin del Estado-de Nueva York.
La Corte de Nueva York tambin consider otros criterios
de localizacin. As, parece relevante el inters de los Estados
Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pa-
gados en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en
virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales
de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las ms
extraordinarias circunstancias, sus derechos sern determi-
nados de acuerdo con reconocidos principios de derecho con-
tractual!' (nfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11
fsnNY 1083"). La Corte de Nueva York no precisa cules seran
las "circunstancias ms extraordinarias". Deja una clusula de
excepcin {escape claus). En cambio, parecera referirse a los
principios umversalmente reconocidos del derecho contrac-
tual. Tal vez el NewLawMerchantdel comercio internacional.
Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no alu-
di, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho
contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que
alude a una suerte de iusgentium contractual, quiz a un de-
 CONCURSOS 835

recho natural contractual segn lo ven los tribunales de Esta-

dos Unidos.
Desde otro perfil, el situs de la obligacin tiene relevancia en
nuestro nuevo art. 4a de la Ley de Concursos. Si el sitas de la obli-
gacin estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor so-
licitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar
en donde el deudor tuviese bienes y se declarara tambin la quie-
bra en nuestro pas, los "acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satis-
fechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argen-
tina. El situs de la obligacin tambin es decisivo para el trata-
miento del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero en
la sistemtica del nuevo art. 4Q. La sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de
gravitacin para ponderar la situacin de las obligaciones paga-
deras en el extranjero, frente al art. 4Q y ante posibles medidas de
control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera.

B ) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"

La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzg que el

situs de unos certificados de depsito emitidos por Bancomer
SNC en dlares estadounidenses se hallaba en Mjico porque
los ttulos establecan expresamente all el lugar de pago. La
Corte no consider relevante el origen estadounidense de los
fondos invertidos en aquellos certificados, sino el lugar de
pago en Mjico. En virtud de esta localizacin la Corte aplic
la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cam-
biaras dispuestas por el gobierno de Mjico en 1982, sobre
prohibicin de pagar en moneda extranjera deudas en Mjico.
836 ANTONIO BOGGIANO

C ) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE

EL ART. 4a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA

El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justi-

fica comparar la significacin de la jurisprudencia de Nueva
York con el art. 4 e de la ley 24.522.
Si el lugar de pago de la obligacin estuviese en Nueva
York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la
quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tu-
viese bienes, y se declarara tambin la quiebra en la Argen-
tina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en
el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los
dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El
situs de la obligacin tambin es decisivo para el tratamiento
del acreedor cuyo crdito es pagadero en el exterior en la sis-
temtica del nuevo art. 4S. Es importante advertir la posterga-
cin en la quiebra argentina que podra producir el segundo
prrafo del art. 4Q, pues en este caso "los acreedores pertene-
cientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el
saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en
aqulla".
Tambin es importante advertir las consecuencias del lugar
de pago en el extranjero que establece el sistema de recipro-
cidad del prrafo tercero del art. 4S.
De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva
York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdiccin en
cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o
de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales en moneda extranjera, no se debe per-
der de vista las consecuencias que podran producirse en la Ar-
gentina por aplicacin del art. 4- de la ley de 24.522.
En este contexto tambin conviene tener en cuenta la po-
sibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en
favor del acreedor. As, se podra elegir una u otra plaza de
pago segn las circunstancias que apreciar el acreedor al
tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor sa-
tisfaccin del crdito.
 CONCURSOS 837

La designacin del lugar de pago podra reservrsela en-

tonces para ponderar las mejores garantas de cobro. Son fre-
cuentes las elecciones del lugar de pago en razn de las ga-
rantas que el deudor haya constituido. As, la localizacin de
la deuda podr ser armonizada con la ms conveniente loca-
lizacin de la garanta de la obligacin internacional. Es posi-
ble que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la
obligacin (Schuld) y su correlativa garanta (Haftung). La
clusula de opcin de lugares de pago puede servir para evi-
tar ese desdoblamiento. Se podr as elegir el lugar de pago
ms garantizado.
La Corte Suprema de la Nacin Argentina, segn reiterada
jurisprudencia en materia de prstamos internacionales, calific
las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas
cuya eleccin puede ser pactada en favor del acreedor.

X
JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE
Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIN
DE INEFICACIA CONCURSAL

A ) EL CASO "MEIJIDE"

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala

A, resolvi el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernan-
do" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cmara,
en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la accin de ine-
ficacia concursal.
Se debati en el caso la jurisdiccin internacional para de-
cidir sobre la accin de declaracin de ineficacia de pleno de-
recho de la cancelacin de una hipoteca mediante la entrega
de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay
que perteneca al fallido cuya quiebra fue declarada en la Ar-
gentina. El adquirente del inmueble invoc la jurisdiccin de
los jueces del lugar de situacin del inmueble. En la instancia
originaria se juzg que tena jurisdiccin el tribunal argentino
838 ANTONIO BOGGIANO

del concurso. El fallo de la Cmara, apoyado en los slidos

fundamentos del dictamen fiscal, confirm la sentencia apela-
da sobre la base de considerar que la accin intentada es de
carcter personal. As calificada la accin se juzg aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1940, segn el cual "las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el
acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente
ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la
prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida
la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales pa-
trimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificacin de la accin.
La ley del tribunal argentino rige esta calificacin (lexfori).
Bien es verdad que no se trata de una accin real sobre el in-
mueble uruguayo, sino de una accin personal, pero de una
accin de declaracin de ineficacia concursal de pleno dere-
cho. Tratndose de una accin sustentada en el derecho con-
cursal, parece difcil sostener la posibilidad de otra jurisdic-
cin internacional que no sea la del juez del concurso. Si por
hiptesis el demandado se hallare domiciliado en un pas dis-
tinto, al actor no le sera dable ejercer la opcin del art. 56 del
Tratado. Esta norma, que genricamente regula las acciones
personales, no rige tratndose especficamente de una accin
de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdiccin interna-
cional concursal resultan de aplicacin preferente por razones
de especialidad desplazando a las normas generales sobre ju-
risdiccin en acciones personales extraconcursales. Son los
jueces competentes para declarar \a quiebra los investidos de
jurisdiccin internacional para entender en las acciones de
ineficacia fundada en la declaracin de quiebra (arts. 40, Tra-
tado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Monte-
video de 1940, y 35, Tratado de 1889). -
 CONCURSOS 839

Tampoco podra aplicarse en acciones de ineficacia con-

cursal la ltima parte del art. 56 antes citado para prorrogar la
jurisdiccin en jueces distintos del juez de la quiebra.
Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de
Montevideo nos parece razonable extender la norma de com-
petencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdic-
cin internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra est
investido de jurisdiccin internacional para decidir en las ac-
ciones declarativas de ineficacia concursal fundadas en los
presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos
alimentarios. No cabra sustraer de la jurisdiccin del juez de
la quiebra la decisin de acciones declarativas de ineficacia
concursal.
Se presenta la cuestin relativa a la efectividad de la juris-
diccin internacional del juez de la quiebra cuando los bienes
afectados por la eventual declaracin de ineficacia se hallaren
situados fuera de aquella jurisdiccin, como ocurre con el in-
mueble uruguayo del caso.
Sera necesario que la sentencia pronunciada por el juez de
la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado. Ello
no obsta a Xa. jurisdiccin ms prxima del juez de la. quiebra,
por razones de conexidad material, esto es, porque la senten-
cia deber juzgar sobre elementos fcticos y normativos que
el juez de la quiebra est en inmejorables condiciones para
conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde con-
cluir tratndose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas
no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino
en el derecho comn. Funcionan aqu en plenitud las normas
relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra funda-
mento corroborante en el prrafo 10 del art. 56 del Tratado de
1940 antes transcripto. Tratndose de la ineficacia concursal
de un acto jurdico dicha ineficacia se rige por la ley concursal
y el paralelismo que unifica el/oramy el ius en el art. 56, pri-
mera parte; conduce al slido principio de la jurisdiccin in-
ternacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el/o-
rum causae, esto es, la determinacin de la jurisdiccin ms
840 ANTONIO BOGGIANO

prxima en virtud del derecho materialmente aplicable al

caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho
son obvias y las hemos tratado en el captulo II. Un tratamien-
to magistral de este asunto puede verse en el curso de la Aca-
demia de La Haya del profesor Julio Gonzlez Campos, "Les
liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgisla-
tive en Droit International Priv", Recueil des Cours, t. 156
(1977-11); y su estudio "Las relaciones entre forum e iusen el
Derecho Internacional Privado". "Caracterizacin y dimensio-
nes del problema", Anuario de Derecho Internacional, Uni-
versidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, pgs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen
del fiscal de Cmara considere como fundamento corroboran-
te la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicacin
de la legislacin extranjera provoque resultados diversos de
los propiciados...". Al parecer la jurisdiccin de los jueces uru-
guayos podra admitirse si se invocara una solucin material dis-
tinta del derecho argentino proveniente de la aplicacin del de-
recho uruguayo. "Este argumento parte del supuesto de que la
jurisdiccin argentina justifica, por s misma, la aplicacin del de-
recho argentino. Esto no es as. La afirmacin de la jurisdiccin
internacional de los jueces argentinos no conduce necesaria-
mente a la aplicacin del derecho argentino. Con tal criterio
los jueces argentinos aplicaran siempre derecho argentino.
Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por
falta de distinta solucin material del caso en una y otra juris-
diccin. Puede haber un inters legtimo en litigar ante una ju-
risdiccin por razones procesales. La proximidad de alguna o
de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para de-
cidir sobre la jurisdiccin internacional. Advertimos que en
este caso, adems de la conexidad^material con el concurso,
existe una conexidad procesal con la jurisdiccin argentina
desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aqu. Esta
conexidad procesal es fundamento autnomo de la jurisdic-
cin internacional como queda demostrado por el mismo art.
56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto
a un derecho y por ende a la jurisdiccin de los jueces del pas
 CONCURSOS 841

cuyo derecho se aplica (art. 56, l 2 prr.) y sin embargo el actor

puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que
puede estar en otra jurisdiccin (art. 56, 2Q prr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el con-
texto de relacin entre elforumy el wsque la apelante invo-
que su desconocimiento del estado de cesacin de pagos del
fallido. La opinin fiscal, con todo acierto, entiende que tra-
tndose de un pago por entrega de bienes son inconducentes
las alegaciones sobre el desconocimiento de la cesacin de
pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida
se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal
argentino. De aqu que el juez argentino de la quiebra, en este
caso, ejerce una jurisdiccin doblemente fundada en conexio-
nes materiales y procesales. Es ms an. El derecho que regir
la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien
puede consiguientemente fundarse la jurisdiccin argentina
en el principio del forum causae que consagra el primer p-
rrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la juris-
diccin de los tribunales del pas cuyo derecho es aplicable al
acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el
mtodo opuesto segn el cual cuando un juez tiene jurisdic-
cin internacional puede ya por ello aplicar su propio dere-
cho. Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratndose de una revocatoria ordinaria lo opcin entre el lu-
gar de situacin del inmueble o el domicilio del deudor hallara
fundamento en el art. 56, primer prrafo, en conexin con el art.
38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el
contrato sobre el inmueble quedara sujeto a la lex situs.

B ) EL CASO "FEDERAL S.A."

El juez en lo Comercial doctor Carlos Mara Rotman aplic

esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio
Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su re-
solucin del 14 de octubre de 1987.
El art. 7Q de la ley 22.917 adopta un preciso criterie-de de-
terminacin del mbito de aplicacin temporal: se refiere al
842 ANTONIO BOGGIANO

momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al da

de la resolucin de apertura del concurso preventivo (art. 14)
o de la sentencia firme de quiebra.

Ver doctrina: Ins M. Weinberg de Roca, "Concursos internacio-

nales en la ley 24.522", E.D., 170-978/986.
 CAPTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1
TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL

El desarrollo del arbitraje comercial internacional como

mtodo de solucin de controversias es de una importancia
indiscutible. No cabe en los lmites de esta obra un tratamien-
to exhaustivo del asunto, respecto del cual se puede ver, em-
pero, el reciente trabajo de Rene David, L'arbitrage dans le
commerce intemational, Paris, 1982, y las referencias all ci-
tadas. Es de advertir, adems, que en los estudios sobre arbi-
traje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los mto-
dos de solucin del fondo de la controversia que, en
definitiva, estn vinculados al problema del derecho aplicable
a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios
versan sobre las posibilidades tericas, y otros, en cambio, in-
vestigan el derecho aplicable considerando comparativamen-
te la experiencia arbitral. As, ocurre esto ltimo en la docu-
mentada obra de Julin D. M. Lew, Applicable law in
intemational commercial arbitration. A study in commercial
arbitration awards, New York, 1978.
En este captulo nos ceiremos al examen de las cuestiones
ms propias del arbitraje en jurisdiccin argentina. Y aunque
en nuestro pas el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanza-
do en otros, es importante considerar la ejecucin de senten-
844 ANTONIO BOGGIANO

cias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdiccin, mxime te-

niendo en cuenta que las empresas multinacionales, segn ob-
servaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en li-
tigios que slo excepcionalmente son sometidos a los jueces
ordinarios (Schlosser, EntwicklungstendenzenimRechtund Pra-
xis derinternationalenprivatmSchiedsgerichtsbarke,Karlsmhe
y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuel-
ta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas
en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organi-
zaciones profesionales para las partes que no cumplen volunta-
riamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitragecommercial Inter-
national, Pars, 1965, n s 642 y sigs.).
Se suele prever la publicidad de la inejecucin voluntaria, la
exclusin del arbitraje para futuros casos o la expulsin de la or-
ganizacin profesional que administr el arbitraje. Sin embargo,
se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica
si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia
o que autorice a denegar el exequtur del laudo (R. David, ob.
cit., pg. 494). Es'decisivo, entonces, considerar la eventual eje-
cucin del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe des-
considerar la hiptesis de un arbitraje en que la sede del tribunal
arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no ten-
ga domicilio o sede en nuestro pas al momento de la convencin
arbitral. A nuestro modo de ver, se debera tratar a este arbitraje
internacional con algunos criterios especficos o de los arbitrajes
puramente nacionales.

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en di-
ferentes pases, o cuando la controversia es objetivamente mul-
tinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con
diferentes sistemas jurdicos, las controversias comerciales son
susceptibles de transaccin (art. 519 bis, C.P.N.); por ende,
son arbitrables.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 845

Sera razonable requerir que la clusula o la convencin ar-

bitral fuese acordada por escrito es decir, en instrumentos
firmados, sea por correspondencia, tlex, telegramas o cual-
quier medio de comunicacin que permitiera dejar constancia
de la clusula, as como tambin requerir la forma escrita en
una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinacin del de-
recho aplicable a la forma mediante normas de conflicto.
En cuanto a la sustancia de la clusula, si se persiguiera es-
tablecer una norma en favor de la validez de la clusula arbi-
tral, se podra elaborar una norma de conflicto que eligiese al-
ternativamente entre el derecho elegido por las partes, el
derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley
argentina. Sera conveniente regular las condiciones en las
cuales la clusula arbitral podr considerarse incorporada al
contrato cuando ste sea celebrado mediante condiciones ge-
nerales de contratacin. Se ha de exigir que se le d al adhe-
rente razonable oportunidad de conocer la clusula arbitral
predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato
hay una referencia a condiciones generales que contienen
una clusula arbitral, tal referencia debera producir la incor-
poracin de la clusula arbitral al contrato, o ser tal que razo-
nablemente equivalga a la incorporacin de la clusula por el
deber de ser conocida por el adherente, obrando con una di-
ligencia adecuada al ramo particular del comercio internacio-
nal de que se trate. (Sobre la incorporacin de las clusulas ar-
bitrales en los contratos internacionales standares, se puede
ver R. David, L'arbitragedans le commerce international, cit.,
pgs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard con-
tracts. A comparative study", RecueildesCours(1981-1), 1.170,
esp. pgs. 22 a 41.)
En este orden de ideas, sera conveniente, antes de abordar
una regulacin especfica para el arbitraje comercial interna-
cional en nuestro pas, aguardar la inminente conclusin de
los trabajos de la Comisin de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional, cuyo grupo de trabajo sobre
prcticas contractuales internacionales est preparando ana
ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
846 ANTONIO BOGGIANO

ni
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DE LA COMISIN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI)

A ) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE

COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIN DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

Si bien las normas argentinas del Cdigo Procesal, Civil y

Comercial de la Nacin son adecuadas aun a los aspectos in-
ternacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Co-
mercial Internacional, adoptada por la Comisin de las Na-
ciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de
junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolucin 40/72, puede ser conside-
rada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la
comunidad internacional de negocios, lo que la hace ms con-
fiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instru-
mento como medio de promocin del arbitraje comercial in-
ternacional en el pas.
La Repblica Argentina particip en la elaboracin de la
Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al pro-
yecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el
documento A/CN. 9/263 de la Comisin de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional.

B ) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?

Es importante destacar el sentido que la Comisin ha que-

rido dar al art. I a , 3Q, c, segn el cual un arbitraje es interna-
cional si las partes han convenido expresamente en que la
cuestin objeto del acuerdo de arbitraje'est relacionada de al-
gn modo con ms de un Estado. La Comisin ha querido re-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 847

solver con una norma segura las situaciones en que resulta

muy difcil definir si la cuestin se relaciona con ms de un Es-
tado. Pero de ningn modo se ha querido tolerar un acuerdo
fraudulento de las partes que convenga la internacionalidad
de cuestiones indudablemente internas o domsticas. Estas
cuestiones no podran ser sometidas a las reglas de la Ley Mo-
delo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina
destac este punto con apoyo expreso de Japn, Filipinas,
Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una rplica con-
creta y precisa a esta interpretacin concordante de las dele-
gaciones antes mencionadas. Sobre el carcter internacional
del arbitraje, el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 182perodo de
sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadrag-
simo perodo de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisin aprob el inc. a y hubo acuerdo en que la disposicin abarcara
la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial
internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener
el apartado i del inc. b. Segn una opinin, la disposicin deba suprimirse,
fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consista en que no estaba
justificado calificar como internacional a una relacin meramente interna slo
porque se haba escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La
autonoma de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitira a las
partes eludir disposiciones jurdicas obligatorias, incluidas las que prevean la
jurisdiccin exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se
procurara el reconocimiento o la ejecucin del laudo "extranjero" en ese Estado.
La otra razn era que la disposicin abarcaba no slo el caso en que el lugar del
arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino tambin el caso en
que se haba determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por
una institucin arbitral o por el tribunal arbitral. Se opin que el segundo caso
creaba incertidmbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con
los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje.
Segn otra opinin, slo el ltimo argumento era convincente y, por lo tanto, se
deba mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo
de arbitraje".
La opinin predominante fue la de mantener toda la disposicin del apartado
i del inc. b. Se hizo notar que la disposicin slo se refera a la cuestin de la
internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos interna-
cionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pens que el principio
de la autonoma de las partes deba extenderse a esta cuestin. No obstante, al
adoptar la opinin, la Comisin estuvo de acuerdo en que la preocupacin relativa
a la no arbitrabilidad, que tambin se haba planteado en un sentido ms general
848 ANTONIO BOGGIANO

y, en particular, en el examen del prrafo 1 y la correspondiente nota de pie de

pgina (prr. 22, supra), deba resolverse mediante una declaracin aclaratoria,
en un nuevo prrafo del art. I a , en estos trminos: "La presente ley no afecta a
ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada
controversia o cuestin no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisin estuvo de acuerdo
en que su alcance no se poda determinar fcilmente con claridad. En particular,
se estim que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien
se expres cierto apoyo al mantenimiento de la disposicin, aunque posiblemente
con alguna modificacin, la Comisin, despus de deliberar, decidi suprimir el
inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reduccin del alcance originada por la
supresin, se propuso aadir una disposicin optativa, ya fuera slo al apartado
ii del inc. b o como sustitucin del inc. c. Se pens que tal disposicin
proporcionaba una prueba ms precisa que la determinada en el inc. c. Como
respuesta a esa propuesta, se expres la preocupacin de que tal criterio subjetivo
permitira a las partes calificar libremente como internacional un asunto simple-
mente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupacin en ese
sentido quedaba ms que compensada por las ventajas de un sistema que ofreca
a las partes la certeza de que se reconocera el carcter internacional de su
operacin, caracterizacin que, en propiedad, deba pertenecer al mbito de la
autonoma de las partes. Respondiendo a esa consideracin, se expres la opinin
de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario
mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes
eludir ese sistema.
La Comisin pidi a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los repre-
sentantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas, que preparase un proyecto sobre una dicha
disposicin optativa y sobre una disposicin para llevar a efecto la propuesta de
no arbitrabilidad. Tambin se pidi al grupo de trabajo que preparase, para su
examen por la Comisin, un proyecto de disposicin que expresara que la ley
modelo tena el carcter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones
reguladas por la ley.
En cuanto a la disposicin optativa, el grupo especial de trabajo sugiri sustituir
el texto del inc. c por la nueva disposicin siguiente: "c) las partes han convenido
expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada
con ms de un Estado". Aunque se volvi a expresar la preocupacin manifestada
anteriormente en el prrafo 31, se seal que no era probable que los tribunales
reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno.
Tras deliberar, la Comisin aprob la disposicin sugerida.
En cuanto a la disposicin sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad
hoc sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente al art. l s : "La presente ley no afectar
a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias
no sean susceptibles de arbitraje o s puedan someter a arbitraje nicamente de
conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisin
aprob el prrafo sugerido.
En cuanto a la disposicin que establece el carcter de lex specialis de la ley
modelo, el grupo especial de trabajo sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 849

al art. I a : "La presente ley prevalecer sobre otras disposiciones legales de este
Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisin
decidi no incluir la frmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposicin
propuesta ligara la delimitacin un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen
por la presente ley" con una norma categrica. No obstante, qued entendido
que como la ley modelo tena por objeto establecer un rgimen jurdico especial,
en caso de conflicto se aplicaran sus disposiciones a los arbitrajes comerciales
internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.

Adems,, segn el quinto prrafo del art. l e de la Ley Modelo

quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados
"en virtud de las cuales determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes ni-
camente de conformidad con disposiciones que no sean las
de la presente ley". As, pues, una controversia que no fuera de
ndole internacional en los trminos del art. l s del Cdigo
de Procedimientos de la Nacin no podra ser sometida a ar-
bitros que acten en el extranjero.

C ) INCORPORACIN AL CONTRATO
DE CLUSULAS ARBITRALES

La Argentina haba observado que la ltima oracin del se-

gundo prrafo del art. 1- debe ser interpretada en el sentido
de que la parte contra la cual se invoca la clusula compromi-
soria sepa o deba saber que la clusula se ha incorporado al
contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una
de las partes de la aplicacin de una clusula compromisoria
inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe es-
perar que esa parte desconoce el contenido del documento a
que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pg. 20, prr. 62).
Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin seal que el prrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en
la prctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento
en el arbitraje. Entre los ejemplos prcticos, reconocidos por algunas leyes
nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje vlidos, figuraban la
clusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de
productos bsicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes
para una parte por aceptacin verbal, y en otros contratos que se concertaban
mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptacin verbal o mediante~n
ofrecimiento verbal y una confirmacin por escrito.
850 ANTONIO BOGGIANO
*
Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del prrafo 2
con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de
ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solucin hallada en la versin de 1978
del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial
y a la ejecucin de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los
acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde
con las prcticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer".
Aunque esa sugerencia recibi tal apoyo considerable, que segn se dijo reflejaba
la tendencia actual en favor de un criterio ms liberal respecto a la cuestin de
la forma, la Comisin, tras haber deliberado, no la acept. Se opin que era
apropiado un criterio ms modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto
a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales
era demasiado vaga para asegurar una interpretacin uniforme y entraaba el
posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no
familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de aadir al final del prrafo 2 la siguiente frase-. "Si un
conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes,
constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la clusula compromisoria
contenida en el documento o la referencia hecha en ste a otro documento que
contiene una clusula compromisoria se considerar como un acuerdo escrito".
Aunque esa sugerencia recibi considerable apoyo, la Comisin, tras haber
deliberado, no aprob la frase adicional porque era improbable al parecer que
muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de
arbitraje que, a pesartle figurar en un documento no estuviera firmado por ambas
partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. Tambin se seal
que podran plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecucin, en
virtud de la Convencin de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales
acuerdos.
Una sugerencia ms limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las
partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida
en el prrafo 2 participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese
hecho, tanto si se consideraba como una presentacin o como la conclusin de
un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen
las firmas de las partes. Se seal en apoyo de la sugerencia de ampliacin que,
aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje
atestiguados de este modo se les negara posiblemente la ejecucin en virtud de
la Convencin de Nueva York de 1958, la adopcin de esa ampliacin en la ley
modelo podra conducir a la larga a una interpretacin del prrafo 2 del art. II de
esa Convencin segn la cual seran aceptables los acuerdos de arbitraje atesti-
guados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se seal que, de ser adoptada
la sugerencia, la condicin del reconocimiento y ejecucin establecida en el
prrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentacin de un original o
copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7a, quiz debiera
modificarse para incluir ese ejemplo de presentacin (vase documento A/CN.
9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisin decidi ampliar el alcance del prrafo
2 de conformidad con la sugerencia.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 851

Para aplicar la decisin la Comisin decidi agregar al final de la segunda

oracin del prrafo 2 del art. 7 a un texto como "o en un intercambio de escritos
de existencia de un acuerdo".

Este criterio interpretativo no ha encontrado oposicin en

los debates de la Comisin y en cambio suscit una interpre-
tacin de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profe-
sora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien seal la importancia
de tal interpretacin y consider que ella es un reflejo de las
ms modernas tendencias del derecho comparado en materia
de incorporacin de condiciones o clusulas generales en los
contratos standards y formularios.
Los fundamentos ms detallados con apoyo de jurispru-
dencia y derecho comparado que haban originado la obser-
vacin del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) estn
desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia
de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard
Contracts", Recueil des Cours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113-
Se puede considerar que esta interpretacin deba ser toma-
da en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de
la Ley Modelo para su incorporacin al derecho argentino
como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan
juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estruc-
tura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unifica-
cin del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.

D ) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y ESTATAL

En general se ha reglamentado el principio de,cordina-

cin de los procedimientos arbitrales con los judiciales. As, se
prev una oportuna revisin judicial a fin de evitar futuras im-
pugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera
dictar (arte. 8S, 9S, 13,14,16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo;
ver Apndice).
852 ANTONIO BOGGIANO

E) DERECHO APLICABLE

De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo.

Tras arduo debate la Comisin decidi mantener los textos del
Proyecto originario de los incs. l s y 2Q. En la redaccin defi-
nitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la inter-
pretacin que la Repblica Argentina haba emitido en sus ob-
servaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pg. 41,
cuarto prrafo. Segn el texto definitivo, la controversia pue-
de ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad meto-
dolgica de normas materiales, de normas de conflicto y de
normas de polica o aplicacin exclusiva de la ley del Estado
del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales proba-
blemente se tendr que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan
a salvo los principios de orden pblico que las normas de las
partes no pueden desplazar. La Repblica Argentina ha con-
siderado en el documento referido que esta solucin es la que
mejor refleja el "notable avance de la tcnica de unificacin de
reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observa-
cin de la Argentina, doc. cit., pg. 5) y el "principio del ade-
cuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a
todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje"
(observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el prrafo 1, la Comisin estuvo dividida sobre si la ley modelo
deba reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurdicas a
"normas de derecho". Segn una opinin, la ley modelo debera reconocer ese
derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial
internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoci la ndole poco precisa y novedosa del trmino
"normas de derecho", que hasta la fecha slo se haba utilizado en un convenio
internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este trmino
proporcionara la flexibilidad necesaria para <jue las partes en una relacin
comercial internacional pudiesen someter esa relacin a las normas del derecho
que juzgasen ms adecuadas para su caso particular. Permitira, por ejemplo,
seleccionar disposiciones de ordenamientos jurdicos diferentes para regir diversas
partes de sus relaciones, as como seleccionar la ley de un Estado determinado
haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o'seleccionar normas que
hubiesen sido incorporadas a algn convenio o algn texto jurdico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen
entrado an en vigor o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 853

que tuviesen alguna conexin con las partes de esa operacin comercial o con
la operacin en s. Se hizo ver, respecto a cualquier inters que pudiese tener el
Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difera
bsicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que
no tuviese ninguna conexin con esas partes o con relacin establecida entre
ellas. Adems, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal
arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor),
no haba razn alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en
unas normas de derecho que ofrecan mayor certeza jurdica que las normas que
se aplicaran en un arbitraje ex aequo et bono.
Segn otra opinin, el art. 28, 1, deba limitarse a disponer que el.litigio se
decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sera conforme a la
solucin adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por
ejemplo, la Convencin de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el
arbitraje comercial internacional y los principios bsicos de la CEPALO para la
conciliacin, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor
certidumbre que la nocin ambigua y novedosa de "normas de derecho" que
pudiera ocasionar considerables dificultades en la prctica. No resultara apropia-
do que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicacin universal,
introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable
que lo aceptasen. Se dijo, adems, que el derecho de seleccionar disposiciones
de diversas leyes para diversas partes de la relacin (dpegag) estaba reconocido
en la mayora de los ordenamientos jurdicos, incluso conforme a los enfoques
ms tradicionales; si se necesitaba alguna aclaracin sobre ese punto, se debera
expresar en el informe que la Comisin entenda que ese derecho estaba incluido
en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisin decidi modificar la primera frase del
prrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidir el litigio de
conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio".
Se convino en que esta formulacin permitira que las partes designasen porciones
del ordenamiento jurdico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus
relaciones. Se convino tambin en indicar en el informe que al promulgar la ley
modelo los Estados podan dar al trmino "ley" una interpretacin ms amplia.
Qued entendido que las partes podran convenir en sus contratos que se
aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran an
entrado en vigor. , \.
En lo que respecta a la segunda frase del prrafo 1, se convino en que la
norma de interpretacin de la designacin por las partes de la ley de un
determinado Estado era til por cuanto pona en claro que, a menos que se
expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habra de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes
de ese Estado.
En la deliberacin subsiguiente sobre el prrafo 2, hubo Opiniones divergentes
sobre si se debera exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto
de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que
habra de aplicarse o si caba facultarle para designar directamente la ley aplicable
que considerase apropiada para el caso considerado. Segn una opinin, la ley
854 ANTONIO BOGGIANO
*
modelo debera proporcionar orientacin al tribunal arbitral disponiendo que la
ley aplicable se haba de determinar por una decisin sobre las normas de conflicto
df leyes aplicables. Se seal que, pese a que un tribunal ordinario no podra, a
teVior de la ley modelo y de la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales,
revisar una decisin del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes
ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del prrafo
2 tendra el efecto saludable de que el tribunal arbitral habra de expresar los
motivos de su decisin sobre la seleccin de una norma de conflicto de leyes.
Adems, ese enfoque dara a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el
enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley
aplicable al fondo del litigio.
Segn otra opinin, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de
decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidindole que decidiese en
primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la prctica los
tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas
de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisin sobre el derecho
sustantivo por medios ms directos. Se sugiri que no sera apropiado que una
ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prcticas que se
haban desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonoma
de las partes por muchos ordenamientos jurdicos. Adems, era dudoso que ese
requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese
a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designacin directa
de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes
solan diferir de un ordenamiento jurdico a otro y, por otra, las razones que
llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo
similares a los factores de conexin utilizados en las normas de conflicto de leyes.
Se seal adems que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del prrafo
2 no deba ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del prrafo 1.
En vista de la divisin de pareceres sobre los prrafos 1 y 2, se sugiri la
posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre
procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que haba de aplicarse al
fondo del litigio. Adems, puesto que no se haba previsto en la ley modelo la
revisin de un laudo por un tribunal ordinario por razn de una aplicacin errnea
del art. 28, ese artculo no tendra mucha ms utilidad que la de una norma
orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la
Comisin para que se retuviera el art. 28. Se seal que la ley modelo resultara
incompleta sin una disposicin relativa a las normas aplicables al fondo del litigio,
especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestin
dara lugar a incertidumbre. *
Tras haber deliberado, la Comisin decidi revocar su anterior decisin
respecto al prrafo 1 y aprobar los textos originales de los prrafos 1 y 2.
Prrafo 3-
La Comisin aprob el texto del prrafo 3.
Adicin de un nuevo prrafo al art. 28.
La Comisin decidi incluir en el art. 28 una disposicin modelada conforme
al prrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 855

todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".
Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cul ha de ser la ley aplicable.
La Comisin record una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que
la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisin
no se extenda a la determinacin de las normas de la ley que haba de aplicarse
al fondo del litigio (vase el prr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente
que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28.

F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO

La delegacin argentina tambin desarroll los fundamen-

tos relativos a la exigencia de jurisdiccin del arbitro, dene-
gndose el reconocimiento o ejecucin cuando el tribunal ar-
bitral hubiese invadido la jurisdiccin exclusiva del tribunal
ante el cual se pide el reconocimiento o ejecucin. Ello deja
a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en rela-
cin con una aplicacin fraudulenta o abusiva del art. l s , inc.
3S, c. El art. 36 y el art. \-, inc. 5Q, pueden resultar salvaguardas
suficientes para evitar una aplicacin del art. 1Q, inc. 3S, c. So-
bre la impugnacin del laudo y su reconocimiento y ejecu-
cin, el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el prrafo
1 de prever un tipo nico de recurso contra un laudo arbitral. Qued entendido
que la peticin de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el nico medio
de impugnar el laudo de manera activa. No se impeda a una parte defenderse
solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecucin en las actuaciones
iniciadas por la otra parte.
Se hizo una observacin en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un
tribunal" eran demasiado ambiguas y que podran precisarse ms aadiendo por
ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje".
En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con
arreglo a esta ley]", se seal que se referan a la cuestin del mbito territorial
de aplicacin, que la Comisin haba discutido en una fase anterior (vase los
prrs. 72 a 81, suprd). De conformidad con la opinin que evidentemente
prevaleca, la Comisin estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado
Estado, que promulgase la ley modelo, tena competencia para anular los laudos
que se dictasen en su territorio. Se acord determinar posteriormente, cuando se
examinase el texto definitivo de una disposicin general sobre el mbito territorial
de aplicacin de la ley modelo, si la restriccin territorial deba expresarse en e
art: 34 o si bastaba la disposicin general. Posteriormente, en vista de la
aprobacin del art. 1B (I a bis) que contena una disposicin general sobre el mbito
territorial de aplicacin de la ley modelo (vase prr. 81, suprd), la Comisin
856 ANTONIO BOGGIANO

decidi que no era necesario expresar la limitacin territorial en el art. 31- Se

seal que la adopcin del llamado criterio territorial estricto no impeda a las
partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene
lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto
con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de
arbitraje.
Prrafo 2
Preocupacin por la enumeracin restrictiva de motivos.
Se expres preocupacin en el sentido de que la enumeracin de motivos
por los que poda anularse un laudo en virtud del prrafo 2 quiz fuera demasiado
restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba
la anulacin. A ttulo de ilustracin, se pregunt si los casos siguientes estaban
comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el prrafo 2 del art. 34, o
ms concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, ledos juntamente con el
prrafo 3 del art. 19, o el apartado ii del inc. tr. 1) cuando el laudo se hubiese
basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que haban sido prestados
bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupcin del
arbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto
de un error reconocido por el arbitro, que no estuviese comprendido dentro del
inc. a del prrafo 1 del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas
que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia
durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamen-
talmente errneo aunque no por culpa del arbitro. Se sugiri que, a menos que
la Comisin estuviera de acuerdo en que el prrafo 2 abarcaba estos casos graves
de injusticia procesal y que la interpretacin quedase claramente reflejada en el
informe del perodo de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final,
el texto de la disposicin debera notificarse adecuadamente para tener en cuenta
esos casos.
, Se sugiri tambin que la enumeracin de motivos no fuera exhaustiva, a fin
de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quiz no
hubiera previsto la Comisin.
La Comisin aplaz el examen de las preocupaciones y sugerencias mencio-
nadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el prrafo 2.
Como result del anlisis a fondo en ocasin de ese examen posterior (vanse
los prrs. 298 a 302, infra) y se saba por las deliberaciones del Grupo de Trabajo,
haba disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfaca la preocupacin
expresada o en qu medida, o si haba que atender a ella con un texto adicional.
Segn una opinin, por ejemplo, slo algunos pero no todos los motivos
presentados a ttulo ilustrativos justificaban la anulacin de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a". ,
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugiri que el texto,
que haba sido tomado del inc. a del prrafo 1 del art. V de la Convencin de
Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la
referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas
careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar,
las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque
parecan incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba
incompleta o engaosa, ya que se poda interpretar que la norma se refera a la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 857

ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En

consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes
trminos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 a
careca de capacidad para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso
apartarse del texto consagrado en la Convencin de Nueva York de 1958 y otros
textos internacionales sobre arbitraje, como la Convencin de Ginebra de 1961.
Era innecesario, porque el texto original no pareca haber dado lugar a dificultades
o disparidades y ciertamente no haba dado lugar en general a una interpretacin
diferente a la que se pretenda medante la aclaracin propuesta. La desviacin
era peligrosa porque poda dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en
los distintos textos, en un tema que deba ser tratado de modo uniforme.
La Comisin, tras deliberar, decidi aprobar la propuesta. Se observ que en
el contexto del art. 34, la necesidad de armona con la Convencin de Nueva York
de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado del inc. a, se propuso
sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje
vlido". Se seal que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el
segundo de los textos, que haba sido tomada de la Convencin de Nueva York
de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no
optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje
no guardaba necesariamente relacin con el objeto de la controversia. Resultaba
injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestin con alcance general,
lo que tendra el efecto de una declaracin de unidad en virtud del apartado v
del inc. a del prrafo 1 del art. 36 de la ley modelo o del prrafo 1 del art. V de
a Convencin de Nueva York de 1958; tambin se dijo que tal resultado estaa
en contradiccin con la tendencia moderna de resolver la cuestin de conformidad
con la ley del contrato principal.
Se afirm como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no slo
por ser el texto de la Convencin de Nueva York de 1958, sino tambin porque
en esencia la norma era acertada. Se seal que esta norma reconoca la autonoma
de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas
jurdicos aplicaban la lexfori. Adems, la utilizacin del lugar del arbitraje como
criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de
certidumbre que faltaba en la frmula propuesta. Tambin se expresaron dudas
en cuanto a si realmente poda discernirse una tendencia favorable a resolver la
cuestin de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato
principal.
La Comisin, tras deliberar, rechaz esta propuesta. En consecuencia, el
apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se
modificase el primero de los motivos en los siguientes trminos: "una de las partes
en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7Q careca de la capacidad para
celebrar dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisin decidi sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras
"designacin del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
858 ANTONIO BOGGIANO
*
Se entendi que en las actuaciones arbitrales con ms de un arbitro la falta de la
debida notificacin de la designacin de uno de ellos constitua motivo suficiente
para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos", se sugiri que el texto se
armonizara con el del prrafo 3 del art. 19. La Comisin acept la sugerencia,
pero aplaz su aplicacin hasta que se hubiera tomado una decisin sobre el
prrafo 3 del art. 19. A este respecto, se sugiri que la armonizacin, juntamente
con la inclusin del segundo principio consagrado en el prrafo 3 del art. 19,
poda resolver en gran medida la preocupacin expresada anteriormente sobre
a enumeracin restrictiva de motivos que figuraba en el prrafo 2 (vase el prr.
277, supr) (vase, no obstante, el prr. 302, infra).
Apartado "iii"del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugiri que se aclarase, en ese
artculo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepcin
relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el prrafo 2 del
art. l, no podra oponer dicha excepcin en las actuaciones de nulidad. Se
observ que la misma cuestin de exclusin o renuncia se planteaba con respecto
a otros motivos expuestos en el inc. a prrafo 2 del art. 34, en especial el apartado
i del inc. a. Se reconoci que el hecho de no haber planteado dicha objecin no
poda tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la
objecin, en virtud del inc. b del prrafo 2, consista en que la controversia no
era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden
pblico.
La Comisin decidi no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una
disposicin exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino
en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestin fuese interpretada,
y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo.
/ Apaado "iv"del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, qued entendido que se
conceda prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo
estuviera en conflicto con una disposicin imperativa de "esta ley" o cuando las
partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestin de procedimiento
controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las
normas por las que deba regirse la composicin del tribunal arbitral y el
procedimiento de arbitraje. La Comisin pidi al Grupo de Redaccin que
considerase si esa interpretacin quedaba expresada claramente en el texto actual " -.
del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta
disposicin. Segn una opinin, la disposicin debera suprimirse por cuanto
declaraba aplicable a la cuestin de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se
pronunciase el laudo. Esa solucin no era adecuada, ya que puede ocurrir que
el lugar del arbitraje no guardase relacin alguna con la transaccin de las partes
o el objeto de su controversia. La solucin no era aceptable en el contexto del
art. 34 puesto que una decisin de anular un laudo tena efecto erga omnes.
Segn otra opinin, la disposicin debera conservarse sin esa ni ninguna otra
norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posicin se dijo que si bien la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 859

norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposicin no era adecuada, haba

que mantener la incapacidad de solucin por va de arbitraje como motivo de
anulacin. Se seal que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestin
de la arbitrabilidad se considerara en algunos sistemas legales como una cuestin
relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i
del inc. ) y en otros como una cuestin de orden pblico de "este Estado" en
virtud del apartado ii del inc. b.
Segn otra opinin, debera mantenerse la disposicin en su forma actual. En
apoyo de esta opinin se dijo que la supresin de toda la disposicin o de la
norma sobre conflicto de leyes ira en contra de la necesidad de previsibilidad y
certidumbre en esa importante cuestin. Se seal que, de hecho, las partes
podan lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo
tanto, por la ley aplicable.
Despus de deliberar, la Comisin adopt la ltima opinin y mantuvo la
disposicin en su forma actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposicin por considerarse que la expresin
'orden pblico" era demasiado vaga y no constitua un motivo justificado de
anulacin, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36.
Al examinar la expresin "orden pblico", qued entendido que no equivala
a la posicin poltica o a la poltica internacional de un Estado sino que abarcaba
los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se seal que
en algunos ordenamientos de tradicin anglosajona ese trmino podra ser
interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal,
mientras que en los sistemas de tradicin de derecho civil, inspirados en el
concepto francs de ordre piiblic, se consideraban incluidos los principios de
justicia procesal. Se observ que la divergencia de interpretaciones podra haber
dado lugar a la preocupacin antes expuesta de que la enumeracin de motivos
contenida en el prrafo 2 no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal
(vase el prr. 277, supr).
Despus de deliberar, la Comisin convino en que debera conservarse la
disposicin a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisin
que l contenga", que eran superfluas. Qued entendido que la expresin "orden
pblico", que haba sido utilizada en la Convencin de Nueva York de 1958 y en
otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislacin y justicia
tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. As, ciertos casos
como la corrupcin, el soborno o el fraude y otros casos graves anlogos
constituiran un motivo de anulacin. En ese sentido, se seal que la frase "el
laudo... [es contrario] al orden pblico de este Estado" no debera interpretarse
en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en
que se lleg al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del prrafo 2
Tras haber examinado los motivos enunciados en el prrafo 2, la Comisin
prosigui su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencio-
nadas sobre la ndole restrictiva de esta enumeracin de motivos (prrs. 277 y
278, supr). Se convino en que la enumeracin de motivos deba conservar su
carcter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
860 ANTONIO BOGGIANO
*
As, al examinarse si deba aadirse algn otro motivo, se expresaron
opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adicin. Segn una opinin,
debera aadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos
de desvo grave de algn principio fundamental de procedimiento. Segn otra
opinin, habra que establecer un rgimen separado, que fijase un plazo bastante
ms largo que el previsto en el prrafo 3 del art. 34, para los casos de fraude o
falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.
Segn otra opinin, no era necesario aadir nada en vista de la interpretacin
convenida en la Comisin respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado
b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente ms
largo para solicitar la anulacin de un laudo por motivo de fraude, o por no
haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no ms tarde, se dijo que ese
aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rpida y definitivamente
las controversias en las relaciones comerciales internacionales.
La Comisin decidi, despus de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado
a el texto del prrafo 3 del art. 19.
En relacin con la decisin posterior de trasladar la disposicin del prrafo 3
del art. 19 al comienzo del captulo V de la ley modelo como un art. 18 bis
independiente (vase prr. 176, supr), la Comisin revoc su decisin de
incorporar en el apartado 'del inc. a el texto del prrafo 3 del art. 19 y restableci
el texto del apartado 'del inc. a tal como haba sido redactado por el Grupo de
Trabajo. Los motivos por los que se restableci el texto del apartado ii del inc. a
fueron que se consider ms importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar
las arts. 34 y 18 bis y q u e la Comisin entenda que, pese a la diferencia que
resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado t del inc. a del prrafo 2 del
art: 34, toda violacin del art. 18 bis constituira un motivo de anulacin del laudo
en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del
prrafo 2 del art. 34.
, Se convino en que un laudo podra ser anulado por cualquiera de los motivos
enunciados en el prrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese
afectado o no materialmente el fondo del laudo.
Prrafo 3
La Comisin rechaz una propuesta de supeditar el plazo fijado en el prrafo
3 al acuerdo en contra de las partes. La Comisin aprob el prrafo 3 en su forma
actual.
Prrafo 4
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la
disposicin. Conforme a una opinin, debera suprimirse este prrafo, ya que se
refera a un procedimiento de escasa importancia prctica que slo se conoca en
algunos ordenamientos jurdicos. Adems, se -trataba de una disposicin oscura,
especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal
arbitral y en lo referente al alcance de la funcin que caba esperar que
desempease el tribunal arbitral en un caso de remisin. Se sugiri, a ese respecto,
que si la disposicin se conservaba, debera limitarse a los defectos que pudieran
remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberan formularse directrices
sobre las medidas que caba esperar del tribunal arbitral.
Predomin, sin embargo, la opinin de que deba mantenerse esta disposicin.
El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurdicos el
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 861

procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razn suficiente

para excluir ese procedimiento del mbito del arbitraje comercial internacional
en el que caba esperar que resultase til y beneficioso. Se seal en apoyo de
esta opinin que el procedimiento permitira, cuando el tribunal judicial lo juzgase
procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo
hubieran llevado necesariamente a la anulacin del laudo. Adems, la redaccin
general del prrafo 4 era conveniente, puesto que ofreca suficiente flexibilidad,
tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de
cualquier caso concreto.
La Comisin no aprob una propuesta en el sentido de que se suprimiese el
requisito de que el procedimiento de remisin previsto en el prrafo haba de ser
solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisin
aprob este prrafo en su forma actual.
Captulo VIII. Reconocimiento y ejecucin de los laudos

Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo deba contener

disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecucin de los laudos nacionales y
extranjeros. Segn una opinin, el proyecto de captulo sobre reconocimiento y
ejecucin deba suprimirse. No convena incluir en la ley modelo disposiciones
que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados
multilaterales respetados por muchos pases, tales como la Convencin de Nueva
York sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras
de 1958. Se declar que se deba invitar a ratificar esa Convencin o a adherirse
a ella a los Estados que an no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que
los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convencin adoptasen las normas
casi idnticas contenidas en los arts, 35 y 36. Se seal que las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros no eran necesarias para los
Estados que se haban adherido a la Convencin de Nueva York de 1958. Adems,
la inclusin de esas disposiciones en la ley modelo podra poner en duda los
efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar
lugar a otras dificultades en la aplicacin de la Convencin. Adems, la inclusin
en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecucin de laudos nacionales
planteaba problemas de coordinacin con las disposiciones sobre anulacin que
contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la
legislacin vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparndo-
los a las sentencias de los tribunales"lecales.
Sin embargo, la opinin prevaleciente favoreci que se mantuvieran las
disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se seal que la
existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convencin de
Nueva York de 1958, a la que se haban adherido muchos Estados, no era una
razn determinante para suprimir el proyecto de captulos sobre reconocimiento
y ejecucin. Un gran nmero de Estados, en realidad una mayora de todos los
Estados miembros de las Naciones Unidas, no haban ratificado la Convencin ni
se haban adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por
razones constitucionales o de otra ndole, ms fcil adoptar las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecucin como parte de la ley modelo que ratificar la
Convencin o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sera incompleta
862 ANTONIO BOGGIANO

si careca de disposiciones sobre una cuestin tan importante como el reconoci-

miento y la ejecucin de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que
eran parte en esa Convencin, el proyecto de captulo podra proporcionar una
asistencia complementaria al establecer un rgimen aplicable a los laudos que no
entrasen dentro del mbito de aplicacin de la misma, sin perjuicio del funciona-
miento de esa Convencin. A ese respecto, se seal que, todo tratado de esa
ndole tendra primaca sobre la ley modelo, como lo expresa el prrafo 1 del art.
l s de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo poda considerar
la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la
idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguan fielmente el modelo de las
disposiciones de esa Convencin. Adems, el concepto de trato uniforme de todos
los laudos, independientemente del pas de su origen favoreca el funcionamiento
del arbitraje comercial internacional.
La Comisin, tras un debate, decidi mantener en la ley modelo el captulo
sobre reconocimiento y ejecucin de los laudos independientemente del lugar en
que se hubiera dictado. Se seal que era compatible con esa decisin y en
realidad deseable, que se invitara la Asamblea General de las Naciones Unidas
a que recomendara a los Estados que an no se haban adherido a la Convencin
de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisin rechaz la propuesta de que el art. 36 slo fuera aplicable a los
laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este
Estado". Se opin que deba confirmarse la decisin de poltica general de
conservar el captulo VIII sobre reconocimiento y ejecucin aplicables a los laudos
independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.
Prrafo 1
Se sugiri que el art. 36 deba interpretarse en el sentido de que no se
reconocera un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral haba
procedido sin jurisdiccin o haba infringido la jurisdiccin exclusiva del tribunal
ante el cual se peda el reconocimiento o la ejecucin. Se seal que esa cuestin
poda haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisin de la Comisin
respecto al inc. c del prrafo 2 del art. I a en el sentido de que un arbitraje era
internacional si las partes haban acordado expresamente que la cuestin objeto
del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un pas.
La Comisin adopt la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del
prrafo 1 del art. 36 para ajustado al cambio efectuado anteriormente en el
apartado i del inc. a del prrafo 2 del art. 34. El cambio consista en sustituir las
palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas
por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como
"carecan de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisin adopt la
sugerencia a fin de mantener la armona entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin
embargo, la Comisin expres la opinin de'que la modificacin no entraaba
ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del prrafo 1 del art.
36 y la disposicin correspondiente de la Convencin de Nueva York de 1958.
La Comisin decidi, en armona con la decisin adoptada respecto del
apartado ii del inc. a del prrafo a del art. 34 (prr. 286, supra), sustituir en el
apartado ii del inc. a del prrafo 1 las palabras "nombramiento del arbitro (o
arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 83

Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos

ordenamientos de tradicin anglosajona la expresin "orden pblico" podra
interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal.
Sin embargo, la Comisin estuvo de acuerdo en que deba conservarse ese
apartado basndose en el mismo entendimiento que expres la Comisin en
relacin con el apartado ii del inc. b del prrafo 2 del art. 34 (vanse los prrs.
296 y 297, sicpr).
Se aprob el prrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas.
Prrafo 2
La Comisin aprob el prrafo.

G ) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA

Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina

provienen de las escaramuzas entre la jurisdiccin arbitral y
estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de compe-
tencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en rea-
lidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una clu-
sula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella
parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que
la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y,
eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se pa-
rece un poco a una convivencia ntima: se requiere el consen-
so de las partes. Cuando hay controversia esto no es fcil.
La Ley Modelo establece un sistema de coordinacin juris-
diccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de
finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia
por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelacio-
nes conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir
totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo
constituye un sistema uniforme e internacionalmente acepta-
do de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten
la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la
Argentina habra que compararla con algunas lneas jurispru-
denciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una gua para di-
sipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes,
considerando que en nuestro pas no existe una jurispruden-
cia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa
experiencia arbitral.
864 ANTONIO BOGGIANO

IV
AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL

En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik

Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la
Cmara Comercial sostuvo la autonoma de la clusula arbitral
incorporada a un contrato de compraventa internacional de
mercaderas con entrega FOB puerto de Hamburgo. La clu-
sula arbitral contemplaba la formacin y actuacin de un tri-
bunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de
la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires.
El tribunal aplicara derecho argentino para laudar.
No es' quizs del todo ocioso observar que si bien la clu-
sula parece insinuar que el lugar del arbitraje ser Buenos Ai-
res, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de
acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio
Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podran
aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lu-
gar. Hay aqu urfproblema de interpretacin de la clusula ar-
bitral que podra haberse redactado algo ms precisamente en
lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto
crucial de tal procedimiento.
,' Ahora bien, qu derecho rige la interpretacin de la clu-
sula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la vali-
dez y eficacia de la clusula. Cul? Rige el mismo derecho
aplicable al contrato o la clusula arbitral se rige por su de-
recho propio? Aqu se plantea la primera cuestin decisiva
con relacin a la autonoma de la clusula arbitral (Sanders, P.
"L'Autonomie de la clause compromisoire", pgs. 31 y sigs. en
Lber Amicorum, F. Eiseman, 1978).
En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan
pues de la autonoma de la clusula arbitral parece despren-
derse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez,
interpretacin y eficacia con independencia del derecho que
resulta aplicable al contrato.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 865

El derecho aplicable a la clusula arbitral es, empero, gene-

ralmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma
parte. En virtud del principio de autonoma esta presuncin
puede ceder si hay razones para considerar que la clusula se
rige por un derecho distinto del que.rige el resto del contrato.
Si hay una eleccin expresa del derecho aplicable al contrato
en su totalidad cabe entender que las partes tambin sometie-
ron a ese derecho la clusula arbitral. Salvo que las partes eli-
giesen otro derecho especficamente aplicable a la clusula
{dpecag).
Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho
aplicable al contrato en su integridad o la clusula arbitral en
particular, parece haber una seria presuncin de que la clu-
sula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe
tener lugar. Esta presuncin debe relativizarse mucho en ar-
bitrajes entre Estados y empresas extranjeras.
Adems, aquella presuncin no puede funcionar cuando
no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estu-
diar la cuestin del derecho aplicable a la interpretacin y al-
cance de una clusula arbitral cuando est en duda el lugar de
arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, se-
gn las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al al-
cance de la clusula arbitral.
En nuestro caso las partes sometieron el contrato al dere-
cho argentino. Este derecho rige la validez, interpretacin y
efectos de la clusula arbitral. De tal eleccin puede extraerse,
al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el de-
recho y la sujecin de la formacin y actuacin del tribunal ar-
bitral a las normas sealadas de la Cmara de Comercio Ar-
gentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de
arbitraje Buenos Aires. Otra cosa hara casi absurda la sumi-
sin a esas reglas de Buenos Aires.
Sin embargo, puede argirse que haba que consultar pri-
mero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lu-
gar de arbitraje.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbi-
traje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en
866 ANTONIO BOGGIANO

el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para deter-

minar si un tribunal estatal puede ser requerido para la cons-
titucin del tribunal arbitral o para la designacin del arbitro.
Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces ar-
gentinos tienen jurisdiccin para entender en la demanda de
constitucin del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbi-
traje tienen jurisdiccin para prestar el auxilio de sustento
para el funcionamiento y consecucin de los fines arbitrales.
Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Ad-
mitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el
procedimiento arbitral y tambin el procedimiento judicial de
apoyo corresponde a la jurisdiccin de los tribunales estatales
del lugar de arbitraje.
Tal conclusin se sustenta adecuadamente en el art. l s del
Cdigo Procesal. Ello significa que las partes pueden designar
el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusi-
vamente patrimoniales.
Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos
normativos para sustentar la jurisdiccin de los jueces del lugar
del arbitraje que el referido art. 1Q pues si las partes designaron
el lugar de arbitraje, expresa o an tcita pero inequvocamente,
designaron tambin de ese modo a los jueces del mismo lugar
para hacer cumplir el acuerdo o clusula arbitral.
Este fundamento, la autonoma misma de las partes reco-
nocida como un principio general del derecho del arbitraje
comercial internacional que el art. l s de nuestro Cdigo re-
cepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de
introducirse por el camino de normas sobre competencia te-
rritorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdiccin
para entender en una demanda de cumplimiento de una clu-
sula arbitral, no de cumplimiento de, cualquier obligacin per-
sonal (v.gr. art. 5S, inc. 3S, C.P.N.).
El art. 5S, inc. 3S referido puede conducir a extraas juris-
dicciones, segn se califiquen los lugares de cumplimiento de
las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del
contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5S,
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 867

inc. 3S. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento

normativo del art. l s del mismo Cdigo Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacio-
nal, habr que adaptar las normas de jurisdiccin internacio-
nal argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales ar-
gentinos tendrn jurisdiccin para hacer cumplir el acuerdo
arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del
arbitraje internacional y la Argentina considerados en su con-
junto, el domicilio del demandado, la materia de la controver-
sia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconoci-
miento de la decisin argentina en los lugares que interese.
Ante la falta de designacin expresa o tcita del lugar de ar-
bitraje, ser razonable admitir jurisdicciones concurrentes
para hacer cumplir la clusula, con tal que tales jurisdicciones
mantengan una suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es
Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretacin
directa de la clusula arbitral, interpretacin difcilmente con-
trovertible". De ah que haya considerado competente al juez
de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la con-
vencin arbitral referida a un arbitraje con asiento en su juris-
diccin".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestin
del cumplimiento forzoso a la clusula arbitral de toda cues-
tin relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato in-
ternacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal inde-
pendencia o autonoma fue bien destacada por la sentencia y
adems lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con
este fundamento desvirtu el primer agravio del recurrente
que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la clu-
sula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenutica rela-
tivas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia
acudi con necesidad al principio de autonoma de la clusula
arbitral. No hizo mero ejercicio acadmico. Sent un gran pre-
cedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podr
construirse un camino seguro.
868 ANTONIO BOGGIANO

Pero adems de los fundamentos principales fundados en

la autonoma de la clusula arbitral y en la tesis de la "locali-
zacin geogrfica" (Mann), la sentencia tambin se sustenta,
tal vez obiter, en las normas de jurisdiccin internacional ar-
gentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la
controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio
de lo que se ha sostenido en el prrafo 2-, y al slo efecto de
reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concu-
rrentes en materia contractual que se abriran segn las nor-
mas argentinas de jurisdiccin internacional de no haber me-
diado prrroga de partes o acuerdo arbitral" (art. l s , C.P.N.).
As invoca su propio precedente en la causa "Antonio Es-
psito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre
de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace
valer elforum causae, esto es, la jurisdiccin del juez cuyo de-
recho es aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la va de la subordinacin o depen-
dencia de la clusula arbitral respecto del contrato, la jurisdic-
cin argentina se-afirma en virtud del derecho aplicable al
contrato.
Este fallo por lo dems tiene la enorme trascendencia de
reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplica-
ble al contrato, segn reiterada jurisprudencia de la Cmara y
de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la pres-
tacin caracterstica en los contratos multinacionales", D.J.,
1985-1-292 supra cap. XXVI, I, jurisprudencia y doctrina all
citadas).
La sentencia se muestra slidamente fundada. Su ratio de-
ciden,dibsx.i. en la autonoma de la clusula arbitral. Obiter,
acudi a las normas de jurisdiccin internacional argentinas
en materia de contratos.
El fallo comentado tiene otra significacin especial en las
presentes circunstancias histrico-econmicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al ar-
bitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin en la causa "La Nacin, S.A. c.
La Razn, S.A." del l 9 noviembre de 1988, es de enorme im-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 869

portancia para el funcionamiento del arbitraje como instru-

mento de solucin de controversias en el D.I.Pr.

V
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS
EXTRANJEROS

A ) EL CASO "SCHNABEL GAUMER & CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resol-

vi una interesante cuestin sobre reconocimiento de sentencia
arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer & Co. c. Sep-
selon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.

1. El caso
Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pre-
tende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires,
el exequtur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de
la Asociacin de Mercaderas de la Bolsa de Hamburgo, el
2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gau-
mer & Co. U$S 7.560 ms DM 5.723,94, distribuyendo las cos-
tas segn el acogimiento de las pretensiones sobre la base del
92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la pre-
sidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en
la Repblica Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacio-
nal procesal y derecho procesal de extranjera interno, delica-
deza que radica no ya en la solucin de dichas cuestiones,
sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemtica. In-
tentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo
en sus soluciones.
870 ANTONIO BOGGIANO

2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo

como sentencia o contrato
El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser ca-
lificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o
como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, qu
derecho procesal es competente para definir la naturaleza de
un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en
Hamburgo? Hay que aplicar la norma de colisin general del
derecho internacional procesal, sometiendo la calificacin
al derecho procesal del juez a quien se pide el exequtur, o
la norma de colisin especial que rige la definicin por el de-
recho procesal del pas de origen del laudo? Pero estos inte-
rrogantes remiten a otro previo. La cuestin de calificacin del
laudo, es materia de derecho procesal o de derecho material?
En la primera alternativa, resultara competente el derecho
procesal del juez a quien se le pide el exequtur, en la segun-
da, el derecho que rige la relacin jurdico-material controver-
tida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no
engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el
derecho procesal alemn califica el laudo depositado judicial-
mente como una sentencia judicial (1040, Zivilprozessord-
nung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza
jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia ju-
dicial, en el art. 499, Cdigo Procesal. La calificacin contrac-
tualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho pro-
cesal alemn positivo.
Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo
dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su
exequtur en la Repblica Argentina, porque la naturaleza
contractual del laudo le hara seguir distinta va ejecutiva que
la procedente para la ejecucin de sentencias. Pero afirmada
la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investi-
gar si la sentencia arbitrales nacional o extranjera. Golds-
chmidt ha examinado este punto, concluyendo que la senten-
cia arbitral es alemana. Esta conclusin s ve fortalecida en
vista del carcter institucional del Tribunal de Arbitraje y la
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 871

aplicacin que ha hecho del ordenamiento procesal alemn,

aunque slo sea en punto a la distribucin de costas del juicio.

3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral

Qu derecho procesal es aplicable a la calificacin de "fir-
me" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla con-
forme al derecho procesal del pas en que se ha pronunciado,
o sea, con arreglo al derecho procesal alemn. Tal eleccin
est fundada en la norma de colisin de derecho internacional
procesal argentino del art. 517, inc. l s , Cdigo Procesal, rela-
tiva a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar ori-
gen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho proce-
sal, en cuanto a su definicin precisa, no surgen en el derecho
procesal alemn, ante la concluyente norma del 1040 de la
ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada
tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme
tanto en Alemania como en la Argentina.

4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles

a la sentencia arbitral en el incidente de exequtur
En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de
aplicar el derecho procesal del pas de pronunciamiento de la
sentencia arbitral. Por "excepcin" se entiende aqu toda opo-
sicin contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por
ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales
del 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del con-
trato de arbitraje est regida por su derecho propio. Si no se
pact el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio
del contrato que motiv el conflicto sometido a arbitraje.
Ahora bien: hay que distinguir aqu entre la admisibilidad de
la causa de oposicin, a la cual se la juzga conforme al 1041,
I, 1, ZPO, y la solucin de fondo de la oposicin, que se juzga
segn el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportacin de
carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domici-
liado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por
el derecho privado argentino. As, la validez del compromiso
872 ANTONIO BOGGIANO

arbitral ser juzgada conforme al derecho privado argentino.

Todo ello, salvo pacto de eleccin de derecho aplicable en
contrario.
Corresponde sentar la regla de que al mrito de las oposi-
ciones, admitidas segn el derecho del lugar de pronuncia-
miento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de
ejecucin del laudo, salvo eleccin privada en contrario. Es
muy interesante destacar que la calificacin del lugar de cum-
plimiento de contratos de compraventa internacional como el
lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, re-
sulta ser tambin el lugar de ejecucin de un laudo dictado so-
bre la base del mismo tipo contractual. He aqu una prueba de
la funcionalidad de aquella calificacin propuesta. El derecho
aplicable al trmite de la oposicin es el derecho procesal del
juez del exequtur. La parte demandada en el exequtur debe
plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Cdigo
Procesal, pero el juez del exequtur puede, a mi juicio, dispo-
ner un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposicin
al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso
que le impone el art. 34, inc. 5S, Cdigo Procesal, con intima-
cin para que plantee y funde oposiciones.

5: Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia

arbitral
Hay que hacer una ntida separacin entre la norma de co-
lisin (indirecta) de derecho internacional procesal sobre eje-
cutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de dere-
cho procesal de extranjera de ejecucin de dickar sentencia;
en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho
aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un ttulo eje-
cutivo en la Argentina, y la cuestin1 de los requisitos que pide
el derecho aplicablepara la constitucin del ttulo ejecutivo. El
primer problema es previo.
En el problema de la ejecucin de una sentencia arbitral
alemana en jurisdiccin argentina, qu derecho procesal de-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 873

cide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemn o el dere-

cho argentino?
Respondiendo a esta cuestin, hay que considerar: 1) que el
derecho a la ejecucin presupone un tipo legal idneo para pro-
vocar una accin de condena como pretensin de derecho ma-
terial, y 2) un ttulo ejecutivo. El ttulo ejecutivo como segundo
presupuesto del derecho a la ejecucin constituye, para el
acreedor, una posibilidad de ejecucin en sentido procesal.
En virtud de la naturaleza procesal del ttulo ejecutivo ha de
quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le
pide la ejecucin, y no al derecho procesal del lugar de pro-
nunciamiento de la sentencia arbitral.
Ahora bien: esta norma de colisin, desprendida de la na-
turaleza del ttulo ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el de-
recho internacional procesal argentino de fuente interna
(C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la
aplicacin analgica de una norma de colisin de derecho in-
ternacional procesal de fuente internacional. Se trata del art.
1 del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Monte-
video de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solu-
cin de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Per. Segn
esta norma, el carcter ejecutivo de los fallos judiciales o ar-
bitrales ser determinado por el derecho procesal del Estado
en donde se pida la ejecucin. En consecuencia, la ejecutivi-
dad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y
"exequturada"en la Argentina est regida por el derecho
procesal argentino.

6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral

en el derecho procesal de extranjera argentino
Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras del derecho procesal de
extranjera argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluan ex-
presamente, en sus tipos legales, la categora de sentencia ar-
bitral extranjera. Habra que investigar si los autores de dichas
normas (interpretacin histrico-subjetiva) no quisieron in-
874 ANTONIO BOGGIANO

cluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias

judiciales. De una interpretacin histrico-sistemtica surge
aquella voluntad de equiparacin, a mi juicio, en el art. 499
del mismo Cdigo Procesal. Adems, ante la naturaleza juris-
diccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino,
no sera razonable su exclusin de los tipos legales de aque-
llas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las
sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reco-
nocimiento y ejecucin de sentencias de tribunales extranje-
ros. Es interesantsimo poner de realce la vinculacin que hay,
en la metodologa jurdica, entre la interpretacin extensiva
de las normas procesales argentinas de reconocimiento y eje-
cucin de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.)
y la analoga como mtodo de integracin de lagunas del or-
denamiento procesal en materia de ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tcita de los autores
reales del Cdigo Procesal no surgiese que han querido com-
prender tambin a las sentencias arbitrales extranjeras en las
normas de los arts-. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad di-
rectamente negativa, ya sea porque no podemos despejar se-
rias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, ca-
bra reconocer una laguna en el Cdigo Procesal. Entonces,
deberamos saber qu normas resultaran aplicables por analoga
al supuesto no normado. Procedera recurrir a las mismas normas
relativas al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras,
pero no ya porque contienen tcitamente, en sus tipos legales, el
supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbi-
trales extranjeras) a lo cual se llegara por va de interpreta-
cin extensiva, sino porque el supuesto de hecho que des-
criben esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es
semejante o equiparable al supuesto, de hecho no previsto. En
este caso, la semejanza radicara en la misma naturaleza ju-
risdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, consi-
derndose irrelevante la carencia de imperatividad propia de
la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a
someterlos a idnticas consecuencias jurdicas.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 875

Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las nor-

mas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Cdigo
Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral
alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional
procesal argentino.
En el derecho internacional procesal argentino, la ejecuti-
vidad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el dere-
cho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide
la ejecucin. El derecho procesal argentino estima la senten-
cia arbitral alemana como ttulo idneo para fundar una pre-
tensin de sentencia constitutiva del ttulo ejecutivo ante el
juez argentino. Ello es as porque en el derecho procesal ar-
gentino el laudo puede ser constituido en ttulo ejecutivo y
ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad
contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe,
pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez ar-
gentino que constituye ttulo ejecutivo y la sentencia arbitral
alemana (sentencia "exequturada"). El ttulo ejecutivo no
existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".
No deja de implicar una extraa paradoja advertir que si se
pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera,
y no su ejecucin ya sea porque se ha adoptado una posi-
cin procesal ms cauta, o porque an no interesa iniciar el
proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado
en la sentencia arbitral extranjera, habra que reconocerla
incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia
arbitral extranjera en la Argentina, habra que equipararla a
una sentencia arbitral argentina; y entonces cabra ejecutarla
segn el derecho procesal argentino, con lo cual, paradjica-
mente, se obtendra un efecto mayor (la ejecutividad) para la
sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensin
de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el re-
conocimiento se lograra la ejecucin, pero pedida la ejecu-
cin no se alcanzara ni siquiera el reconocimiento (?)!
876 ANTONIO BOGGIANO

7. Revocacin de la sentencia "exequaturada" en el proceso

de ejecucin basado en la sentencia de exequtur
La revocacin de la sentencia arbitral alemana por una sen-
tencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del 1041,
inc. I2, n2 6, 2PO, debe ser admitida como excepcin de fal-
sedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria
de la sentencia "exequaturada" (laudo alemn) revoca tam-
bin la sentencia de exequtur argentina dictada en virtud de
aqulla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia ar-
bitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien in-
terpretada, no permitira admitir una excepcin de inhabili-
dad de ttulo, pero s la excepcin de falsedad de la ejecutoria
con motivo del hecho nuevo de la revocacin dictada en Ale-
mania. La sentencia argentina de exequtur slo es constitu-
tiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extran-
jera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral
extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la
sentencia argentina de exequtur, ya que sta slo tiene "ca-
rcter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extran-
jera. De aqu que la revocatoria de la sentencia arbitral extran-
jera pueda fundar una excepcin, de falsedad de la ejecutoria
en el procedimiento de ejecucin de la sentencia "exequatu-
rada", procedimiento que est regido, indudablemente, por
el derecho procesal argentino.

B ) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN

Segn el nuevo art. 519 bis del Cdigo Procesal nacional,

introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrn
ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo C-
digo, esto es, segn el trmite de jexequatur aplicable a las
sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos con-
diciones especiales. Adems del cumplimiento de los requisi-
tos del art. 517, se requiere que la prrroga de jurisdiccin
haya sido admisible conforme al art. 1Q del Cdigo, es decir,
que la convencin arbitral o el compromiso resulten arregla-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 877

dos a este ltimo artculo (a su respecto, ver el cap. V, II,

pgs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones
sometidas a arbitraje sean susceptibles de transaccin (arts.
519 bis, inc. 2S, y 737, C.P.N.).
El requisito del art. l s del Cdigo es aplicable no slo a su-
puestos de prrroga de la jurisdiccin argentina en arbitros
extranjeros, sino a toda prrroga, aun de una jurisdiccin ex-
tranjera en arbitros extranjeros; sta parece ser la interpreta-
cin literal del art. 519 bis, inc. l s . Empero, si no estuviese
afectada la jurisdiccin argentina, cabra admitir la validez de
la clusula arbitral o del compromiso segn el derecho apli-
cable a ellos. As, por ejemplo, si en las jurisdicciones extran-
jeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prrroga de una
controversia puramente nacional, la exigencia del carcter in-
ternacional de la controversia, impuesta por el art. l s de nues-
tro Cdigo, podra ser considerada inaplicable. A esta inter-
pretacin, aunque no literal, puede juzgrsela razonable, al
limitar la aplicacin del art. 1Q tan slo a los casos de prrroga
de jurisdiccin argentina en arbitros que acten fuera del pas,
o, incluso, de una jurisdiccin extranjera en arbitros que ac-
ten en la Argentina.
Un aspecto de gran relevancia es la adecuacin del laudo
extranjero al orden pblico del derecho argentino (arts. 519
bis y 517, inc. 42, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte
los principios fundamentales del derecho material argentino
ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de tran-
saccin. Se tratar, por lo general, de los fundamentos esen-
ciales del derecho patrimonial y, en la gran mayora de las si-
tuaciones prcticas, del derecho de las obligaciones.
Empero, el laudo tambin deber respetar las normas de
polica de aplicacin exclusiva vigentes en el pas en donde
se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever
que los tribunales argentinos no ejecutarn un laudo que con-
sagre una violacin de normas argentinas sobre exportacin
o importacin.
Adems, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le re-
conocera validez a un contrato celebrado para violar normas
878 ANTONIO BOGGIANO

de polica sobre importaciones o exportaciones de un tercer

pas ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C, 301;
tambin sentencia del Bundesgechthof'del 22 de junio de
1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de Pars, en sen-
tencia del 12 de julio de 1974, obiter, consider que denegara
el exequtur de. un laudo si violase el orden pblico estadou-
nidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage,
1975, pg. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Cdigo Civil conducira al mismo resultado,
pues se puede considerar como un principio del derecho ar-
gentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para
violar las leyes de una nacin extranjera, ni, por consiguiente,
los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco
Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo ven-
cido una licencia brasilea de exportacin y estando prohibi-
do el despacho de la mercadera a la Argentina, la prohibicin
brasilea desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina,
tornando ineficaz'el contrato de venta, segn el art. 1208 del
Cdigo Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Ma-
nuel E. Malbrn, y Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones, ao 11, n s 64, agosto de 1978, con nota del profesor
Goldschmidt).

VI
LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL
LNTERNACIONAL

A ) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex

mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en
particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Ar-
bitraje de la Cmara de Comercio Internacional (ver W. Lau-
rence Craig, William Park y Jan Paulson, International Cbam-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 879

ber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Pa-

rs, 1985, cap. 17.03, cap. 35).
Sin embargo, una crtica profundizada ha destacado las du-
das o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como
un sistema jurdico del cual puedan derivarse obligaciones
(ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria''',
en Le droit des relations conomiques internationales, Liber
Amicorum Berthold Goldman, 1982, pg. 125).
Segn nuestra tesis -de la autonoma material de las partes
en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Dere-
cho Internacional Privado, t. II, pgs. 699 y sigs.; "Internatio-
nal standard contracts. A comparative study", Recueil des
Cours, 1981, I, pgs. 9-113; "International contracts in Argen-
tina", RabelsZ., 1983, n s 3, vol. 47; ver comentarios crticos a
nuestra autonoma material en Batiffol, Revue Critique de Droit
International Priv, 1980, n s 1, pg. 215; Revue Critique, 1985,
pg. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un
sistema jurdico autnomo, o hasta cierto punto "autnomo",
creado por trminos y usos del comercio internacional fuera
de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas
y principios dentro de ellos, en los intersticios y lmites que los
sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada liber-
tad, un nuevo derecho comn del comercio internacional, co-
mn a todos los derechos nacionales.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho in-
tersticial. Es tambin un derecho comn porque puede con-
siderarse aceptado en los lmites de los distintos sistemas na-
cionales de D.I.Pr., no de derecho privado.

B ) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES

Tratar de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso

caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria.
En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los arbitros de la C-
mara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lu-
gar del arbitraje, no haban sido autorizados a laudar como
amiables compositeurs y no haba designado en el contrato
880 ANTONIO BOGGIANO

derecho aplicable. Los arbitros fijaron daos sin basarse en

ningn derecho nacional, sino en los trminos del contrato, la
lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las re-
laciones comerciales. Lex merca toria inclua la regla de indi-
vidualizacin de daos si un contrato haba sido terminado
ilegalmente causando prdidas a la parte inocente.
La actora condenada llev el caso hasta la Corte de Apela-
ciones de Viena, que dej sin efecto el laudo en cuanto al
monto de la condena porque los arbitros no se haban ajusta-
do al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, segn el cual, a falta
de indicacin del derecho aplicable por las partes, el arbitro
aplicar la ley designada por la norma de conflicto que con-
sidere apropiada.
La Corte Suprema revoc la decisin de la Corte de Apela-
ciones considerando que los arbitros no haban violado nin-
guna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre
la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Supre-
ma de Austria consider que los arbitros aplicaron un princi-
pio inherente de derecho privado que no viola ninguna nor-
ma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados
concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria
del 18 de noviembre de 1982 puede vrsela sintetizada en
francs en Journal de Droit International, 1983, pg. 645.
En definitiva, la Corte Suprema de Austria control la apli-
cacin de la lex mercatoria y concluy que no haba sido vio-
lada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He
aqu el carcter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria.
Se puede fijar el lmite no en las normas imperativas de dere-
cho privado, sino en las normas imperativas o de aplicacin
exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra con-
cepcin de la autonoma material, pero en todo caso hay un
lmite para la lex mercatoria.
A nuestro criterio, el lmite est dado por las normas impe-
rativas en casos internacionales y los principios de orden p-
blico del sistema o de los sistemas de D.I.Fr. de los Estados en
los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo ar-
bitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 881

se dict en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos aun

cuando interesa como lugar de control judicial que el lugar
o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En
rigor, los arbitros no deben desentenderse del hipottico re-
conocimiento o desconocimiento de sus laudos en los pases
que interesa. Por ende, sera muy prctico que las partes pu-
dieran acordar algn foro de garanta. Como esto no suele ser
fcil, es importante prever los foros de efectividad normales.
All habr que ver si el laudo no afecta los principios de orden
pblico del Estado de reconocimiento o sus normas de polica
de aplicacin exclusiva o de carcter imperativo en los casos
internacionales. stos son los lmites que la lex mercatoria
debe respetar.
En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Ca-
sacin de Francia del 9 de octubre de 1984, que cas una senten-
cia denegatoria del exequtur del laudo en el caso "Norsolor".
No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitra-
riedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden
pblico, pues afectara el principio de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac, y art. 14, incs. 22 y 39, Cd. Civ.). As, v.gr., si
un laudo fija un dao arbitrariamente, de modo puramente
discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas
del caso y de modo dogmtico, puede causar indefensin a la
parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento
sera excluido por nuestro orden pblico.
El problema crucial de la lex mercatoria es su articulacin
con los diversos sistemas jurdicos nacionales. Obviamente, si
las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden
ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios
de conveniencia, discrecin o inters. Pero si van al arbitro
pueden dudar sobre la observancia espontnea del laudo. Si
ste es observado, la situacin de conflicto o control de un sis-
tema jurdico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecucin de
un juez estatal, el problema de la articulacin o coordinacin
de la lex mercatoria con la lexforien cuestin es decisivo. Na-
882 ANTONIO BOGGIANO

turalmente,. el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la

lexfori sobre reconocimiento y ejecucin de laudos.
Adems, la gran mayora de los arbitros internacionales di-
fcilmente mandaran cumplir algo que prohibe la ley del lu-
gar donde debe cumplirse.

C) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO

En cierto caso, el arbitro internacional sueco, el juez Gun-

nar Lagergren, consider que un contrato que prevea pagos
ilegales no poda hacrselo cumplir en el arbitraje internacio-
nal. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una so-
ciedad britnica para obtener un contrato con el gobierno ar-
gentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior
oferta. El deba recibir el 10% del precio del contrato por sus
servicios. De ese porcentaje deba hacer pagos selectos a altos
funcionarios del gobierno. Despus de haber obtenido el con-
trato, la sociedad britnica neg toda obligacin de pagar. Se
inici un arbitraje en la Cmara de Comercio Internacional.
Ninguna de las partes aleg ilegalidad. El arbitro sueco, con
sede en Francia, consider que las partes envueltas en un
asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han re-
nunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia
(tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa
(CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, pplicable
lawin international commercial arbitration, 1978, pgs.?5-53-
58; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).
El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden pbli-
co'ha sido expuesto de modo existencial por un experimen-
tado arbitro ingls, P. Sieghart:
"Suppose I have befare me a case ivhere amagent is claiming a commission
from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a
certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both
parties are carefully skating round the rea ofvuhat the agent was actually supposed
to do to earn his commission. Should Ipress them on it? Could it be that the reason
why they havegone to arbitration ratbertban to law isprecisely because that is an
rea they wouldprefer not to discuss in piiblic? Ofcourse, ifl hadpositive evidence
that the agent was supposed to bribe the Minister or even just to encase the
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 883

Minister's wife in expensive furs and jewels / would be bound to dismiss the
proceedings out ofband on theground oflegality, which is not at all what either
of the parties wants me to do.
"In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth?
Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself
(Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pg.
135).

Es el arbitro el servidor de las partes o de la verdad?

En este contexto tambin parece pertinente hacer valer las
consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes
judiciales caractersticas" en los casos difciles (H.L.A. Hart,
The concept oflaw, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pg. 200).

D ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NORMAS

IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO

Segn lo expuesto, la autorregulacin material del contrato

internacional por las partes puede resultar suficiente siempre
que se respete el orden pblico en el sentido antes conside-
rado. Las partes podran limitarse a aquella autorregulacin o
referirse a los principios generales del derecho, excluyendo
cualquier derecho nacional.
Ahora bien, esta poltica contractual es riesgosa. Porque
podra surgir un conflicto acerca de un aspecto muy espec-
fico sobre el cual un principio general no pudiese operar con
suficiente precisin. Aqu se hara necesario aplicar un dere-
cho detallado. Slo en ciertas reglas objetivas del comercio in-
ternacional se cuenta con precisin. Pero fuera de ellas, el ni-
co recurso prctico es un derecho nacional. Por eso no es
aconsejable la exclusin de todo sistema jurdico nacional.
Consiguientemente, las partes pueden querer que su auto-
rregulacin material pueda ser complementada o subsidiada
por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en
todo o en parte por un derecho nacional elegido.
Las partes pueden entonces acordar la eleccin de un de-
recho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregula-
cin por ellas creada. As, v.gr.: En cuanto no est regulado en
884 ANTONIO BOGGIANO

el presente contrato, cualquier controversia ser resuelta se-

gn el derecho X.
El derecho X no rige ntegramente, sino slo en subsidio de
la autorregulacin de las partes. Las partes han excluido todas
las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su
autorregulacin. Mi primer desarrollo de la autonoma mate-
rial en elD.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo
Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comer-
cio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Mal-
brn. En la Rev. Derecho Com.y de las Obligaciones, 1978, pg.
799, la coment Goldschmidt; ver tambin en la I a edicin de
nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pg. 582, y en
la 2- ed., t. II, pg. 846). Posteriores desarrollos en los lugares
antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las par-
tes para excluir normas imperativas del derecha elegido.
En ciertos casos se trata de una exclusin positiva y expresa.
Las partes pueden acordar la eleccin del derecho X, pero no es-
tar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas
de compensacin del Cdigo de las Obligaciones suizo (ver
Cmara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook
Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pg. 131)-
Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el
derecho X con exclusin del art. Z.
Otra modalidad de ejercer la autonoma material de las par-
tes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concor-
dantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en
cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean as
un derecho comn es.pecal excluyendo las normas discor-
dantes. Se debe prever los casos de lagunas.
La lex mercatoria como autorregulacin material o autono-
ma material de las partes en sus ontratos internacionales no
es necesariamente regulacin consuetudinaria. Las partes
pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada
en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los dere-
chos nacionales involucrados.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 885

A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar

en el mbito y lmites de la autonoma material de las partes
en el D.I.Pr.

E ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIN

INMEDIATA O EXCLUSIVA {LOIS DE POUCE)

Los arbitros han de tomaren cuenta y en ciertos casos''apli-

car normas de esta ndole. En primer lugar suelen aplicarlas
cuando estas normas forman parte del derecho nacional ele-
gido por las partes como la lex contractus.
No ha de perderse de vista que los arbitros no tienen una
lexfori que imponga la aplicacin de normas internacional-
mente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente
con exclusin del derecho que ordinariamente sera aplicable
(lex contractus).
Por ello cules normas de aplicacin exclusivas deberan
aplicar los arbitros? Ante todo los arbitros no pueden desinte-
resarse de la efectividad de sus decisiones. Debern estudiar
los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad
de sus laudos. A los arbitros les debe interesar por una impor-
tantsima razn: porque les interesa a las partes. Cabe ponde-
rar entonces los foros de efectividad o los foros interesados.
Si una norma se aplica necesariamente para impedir una
restriccin a la competencia en un mercado parece difcil que
un laudo pueda hacerse valer en la jurisdiccin de aquel mer-
cado si no respeta aquella norma. Existe un inters de aquel
pas en defender su poltica de competencia en el mbito de
su jurisdiccin. Pero tambin existe un inters de las partes en
hacer valer un laudo en tal jurisdiccin. Puede verse en este
contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre
otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view",
1986 Arbitration International, 178 N 3; P. Mayer, "Mandatory
rules of law in international arbitration", 1986, Arbitration In-
ternational, 274, N2 4.
886 ANTONIO BOGGIANO

No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el

distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los
Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Uni-
dos se interesen por las normas imperativas de competencia
vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia
necesitaba ser reconocido all
As tambin -es indudable que un Estado tiene jurisdiccin
legislativa internacional para prohibir o permitir la importa-
cin de mercaderas en su territorio (vase el valioso estudio
de P. Mayer, "Droit international priv et droit intemational
public sous l'angle de la notion de competence", Revue criti-
que de droit international priv, 1979, pgs. 349 y 357, y esp.
pgs. 349 a 388).
As es razonable aplicar una norma brasilea sobre licencia
de exportacin a mercaderas situadas en Uruguay ana que de-
ban importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco
Argentino de Comercio", supra II). -
Sin embargo la preocupacin por el reconocimiento txans-
nacional de un~laudo debe armonizarse con el principio de
derecho internacional pblico y privado que impone un m-
nimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado
que la impone. As no cualquier lugar de reconocimiento for-
zoso puede imponer normas internacionalmente imperativas.
Ha de haber un contacto razonable. La mera situacin de bie-
nes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se
consider insuficiente conexin en una compraventa interna-
cional sometida al derecho holands con todos los contactos
relevantes en Holanda y Alemania segn un laudo de la Ams-
terdam Grain Trade Association (Yearbook CommercialArbi-
tration, 1985, pg. 49).
No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicacin
exclusiva emanada de cualquier jurisdiccin. El laudo no
debe inclinarse ante esas normas slo por su fuerza defacto.
El laudo podra reconocerse en el futuro en otras jurisdiccio-
nes efectivas. Tambin las vigentes pueden ser derogadas. El
laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (vase
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 857

nuestro estudio The Continuanceofa Legal System in Prvate In-

ternational Law, lber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990).
Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta
una norma del carcter imperativo aqu contemplado tiene la
intencin de eludir el cumplimiento de una obligacin inter-
nacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio,
"Criterios para desestimar la separacin jurdica de las socie-
dades annimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795).
Aveces una emanacin o empresa de un Estado puede sos-
tener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta
norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar
alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual
Y.P.F. pretenda la invalidez o inexistencia de todo el proce-
dimiento arbitral en Fallos, 290:458).
En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a
una interpretacin de la causa arbitral que tiene como finali-
dad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal ar-
bitral por arbitros designados por los tribunales del estado
parte en la controversia, destruyendo as la garanta del debi-
do proceso arbitral. Esta garanta slo se efectiviza si los arbi-
tros son designados neutralmente y no por los tribunales del
Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recai-
gan en arbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en "ETPM c. Gas del Estado").

F ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO

RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES
INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"

En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft

m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la
Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3
W.L.R. [1987] 1024) reconoci un laudo dictado en Ginebra
basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los
arbitros, segn el art. 13-3 de las reglas de la Cmara de Co-
mercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable
a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "in-
888 ANTONIO BOGGIANO

ternationally accepted principies of law governing contrac-

tual relations".
Una clusula en los mismos trminos haba sido juzgada
por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval
Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Den-
ning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los si-
guientes trminos:
"I do not believe that tbe presence of such a clause makes tbe whole contract
void ora nidlity. It is aperfectlygood contract. Iftbere is anytbing wrong with the
provisin, it can only be on tbeground that it is contrary to public policyfor parties
so toagree. Imiist say that Icannot see anytbing in public policy to makethis clause
void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not
oust thejurisdiction ofthe courts. It only outs technicalities and strict constructions.
That is what equity did in the od days. And it is wbat arbitrators mayproperly do
today undersuch a clause as this. Even underan ordinary arbitration submission,
it ivas a mistakefor the courts in the beginning to upset awards siinplyfor errors of
law. See what Williams J. and WillesJ. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3
C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for,
asScruttonL.J. said in "Czarnikowc. Roth Schimidts& Co."[192212K.B.478, tbe
partiescan, by express provisin, autborise arbitrators todepartfrom the strictnesses
ofthe law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions,
is valid and offull effect, including the requirement that the arbitrators shall decide
on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, ofcourse,
that this lessens thepoints on which oneparty or the other can askfor a casestated.
But that is no bad thing. Cases stated have been carried toofar. It would be to the
advantage ofthe commercial community that they should be reduced: and a claim
(sic? clause) ofthis kind would gofar to ensure this".

Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donald-

son para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida
que a su juicio haba que responder tres cuestiones cuando la
Corte se enfrenta a una clusula que somete los derechos de
las partes sern regidas por algn sistema "jurdico" que no es
el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria mo-
dificacin de ese derecho. stas fueron las tres cuestiones:
1. Did the parties intend to crate legally enforceable rights and obligations?
Ifthey did not, there is no basisfor the intervention ofthe coercive power ofthe
state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally
enforceable rights and obligations may be expressed"This agreement is binding
in honour only" or it may be impliedfrom the relationship between the parties
orfrom thefact that the agreed criteriafor the determination of the parties' rights
and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basisfor
the creation of such rights and obligations.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 889

2. Is tbe resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforcea-

ble contract?
This questions assumes that theparties intended to crate a legally enforceable
relationsb ip, butis addressed to theproblem ofwbether the terms ofttyeir agreement
are too ancertain to produce siich a result. Hoivever, given that this was the intention
of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle infinding defects; but,
on the contrary, the court shoidd seek to apply the od maxim o/English law, 'verba
ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat'-. per Lord Wrigbt in 'Hillas &
Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147L.T. 503, 514. In this context another maxim is
relevant "id certum est quod certum reddipotest" and there is a vital distinction
between an agreement to agree infuture and an agreement to accept tertns to be
determined by a thirdparty. The former cannot and the latter canjorm the basis
for a legally enforceable agreement.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive
powers ofthe state?
Consderations oj public policy can never be exhaustively defined, but they
should be approachedwith extreme caution. AsBurroughJ. remarked in "Richard-
son c. Mellish " (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other
pointsfail". It has to be shown that tbe enforcement ofthe award would be clearly
injurious to tbe public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive
to the ordinary reasonable andfully informed member ofthe public on whose behalf
the powers ofthe state are exercised.
Asking myselfthese questions, I am left in no doubt that theparties intended to
crate legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the
award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of
whetherthe agreement has the requisite degree ofcertainty. By choosing to arbtrate
under the rules ofthe ICC. and, in particular, article 13-3, theparties have left
proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the
cholee to national systems of law. I can see no basis for concluding that the
arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this
was a matter of considerable importance to those engaged in international
commerce. But it would appearthat in the instant case the decisin ofthe arbitrators
restedprimarily, ifnot exclusively, onfindings offact including afinding that there
was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its
contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable. , '..
Creo que esta posicin va ms all que nuestra tesis de la
autonoma material en cuanto admite, aparentemente, que los
derechos y obligaciones puedan ser vlidos aun sin referencia
a un sistema jurdico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la
autonoma material en caso de una seria modificacin de un
derecho estatal, que en la autonoma material se producira
890 ANTONIO BOGGIANO

mediante la derogabilidad de las normas imperativaspara ca-

sos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones
contractuales en la intencin de las partes de crear legally en-
forceable rights and obligations.
l a palabra legally es algo equvoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
Cual sera el fundamento de tales obligaciones?
Un comn denominador de principios subyacentes a los
derechos de varias naciones aplicables a relaciones contrac-
tuales. Sera la lex mercaloru
O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisin se bas principal-
mente en fundamentos de hecho.

G ) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES

1. laudo arbitral y reconocimiento estatal

Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera even-
tual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el. pro-
blema sigue un curso distinto. Habra que estudiar entonces si
es posible o tiene inters ver los laudos desde una ptica com-
pletamente extraestatal. Entonces sera interesante ver si los
arbitros pueden ser considerados como rganos que deben
aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un
sistema jurdico (Hart, The concept oflaw, ob. cit., pgs. 97 y
sigs.), o como rganos jurisdiccionales de la societas mercato-
rum a la luz de una concepcin definitoria de un ordenamien-
to jurdico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por
Lagarde, Approche, cit. supra, cap* XVIII, 1, B).

2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo

No hay reglas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin que impongan un control sobre el Derecho que aplica
el laudo. Esto es as, hasta cierto punto. Pero en principio el
 AKBITRAJEOOi^aALlPTrEENAaONAL 891

derecho estatal argentino no impone a un arbitro internacio-

nal la obligacin de laudar sobre la base de un derecho esta-
tal. Empero, existe la distincin entre el arbitro de derecho y
el arbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el
problema de saber si un arbitro ha excedido su funcin si ac-
ta laudando como amigable componedor cuando no le fue
conferido ese poder y slo pudo laudar como arbitro inris. En
este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por
haber excedido los trminos del compromiso. En cambio, en
la amigable composicin cabe la aplicacin de la lex merca-
toria o los principios generales de Derecho. Se plantea una di-
ficultad cuando las partes han designado rbilros de Derecho,
pero no han designado el Derecho aplicable. Pueden los ar-
bitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los
principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un
derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no
permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mer-
catoria a falta de designacin del Derecho aplicable por las
partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en
la aplicacin del Derecho que hubiere violado el principio del
debido proceso, causando indefensin a una parte o que afec-
tase los principios de nuestro orden pblico o alguna norma
de aplicacin exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el
arbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando
a ste no se le hubiere impuesto la aplicacin de un determi-
nado derecho estatal o determinable por el arbitro siguiendo
algn criterio fijado por las partes. En este ltimo caso el laudo
debera ajustarse al Derecho determinado o determinable, a
fin de garantizar la defensa de las partes, que se vera afectada
si ellas haban ajustado su conducta a alguna regla suficiente-
mente precisa del Derecho que el arbitro deba aplicar y luego
el laudo prescindiese de aquella regla.
Esta solucin parece armonizar con la sentencia de la Corte
de Casacin francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c.
Ann Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Si-
892 ANTONIO BOGGIANO

rey, 1985, pg. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra fran-
cesa que el profesor Goldman haba considerado en la Rev.
Arbitrage, 1983, pg. 839, "Une bataille judiciaire autour de la
lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicacin de
la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia in-
ferior como "droit mondial d'une validit incertaine".

H ) LA SOCIETASMERCATORUMY ~EL ARBITRAJE

Quines son los sujetos productores de la lex mercatoria

en la llamada societas mercatorum?
Ante todo, hay que dirigir la atencin a las fuentes de las
condiciones generales que pueden originarse en la predispo-
sicin de una empresa ms o menos grande, de una asocia-
cin profesional de empresarios o de organizaciones interna-
cionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro
"International standard contracts. A comparative study", Re-
cueildesCours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113, esp. pgs. 17-20).
Ahora bien, nuestra primera observacin consiste en que
las empresas entran en competencia comercial y cada una
puede establecer su cdigo de condiciones generales. De ah
nace el fenmeno conocido como la batalla de formularios
(ver International Standard Contracts, cit, pgs. 28 y sigs., y
la bibliografa all citada).
Adems, las condiciones standards son limitadas a deter-
minada profesin. As los formularios de GAFTA se limitan al
comercio de ciertos productos.
Cabe tambin sealar la rivalidad y el eventual conflicto entre
asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalida-
des ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex merca-
toria et practique des contrats intern^tionaux: l'esprience fran-
caise", en Le contrat conomique intemational, Bruselas-Paris,
pgs. 171 y sigs., especialmente pg. 175, nota 9.
Tambin habra que examinar la homogeneidad de trmi-
nos y prcticas sobre comercios de productos muy distintos.
Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie,
como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 893

Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos polti-

co-econmicos en que se desarrolla el arbitraje. Sera intere-
sante contar con estudios comparativos de la observancia por
todos estos arbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart)
que los rena en torno de algunas fuentes de autoridad co-
mercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen
las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph.
Kahn (ob. cit., pg. 173)- Considerando el problema de las
euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros,
los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, slo
los primeros constituyen un grupo homogneo, lo cual cons-
tituira un lmite para la generacin de un hecho material es-
pontneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme
y aceptable por los distintos interesados qu derecho o reglas
aplicaran los arbitros en un litigio? Los arbitros estn enraiza-
dos en la comunidad del negocio y de los intereses de las di-
ferentes partes que all intervienen. Es posible entonces que
los arbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex
mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las
euro-obligaciones. Son comparables los Estados modernos a
algunos sujetos del comercio internacional en modo que pue-
da justificarse un orden jurdico entre estos sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los de-
rechos estatales internos y que el D.I.Pr. est a su disposicin
para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del
comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales
reglas de la lex mercatoria incorporndolas en sus contratos
o se refieren a la equidad y dan poder de amiables composi-
teursa sus arbitros, entonces parece advertirse una tendencia
de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que
se afecte el orden pblico de los sistemas jurdicos estatales
ante los cuales se busca reconocimiento. Los lmites, tericos
y prcticos, a nuestro juicio estn dados por los lmites a la au-
tonoma de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
894 ANTONIO BOGG1ANO

Los lmites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a

la autonoma de las partes, sirven para equilibrar los posibles
excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuer-
za de los llamados pouvoirs conomiques prives (Rigaux, Droit
public et droit priv dans les relations internationales, 1911,
pg. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un
encuadre jurdico estatal que delimita las normas creadas por
aqullos y a la vez que presta un marco de articulacin o in-
cordinacin en el derecho estatal, ante el cual aquella autorre-
gulacin internacional de las partes es susceptible de recono-
cimiento.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y dere-
cho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en jur-
gen Samtleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des
Mecosur, Einberblik Rebelsz, T. 63 (1999), pgs. 1-69.

LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO

APLICABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA
CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
A propsito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Pars del 13 de julio de 1989 in re "Compaa Valenciana de
Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".

A ) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO

INTERNACIONAL

Segn el art. 13 del Reglamento, a falta de eleccin del de-

recho aplicable por las partes, el arbitro aplica la ley designa-
da por la norma de conflicto que l juzgue apropiada, tenien-
do en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los
usos del comercio.
Es de advertir que el arbitro puede investigar con autono-
ma "la norma de conflicto apropiada" para determinar el de-
 ARBITRAJE COMEEOAIJNURNAaONAL 895

recho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material

apropiado" o la proper law of the contraer sino la norma de
conflicto apropiada. Vase el estudio de este aspecto por el
profesor H. Batiffol "La loi approprie au contrae en Le droit
de relations conomiques internationales. tudes qffertes a B.
Goldman, 1982, pgs. 1 y 55.
El carcter "apropiado" o adecuado de una norma de con-
flicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de con-
templar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro
modo es difcil entender el sentido que se ha querido asignar
a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto.
Aunque es verdad que podra interpretarse que se trata de in-
vestigar la norma de conflicto individual que, en concreto, re-
sulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones
materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre
estas influencias materiales en el funcionamiento normal de
las normas de conflicto.
Adems, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la
aplicacin acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vincu-
lados al caso, siguiendo un mtodo conflictualista comparati-
vo. Tambin se han investigado los principios generales de
D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".
Aparentemente los arbitros toman en cuenta la norma jur-
dica que corresponde a una legtima expectativa de las partes
(Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au
fond en matire d'arbitrage commercial international", Tra-
vauxducomittfrangais de droit internationalpriv, L 1984-5,
1987, pgs. 81 y sigs.).
Tambin se toma en cuenta la regla ms apropiada a las ne-
cesidades del comercio internacional.

B ) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ESTRECHAMENTE

VINCULADO A l LITIGIO

A falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el

arbitro puede acudir a la metodologa de investigacin de los
896 ANTONIO BOGGIANO

contactos o conexiones ms relevantes del caso con un dere-

cho estatal. Se trata del mtodo de eleccin, del mtodo con-
flictualista.
Ahora bien, se plantea la siguiente cuestin de gran impor-
tancia terica y prctica. Puede el arbitro considerar que re-
sulta impracticable, imposible o gravemente difcil hallar un
derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aqu el mto-
do? Puede considerar que el mtodo conflictualista es aplica-
ble sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un
contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con
equivalente fuerza localizadora, puede el arbitro considerar
que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodo-
loga de solucin, no conflictualista? Cul es el sentido que
corresponde al art. 13 del Reglamento?
Puede el arbitro acudir entonces, luego de haber ensayado
el mtodo de localizacin por conexiones objetivas relevan-
tes, acudir a la lex mercatoria?
En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de Pars in-
dicado en el subtitulo (ver Revue critique droit intemational
priv, 79 (2), 1990, avril-juin, pg. 305), aqulla consider para
decidir el litigio que el derecho ms apropiado era la lex mer-
catoria, entendida segn el propio arbitro como el conjunto
de reglas y principios consagrados como regla de derecho en
el comercio internacional. El propio arbitro examin, juzgn-
dolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de cone-
xin propuestos por las dos leyes nacionales cuya competen-
cia podran ser contempladas (la ley espaola y la ley de
Nueva York). Adems, interpretando la voluntad tcita de las
partes, el arbitro ha estimado soberanamente que ellas haban
entendido excluir la aplicacin tanto del derecho espaol
como del derecho neoyorquino y aun del derecho ingls en
general.
Consider que en el caso, segn el reglamento de la Cma-
ra, el arbitro no estuvo obligado, para determinar la ley apli-
cable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes
de una determinada legislacin, pudiendo referirse a los prin-
cipios generales de la materia.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 897

Consider que aplicando esos principios e investigando la

conexin ms caracterstica del litigio con un conjunto de re-
glas de fondo, teniendo en cuenta su calificacin, el arbitro
examin los diferentes criterios de conexin invocados y ha-
biendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en
vista era suficiente para justificar una competencia legislativa
precisa, decidi aplicar el conjunto de principios y usos del
comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de ca-
rcter internacional con vocacin, a falta de una competencia
legislativa determinada, a aplicarse a la solucin de tales liti-
gios. Por ello estim que el arbitro se ajust a la misin de la
que fue investido.

C ) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CONFLICTUALISTA

PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE?

Al parecer el reglamento de la Cmara Comercial Interna-

cional impone la investigacin de un derecho estatal aplica-
ble. Impone la bsqueda y aplicacin de una norma de con-
flicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestin parece plantearse acerca de si el arbitro puede
considerar mediante un mtodo conflictualista que el derecho
ms prximo al litigio no es un derecho estatal interno en
cuestin sino un derecho internacional identificado como lex
mercatoria.
Desde esta ptica la lex mercatoria podra elegirse en pie
de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe ad-
vertir que esta posibilidad significara o significar una fuerte
tendencia a preferir la aplicacin de la lex mercatoria como
ms prxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal,
tratndose de un contrato del comercio internacional.
Habra una regla de conflicto materialmente orientada ha-
cia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el mtodo
conflictualista quedara disuelto en su virtualidad de localiza-
cin del caso y slo se convertira en un contacto o conexin
fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo
de la lex mercatoria producira una derogacin o prescinden-
898 ANTONIO BOGGIANO

ca indirecta del mtodo conflictualista. Se producira una su-

peracin automtica o casi automtica del conflictualismo.
No es fcil ver en el art. 13.3 y 5Q del Reglamento de la CCI
una concepcin amplia de la palabra loi, law o derecho que
incluya la lex mercaoria pues sta parece estar incluida en la
referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio. Es
muy difcil pensar en la lex mercaoria no integrada por los
usos del comercio.

D ) LEX MERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATA1

No es fcil precisar el contenido y alcance de la ex merca-

torio. Algunas concepciones la disuelven o reducenal espritu
de equidad. Q. D. Bredin, "La loi du juge" en tudesoffertes
B. Goldman, cil., pg. 27). Otras concepciones pueden disol-
ver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones econ-
micas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el pe-
ligro de confundir la nocin de lex mercatoria y de tornarla
intil. (Ver -el estudio de lord Justice Mustill, "The New lex
mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum,
Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria po-
dran dejar flotando una seria duda. Al aplicarla lex mercato-
ria, el arbitro sigue aplicando el derecho o resuelve en equi-
dad o con criterios jurdicos de tal latitud, flexibilidad,
imprecisin, que se hace difcil distinguirlos de la equidad o
de la libre apreciacin del arbitro? Si ste ha sido designado
sin poder para resolver conforme a equidad, puede hacerlo
sega la* lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. Puede afirmarse el
carcter jurdico de la lex mercatoria? Esta, pregunta abre una
problemtica difcil de filosofa del derecho (vase el estudio
de B. Oppetit, "La notion de source du droit etle droit du com-
merce internationar, en Archivesdephilosophie du droit, L27,
1982, pgs. 43 y sigs.).
Anuestro modo de verhay una relacin particular entre la au-
tonoma material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 899

A nuestro juicio la autonoma material de las partes propia

de los negocios del comercio internacional podra dar a la lex
mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamen-
te preciso y, adems, una relacin de coordinacin estable
con los diferentes derechos estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no
excluye los principios, ni los usos del comercio internacional.
Pero stos pueden verse muy ligados a los derechos estatales
internos o al derecho internacional. En cuanto a los princi-
pios, basta observar que la autonoma de las partes, la buena
fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivin-
dicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos, l o s usos,
pocas veces acreditados, tambin son recibidos en los .dere-
chos estatales. Tal recepcin puede nacer pensar en Ja nece-
sidad de un tercer derecho, Ja lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida
de la lex mercatoria. Con una aplicacin al caso ponderando
razonablemente todas sus circunstancias para que pueda ha-
llarse una derivacin razonable. Pero no deja de aparecer en
el horizonte el problema de los conflictos de principios y la
necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del arbitro que
las partes no han querido consentirle con clusula de amiga-
ble composicin.

E) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO

En una clebre sentencia de la Corte de Apelaciones ingle-

sa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The
Weekly LawReports, /XI/1987), consider que al elegir el ar-
bitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13-3,
las partes han dejado el derecho aplicable a la decisin de los
arbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurdicos nacionales.
No hay fundamento para concluir que la eleccin por los arbi-
tros del derecho propio como un comn denominador de prin-
cipios subyacentes a los derechos de las distintas naciones apli-
cables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el
mbito de la eleccin que las partes dejaron a los arbitros.
900 ANTONIO BOGGIANO

Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que

probablemente se limitaba a admitir que el arbitro hiciese una
interpretacin equitativa y no estricta de las clusulas del con-
trato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c.
Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord
Denning, M.R.).
Tal interpretacin no equivale a excluir la jurisdiccin de los
tribunales. Slo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas.
En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por
el derecho positivo para la interpretacin de los contratos (art.
218, inc. 3Q, Cd. Com.).

SVII
LA CONVENCIN DE NUEVA YORK DE 1958
SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LA UDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS

A ) DECLARACIONES BE LA REPBLICA ARGENTINA

La ley 23-619 aprob la Convencin de Nueva York sus-

cripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (vase el vol.
Tratados Internacionales) y declar que aplicar la Conven-
cin al reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamen-
te. Tambin declar que slo la aplicar a los litigios surgidos
de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales por su derecho interno.
4

B ) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO

' CONTRATANTE

Cada Estado contratante reconocer el acuerdo arbitral en

los trminos del art. II de la Convencin (sobre la cual puede
verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New
York rbitration Convention of1958, 1981).
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 901

Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de

los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo-arbitral en el sen-
tido de la Convencin, remitir a las partes al arbitraje, a ins-
tancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuer-
do es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, prr. 32).
La norma de la Convencin, a nuestro juicio prevalece fren-
te a la norma procesal local segn la cual se requiere la for-
malizacin de un compromiso (art. 742, C.P.N.).
Sea que exista clusula compromisoria incluida en un con-
trato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los trmi-
nos del art. II, prrafos primero y segundo de la Convencin.
Basta tal acuerdo para la remisin de las partes al arbitraje se-
gn el tercer prrafo. Aunque el acuerdo sea una clusula
compromisoria.
No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convencin.
Ello conspirara contra la seguridad del trfico. No se debe
desdibujar la Convencin con normas locales. Aqulla tiene
una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac). As, un tribunal
argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola cons-
tatacin de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.
En cuanto a la autonoma de la clusula arbitral y a la con-
siguiente competencia del arbitro para decidir sobre su propia
competencia el art. II de la Convencin las garantiza.
En cuanto a la autonoma, validez y eficacia de la clusula
arbitral, la Convencin establece norma de conflicto alguna
para determinar el derecho aplicable a la validez substancial.
Habr que estar al derecho que las partes han elegido como
aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podra entenderse que las
partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no
hay modo de establecer el derecho al que las partes han so-
metido expresa o tcitamente el acuerdo arbitral, porque no
hay indicacin a este respecto, regir la ley del pas en que se
haya dictado la sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio,
que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", segn el art.
V, 1.a) de la Convencin.
902 ANTONIO BOGGIANO

C ) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral

debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de
tos extremos indicados en el art. V para que se desconozca el
laudo. El requirente nada tiene que probar con relacin a la
validez del laudo formalmente presentado por aqul segn el
art IV de la Convencin.
La primera causal de desconocimiento es la invalidez del
acuerdo arbitral a que se refiere el art. TI segn las normas que
establece el. art. V, 1, a, antes consideradas.
Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea vlido en
virtud de una ley. /Cabe pensar que las partes o el arbitro ha-
yan sujetado el acuerdo a la lex mercatora, a los principios
generales del Derecho, a los usos del comercio internacional,
a. los principios y reglas comunes a varios sistemas jurdicos
o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal?
Aparentemente La Convencin se refiere a la ley de un pas.
Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir
que el arbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Natural-
mente esto queda excluido si las partes eligen un derecho es-
tatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal eleccin
por las partes.
Adems, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el lau-
do puede sostener que no ha sido debidamente notificada de
la designacin del arbitro o del procedimiento arbitral o que
no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus me-
dios de defensa.
Debidamente notificada no necesariamente significa notifi-
cada segn la ley procesal local (art. III) sino que bastar una
razonable va de hacer saber y posibilitar razonablemente el
conocimiento segn un criterio rrfs flexible de la Conven-
cin. Flexible pero seguro y acorde con la garanta de defensa
(art. 18, Const. Nac).
Los ines. c, d, y e se refieren a decisiones no comprometi-
das, a defectos de constitucin del tribunal arbitral y a anula-
cin o suspensin del laudo por una autoridad competente
 AfiBITRAJE CONffiROAL INTERNACIONAL 903

del pas en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa

sentencia.
El desconocimiento podr provenir tambin de la insus-
ceptibilidad de arbitraje del diferendo segn la tey del pas en
donde se pide el reconocimiento y la ejecucin, es decir la
inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario
al orden pblico del pas de reconocimiento.
El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si an no
es obligatorio significa que es susceptible de algn recurso
que debe considerarse con efecto suspensivo en el pas don-
de se dict el laudo o de alguna accin con ese efecto en ese
pas o del pas "conforme a cuya ley" se dict la sentencia art
V, 1, e).
Si, pese a que la accin o el recurso no tienen de suyo efec-
to suspensivo/pero se decreta esa suspensin de acuerdo a la
decisin de autoridad competente, podr denegarse el reco-
nocimiento de la sentencia.
Mientras exista suspensin de efectos del laudo podr de-
negarse su reconocimiento y ejecucin, pues no puede obli-
gar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.

D ) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS NTERNACIONALMENTE

ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"

Podr dudarse acerca de la contradiccin con el orden p-

blico de un laudo fundado, no en un derecho nacional deter-
minado, sino en los "principios intemacionalmente aceptados
al derecho contractual". Al parecer se est considerando que
tal contradiccin no se produce si las partes intentaron crear
derechos y obligaciones jurdicamente vinculantes y si el con-
trato era suficientemente derto (sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National
Oil C.A.", en The Weekly LawEeports 1987 (1023)).
Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo
para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece
la aceptacin de trminos o clusulas a determinar en el futu-
904 ANTONIO BOGGIANO

ro por terceros. Sobre este ltimo parece no haber dudas acer-

ca de su carcter jurdico.

E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPBLICA
DE BOLIVLA Y LA REPBLICA DE CHILE

La ley 25.223 aprob estos acuerdos {B.O., n s 29.308, 5 de

enero de 2000), pendientes de ratificaciones.
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de
los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio
Boggiano, "Los mtodos de determinacin del derecho aplicable se-
gn el reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Interna-
cional. Comentario a propsito de la sentencia de ia Corte de Ape-
laciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re 'Compaa Valenciana
de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-
975/979; Roque Caivano, "La supremaca de los tratados y el arbitra-
je internacional enla jurisprudencia de la Corte", JA., 1998-1-565;
"La nueva ley brasilea de arbitraje: Un progreso con limitaciones",
JA., 1998-1-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visin desde la pers-
pectiva brasilea", JA., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Re-
curso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Interna-
cional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones
extranjeras. Relacin entre el derecho nacional y el internacional"
(Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicacin de
la Convencin de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-
161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal
de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el pro-
cedimiento arbitral espaol", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Ra,
"Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los Estados
Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justi-
cia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847;
Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solucin de futuro", L.L.,
1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje inter-
nacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B, pgs. 732-736; Roque
J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de
un fenmeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita me-
 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 905

jorar su legislacin sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino

Rizzo y Raquel Elena Rodrguez, "El arbitraje"es una solucin efi-
ciente de conflictos en el mbito del Mercosur?", 11., 1994-B-
769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su
poca utilizacin y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216;
Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de
la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las me-
didas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A.
Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener me-
didas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C-
1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancion su nueva ley de ar-
bitraje", L.L., 1998-A-999/1006; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como
medio para la solucin de controversias en el Mercosur: marco nor-
mativo. Caractersticas", 11., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein
de Crdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional",
L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial in-
ternacional del Mercosur (Autoridad para nombrar arbitros)", 11.,
1999-C-929-932.
APNDICE
 V

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

1
CONCEPTO Y SISTEMA

JURISDICCIN Y DERECHO APLICABLE

Y RECONOCLMIENTO DE SENTENCIA

No puede afirmarse con ninguna certeza una definicin del llamado

derecho penal internacional o del derecho internacional penal. Trata-
remos de dar seguidamente a esta indisciplinada materia algn orden
metodolgico que permita comenzar a construir una disciplina.
Podramos concebir una definicin programtica segn la cual el
derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a
solucionar razonablemente los casos multinacionales de derecho
penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales.
Conceptualmente, puede comprenderse una metodologa de au-
tolimitacin del mbito espacial de aplicacin de las normas pena-
les materiales, si los Estados no aplican derecho penal extranjera su
tarea consistir en delimitar la esfera de validez espacial d Is ley
penal propia. Si sta es aplicable existe jurisdiccin internacional
penal. Si no es aplicable no hay jurisdiccin propia. De la ley y la
jurisdiccin extranjera nada cabe considerar. Tan slo cabe delimi-
tar el mbito de aplicacin de la propia ley penal con respecto a los
lugares sometidos a la jurisdiccin del propio Estado.
Ahora bien, como cada Estado hace lo mismo podra haber con-
currencia o carencia de leyes aplicables.
En este sentido jurisdiccin y ley aplicable siempre se renen
porque la ley se aplica en jurisdiccin propia.
910 ANTONIO BOGGIANO

Pero podra pensarse en algn criterio delimitador de la ley pe-

nal con carcter multilateral y no slo unilateral. Podra pensarse
que a una conducta multinacional se aplicar la ley de tai o cual lu-
gar para definir su "penalidad" en sentido material. As podra haber
normas de conflicto multilaterales en materia penal.
Adems podra haber una ley penal comn unificada por trata-
dos internacionales para ciertos delitos (v.gr. iuris gentium). Este
mtodo de unificacin material as como el mtodo conflictualista
disociara la ley aplicable de la jurisdiccin.
Para realizar las soluciones se requerir auxilio o cooperacin in-
ternacional. Esta cooperacin para proceder pone en tela de juicio
la extradicin y otros medios de auxilio.
Por cierto, cabe tambin pensar una cooperacin no slo*para
proceder sino tambin para resolver. Una coordinacin de jurisdic-
ciones nacionales o la creacin de una jurisdiccin supranacional
son alternativas posibles."No ha de olvidarse que el art. 118 de nues-
tra Constitucin Nacional se refiere a los delitos cometidos fuera de
los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes.

11
AUTOJJMITACIN UNILATERAL DE LA LEY PENAL
SEGN EL PRINCIPIO TERRITORIAL

Se ha considerado al principio territorial como fundamento de la

autolimitacin unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la
jurisdiccin propia. Pero la cuestin no est libre de ambigedades.
En primer trmino, el art. 1Q del Cdigo Penal autolimita su m-
bito de aplicacin arios delitos cometidos en los lugares sometidos
-a la jurisdiccin de la Nacin Argentina.
Ahora el concepto de lugares sujetos a la jurisdiccin argentina
debe desprenderse del derecho internacional pblico. Naturalmen-
te quedan sujetos la tierra, los ros limtrofes segn los tratados de
divisin. En caso de guerra la jurisdiccin nacional se extiende al l-
mite ocupado por el ejrcito segn el art. 120 del Cdigo de Justicia
Militar. Empero esta norma debe ajustarse al derecho internacional
pblico. Tambin estn sujetas las aguas jurisdiccionales, el subsue-
lo y el espacio areo, las naves pblicas. Las privadas quedan so-
 APNDICE 911

metidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar y al principio te-

rritorial cuando estn en aguas jurisdiccionales.
La Corte Suprema en el caso "Basilio, Adam" (Fallos, 25:189) con-
sider competentes a los jueces argentinos para juzgar un homici-
dio cometido a bordo de un buque mercante griego surto en el
puerto de Buenos Aires.
Los lugares que ocupan las embajadas extranjeras acreditadas es-
tn sujetos a la jurisdiccin argentina.
Por cierto la ley penal argentina define cundo un delito es co-
metido en jurisdiccin argentina. El concepto de comisin del delito
cae tambin bajo el mbito del principio territorial. Si un derecho
penal extranjero considerase que un delito se na cometido en juris-
diccin argentina pero el derecho penal argentino no lo calificare as,
la ley argentina no seria aplicable.

111
DELIMITACIN DE LA LEY PENAI APLICABLE
SEGN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

Un delito cometido fuera de la jurisdiccin argentina puede que-

dar sometido a la ley penal argentina cuando sus "efectos deban
producirse" en jurisdiccin argentina. No se trata de los efectos t-
picos requeridos para que el delito sea cometido, pues entonces
caera bajo al autolimitacin del principio territorial.
He aqu un problema de posibles conflictos de leyes penales. La
ley del pas de comisin del delito y la ley o las leyes donde deban
producirse sus efectos. Una pluralidad de leyes.
No se trata de los efectos tpicos. Pero tampoco podra contem-
plarse cualquier efecto extratpico. Esto podra conducir a una apli-
cacin exorbitante de la jurisdiccin argentina. Debe tratarse de
efectos que lesionen un inters institucional argentino. As ocurre
con los delitos contra la seguridad del Estado, la falsificacin de su
moneda, ttulos, sellos.
As, en el caso "Fuentes, Francisco" fallado por la Cmara Federal de
la Capital el24 de septiembre de 1943 (M-, 1943-IV-410, notalazcano)
una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva
York perjudicaba el patrimonio de la Flota Mercante del Estado.
912 ANTONIO BOGGIANO

No son efectos felevantes los'que afectan bienes argentinos o de

nacionales o domiciliados en la Argentina sino son bienes de inte-
rs institucional.
El principio real ha de interpretarse restrictivamente en vista del
principio general territorial.
El delito de bigamia ha dado lugar a una evolucin jurispruden-
cial que es necesario tener en cuenta por su valor interpretativo ge-
neral del principio de defensa.
En un comienzo se consider que una bigamia cometida en el
extranjero daba origen a la jurisdiccin argentina.
As, una bigamia cometida en Italia (G.F., t. LVIII, pg. 548,
16/X/1925, caso "Ciesco"). Tambin en el caso "ngel Vzquez",
G.F., t. LXXI, pg. 92, 28/X/1927, G.F., t. CXII, pg. 191, 21/DC/1934.
Tambin el plenario Nataie, 25/W1928, J.., XXVIII, pg. 211. En
contra, el plenario del 13/IV/1943, S. B., A. y tambin el plenario del
21/VIII/1959, R. A.
No es posible admitir que el efecto signifique cualquier efecto o
consecuencia porque entonces la ley argentina podra considerarse
aplicable a todos los delitos del mundo, o al menos a los delitos que
puedan tener eventuales efectos en el pas. Al parecer se trata de los
efectos que necesariamente "deban producirse" en el pas.
Ello significa que la interpretacin restrictiva debe conducir a
considerar los efectos que exclusivamente lesionen derechos o in-
tereses garantizados por las leyes argentinas.
Tal criterio de conexin puede desprenderse de los arts. 2 y 10 del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
Cuando el delito se comete en un Estado pero slo lesiona de-
rechos o intereses garantidos por otro Estado, ste tiene jurisdiccin
para juzgar y penar.
' H e aqu una norma de conflicto bilateral en materia penal que
deroga el criterio de autolimitacin territorial.
Si el delito se ha cometido en un Estado pero sus efectos slo de-
ben producirse en otro, ste tiene jurisdiccin.
Si el delito cometido en un Estado slo produce efectos en otro
el principio de autolimitacin territorial queda exceptuado por la
norma de conflicto multilateral que concede jurisdiccin para juz-
gar y penar al pas del lugar donde todos los efectos se producen.
Este pas tiene un fuerte y razonable inters en defender su orden
jurdico realmente lesionado.
 ""APNDICE 913

V
As vase sentencia de la Cmara Nacional en lo Penal Econmi-
co, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor".

IV
LEY NACIONAL DEL ACUSADO

Cuando se deniega la extradicin de nacionales por delitos pre-

suntamente cometidos en el exterior habr que juzgarlos ante los
tribunales del pas (art. 5S, ley 1612).
Este criterio de conexin con el derecho penal argentino por ra-
zn de la nacionalidad del procesado no slo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una
desvinculacin del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdiccin
exorbitante y dbil que, al denegar la entrega del nacional, torna difi-
cultosa la investigacin de un hecho cometido en el extranjero.
El foro de nacionalidad puede convertirse as en un injustificable
foro de refugio.

V
DEUTOS "IURIS GENTIUM"
EL CASO PINOCHET

Los delitos contra la humanidad, como el genocidio, pueden

considerarse delitos convencionalmente uniformes. Podr hablarse
de un derecho penal uniforme o comn a todas las naciones. Son
delitos contra el derecho de gentes segn el art. 118 de la Consti-
tucin Nacional.
La norma penal substancial o material uniforme puede aplicarse
por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier
jurisdiccin puede condenar el delito.
Estas normas materiales uniformes de derecho penal general-
mente son objeto de una convencin internacional (v.gr. Conven-
cin sobre el genocidio del 9 de diciembre de 1948).
Acerca de la Convencin sobre la Tortura y la Inmunidad de los
ex jefes de Estado ver el clebre caso Pinochet y nuestro comentario
en Boggiano, DerechoInternacionalPrivado, 1.1, 4a ed., 2000.
914 ANTONIO BOGGIANO M

- ' vi I
RECONOCIMIENTO DE ' 1
SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS 1

No debe considerarse el reconocimiento de sentencias extranje- "

ras en materia penal desvinculado de los criterios antes expuestos. "
En el mbito de aplicacin de la ley penal argentina, segn ei
principio territorial, no cabe el reconocimiento.
En el mbito del principio real, si los efectos del delito se vincu-
laron slo con la jurisdiccin argentina, sta es excluyente de toda
otra extranjera.
Pero es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras que no invaden la jurisdiccin argentina exclusiva y exclu-
yente. El principio de la nacionalidad no puede bastar para desco-
nocer la jurisdiccin del pas donde un argentino cometi el delito.
Podra pensarse en el cumplimiento de una sentencia extranjera en
el pas de la nacionalidad del condenado. El traslado del condena-
do para que ste cumpla la condena en su pas parece acorde con
las ms valiosas defensas de los derechos humanos del reo y de sus
prximos.
Nada obsta tampoco al reconocimiento de una sentencia extran-
jera que condenase un delito contra el derecho de gentes (art. 118,
Const. Nac).
Pero es importante ver cul es el efecto del reconocimiento. No
ya de la ejecucin. La eficacia de una sentencia penal extranjera
puede considerarse a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cd.
Pen. arg.).
En jurisdiccin argentina reconoci una sentencia pena] absolu-
toria de Gronda dictada en Italia nuestra Cmara NacioYial de Ape-
laciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital
Federal el 7 de julio de 1961 (L.L., 1Q4-454).
En el caso "Dcono, Horacio T. y otro", la Cmara Nacional en lo
Federal Sala Criminal y Correccional el 25 de julio de 1969 hizo lu-
gar a la excepcin de cosa juzgada en favor de los acusados por fal-
sificacin de documento pblico en virtud de que los acusados ha-
ban sido condenados por un tabana! -extranjero por uso de
documento falso. En el caso los condenados por un Juzgado Crimi-
nal de Montreal entraron y permanecieron en Canad mediante uso
 APNDICE 915

de pasaporte falso. El fiscal federal persegua ante los tribunales ar-

gentinos la condena por la falsificacin de esos documentos.
Ello implic reconocer la jurisdiccin del tribunal extranjero para
dictar la sentencia.
Adems, cuando se concede la extradicin de un condenado en
el extranjero se reconoce implcita pero realmente la sentencia pe-
nal del pas requirente y la jurisdiccin internacional que ejercit
para dictar la sentencia condenatoria.
El juzgamiento en el pas del nacional autor de un supuesto de-
lito cometido en el extranjero por el que se deniega la extradicin
en virtud de la nacionalidad implica un reconocimiento de la sen-
tencia extranjera.
As pues el reconocimiento de sentencias penales extranjeras no
est absolutamente excluido. El desconocimiento hoy, frente a la
"internacionalizacin del delito" y la mayor exigencia de coopera-
cin, no es siquiera el principio general que antes dogmticamente
se sostena.
El reconocimiento depende mucho de la interaccin de los cri-
terios de aplicabilidad de la ley penal propia.

vil
EXTRADICIN

La cooperacin internacional en materia penal se manifiesta en

ocasiones en que un Estado entrega a una persona a otro Estado
que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecucin
de una pena. Esta cooperacin se cumple generalmente en virtud
de tratados. Adems las leyes internas pueden regular esta coope-
racin. Pero no parece existir un derecho internacional consuetudi-
nario que obligue a los Estados a la extradicin.
As en el caso Guillermo Sachs, un alemn refugiado en la Argen-
tina fue requerido por Alemania acusado de quiebra fraudulenta.
Entonces no haba tratado de extradicin en ambos pases. Tampo-
co se haba dictado la ley 112.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar el 26 de febre-
ro de 1885 que la Constitucin Nacional garantiza a los extranjeros
la libertad y la seguridad y, a falta de tratado internacional o de una
916 ANTONIO BOGGIANO

ley especial el Gobierno argentino no puede entregar a ninguna

persona que se encuentre en su territorio (Fallos, 28:31).
El juez del Estado requirente debe tener jurisdiccin internacio-
nal segn los criterios del Estado requerido. Aqu vuelve a ser de
consideracin necesaria lo antes expuesto sobre el mbito de apli-
cacin espacial de la ley penal argentina y las normas de jurisdic-
cin que se derivan del derecho penal aplicable. Estos aspectos son
decisivos para conceder la extradicin requerida.
Segn el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo
de 1889 se establecen los presupuestos substanciales de la extradi-
cin (Ttulo III del Rgimen de la Extradicin y Ttulo IV, Procedi-
miento de la Extradicin).
La pena del presunto delito en el pas requirente debe ser priva-
tiva de libertad que no sea menor de dos aos. La jurisprudencia de
la Corte en los casos "Taramona Espino" y "Acevedo Mezansa" con-
sider, con criterio discutible, que es la pena mxima la que debe
exceder de dos aos (E.D., 73-706 y 708).
La Convencin de Montevideo de 1933 rige entre la Argentina
(aprobada por dec.-ley 1638 del 31/1/1956, B.O., 6/11/1956), desde
la adhesin (19/IV/1956), Chile (2/VI/1935), Colombia
(22/VII/1936), Repblica Dominicana (26/XII/1934), Ecuador
(3/X/1936), El Salvador (9/1/1937), Guatemala (17/VH/1936), Esta-
dos Unidos de Amrica (13/VII/1934), Honduras (27/XI/1937), M-
xico (27/1/1936), Nicaragua (10/IX/1952) y Panam (13/XII/1938).
Cada Tratado puede o no contener normas de jurisdiccin inter-
nacional. Las tiene el Tratado de Montevideo de 1889- No las tiene
el Tratado de 1933. Rigen las reglas o criterios del pas requerido de
extradicin.
Los requisitos substanciales y procasls del Tratado multilateral
de 1933 son subsidiarios respecto de los que establece el Tratado
de 1889 para los pases vinculados.
Si la extradicin solicitada no est regida por un tratado, debe
aplicarse la ley 1612 de 1885 y, en su caso, los arts. 646 a 647 del
Cdigo de Procedimiento Criminal de la Capital. Sobre la relacin
entre la ley 1612 y el Cdigo de Procedimiento en materia criminal
es importante la sentencia de ia Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin del 7 de octubre de 1975-en el caso "Flores Mndez, Jaime"
(Fallos, 293:64, E.D., 65-399, nota Goldschmidt). La sentencia es de
enorme importancia porque reconoce la naturaleza federal de las
 APNDICE } 917

normas de jurisdiccin internacional. Esta doctrina fue desconocida

en el desventurado caso "Zapata c. Stheln".
La excepcin de extraditar a los nacionales no parece razonable.
La excepcin debera basarse en general, en la falta de garanta de
debido proceso en el Estado requirente.
ste es el fundamento ms importante para denegar la extradi-
cin de requeridos por delitos polticos. Se teme que no sean garan-
tizados sus derechos en un juicio justo. A veces los jueces de hoy
son las vctimas de ayer. Se hace difcil la imparcialidad. Los jueces
se hacen parte.
La repulsa (refoulement) de un extranjero perseguido en su pas
polticamente puede equivaler a una entrega. Espaa rechaz a Pie-
rre Laval en el aeropuerto de Barajas, Madrid. Laval no tena auto-
rizacin para aterrizar. Fue devuelto a Francia. All fue fusilado.
La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada por
ley 15.689 prohibe el refoulement (art. 33).
La extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional
no deja de parecer un tanto arcaica.
Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el
acusado necesariamente est presente en el lugar del delito. El juez
del lugar del acusado puede tomar todas las medidas necesarias
para posibilitar al juez extranjero examinar al acusado sin que ste
deba trasladarse. El proceso se internacionaliza sin que el acusado
deba ser trasladado adonde no quiere ir. Salvo casos particulares el
proceso puede seguirse en donde el acusado quiere vivir o estar.
As la falta de extradicin de nacionales debe hacer surgir una coo-
peracin especial entre los jueces a fin de que el nacional sea juz-
gado debidamente.
Igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para enjuiciar los
delitos iurisgentium. No es necesario mover al acusado. Hay que hacer
un proceso multijurisdiccional basado en la cooperacin judicial. As
como hay un derecho comn, debe haber un proceso comn.
 n
DERECHO "FISCAL INTERNACIONAL

CONCEPTO Y SISTEMA

Un concepto amplio de derecho fiscal internacional ha de com-

prender las normas nacionales que autolimitan el mbito de apli-
cacin de la ley fiscal en el espacio como as tambin las normas
que puedan atribuir jurisdiccin fiscal a un Estado extranjero (v.gr.
si se atribuye jurisdiccin a la ley del lugar donde se realizan las ac-
tividades lucrativas) e incluso las normas que unifican material-
mente una causa o hecho imponible fiscal y le asignan una conse-
cuencia material tributaria.
Las primeras normas tienen una estructura unilateral, las segun-
das una estructura bilateral que determina el derecho fiscal aplica-
ble a un hecho cualquiera sea el lugar en que el mismo ocurra, sea
en el pas o en el extranjero. Las terceras tienen la misma estructura
que una norma tributaria interna. Captan una situacin y la regulan
directamenie'con una solucin de fondo.
Naturalmente, la jurisdiccin, el derecho y el reconocimiento de
situaciones fiscales tienen una estrecha conexin.
La problemtica de la doble o mltiple imposicin es uno de los
ms delicados problemas de la materia. Aparece cuando por la mis-
ma causa de tributacin se impone una pluralidad de obligaciones
tributarias.
l o s conflictos surgen porque las leyes de diversos pases aplican
criterios distintos de conexin. Por ejemplo, si unos aplican la ley
de la nacionalidad y otros la ley del domicilio del contribuyente.
920 ANTONIO BOGGIANO

Puede haber concurrencia o conflicto de leyes tributarias y pue-

de haber carencia o lagunas.
Para resolver estos problemas los Estados celebran diversos tra-
tados para evitar la mltiple imposicin o la carencia de imposicin.
Estos convenios suelen establecer normas de atribuciones bila-
terales, normas de conflicto bilaterales que indican qu ley fiscal es
aplicable.
As por ejemplo el art. 9S del Convenio sueco-argentino de 1962
(B.O., 5/XII/1962), somete las ganancias de capital obtenidas de la
venta, transferencia o permuta de bienes de capital, sean muebles
o inmuebles al gravamen que establezca la ley de la situacin de
esos bienes al tiempo de la operacin.
A veces una exencin o alivio fiscal otorgado en un pas tambin
se otorga a las sucesiones de una persona fallecida (art. 10). Esta re-
gulacin material produce una solucin tributaria considerada
equitativa por ambos pases del convenio.
Una lectura de las disposiciones muestra una diversidad de es-
tructuras normativas destinadas a lograr un resultado fiscal interna-
cionalmente equitativo.
Tambin es importante recordar el Convenio con la Repblica
Federal de Alemania del 13 de julio de 1978 aprobado por ley
22.025 y el Convenio con Francia del 4 de abril de 1979 aprobado
por Jey 22.357, entre muchos otros.
Puede concebirse un sistema normativo destinado a solucionar
razonablemente los casos fiscales multinacionales.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS

La ley 20.628 (t.o. 1977) y sus modificatorias sucesivas grava "to-

das las ganancias derivadas de fuente argentina..." (art. 1Q). Los arts.
52 a 16 definen las ganancias de fuente argentina.
El art. 5Q, segundo prrafo grava tambin las ganancias prove-
nientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero
por personas residentes en el pas, las que podrn computar como
pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pa-
gadas por gravmenes anlogos en el lugar de realizacin de tales
actividades. Este crdito slo podr computarse hasta el incremento
 N
APNDICE 921

de la obligacin fiscal, originado por la incorporacin de la ganan-

cia obtenida en el exterior.
Aqu se establece una norma material de cmputo de un pago en
el exterior. Se reconocer as el efecto argentino de un pago por un
tributo en el extranjero.
Es interesante la estructura normativa que establece la ley con
respecto a la fuente de ganancias provenientes de crditos con ga-
rantas reales. La situacin de los bienes afectados, en principio, de-
termina la fuente. Es decir que la ley no grava los rditos provenien-
tes de crditos con garantas reales sobre bienes situados en el
extranjero. Al parecer reconoce al pas del lugar de situacin la
competencia legislativa (art. 6Q).
El art. 14 es importante. Se reconocen los actos jurdicos celebra-
dos entre una empresa local de capital extranjero y la persona fsica
o jurdica domiciliada en el exterior que directa o indirectamente la
controle como celebrados entre partes independientes cuando sus
prestaciones y condiciones se ajusten a las prcticas normales del
mercado entre entes independientes.
En este contexto cabe recordar la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el caso "Parke Davis y Ca. de Argentina
S.A.I.C." (E.D., 49-480). El fallo debe ser considerado segn el art.
14 antes referido.

111
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

El art. 1Q de la ley 23.349 y sus modificaciones ulteriores define

el mbito de aplicacin espacial del impuesto que grava las ventas
de cosas muebles situadas o colocadas en el territorio del pas efec-
tuadas por los sujetos y las limitaciones del art. I 9 y su remisin al
4S. Tambin las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios
incluidas en el art. 3 2 realizadas en el territorio de la Nacin.
Las telecomunicaciones internacionales, se las entender realiza-
das en el pas en la medida en que su retribucin sea atribuible a
la empresa ubicada en l.
Tambin se aplica a las importaciones definitivas de cosas muebles.
Tambin importante es el fallo en el caso "Productos Qumicos
Ciba" (>., 45-399).
922 ANTONIO BOGGIANO

Sobre el primer Tratado entre la Repblica Federal de Alemania

y la Argentina puede veTse el fallo del Tribunal Fiscal de la Nacin
en el caso "Schering" (.>., 44-754).

W
IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES,
CAPITALES Y PATRIMONIO NETO

La ley 21.284 (t.o. 1977) y sus modificaciones ulteriores grava los

beneficios de carcter eventual derivados de fuente argentina, no
comprendidos en el mbito del impuesto a las ganancias, a deter-
minados juegos y concursos, o a la transferencia de ttulos valores
que obtengan personas de existencia fsica o sucesiones indivisas.
Tambin los beneficios derivados de la transferencia a ttulo onero-
so de inmuebles ubicados en el pas afectados a explotaciones
agropecuarias (art. 1Q).
La ley 21.287 (t.o. 1977) y modificaciones posteriores aplica un
impuesto en todo ekerritorio de la Nacin sobre los capitales resul-
tantes de los balances anuales, determinados segn la misma ley
(art. I 2 ).
La ley 21.282 (t.o. 1977) y modificatorias grava el patrimonio neto
integrado o parcialmente por bienes situados en el pas.
El situses importante. Es de considerar aplicable el criterio de lo-
calizacin de los bienes generales de los arts. 10 y 11 del Cdigo Ci-
vil. Pero tngase presente que podra construirse una definicin au-
tnoma, fiscal, del criterio de conexin espacial.
La ley 23.760 derog las leyes de impuestos sobre los beneficios
eventuales (art. 69), sobre el patrimonio neto (art. 70) y sobre los ca-
pitales (ai. 71), estableciendo en su art. 1- la aplicacin en todo el
territorio de la Nacin de un impuesto sobre los activos valuados
conforme con las pautas dispuestas por la misma ley. Segn el art.
5 a los bienes situados con carcter permanente en el exterior sern
considerados actrvos noromputabies. Ejemplificando, el art. 6Q dis-
pone cuales bienes se consideran como situados con carcter per-
manente en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situados fuera del territorio del pas.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
 APNDICE 923

c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera.

d) l o s automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio del pas. Respecto de los retirados o transferidos del pas,
se considera que se encuentran con carcter permanente en el
exterior, cuando hayan permanecido all por un lapso de seis (6)
meses en forma continuada con anterioridad a la fecha de cierre
del ejercicio.
f) Los ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales y otros ttulos valores repre-
sentativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas
en el exterior.
g) Los depsitos en instituciones bancarias del exterior. Cuando
tales depsitos hayan tenido origen en remesas efectuadas desde
el pas, se considera como radicado con carcter permanente en
el exterior el saldo mnimo que arrojen las cuentas respectivas
durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la fecha de cierre
del ejercicio. A tales efectos, se entender por saldo mnimo a la
suma de los saldos acreedores de todas las cuentas antes sealadas,
en el da en que dicha suma haya arrojado el menor importe.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domici-
liadas en el exterior.
i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero,
excepto los garantizados con derechos reales constituidos sobre
bienes situados en el pas. Cuando los crditos respondan a saldos
de precio por la transferencia a ttulo oneroso de bienes situados -
en el pas al momento de la enajenacin o sean consecuencia de
actividades desarrolladas en el pas, se entender que se encuen-
tran con carcter permanente en el exterior, cuando hayan perma-
necido all ms de seis (6) meses computados desde la fecha de
tierre del ejercicio.
En todos los casos las empresas locales de capital extranjero con-
siderarn como activo los saldos deudores de la cuenta de la casa
matriz, del dueo, de la cofilial, de la cosucursal y de la persona f-
sica o jurdica que directa o indirectamente la controla.
A los fines previstos en el prrafo precedente se entender por
empresa local de capital extranjero a aquella que revista tal carcter
de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 e del art. 2a de la ley de in-
versiones extranjeras, t.o. en 1980 y sus modificaciones.
924 ANTONIO BOGGIANO

Asimismo se considerarn como activos los saldos deudores del

dueo o socio, cualquiera fuere el concepto que los origine.

V
IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES
NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONMICO

El Ttulo VI de la ley 23-966 aplica un impuesto en todo el terri-

torio de la Nacin sobre "los bienes personales no incorporados al
proceso econmico" situados en el pas y en exterior (art. 16). El art.
17 enumera los sujetos pasivos del impuesto:
a) Las personas fsicas domiciliadas en el pas y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas
y en el exterior.
b) Las personas fsicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas.
Las sucesiones indivisas son contribuyentes de este gravamen
por los bienes que posean al 31 de diciembre de cada ao en tanto
dicha fecha quede comprendida en el lapso transcurrido entre el fa-
llecimiento del causante y la declaratoria de herederos o aquella en
que se haya declarado vlido el testamento que cumpla la misma fi-
nalidad.
los fines de este artculo se considerar que estn domiciliados
en el pas los agentes diplomticos y consulares, el personal tcnico
y administrativo de las respectivas misiones y dems funcionarios
pblicos de la Nacin y los que integran comisiones de las provin-
cias y municipalidades que, en ejercicio de sus funciones, se encon-
traren en el exterior, as como sus familiares que los acompaaren.
Es importante el art. 19 ya que brinda el criterio para la identifi-
cacin de los bienes situados en el pas:
a) Los inmuebles ubicados en su territorio.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en l.
c) Las naves y aeronaves de matrcula nacional.
d) Los automotores patentados o registrados en su territorio.
e) Los bienes muebles registrados en l. .
f) Los bienes muebles del hogar o de residencias transitorias
cuando el hogar o residencia estuvieran situados en su territorio.
 APNDICE 925

g) Los bienes personales del contribuyente, cuando ste tuviera

su domicilio en l, o se encontrara en l.
h) Los dems bienes muebles y semovientes que se encontraren
en su territorio al 31 de diciembre de cada ao, aunque su situacin
no revistiera carcter permanente siempre que por este artculo no
correspondiera otro tratamiento.
i) El dinero y los depsitos en dinero que se hallaren en su
territorio al 31 de diciembre de cada ao.
p Los ttulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y
otros ttulos valores representativos de capital social o equivalente,
emitidos por entes pblicos o privados, cuando stos estuvieran
domiciliados en l.
k) Los patrimonios de empresas o explotaciones unipersonales
ubicadas en l.
1) Los crditos, incluidas las obligaciones negociables previstas
en la ley 23.576 y los debentures con excepcin de los que
cuenten con garanta real, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en
el inc. b) cuando el domicilio real del deudor est ubicado en
su territorio.
m) Los derechos de propiedad cientfica, literaria o artstica,
los de marca de fbrica o de comercio y similares, las patentes,
dibujos, modelos y diseos reservados y restantes de la propiedad
industrial o inmaterial, as como ios derivados de stos y las
licencias respectivas, cuando el titular del derecho o licencia, en
su caso, estuviere domiciliado en el pas al 31 de diciembre de
cada ao.
Finalmente el art. 20 establece que se entendern como bienes
situados en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situado-uera del territorio del pas.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera.
d) Los automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio de pas.
Respecto de los retirados o transferidos del pas por los sujetos
mencionados en el inc. b) del art. 17, se presumir que no se
encuentran situados en el pas cuando hayan permanecido en el
926 ANTONIO BOGGIANO

exterior por un lapso igual o superior a seis (6) meses en forma

continuada con anterioridad al 31 de diciembre de cada ao.
0 l o s ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales, incluidas las empresas uni-
personales, y otros ttulos valores representativos del capital social
de entidades constituidas o ubicadas en el exterior.
g) Los depsitos en instituciones bancadas del exterior. A estos
efectos se entender como situados en el exterior a los depsitos
que permanezcan por ms de treinta (30) das en el mismo en el
transcurso del ao calendario. Para determinar el monto de tales
depsitos debe promediarse el saldo acreedor diario de cada una
de Jas cuentas.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domici-
liadas en el exterior.
i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero
excepto que deban ser considerados como radicados en el pas
por aplicacin del inc. b) de este artculo. Cuando los crditos
respondan a saldos de precio por la transferencia a ttulo oneroso
de bienes situados en el pas al momento de la enajenacin o sean
consecuencia de actividades desarrolladas en el pas, se entender
que se encuentran con carcter permanente en el exterior cuando
haya permanecido all ms de seis (6) meses computados desde la
fecha en que se hubieren hecho exigiles hasta el 31 de diciembre
de cada ao.

VI
IMPUESTO DE SELLOS

La ley 18.524 sobre el impuesto de sellos grava "los actos forma-

lizados en el exterior..." "al tener efectos en la jurisdiccin de la Ca-
pital Federal" (art. 4S).
Se consideran efectos de los instrumentos en la Capital Federal
cuando se realicen en dicha jurisdiccin cualquiera de los siguien-
tesactos: aceptacin, protesto, cumplimiento de los actos que cons-
taten, inscripcin en los registros pblicos, presentacin ante auto-
ridades judiciales, administrativas, arbitros, jueces o amigables
componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o
 APNDICE 927

dejar sin efecto los derechos y obligaciones constatados en los res-

pectivos instrumentos.
Las escrituras o la agregacin de documentos con el solo objeto
de acreditar personera o extremos probatorios que no tengan el
objeto designado en el prrafo anterior no se consideran efectos
para la imposicin de los documentos (art. 5Q).

vn
"TAX PLANNING"

La transferencia indirecta de ganancias (transferpricing) permite

a los grupos una gran flexibilidad para sortear an ms severas res
tricciones. Significa variar los precios pagados por las subsidiarias
entre s mismas en sus contrataciones. Esta variacin puede produ-
cir transferencias de la subsidiaria X mediante aumentos de precios
de venta a la subsidiaria X y reducciones de precios de esa subsi-
diaria a las otras.
Una, aunque no la nica, razn de aquellas transferencias es la
llamada taxplanning, esto es, todo medio de evitar que las mismas
ganancias sean gravadas dos veces por dos pases, y de aprovechar
cualquier ventaja de una anomala en -el sistema internacional.
No slo se trata de planificar la exencin o la evasin. La finali-
dad de planificar la tributacin muchas veces es el aumento de la
efectividad global. As por ejemplo, muchas sociedades inglesas so-
lan tener subsidiarias en Dinamarca para acumular ganancias fuera
del Reino Unido y as financiar sus polticas de expansin en Euro-
pa. Todo el procedimiento es legal. Copenhage tiene puerto libre.
Cualquier sociedad poda exportar mercaderas a una subsidiaria
danesa que, salvo en caso de consumo en Dinamarca, no tiene que
sacarlas de la aduana ni pagar ningn impuesto. Puede reexportar-
las a un precio mayor a un tercer pas. La subsidiaria danesa gana
sus diferencias. Paga impuesto por esta ganancia. Pero como el im-
puesto es comparativamente bajo, i .grupo tambin gana (ver Phi-
llipe Jans, les transfers indfrects de bnefices entre socits interd-
pendentes, 1975).
El "allanamiento o la desconsideracin" de la personalidad so-
cietaria ha sido una de las medidas para combatir la evasin fiscal
internacional.
928 ANTONIO BOGGIANO

Suele recordarse en ese sentido la reforma Kennedy de 1962

orientada a combatir la evasin mediante las foreign personal hol-
ding companies, esto es, sociedades constituidas en el exterior cuya
renta se constituya por lo menos en un noventa por ciento de renta
pasiva y que ms del cincuenta por ciento de las acciones sean de
personas sujetas al impuesto a la renta de los Estados Unidos y tam-
bin a las controled foreign corporations, sociedades "constituidas
con ganancias de comercializacin o de servicios y en las que ms
del cincuenta por ciento de acciones pertenezcan a ciudadanos
norteamericanos con el diez por ciento de voto cada uno.
En tales casos los accionistas deben tributar independientemente
de la distribucin de dividendos por ganancias que se consideran
de la sociedad. >
Tambin suele tributarse por rendimientos no distribuidos en las
fundaciones de familia alemanas.
A veces las sociedades constituidas en el exterior como socieda-
des operadoras, holding o de pura administracin. A stas el dere-
cho alemn las somete a un "Durchgriff" quedando sus accionistas
sujetos a tributacin en Alemania. Una exposicin importante en
Vctor Uckmar, // regime impositivo delle societ a ristretta base azio-
naria, Padova, 1966.
Las sociedades-base desdoblan una misma actividad o proceso
productivo en diversos territorios fiscales para disminuir la tributa-
cin a causa de algn territorio favorable. Estas filiales, o a veces su-
cursales, pueden centralizar los resultados de fabricacin o monta-
je, la comercializacin de productos, la prestacin de servicios, el
control de marcas o patentes, la emisin de emprstitos, el seguro
de grupo (captive offshore insurance company), el transporte. Estas
sociedades pueden hacer grandes economas fiscales: ver Bernhard
Grossfeld, Basisgesellschaften in internationalen Steuerrecht, T-
bingen, 1974.
Las llamadas transferencias indirectas de ganancias ponen en
tela de juicio el precio "objetivo" y el precio "estipulado" (Interna-
tional Chamber of Commerce, "Multinational Enterprise: Internatio-
nal Tax Consequence of Intemal Pricing Policies", BulletinforInter-
national Fiscal Documentation, 1975, NQ 6).
Como se advertir, muchas veces la internacionalizacin de los
negocios se origina en razones o motivos fiscales.
 APNDICE ' 929

$vni
"TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS

En ocasiones, algunos grupos recurren a filiales extranjeras para

reducir la tributacin por aplicacin de tratados y de normas inter-
nas. Algunas leyes nacionales consideran tal utilizacin de los tra-
tados un abuso, particularmente en casos de sociedades, que tienen
en el exterior la fuente principal de sus ganancias y no distribuyen
dividendos. Aquellas leyes tienden a evitar que las sumas exentas
en virtud del tratado se transfieran a ttulo de gastos deducibles no
integrando las ganancias tributables.
A veces el fisco cobra por las exenciones indebidas (ver, crtica-
mente, Walter Ryser, "Quelques reflexions sur les mesures unilatera-
lesprisespar la Suisse contre l'utisation abusive des traitespreventifs
de la double imposition ", en Beitrge zu aktuellen Fragen des Steuer
und Gesellschaftsrechts, Bern, 1973).

IX
INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES

El Tribunal Fiscal de la Nacin ha presumido injustificados los in-

gresos provenientes de parasos fiscales (Sala C, 3/VIII/1988 en
"Trebas S.A.", Derecho Fiscal, XLV, pg. 397), presuncin que no
hizo empero la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencio-
so-administrativo el l 2 de agosto de 1989 en aquella causa "Trebas
S.A.". Vase el estudio de Jorge R. Beltrn, "La estimacin de oficio
y el caso Trebas S.A.", en Derecho Fiscal, XLV, pg. 289- Ilustra el
caso el fallo de la Cmara y el valioso estudio de Susana C Nava-
rrine, Los ingresos provenientes del exterior, Buenos Aires, 1990,
pgs. 19-22.
Vase la notable influencia de cierta doctrina canadiense en la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal en Trebas.
La doctora Navarrine, invocando nuestra doctrina, considera,
con encomiable integracin de sus conocimientos jurdicos, que a
menudo "no se tienen en consideracin, en estos casos, las relacio-
nes que entre el derecho tributario y el D.I.Pr. pudieran ser aplica-
bles en situaciones en que se pueden plantear, resultando an me-
nos explicable en aquellas cuestiones en que. la solucin viene
930 ANTONIO BOGGIANO

impuesta por normas de D.I.Pr. que se omite aplicar y que ni siquie-

ra la parte interesada se esfuerza en oponer" (pg. 34).
En esencia, la doctora Navarrine critica la prescindencia del art.
118 primer prrafo de la Ley de Sociedades.
La Cmara, segn la autora citada, "convalida el derecho interna-
cional" (pg. 38), pues la existencia de un paraso fiscal no confi-
gura presuncin sobre e! origen de los capitales como ingresos ge-
nerados en el pas, enviados al exterior y remitidos como aportes,
susceptibles de fundarse en el inc. e) del art. 25 de la ley 11.683.
Hallndose el caso y su problemtica pendientes de un eventual
fallo de la Corte Suprema, slo cabe aguardar esta decisin para for-
mular un criterio definitivo.

X
LA ESTRUCTURACIN DEL SISTEMA NORMATIVO

El sistema normativo del derecho fiscal internacional se desarro-

lla sobre la base de una diversidad de normas de delimitacin del
mbito de validez espacial de la ley fiscal propia (normas unilate-
rales) de normas de conflicto bilaterales que indican cul es el pas
que tiene jurisdiccin para legislar y de normas materiales que re-
gulan substancial y directamente una situacin fiscal internacional
tomando en consideracin un pago en el extranjero (v.gr. art. 52,
prr. 2S, de la Ley de Impuesto a las Ganancias).
Las primeras son las ms comunes. Delimitan la jurisdiccin le-
gislativa propia.
Ls- segundas determinan cul es la ley fiscal aplicable, de entre
varias potencialmente concurrentes. Bien entendido que ello no
significa aplicar en el faro propid una ley fiscal extranjera. Significa
atribuir jurisdiccin legislativa al derecho fiscal propio si el lugar
est en el pas (v.gr. lugar de una actividad, de la situacin de un
bien) y a la vez significa excluirla jurisdiccin legislativa propia
cuando el lugar est en el extranjero.
Las terceras producen una regulacin material de atenuacin como
el cmputo de pagos en el exterior y en general las deducciones por
pagoseaelextranjeiDyJasiediKxicesdsaHcuotas.Aquexiaeel re- ~
conocimientodelefecto-de un impuesto extranjero sobre un impuesto
nacional. Es un modo unilateral de atenuar la doble tributacin. ."
 APNDICE 931

Sobre la relacin entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ott-
mar Bhier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales
Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el
mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid,
1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bun-
desrepublik, Mnchen, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intematio-
nales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della cir-
colazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo
Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pg. 36l etseq.; E. Tritsch, Dasln-
temationalesSteuerrecht,YQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde
droitfiscal International compar, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Ke-
rogues, Droit Fiscal International, Pars, 1974.
En realidad, la teora general de las normas de DI i r . sirve al de-
recho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la juris-
diccin internacional del derecho internacional pblico tambin se
articula al D.I.Pr.
En este sentido una aplicacin sistemtica de esta teora de las
normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite
ordenar esta disciplina que, adems, hay que interpretar desde las
valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea
exigira un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes
en el derecho extranjero. Tratado que requerira la colaboracin de
un tributarista de gran calibre.
 III

DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

1
CONCEPTO Y SISTEMA

El derecho administrativo internacional puede caracterizarse

como un derecho interno-, un sistema normativo destinado a solu-
cionar razonablemente los casos de lmites de la competencia ad-
ministrativa propia y extranjera. Corresponde imponer la obliga-
cin de instruccin pblica a un extranjero domiciliado o residente
en el pas? Un trabajador sigue protegido por las normas de segu-
ridad social si sufre un accidente en el extranjero? Se puede gravar
a un contribuyente domiciliado en el pas por una actividad indus-
trial realizada en el extranjero? Qu criterios se aplica al reconoci-
miento de un pasaporte otorgado en el extranjero?
En otro orden de ideas cabe pensar en un Derecho Internacional
que regula cuestiones de derecho administrativo por va convencio-
nal entre diversos pases. Pero desde el punto de vista de los diver-
sos sistemas jurdicos internos se presenta el problema como una
autolimitacin de normas de derecho administrativo. Tambin
puede verse una coordinacin de competencias administrativas por
va de una delimitacin bilateral o multilateral convencional. Esto
podra hacerse por el mtodo de localizacin anlogamente a la
operacin de las normas de conflicto. Adems cabe pensar en un
mtodo de regulacin administrativa material directa. Tal unifica- *<
cin material convencional puede originar un derecho administra-
tivo comn o comunitario. Inclusive podra constituirse un tribunal
administrativo comunitario.
23 ANTONIO BOGGIANO

Desde esta ptica el derecho administrativo internacional en

sentido amplio puede definirse como un sistema normativo desti-
nado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos mul-
tijurisdiccionales.
l a actividad administrativa que tiende a desplegarse internacio-
nalmente es creciente en todos los mbitos. No ya slo los correos
y las telecomunicaciones, sino tambin los transportes requieren
una coordinacin administrativa internacional. As surge el proble-
ma de la integracin de un sistema ferroviario internacional. La na-
vegacin es otro ejemplo. Pero ms ampliamente la autorizacin y
aprovechamiento de los ros internacionales para fines domsticos,
sanitarios, de la navegacin, energticos, de riego, de proteccin
del medio ambiente. Todo requiere actividad administrativa inter-
nacional.
l a economa, la moneda, la higiene, la propiedad intelectual, la
seguridad policial, la paz y tantos otros aspectos requieren un de-
recho administrativo internacional en el sentido amplio expuesto
que, segn nuestro modo de ver, puede encontrar en la teora de
las normas un instrumento de metodologa normativa aprovecha-
ble tanto para la autolimitacin de competencias como para la lo-
caiizacin o integracin comunitaria. Esta pluralidad de mtodos no
es exclusiva sino concurrente.
Como podr apreciarse, un tratamiento detallado de esta materia
puede ocupar varios tomos: ver K. Neumeyer, Internationales Ver-
waltungsrechts, Mnchen, ts. I, II, III, 1910, 1922, 1926-1930; IV
(Parte General) Zrich-Leipzig, 1936.
Los tratados internacionales pueden originar normas materiales
comunes, pero tambin normas instrumentales que establecen ul-
terioras procedimientos de produccin de normas. As, un tratado
puede instituir un organismo internacional confirindole poderes
de producir normas vinculantes para los Estados miembros. El
ejemplo ms significativo es la Organizacin de las Naciones Uni-
das. Adems, los institutos especializados de las Naciones Unidas
que son organizaciones autnomas, oriundas de tratados distintos
de la Carta de las Naciones Unidas.
En algn caso se intenta distinguir las organizaciones internacio-
nales de las organizaciones sitprnnacionales. As las comunidades
europeas tienen amplios poderes para regular relaciones puramen-
te internas de los Estados miembros, considerndose esta compe-
 APNDICE 935

tencia directa como tipificante de la organizacin supranacional.

Empero, se ha hecho notar que la diferencia es meramente cuan-
titativa, pues otras organizaciones internacionales tambin tienen
poder de regular relaciones internas en ciertas hiptesis. No existi-
ra una diferencia cualitativa. No se trata de un Estado federal. Sub-
sisten las soberanas de los Estados miembros que no son autno-
mos (ver B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, 1988, 3 a ed.,
pg. 154; F. Pocar, Lezionididirittodellecomuniteuropee, Milano,
1991, 4a ed., pg. 1 etseq).
El derecho internacional administrativo y el derecho comunita-
rio administrativo estn originados en estas fuentes.
Las interacciones entre el derecho administrativo internacional y el
derecho internacional administrativo son progresivamente intensas.
De todos modos se mantiene la problemtica relativa al acto ad-
ministrativo extranjero que hemos considerado.
El derecho constitucional y administrativo de los organismos in-
ternacionales tiende hoy a estudiarse en el derecho de los organis-
mos, as como la problemtica de los tratados entre organismos en-
tre s y otros sujetos del derecho internacional y de los contratos
entre organismos y particulares. El derecho internacional muestra
zonas crecientemente fronterizas entre el "pblico" y el "privado".
Un asunto que ha suscitado atencin creciente es el que presen-
tan los contratos entre estados, generalmente en desarrollo, y par-
ticulares, ordinariamente grandes empresas internacionales o mul-
tinacionales que pueden ser por esto llamados contratos
internacionales de desarrollo. Plantean una problemtica vinculada
al derecho internacional pblico, al derecho administrativo, a las
metodologas del D.I.Pr. y se habla ya de un derecho internacional
de desarrollo. A estos contratos dedicamos las siguientes conside-
raciones. Desde ya advertimos que su tratamiento en este lugar no
significa que los definamos necesariamente como contratos admi-
nistrativos internacionales.
936 ANTONIO BOGGIANO

S II
EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL

A ) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

Antes de prejuzgar el estudio de la calificacin de administrativo

de un acto pblico extranjero, conviene saber cundo el acto puede
ser calificado de extranjero. A la extranjera de un acto pblico pue-
de investigrsela subjetivamente. As, un acto pblico es extranjero
cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competen-
cia de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en
el territorio del Estado al cual representa la autoridad que lo dict.
La autoridad de un Estado puede dictar actos pblicos en territorio
extranjero, en territorios internacionalizados, en territorios someti-
dos a mandato o a fideicomiso, en territorios ocupados (pacfica o
blicamente). Precisada ya la extranjera del acto pblico, corres-
ponde entonces desprender del derecho pblico del Estado extran-
jero, cuya autoridad-ha dictado el acto, la calificacin del acto p-
blico como acto administrativo. Aquel derecho pblico rige, pues,
la calificacin del acto, y por conexidad lgica rige tambin el cri-
terio de calificacin del acto. As, decide si a la calificacin se la de-
termina en virtud del criterio orgnico-subjetivo o del sustancial ob-
jetivo. stos son los dos criterios tpicos en el derecho administrativo
comparado para la definicin del acto administrativo.

B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

El derecho administrativo internacional integra el derecho admi-

nistrativo interno estatal y regla la extraterritorialidad del derecho
administrativo extranjero aplicable a ciertos actos administrativos
extranjeros en virtud de los cuales se pretende una eficacia suya en
el territorio nacional. En general, crf. K. Neumeyer, Intemationales
Verwaltungsrecht, 4 ts. (1910-1936); C. Biscottini, Diritto amminis-
trativo internazionale, 2 vols., 1966; Steindorff, "Intemationales
Verwaltungsrecht", en Strupp-Schlohauer, Wrterbuch des Vlke-
rrechts, III, 1962, 581; K. Vogel, DerrumlicheAnwendungsbereich
der Verwaltungsrechtsnorm, 1965; Fedozzi, "De l'efficacit extrate-
rritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des Cours
 APNDICE 937

de la Academia de Derecho Internacional de1 La Haya, 1929, II, pgs.

165 y sigs., t. 38 de la coleccin; Borsi, "Caratteri e oggetto del diritto
amministrativo internazionale", en Revista di Diritto Internazionale,
1912; D'Alessio, "II Diritto amministrativo internazionale e le sue
fonti", en R.D.P.A., 1913, pg. 276. Los casos de derecho adminis-
trativo internacional son controversias actuales o eventuales de de-
recho administrativo interno, pero aparecen complicados por un
acto administrativo extranjero que, integrando la casustica, la torna
problemtica desde el punto de vista de la pregunta por un derecho
administrativo extranjero aplicable. Analticamente, cabe distinguir
diversas cuestiones a resolver en torno de un acto administrativo
extranjero: la existencia del acto, su calificacin y su validez; los
efectos del acto, sea en cuanto a su eficacia de reconocimiento, sea
en cuanto a su eficacia de ejecucin. Es esta eficacia la que en de-
finitiva interesa regular en el derecho, administrativo internacional,
porque esa eficacia del acto administrativo extranjero podr trans-
formar situaciones jurdicas nacionales. Pero la eficacia de un acto
se apoya en su validez. La validez del acto es cuestin lgicamente
condicionante de su eficacia.

111
VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO

A)LAGUNA

La validez sustancial del acto administrativo extranjero est regi-

da por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la au-
toridad que lo dict. Auctor regit actum. En el derecho administra-
tivo internacional argentino carecemos, sin embargo, de una norma
indirecta como la enunciada. Segn mi saber, tampoco la jurispru-
dencia argentina ha resuelto la cuestin. Por qu mtodo habr
que colmar esta laguna del ordenamiento jurdico argentino?
Examinemos el recurso a la analoga. Hay que buscar un supues-
to similar al del acto administrativo extranjero. He ah la sentencia,,
judicial extranjera. Procede afirmar la similitud de supuestos?'Pero,
qu derecho decide la existencia de la similitud? El derecho pbli-
co argentino. En l es imposible afirmar la similitud de supuestos
entre un acto administrativo y la sentencia judicial. Es posible que
938 ANTONIO BOGGIANO

en un derecho pUbfico extranjero la siTriilrrnri exista, pero es eviden-

te que no podramos establecer normas generales sino en virtud de
un criterio uniforme. Por esta razn, el derecho pblico argentino
resulta concluyente por la negativa.

B ) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Slo hay un recurso a los principios generales. En efecto: la nor-

ma puede estar fundada en el principi de respeto a la jurisdiccin
de un Estado extranjero que reconoce el derecho internacional p-
blico. La jurisdiccin de un Estado extranjero para dictar un acto ad-
ministrativo debe estar basada en una conexin suficientemente
prxima, aunque no sea la ms prxima, con la situacin fctica.
Esta norma engendra diversas consecuencias.

C ) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS

En primer lugar, dicha norma importa un rechazo absoluto de la

teora que prevalece en la jurisprudencia angloamericana, segn la
cual los jueces nacionales no pueden juzgar la validez de los actos
administrativos extranjeros. En el famoso caso "Banco Nacional de
Cuba c Sabbatino", la Corte Suprema de los Estados Unidos senten-
ci que los jueces no pueden juzgar invlido un acto administrativo
extranjero porque sea violatorio de normas consuetudinarias de de-
recho internacional pblico. En el caso "Banco de Espaa c. Federal
Reserve Bank", la jurisprudencia norteamericana decidi que no se
poda juzgar la constitucionalidad de un acto administrativo extran-
jero en el Estado en que se lo dict. As, no prosper la pretensin
de nulidad de medidas secretas tomadas en contra del derecho es-
paol. Un juez ingls de primera instancia decidi otro tanto en el
caso "Banco de Bilbao c. -Rey". La Corte Suprema de los Estados
Unidos no consider enjuiciable la^ competencia administrativa de
un ministro venezolano para ciertos actos administrativos, en el
caso "Interamerican Refining Corporation c. Texaco Maracaibo
Inc.". Un acto administrativo alemn contrario al derecho alemn
fue capaz de enervar la fuerza del orden, pblico norteamericano,
en el caso "Bernstein c. Van Heyghen".
 APNDICE 939

D ) VALIDEZ SUBSTANCIAL DEL ACTO

El mismo derecho administrativo del Estado cuya autoridad dict

el acto decide la calificacin exacta de lo que se ha de entender por
validez substancial. Aquel derecho indica si la competencia de la
autoridad, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivacin y
la finalidad del acto integran su validez sustancial. El mismo dere-
cho que rige La validez gobierna la invalidez (nulidad y anulabili-
dad), la revocacin (del acto nulo o regular), el saneamiento, la
conversin, la caducidad y la revisin en sede administrativa.
Los jueces nacionales pueden enjuiciar los actos administrativos
extranjeros como lo haran, en definitiva, los jueces competentes
del Estado del acto. De ah que deben enjuiciar su validez, incluso
constitucional, imitando la probable sentencia de ios jueces del Es-
tado del acto que fueran competentes. Tambin deberan estudiar
la validez del acto administrativo extranjero segn el derecho inter-
nacional pblico, si los jueces del Estado dei acto lo hicieran.

E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO

Esta norma despeja tambin algunas dudas que podran suscitar-

se en el derecho privado. Los actos administrativos extranjeros de
derecho privado estn regidos, en cuanto a la validez del acto ad-
ministrativo, por el derecho pblico del Estado del acto. As, la in-
tegridad de los elementos substanciales del acto y la ausencia de vi-
cios no puede sino ser regida por aquel derecho. Sin embargo, se
ha de distinguir entre el acto administrativo de derecho pblico
como manifestacin o declaracin de voluntad del Estado y el acto
jurdico de derecho privado que se celebra paralelamente como de-
claracin de voluntad privadavEl acto administrativo extranjero est
regido por su derecho pblico propio. El acto privado otorgado en
el extranjero se rige por el D.LPr. del juez o autoridad nacional que
lo examina.
En un matrimonio celebrado en el extranjero ante un oficial p-
blico, hay un doble problema que resolver: el acto administrativo
extranjero en s, regido por su derecho propio y el acto jurdico ma-
trimonial, regido, en cuanto a su validez o invalidez, por el D.I.Pr.
del juez. Puede acontecer que el D.I.Pr. del juez someta la validez
substancial del matrimonio al derecho del lugar de celebracin (art.
940 ANTONIO BOGGIANO

159, Cd. Civ. arg.). 'Coincidiran, as, la aplicacin del derecho p-

blico del acto administrativo y la aplicacin del derecho privado del
matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien
podra declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal
de lq$ contrayentes.
Empero, tambin se podra separar ambos derechos aplicables
por actuacin de autoridades extranjeras fuera de.su territorio na-
cional. Dos espaoles se casan civilmente ante el cnsul espaol en
Pars. El acto administrativo espaol, regido por el derecho admi-
nistrativo espaol, se distingue bien del acto jusprivatista, que se re-
gira, segn el D.I.Pr. argentino, por el derecho francs del lugar del
acto. Aceptando el reenvo del D.I.Pr. francs al derecho espaol
por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaramos al n derecho
pblico y privado espaol, respectivamente, distinguiendo siempre
entre acto pblico y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros
actos administrativos extranjeros que tengan por fin la produccin
de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial,
adopcin, constitucin de sociedades comerciales, constitucin de
derechos de propiedad inmaterial, etc.).

IV
EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

A ) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EXTRANJERO

La eficacia de reconocimiento de un acto administrativo extran-

jero est regida por el derecho administrativo del Estado en que se
pretende el reconocimiento. Esto quiere decir que un acto adminis-
trativo extranjero puede ser vlido para las autoridades nacionales
por el derecho administrativo del acto Y, sin embargo, ser ineficaz
para ellas en virtud del derecho administrativo local.
Excedera los lmites de esta obra investigar los requisitos para la
eficacia de reconocimiento del acto administrativo extranjero. Me
parece que la precisin normativa depender mucho de la casus-
tica de los actos extranjeros. No obstante, se han de afirmar dos
principios generales.
 APNDICE 941

La validez del acto administrativo extranjero es un recaudo de la

eficacia de s reconocimiento extraterritorial. Si la voluntad del
agente administrativo extranjero est viciada segn su derecho pro-
pio, o ni siquiera existe, el acto invlido o inexistente ser extra te-
rritorialmente ineficaz.
El acto administrativo extranjero vlido no ser reconocido ex-
traterritorialmente si ataca el orden pblico del Estado en que se
pretende su reconocimiento. Orden pblico y derecho pblico no
se identifican. Se ha de exigir un ataque a los principios de justicia
del Estado que reconoce. La concrecin de estos principios de jus-
ticia como orientacin depende directamente de la casustica.
Son muy frecuentes estos actos administrativos extranjeros de
certificacin de situaciones de hecho o de situaciones jurdicas (cer-
tificados sobre condiciones jurdicas de personas y cosas, certifica-
dos de registro de propiedades inmateriales, certificados de estu-
dios en el extranjero, certificados de nacionalidad, certificados de
navegabilidad y matriculacin area). Estos actos administrativos
extranjeros pueden ser requisitos exigidos por normas nacionales
para la constitucin de determinadas situaciones jurdicas en el Es-
tado que les reconoce autoridad a dichos actos.

B ) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

Cabe hablar de fuerza ejecutiva de un acto administrativo ex-

tranjero fuera del territorio del Estado del acto? Se ha negado esta
cuestin dogmticamente. La crtica destruye este dogma.
En primer lugar, ningn acto de ejecucin es cumplido en terri-
torio nacional sin permiso del Estado nacional; ni una ejecucin ba-
sada en una ley extranjera simplemente, ni en una sentencia extranjera
puramente, ni en un acto administrativo extranjero absolutamente.
Todos requieren una autorizacin nacional para la ejecucin.
Lo decisivo radica en preguntar nuevamente: qu derecho ad-
ministrativo rige la ejecutividad de un acto administrativo extranjero
en el territorio nacional? La respuesta ha de ser: el derecho adminis-
trativo del Estado ante el cual se pide la ejecucin del acto extran-
jero. Ahora bien: qu requisitos debera pedir el derecho adminis-
trativo del pas de la ejecucin en el acto extranjero para que sea
ejecutivo? Desde luego, carecemos de normas sobre estas cuestio-
nes, as como carecamos de ellas para determinar los recaudos de
942 ANTONIO BOGGIANO

recxuKXimiento del acto extranjero. Esta laguna del derecho admi-

nistrativo internacional argentino ha de ser colmada. Pero, me es
lcito .hablar de derecho administrativo internacional argentino,
cuando no hay en el derecho administrativo argentino normas so-
bre estas cuestiones relativas a actos extranjeros? Afirmo decidida-
mente este punto: el hecho de que un problema no haya sido an
normado positivamente en la ley, o no se haya suscitado en la ju-
risprudencia, no indica en absoluto que el problema no exista y,
por ende, no pueda plantearse un da en la casustica. Si as ocurrie-
se, habra que colmar forzosamente la laguna; pero, entretanto, no
hay casos reales, ni normas legales, ni jurisprudenciales. Cmo
puede existir aquello que llamamos derecho administrativo interna-
cional? En principio, puede existir como normacin de casos gen-
ricos futuros, aunque ni un solo caso real pasado o actual se hubiere
planteado. Sin embargo, la casustica ofrece tambin supuestos de
reconocimiento de actos administrativos extranjeros, que configura
la problemtica del derecho administrativo internacional al lado de
los problemas de ejecutividad.
Intentemos hallar algunas bases para normar los requisitos de
ejecutividad de los actos administrativos extranjeros.
El acto administrativo extranjero ha de ser vlido segn su dere-
cho propio.
El acto administrativo extranjero no ha de enfrentarse con otro
acto administrativo nacional que previa o simultneamente decida
sobre el mismo objeto; ha de existir una laguna de acto nacional.
El acto administrativo extranjero no ha de contrariar el orden p-
blico nacional.
El acto administrativo extranjero que rena estos extremos pue-
de ser "exequaturado" por las autoridades administrativas naciona-
les. El acto administrativo nacional "exequaturante" del acto extran-
jero le confiere ejecutividad nacional. Habra que normar tambin
el procedimiento de este exequtur administrativo segn el dere-
cho procesal administrativo nacional.
Examinar la jurisprudencia comparada sobre la problemtica tra-
tada aqu abstractamente puede orientar la formulacin normativa
nacional. Es en virtud de ella que he extrado las pautas generales
sobre los recaudos de ejecutividad enunciados. He aqu al derecho
extranjero comparado como mtodo de elaboracin del derecho
nacional.
 APNDICE 943

C ) EXPROPIACIN DE COSAS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

cin de cosas muebles, la discusin ha recado en torno del arreglo
de aquellos actos con el derecho internacional pblico y de la com-
patibilidad entre ellos y el orden pblico de los tribunales locales.
Es comprensible que no se haya discutido, en general, sobre la va-
lidez de esos actos en su derecho administrativo propio.
En el clebre caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino", un
cargamento de azcar sito en Cuba fue comprado por un corredor
de comercio de Nueva York. En 1960 se trab una litis en esa ciudad
a causa del acto administrativo cubano de expropiacin del azcar,
aun en territorio cubano. El Estado cubano, enseguida de la expro-
piacin, celebr un contrato de compraventa, por imermedio de su
agente, el Banco Nacional de Cuba, con el importador neoyorqui-
no. Descargado el azcar en Nueva York, liquidada la operacin,
un administrador de la sociedad cubana, expropiada porque era
controlada por intereses americanos, trab la litis sobre el objetivo
de la liquidacin atacando el acto del Estado cubano. El Tribunal
Federal del distrito y la Corte de Apelacin acogieron la pretensin
de Sabbatino en virtud de que el acto de transmisin de la propiedad
estaba viciado de nulidad, por no perseguir un inters de bien pblico,
sino por tratarse de un acto de represalia contra un americano, dis-
criminatorio y carente de adecuada indemnizacin. La Corte Supre-
ma revoc la sentencia en base a la doctrina del Act of State.
La denegacin de juzgamiento nacional del acto administrativo
extranjero en cuanto a su validez y concordancia con el orden p-
blico local, significa que al acto extranjero se lo har efectivo? Si esa
decisin implicaba la obligacin del importador americano de pa-
garle al banco cubano, entonces creo que se ha de afirmar la eje-,
cucin del acto administrativo extranjero en Estados Unidos. Si el
Poder Ejecutivo, encargado de las relaciones internacionales, no
permiti la transferencia de las sumas adeudadas al banco, enton-
ces al acto administrativo cubano no se lo ejecut extraterritorial-
mente. Desconozco los hechos que siguieron a la sentencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
La jurisprudencia inglesa reconoce, en Inglaterra,, actos admtnis-
trativos extranjeros de expropiacin de propiedades situadas en el
territorio del acto; por ejemplo, en los casos "Luther c. Sagor" y
"Princess Paley Olga c. Weisz". -
) 944 ANTONIO BOGGIANO

Es metodolgicamente difcil, a mi ver, distinguir siempre la "eje-

cutividad del reconocimiento" del acto administrativo extranjero.
En el caso "Sabattino", v.gr., al pago del precio del azcar al banco
cubano ha de juzgrselo como ejecucin del acto administrativo de
expropiacin.
Los decretos de expropiacin dictados por el gobierno noruego
exiliado en Londres, por los cuales se adquira la propiedad de cier-
tos navios pertenecientes a nacionales noruegos y situados fuera de
Noruega, fueron reconocidos por los tribunales ingleses en el caso
"Lorentzen c. Lydden & Co.". El juez ingls "fund sabiamente" su
fallo en la finalidad extra territorium del acto administrativo norue-
go; en que no era confisca torio; en que prevea una indemnizacin
conforme al derecho noruego; en que el reconocimiento se basaba
en la "cortesa de las naciones", y en el orden pblico ingls. La fi-
nalidad del acto expropiatorio era impedir que la propiedad de los
navios pasara a manos del enemigo durante la Segunda Guerra
Mundial, con lo cual se quera proteger la propiedad de los primi-
tivos dueos noruegos. Aqu tambin juzgo que el reconocimiento
de la propiedad en los-originarios propietarios noruegos implica la
ejecucin del acto administrativo noruego desde luego, basada
en su reconocimiento.
En un supuesto de hechos similares, un decreto expropiatorio
holands, durante el exilio del gobierno holands en Londres, fue
reconocido por el Tribunal de Apelacin de Nueva York, en el caso
"Anderson c. Transandine Handelsmaatschappij". Aqu tambin el
reconocimiento de la propiedad intangible implicaba la ejecucin
del acto administrativo holands.
Estos dos casos son un ejemplo impresionante de cmo el reco-
nocimiento y la ejecucin de actos administrativos extranjeros fuera
de sus territorios dependen de la situacin histrica de las relacio-
nes internacionales, y no de la dogmtica normolgica.

D ) CONTROL DE ORDEN PBLICO

Los actos administrativos extranjeros contrarios al orden pblico

nacional no son reconocidos ni, por ende, ejecutados.
El carcter confiscatorio del acto que, por serlo, no establece in-
demnizacin ha sido juzgado contrario al orden pblico del foro
por los tribunales franceses, en casos de "nacionalizaciones" rusas
 APNDICE 945

de buques surtos en puertos franceses, de confiscaciones espaolas

y de "nacionalizacin" de bancos rusos.
Los tribunales suizos tambin repudiaron confiscaciones, as
como los italianos y los brasileos.
Sobre el reconocimiento de confiscaciones como un hecho exis-
ten sentencias francesas interesantes.
Los tribunales ingleses desconocieron confiscaciones de cosas
muebles situadas fuera del territorio del Estado confiscante, en los
casos "Lecoutuorier c. Rey", "Banco de Vizcaya c. Don Alfonso de
Borbn y Austria" y "Bank voor Handel c. Slatford". Ver, sin embar-
go, al final del captulo, las transformaciones que puede sufrir el or-
den pblico nacional.

E) EXPROPIACIN DE CRDITOS

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

cin de crditos, la jurisprudencia comparada ofrece materiales in-
teresantes.
Los tribunales alemanes y suizos localizaron ciertas plizas de
seguros de vida contratados, con una sucursal alemana de una com-
paa con sede en Suiza, en el domicilio de la sucursal, y no en la
sede de la sociedad, en Suiza. As, a causa de confiscaciones de bie-
nes israelitas durante el nacionalsocialismo alemn, los tribunales
decidieron que las plizas suscriptas por israelitas no podan ser co-
bradas ante la sede suiza, porque en virtud del control administra-
tivo sobre las carteras de seguros de empresas extranjeras, las p-
lizas estaban conectadas a la sucursal alemana.
La Corte de Casacin francesa decidi que una compaa asegu-
radora francesa quedaba obligada con el asegurado que haba con-
tratado con una sucursal de El Cairo, aun luego de la expropiacin
de la cartera de la sucursal egipcia por el Estado egipcio y la cons-
titucin de una nueva sociedad en Egipto. El seguro se localiz en
la sede francesa.
En los casos de expropiacin, en la zona de Alemania, de bancos
y empresas hipotecadas, los tribunales de Alemania occidental con-
sideraron cancelados los crditos por negligencia del acreedor, que no
tom en tiempo til las medidas necesarias para ponerlos a salvo.
La jurisprudencia inglesa, en los casos "La Banque des Mar-
chands de Moscou" y "Adams c. National Bank of Greece", slo ad-
946 .ANTONIO BOGGIANO

mite la transferencia de crditos sobre la base del derecho propio

del crdito. El Estado cuyo derecho rige a ste es el competente
para la expropiacin.

F ) "EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL

Con respecto a la propiedad inmaterial, la regla parece indicar la

Iocalizacin de la propiedad en el territorio del Estado protector. El
Tribunal Federal suizo admiti la expropiacin de brevets alemanes
en el domicilio de su titular sito en Suiza. Se discute el problema de
si la expropiacin de una empresa se extiende a la propiedad inma-
terial registrada fuera del domicilio de la sociedad expropiada.
En el caso "Novello c. Hinrichsen", una propiedad intelectual ju-
da expropiada por el Estado alemn fue controvertida ante tribu-
nales ingleses, los cuales negaron el reconocimiento de la confisca-
cin alemana de carcter penal.
Se ha discutido sobre la inclusin en el dominio pblico de in-
venciones privadas, a la oferta en venta de marcas enemigas. En un
caso en que al titular-alemn de una marca inglesa sufri la expro-
piacin de su marca, que fue vendida a una sociedad inglesa cons-
tituida a ese efecto, dado que el titular alemn se dirigi por carta
al titular ingls oponindose a la eventual utilizacin de la marca
para exportaciones sobre territorio alemn, donde era dueo, el ti-
tular de la marca expropiada pidi que se condenara al antiguo ti-
tular alemn por uso ilcito de la marca expropiada en el membrete
de la carta que envi en territorio en el cual no era titular. El titular
alemn result condenado (caso "Reuter c. Mulhens").

G ) EXPROPIACIN DE ACCIONES

En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropia-

cin, requisicin o confiscacin de acciones al portador de socie-
dades domiciliadas en el territorio de otro pas o constituidas en
otro pas, hay que admitir la competencia para esos actos del Es-
tado de la situacin de los ttulos, o la del domicilio o la constitucin
dla socieda d? l a respuesta .depende de la alifcacin del ttulo: si
la accin al portadores calificada como cosa mueble, la lexreisitae
es decisiva; si al ttulo se lo califica como crdito, rige la lex socie-
 APNDICE 947

tatis. Ambas soluciones dejan subsistente el problema del orden

pblico local, que juega siempre.
La solucin de la lexsocietatis fue acogida por la sentencia de la
Corte de Casacin francesa en el caso "Royal Dutch", en el cual se
admiti la competencia del Estado de la sociedad para expropiar
acciones situadas en el extranjero.

H ) LA ESCISIN

En un caso relativo a una sociedad constituida conforme al de-

recho alemn en Alsacia-Lorena, que despus de la Primera Guerra
sufri una confiscacin francesa de 3-531 acciones como de propie-
dad enemiga, sobre 5.000 acciones de capital, los accionistas alema-
nes confiscados transfirieron la sede de la sociedad de Strasbourg
a Karlsruhe, continuando el giro con los bienes alemanes. Esta so-
lucin de subsistencia de la sociedad alemana pese a la disolucin
de la sociedad extranjera es conocida como la doctrina de la des-
membracin o de la "sociedad escindida", si me es lcito traducir la
palabra alemana "Spaltgesellschaft" por el giro espaol. Las aplica-
ciones de esta teora a las sociedades alemanas nacionalizadas en
zona sovitica despus de la Segunda Guerra aparecen en la juris-
prudencia alemana, con acuerdo de la doctrina.

I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN

La disolucin por expropiacin de una sociedad est regida,

para la jurisprudencia inglesa, por el derecho del lugar de la incor-
poracin de la sociedad, pero se mantiene la personera a los efec-
tos de la liquidacin, o del derecho a estar en juicio. As, en los ca-
sos "Russian and English Bank c. Baring Bros" y "Lazard Bros & Co.
c. Midland Bank".

J ) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO

Consideraremos aqu el problema de la transformacin del con-

cepto de orden pblico nacional en materia de expropiaciones ex-
tranjeras. El orden pblico nacional como ideadejusticiac^e. ha de
respetar cualquier derecho extranjero sufre mutaciones histricas
en cuanto a su formulacin. As, v.gr., el orden pblico francs, que
948 ANTONIO BOGGIANO

exiga una juste etpralable indemnit, en la jurisprudencia de 1928

a 1939 se vio transformado ante la propia prctica interna en con-
trario de la jurisprudencia francesa. En las sentencias francesas dic-
tadas en casos de nacionalizaciones argelinas, la Corte de Casacin
exige que una indemnit quitable soitpralablement fixe.
F. A. Mann fund en los principios de derecho natural la obliga-
cin de un pago pronto, cabal y adecuado en los casos de nacio-
nalizaciones.
Es ste un problema de concrecin de la idea de la justa indem-
nizacin. Por ello, urge enjuiciar esos casos tomando en cuenta to-
das las circunstancias de la propiedad expropiada (desfracciona-
miento del complejo real). Ello impide establecer reglas rgidas de
indemnizacin.

V
INTEGRA CIN DE LA LEY NA CIONAL
DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS

A ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

COMO DERECHO INTERNO

Los problemas hasta aqu planteados y suscitados, no exhausti-

vamente analizados y desarrollados, colocan a las autoridades na-
cionales ante la situacin de tener que resolverlos por su derecho
administrativo nacional interno. Si, segn mi tesis, en el derecho ad-
ministrativo argentino interno carecemos de normas que capten las
situaciones problemticas que anteceden, hay que elaborarlas recu-
rriendo a los principios de orientacin que se pueda extraer de la
jurisprudencia comparada.
Aqu no se ha formulado ms que bases para el establecimiento
de normas. Metodolgicamente, habra que incorporarlas a una ley
como la que en el mbito de la administracin nacional se llama de
"procedimientos administrativos" ley 19.549, modificada por la
ley 21.686 (B.O., 2S/XI/1977). Junto a la validez del acto adminis-
trativo nacional, habra que normar sobre la validez del acto admi-
nistrativo extranjero y su eficacia extraterritorial en la Repblica, in-
cluyendo el procedimiento de exequtur.
 APNDICE 949

B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

COMO DERECHO INTERNACIONAL

Hay que distinguir netamente entre el reconocimiento y la ejecu-

cin de un acto administrativo extranjero basados en el derecho ad-
ministrativo interno y el reconocimiento y la ejecucin fundados en
un tratado internacional o "acuerdo ejecutivo" de derecho interna-
cional pblico. En el famoso caso "United States c. Pink", la propie-
dad situada en Estados Unidos perteneciente a una sociedad rusa
fue confiscada por decretos rusos, y despus del reconocimiento
del gobierno sovitico por Estados Unidos se acord, por el tratado
ejecutivo "Litoinow Assignement", la cesin de la propiedad confis-
cada al gobierno de Estados Unidos. El reconocimiento de la cesin
implicaba el reconocimiento de la confiscacin. La sentencia fue
criticada.

VI
CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO

A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO

El objeto del presente pargrafo es examinar algunos aspectos

del derecho que rige en los contratos internacionales ele desarrollo,
particularmente, los petroleros. Al considerar el derecho aplicable,
es menester un anlisis de las clusulas estndares que suelen in-
corporarse al contrato para determinar aquel derecho que regir.
Desde esta ptica es importante destacar desde ya que estos con-
tratos son internacionales en un sentido muy particular, pues gene-
ralmente se celebran entre una empresa privada extranjera y un Es-
tado o una empresa del Estado. Ello significa que, el derecho del
pas donde el contrato desarrollar su funcin econmica ms ca-
racterstica ha de ser tenido en consideracin en ciertas materias.
Las partes determinan el derecho aplicable con clusulas que, si
bien son estndares, revisten variadas tipologas. En algunas hay
una referencia al derecho internacional, en otras a los principios ge-
nerales del Derecho, o a principios generales del Derecho comunes
a diversos pases. Existen clusulas que acumulan diversos dere-
chos. Hay referencias a los usos del trfico (o la industria) petrolera.
Existen clLisulas de internacionalizacin del contrato. En ntima
950 ANTONIO BOGGIANO

conexin con tales clusulas sobre el derecho aplicable aparecen

las clusulas ms variadas acerca de la solucin de eventuales con-
troversias. Se busca un foro independiente en el arbitraje interna-
cional. Estas clusulas intentan establecer un equitativo equilibrio
de los intereses de las partes. Para una consideracin general de
esta problemtica tal vez resulte pertinente una remisin a mi libro
International standard contrais. Theprice offairness. Dordrecht,
Boston, Londres, 1991. Empero, es necesaria, adems, una atencin
especial a las peculiaridades que presentan en estos contratos de
desarrollo, categora que conviene retener cuando se trata de nego-
cios estrechamente vinculados al crecimiento de los pases huspe-
des como as tambin del comercio internacional y del justo orden
econmico internacional, esto es, de un orden que pueda garanti-
zar la paz. En una estructura contractual de larga duracin se re-
quiere armonizar los valores de estabilidad y desarrollo, pues am-
bos son interdependientes. De la armonizacin permanente de los
valores en potencial conflicto depende el fin esencial del contrato
y, en algunos casos, la preservacin de la paz.
Adems, hay que ver el fenmeno tambin en el marco del nue-
vo proceso de "privatizaciones" que tiene lugar en el mundo, en el
cual, las actividades del Estado, comerciales o industriales, que per-
siguen un inters pblico, quedan regidas por el derecho privado
(v.gr. art. 1Q, apart. 2S, inc. a, ley 13.653 de Empresas del Estado,
ADLA, XV-A, 99).
Los contratos de concesin han evolucionado considerablemente
desde su estructura tradicional (vase H. Cattan, The laiu ofoil con-
cessions in the Middle East and Nonh frica, New York, 1967; K.
Blinn - C. Duval - H. Leleuch - A. Pertuzzi, Internationalpetroleum ex-
ploration and explotation agreements, legal, economic and policy
aspects, London, 1986; A. S. El Kosheri, "Le rgime juridique cre
par les accords de participation dans le domain petroier", Recneil
desCours, 1975). Los contratos de participacin o asociacin (joint-
ventures, production sharing agreements) son actualmente ele im-
portancia porque implican participacin en los riesgos que se tra-
duce tanto en la participacin en la direccin de las operaciones,
participacin en el capital y en la produccin de petrleo (vase
Guy Feuer y Herv Cassan, Droit Internationale du dveloppment,
Pars, 1985).
 APNDICE 951

Seguidamente examinar algunos aspectos jurdicos, a mi crite-

rio decisivos, de la coordinacin entre los valores de estabilidad y
desarrollo en la configuracin y funcionamiento de estos contratos
petroleros.
Podra hablar de estabilidad del desarrollo pues resulta palmario
que el desarrollo es un proceso que requiere cumplirse con efec-
tividad, y para ello es necesario que el proceso sea estable, esto es,
que perdure en su curso hacia el fin de una cierta plenitud en el cre-
cimiento. Una ruptura en el proceso puede frustrar su fin mismo.

B ) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES

a) Autonoma conflctual
En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su formacin, validez substancial, forma, interpretacin,
ejecucin y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su
incumplimiento. He aqu el concepto de autonoma conflictual.
Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el de-
recho del pas husped o un derecho extranjero, aunque no sea el
derecho del pas de la empresa extranjera. No est excluida esta po-
sibilidad pero no ser frecuente que la empresa acepte someterse
exclusivamente al derecho del pas husped, sin ms, ni que ste
acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecera
que ningn derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser ele-
gido por las partes sin otras calificaciones.

b) Autonoma material
Las partes, adems de elegir el derecho aplicable, pueden modi-
ficar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegi-
do mediante la incorporacin de clusulas materiales diversas de
aquellas normas. As por ejemplo, si las partes eligen como aplica-
ble un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa pro-
hibiendo la renuncia a la renegociacin por excesiva onerosidad
sobreviniente, las partes podran sin embargo disponer la renuncia
a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonoma material puede
verse un desarrollo en tomo II, captulo XXVI y particularmente en
nLiestro International standard contrais. The price offairness, cit.,
captulo III.
952 ANTONIO BOGGIANO

La autonoma material puede implicar una "seria modificacin"

de un derecho. En este sentido pueden entenderse las palabras de
Sir John Donaldson M. R. in re, "Deutsche Schachtbau c. National
Oil (C.A.)" de la Corte de Apelaciones de Inglaterra 3 W.L.R. (1987)
1023 (esp. pg. 1034 G): in myjudgment tbere are three questions
wbich the Courtbasto ask itselfwhen confrontedwith a dausewhich
purports topromde that the rigbts ofthepartiessball begoverned by
somesystem of "law" wbich is not ofEngland or any otherstate or is
"a serious modification ofsuch a law" (el nfasis es nuestro).
Tal seria modificacin puede producirse en virtud de la autono-
ma material. Sin embargo, sta deja el contrato basado en un de-
recho nacional.

C ) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN

Los esfuerzos dirigidos a excluir la aplicacin de un derecho na-

cional en estos contratos, se han plasmado en diversas frmulas de
"clusulas de internacionalizacin" del contrato. As, algunos ejem-
plos pueden darse. El art. 46 del Acuerdo de Consorcio con Irn de
1964 estableca:
"Con miras a las diversas nacionalidades de las partes de este
Acuerdo, ste ser regido e interpretado y aplicado de acuerd con
los principios de derecho comunes a Irn y las varias naciones en
las cuales las otras partes de este Acuerdo estn constituidas, y en
ausencia de tales principios comunes, por los principios de Dere-
cho reconocidos por las naciones civilizadas en general, incluyen-
do los principios como pudieran haber sido aplicados por tribuna-
les internacionales" (traduccin nuestra).
Una concesin lib4ertana de 1983 contina esta clusula:
"Principios rectores:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Este contrato ser re-
gido e interpretado y aplicado de conformidad con los derechos de
Liberia y los usos y costumbres generalmente aceptados de la in-
dustria internacional del petrleo y los principios de Derecho gene-
ralmente reconocidos por las naciones del mundo, incluyendo los
principios tales como pudieran haber sido aplicados por tribunales
internacionales".
 APNDICE 953

En un contrato de participacin en la produccin de 1986 entre

Qatar y una sociedad norteamericana se estableci:
"Derecho aplicable:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Tomando en cuenta
sus diferentes nacionalidades, este Acuerdo ser regido e interpre-
tado de acuerdo con los principios comunes a los derechos del Es-
tado de Qatar y Francia y en ausencia de tales principios comunes
por los principios generales de derecho normalmente reconocidos
por los Estados civilizados en general incluyendo aquellos que han
sido aplicados por tribunales internacionales". (Vase en particular
D. Berln, Le rgime juridique intemational des accords entre tats
et ressortissants d'autres tats, Tesis, Paris, 1981).
Obviamente este tipo de clusulas requiere complementarse con
clusulas arbitrales que establezcan un foro internacional en el cual
aqullas puedan interpretarse y aplicarse con miras a su finalidad
de internacionalizacin del contrato.

D ) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSULAS

EN LOS LAUDOS ARBITRALES

La siguiente clusula en las concesiones de Libia, fue interpreta-

da con matices diferentes. He aqu la clusula:
"La concesin ser regida o interpretada de acuerdo con los prin-
cipios del derecho de Libia comunes a los principios del derecho in-
ternacional y en ausencia de tales principios comunes segn y de
acuerdo con los principios generales del Derecho, incluyendo tales
principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales inter-
nacionales".
En el caso de la "British Petroleum" el arbitro Lagergren sostuvo
que el derecho aplicable eran los principios comunes a Libia y el de-
recho internacional. En ausencia de tal comunidad, los principios
generales del Derecho.
En el caso "Liamco", laudado por el arbitro Mahmassani, el de-
recho nacional se consider aplicable salvo que estuviese en con-"
flicto con los principios generales del derecho internacional.
En el caso "Texaco-Calasiatic" el arbitro profesor Dupuy aplic
directamente el derecho internacional. La aplicacin de los princi-
pios del derecho de Libia no excluye la aplicacin de los principios
 954 - AXIOm) BQGGIANO

del derecho nfflemaconal, aqullos deben conformarse a stos. El

derecho nacional es incorporado al derecho internacional como un
cuerpo de normas materiales.
Se trata de una incorporacin material del derecho nacional en
l derecho internacional Es ste el derecho aplicable en rigor. Los
...-v contratos entre Estados y .empresas pueden localizarse en el mbito
de una nueva rama del derecho internacional: el derecho interna-
cional de los contratos. (Vase B. Stem, "Trois arbitrajes, unememe
problme, trois sohitions", Revue de l'rbitrage, 1980)

E) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Puede considerarse que un contrato entre un Estado y una em-

presa extranjera se rige por el derecho internacional pblico, sin
-: ms? Es muy dudoso, l a Corle Internacional de justicia no admiti
que un contrato de concesin entre Irn y una empresa extranjera
fuese un tratado (TJC22 de julio de 1952; sobre este caso ver S.H.
Longrigg, OintbeMiddleEast, its discovery and development, Lon-
don, 1968, 3 a ed., pg, 168, nota 1).
No parece que la prctica ms reciente autorice a considerar que
el derecho internacional pblicD, sin la incorporacin de un dere-
* cho nacional, pueda ser suficiente para regular de modo autnomo
fas ms variadas cuestiones que suscitan los contratos de desarrollo.
As puede vrsela forisprudencia del Tribunal de Reclamaciones de
Irn y los Estados Unidos en B. Audtt, Le tribunal des diffrends ira-
noamricaines (1981-1984), Clunet, 1985, pg. 846.

F ) S . COmEATO SIN XEY

Se ha sostenido la efmera doctrina del contrato autosuficiente,

. slo basado .en s mismo, sin fundamento en derecho objetivo al-
guno ms que el propio contrato. Esta teora en realidad no reco-
noce fundamento xiel contrato ni en derecho positivo, ni en el de-
recho natural, ni en ninguna otra base jurdica extracontraciual.
l a jurisprudencia comparada parece desconocer esta pretensin de
extravagancia (ver nuestro International standard contracta, cit. todo
el libro emealdad). Enrigor muyrara vez se ha sostenido en su versin
ms radicaLEn ocasiones se ha reconocido cierto papel fundante a
ios principios generales del Derecho (as el gran jurista Verdross)
 APNDJCL. 955

Otras veces parece encontrarse pie, no en la ley, sino en la de-

cisin del juez o el arbitro (ver P. Mayer, La neutralisation dupou-
voir normatifde l'tat en matiere de contrats d'tat, Clunet, 1986,
pg. 25, cuyas consideraciones son muy agudas).

G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A

Se sostiene la existencia de un tercer orden jurdico. No el dere-

cho interno. Ni el derecho internacional. Es un derecho nuevo crea-
do transnacionalmente por la societas mercatorum e interuretado y
aplicado por sus arbitros, ia nueva lex mercatoria.
Ante todo hay que distinguir esta concepcin de varias afines
pero que no pueden servirle de auxilio. Una es ia que integra los
principios generales del Derecho a la lex mercatoria. Los prncipio
generales del Derecho son de oxigeniaaaonal o internacional. Ha-
bra que demostrar que la propia lex mercatoria ha generado y
principios generales de la ex autnomos respecto de los antes ci-
tados. Tarea que dista de ser fcil.
Muchos menos, parece que pueda admitirse a la lex mercatoriu
hacer pie en lo que el profesor Dupuy ha llamado el "derecho in-
ternacional de los contratos". Esto es la "incorporacin" del derecho
nacional al derecho internacional publico. Nada ms lejos ue la lex.
Tambin ha de separarse la lex de la equidad y de la amigable,
composicin. Mucho ms hay que distinguirla de los tratados nter
nacionales que unifican ciertas reglas del derecho privado.
La lex mercatoria aparece en su gran heterogeneidad constituti-
va cuando incorpora a su lista elementos extraos que importa a su
esfera. As por ejemplo ios principios comunes de derecho merca n-
til vigentes en diferentes derechos nacionales^iiostener que los
principios del pacta sunt servanda, la clusula rebus sic stantibtti,
el principio de buena fe, el principio de fundamento razonable de
las decisiones esparte de la lex, parece demasiado pretencioso, po-
no decir una apropiacin o recepcin de principios generales muy
preexistentes a la lex y de mbito mucho ms amplio. Nada espe-
cfico a la fex Es como si la lex pretendiera para su propio sistema
como principio autnomo el honeste vivere, el noeminem laedere,
o el imperativo de nacer el bien y evitar el mal.
La lex mercatoria no puede considerarse un derecho autnomo,
un-tercer orden jurdico.-Ms bien parece que el conjunto de reglas
956 ANTONIO BOGGIANO

y principios especficos que pueden regular el trfico mercantil de

determinados sectores debe ser coordinado con los diversos siste-
mas jurdicos nacionales. En la rbita de la autonoma de las partes
en el D.I.Pr. las reglas y usos de la lex mercatoria puede funcionar
(tambin hay cierta coincidencia con esto en Galgano, "La giuris-
prudencia nella societ post-industriae", en Contratto e Impresa,
Padova, 1989, pgs. 359 y sigs., esp. 365).

H ) LA NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Carece de mayor inters considerar si la lex mercatoria constitu-

ye un tercer orden jurdico sin relacionarlo con un derecho estatal.
Las partes pueden hacer lo que quieran. Incluso pueden resolver
sus asuntos sin estar a derecho. Puede haber modos de solucin de
casos en un derecho interno de sociedades particulares que los ter-
ceros no reconocern.
La lex mercatoria debe considerarse slo en su relacin con los
sistemas jurdicos estatales sobre contratos internacionales. stos la
reconocen? Pueden las partes elegir la lex mercatoria como dere-
cho aplicable mediante su autonoma conflictual de derecho inter-
no como al privado? Es esa lex un ordenamiento de referencia?
A nuestro juicio, no cabe la referencia a la lex mercatoria como
a un ordenamiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las
partes'''(Kollisiions Verweisung) o en virtud de una conexin obje-
tiva de una norma de conflicto.
Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma mate-
rial de las partes en el D.I.Pr. con sus lmites ms flexibles.

I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO

Una de las tcnicas de estabilizacin de los contratos para pre-

venir que una futura interferencia legislativa pueda afectar los de-
rechos del inversor es la de hacer inoponible el derecho nuevo al
contrato en curso. No se trata de un "pacto de no legislar" sino de la
inoponibilidad o inaplicabilidad de las nuevas normas al contrato.
Desde el punto de vista del derecho aplicable estas clusulas son
muy significativas pues por un lado implican un reconocimiento de
las partes acerca de un derecho aplicable, el del Estado o empresa
del Estado contratante. Pero por otro se conviene su ultraactividad.
 APNDICE 957

Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes in-
corporan al contrato. Pueden las partes modificar las normas lega-
les sobre derecho transitorio para un contrato determinado?
En el derecho argentino el art. 3Q del Cdigo Civil, adems de es-
tablecer una regla general sobre derecho transitorio, tambin da
una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos
en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supleto-
rias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al
derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican an en el curso
de ejecucin del contrato. En un contrato internacional pueden las
partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio,
"Derecho transitorio sobre renovacin de marcas e inversiones ex-
tranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonoma material
de las partes. Las partes pueden anticipar una derogacin de nor-
mas imperativas, eventuales o futuras que vendran a contradecir
ciertas clusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras
quedaran derogadas o seran inaplicables, sino slo aquellas que
estuviesen en conflicto con las clusulas materiales que las partes
han convenido en el contrato. De modo que siempre se tratara de
una exclusin parcial. Se producira una aplicacin inmediata del
nuevo derecho salvo en lo que contradiga las clusulas del contrato
inmunizadas a la reforma. He aqu un concepto de ingeniera jur-
dica que tiene su raz y fundamento en el concepto fecundo de la
autonoma material de las partes en los contratos internacionales.
Ahora bien, la irretroactividad quedara garantizada aun sobrevi-
niendo normas imperativas de aplicacin internacional a los contra-
tos que precisamente se han celebrado con aquella clusula de es-
tabilizacin.

J ) CLUSULAS DE INCORPORACIN

Hay que distinguir estas clusulas de las anteriores. En stas se

pacta que el derecho del pas husped sea incorporado al contrato,
slo para regir las cuestiones no previstas en el contrato. Las dems
clusulas del contrato conservan su primaca. Al parecer, una clu-
sula de incorporacin pura deja al contrato sin ley que lo rija pues
el derecho incorporado en virtud de la autonoma de las partes no
tiene ningn vigor para afectar sus clusulas ni al tiempo de celebra-
cin del contrato ni en ningn momento ulterior.
 958 .&HTQIDBQGGIANO

.,/-& realidad para q a e exgta i m dn-frfao aplicable debera isecu-

;' nirse a otro derecho distinto d d "incorporado" o a ste, pero apli-
cable profiri vigore y no por la subordinacin a las clusulas del
contrato.
Una clusula d e esta ndole parece, por ejemplo, el arL 24 del
contrato entre Grecia y Esso Hellenic Inc. que establece:
." "La Corporacin y sus operaciones y propiedades en Grecia se-
rnsujetas-a todas las Jeyes griegas y regulaciones vigentes de tiem-
po en tiempo, con el alcance de que no estn en conflicto con los
trminos y previsiones de este Acuerdo: si tal conflicto existiera hoy
o en elfuturo, los trminos y condiciones de este Acuerdo prevale-
cerny las estipulaciones de las leyes y reglamentos arriba nombra-
das que estn en conflicto con los trminos y previsiones de este
Acuerdo, no tendrn efecto en cuanto concierna a la Corporacin
y sus aperadonesy propiedades en Grecia" (tradurxin libre y n-
fasis del autor). Otros ejemplos de clusulas de estabilizacin e in-
corporacin en Berln iob. ct'f., pgs. 187 y sigs.).

K) ELECCIN TJE UN DEBECHO "FLOTANTE"

Algunas Hnsnlas confieren a una parte la opcin de elegir el de-
recho aplicable en el futuro d e entre -531105 posibles establecidos e n
mn. lista, d e alternativas. Hasta que n o haya ejercicio d e elecctn, al
contrato "flota" sobre varios derechos posiblemente aplicables. Pero
est regido por alguno de esos derechos? No, aparentemente el con-
trato n o tiene un derecho que lo rija hasta que ste sea elegido.
Empero, surge la dificultad entonces de saber qu derecho se
aplica a una conducta o situacin posteriora la celebracin delcon-
trato y anterior a la eleccin del derecho aplicable. Es posible que
iarelecein posterior determine el derecho retrospectivamente apli-
cante a la situacin controvertida? Aparentemente esta posibilidad
dara un poder decisorio unilateral a la'parte que tiene derecho a
optar.
Si, en cambio, las partes acuerdan que ante determinado hecho
se aplicar tai derecho y ante otro hecho otro derecho, esto no hace
de una parte el arbitro del coaicto.
Adems, si las partes acuerdan diferir la eleccin, ello no sgni-
* _ fica que el contrato carezca de derecho aplicable. Hay que aplicar
ias normas deDJLPr. qSe indiquen el derecho api ira ble-Xa ex in-
 APNDICE 959

directafisri, esoes, lasjQormas.de conflicto indirectas del juez. Pero

ello requiere saber quin a r a el juez. O incluso el arbitro. Nada
obstar a me sobrevenga kiego un cambio de derecho aplicable
por eleccin posterior de las partes.
Si el derecte^rigmariamente aplicable-no lo prohibe, las partes
pueden cambiarlo por otro. La retroactividad de la aplicacin del
nuevo derecho puede depender del derecho originario o de la mis-
ma voluntad de las partes, quienes si de comn acuerdo, pueden
cambiar el derecho aplicable, tambin pueden determinar su alcan-
ce retrospectivo. Las partes ven el conflicto pasado. Ellas saben si
les resulta conveniente o no hacer caer la solucin de ese conflicto
pasado bajo el viejo o el nuevo derecho elegido por ellas.
Este asunto puede enfocarse de otro modo tambin. Puede con-
siderarse que la lexjbridetermina si la ley aplicable puede cambiar
se por las panes y no el *viejo derecho".
Tambin podra sostenerse una norma material admitiendo di-
rectamente el cambio sin necesidad de apoyado en el "viejo" dere-
cho ni en la lexfori.
Es cierto sin embargo que mientras no hay un foro competente,
un contrato internacional que carece dejierecho aplicable elegido
por Jas partes parece no Iener un contacto -seguro con ningn de-
recho. El contrato parece entonces "existir" en ms de un derecho,
porque sostener que "no existe" resulta ajeno al buen sentido. As
"flota" internacional mente sobre varios derechas.
Ahora, si un contrato est "flotando" sobre varios derechos, no
es seguro afirmar que una eleccin del derecho aplicable posterior
a la celebracin del contrato signifique cambiare! derecho aplica-
ble. Podr serian slo confirmarla. Todo depende de cul sera o
habra sido el derecho originario si las partes lo hubieran planteado
judicialmente o extrajudicialmente. En la prctica, si las partes rte-
oesan saber qu derecho seaplicaa un confilo para resolver una
controversia pueden acordono entonces o diferir di punto a nn juez
o arbitro. El punto ser una cuestin previa para la solucin material
de la controversia. El juez determinar como si hubiese sido aplicable
originariamente; pero en verdad su aplicacin ser retrospectiva.
La importancia de este asunto podra parecer insignificante en
contratos petroleros en los que el derecho aplicable rara vez es el
de derecho del inversor o el del pas receptor. Pero hay aspectos de
iales contratos que pueden, separadamente del resto por va del de-
960 ANTONIO BOGGIANO

pegage, quedar regidos por un derecho nacional elegido retrospec-

tivamente por las partes. No debe olvidarse que el derecho del Es-
tado husped es generalmente uno de los derechos aplicables. Es im-
portante entonces considerar este aspecto temporal a su respecto.
El tema puede cobrar una importancia prctica inusitada. A su
servicio puede requerirse todo un equipo de ingeniera jurdica.

L) EL ARBITRAJE

En los contratos petroleros las empresas inversoras no admiten,

en general, someterse a los tribunales del Estado parte. Los tribuna-
les nacionales aplican su propio derecho estatal. Tienen que hacer-
lo. Se considera que un foro independiente slo es asequible en el
arbitraje internacional. Generalmente es condicin del contrato
para el inversor.
En ciertos pases existe cierto odio, disfavor o reticencia hacia el
arbitraje en general. En la Argentina exista y es posible que an
subsista y deba superarse. As pues el Tribunal de Arbitraje General
de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su laudo del 13 de ene-
ro de 1988 en el caso "La Nacin S.A. c. La Razn S.A." consider:
"Que por lo dems, una interpretacin prescindente del art. 138 ci-
tado slo vendra a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia
el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espritu y aun de
la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nacin.
"Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los vo-
tos en minora de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la causa 'Simonini, Guido c. Gobierno nacional' fallada
el 4 de noviembre de 1942 (JA., 1943-1, 603) recordaron el dictamen
de Procurador General de la Nacin, doctor Nicols Matienzo, del
30/IV/1919 en la causa 'Gobierno nacional c. Ca. Dock Sud de Bue-
nos Aires' (Fallos, 138:62) en el que dijo: "No parecen haber enten-
dido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con
empresas particulares someter los asuntos de la Nacin a la decisin
de arbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nacin son
nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin re-
lacin con ningn asunto determinado, funcionando bajo el control
del foro, y de la opinin pblica y son legalmente responsables ante
el Congreso. Sus fallos estn rodeados de garantas de verdad y de
imparcialidad y la Nacin puede entregarles con confianza la solu-
 APNDICE 961

cin de sus contiendas con el inters privado. Pero los arbitros de-
ben su nombramiento al inters de las partes en el asunto que mo-
tiva el nombramiento y no estn sujetos a las fiscalizaciones y res-
ponsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisin
que dictan y mueren con ella, sin que el pblico lo advierta casi, no
pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas
en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jue-
ces. De ah que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como
juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ah que
el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparen-
temente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene.
As no es extrao que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios,
no slo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los par-
ticulares poco seguros de su derecho pongan ms esperanzas en los
arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es,
en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo,
con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nacin, que
aparece apartado como intil o ineficaz.
"Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, he-
cho propio por la minora de la Corte en la mencionada causa, bien
que en circunstancias no exactamente anlogas a las presentes,
muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero,
hoy en da, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coor-
dinacin entre la funcin jurisdiccional de los Estados y la jurisdic-
cin arbitral a fin de lograr la ms adecuada tutela de los intereses
privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la
solucin de sus controversias con sujecin al orden jurdico que la
Constitucin Nacional y sus normas derivadas establecen".
La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia
anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia
del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L.,
1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Fa-
rrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver tambin Crdenas,
"Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation",
en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pg. 385).
En la Argentina, los contratos petroleros slo parecen ser objeto
de arbitraje en cuestiones de hecho y tcnicas, segn la prctica que
se observa.
962 i,._ . MTONK)>GGIANO

Pero.fi&:ggneral ia tendencia internacitjnal es admitir, clusulas

aifegg les e a i o contrate msrecientes celebrados en los pases en
idas de desarrollo (Jean-Faviien Lalrae, "Contrats entre tats ou en-
treprises tatiques et personnes prives", Recueil des Cours, Acade-
mia de Derecho internacional, 1983)-
El arbitraje parece un dato objetivo de la realidad en esta materia.
No debe perderse Ae vista un importante precedente de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin -en el caso "Sargo c. YPF !
(IJ.n 1975-A-540). All, la Corte al desor la opinin del procurador
fiscal que sostena la inconstitucionalidad de la sumisin de una
empresa del Estado al arbitraje, admiti la validez del arbitraje aun-
que descalific el laudo por arbitrariedad al acoger un recurso ex-
traordinario deducido en su contra. Cabe una remisin l dictamen
del procurador y al fallo de ia Corte por su inters institucional.
La Cmara Comercial, Sala B, in re "Compaa Naviera Prez
Companc SA. y otro c. Ecofisa S.A. y otro s. Tribunal Arbitral", sen-
tenci el 21/XII/1990 un interesante caso de coordinacin entre la
jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin estatal argentina, y nuestro co-
mentario en EJD., 20/VI/1991.

M).3AS CLUSULAS DE ESTABILIDAD YS.JCERECHDML DESABBOLLO

Las,clusulas de estabilizacion.no excluyen absolutamente el de-

recho de los Estados a ejercer sus competencias legislativas ten-
dientes a proteger sus recursos naturales y sus derechos al desarro-
llo. Los laudos arbitrales reconocen las clusulas de estabilizacin
y tambin los poderes de los Estados. Se va insinuando un derecho
que armoniza los intereses de los inversores y de los pases en de-
sarrollo. No es Tenunaab^tsl derecho a la expropiacin o naciona-
lizacin- Se impone el principio de restitutio in integrum. H prin-
cipio general debe aplicarse a las circunstancias del caso,
considerando la inrposfbilidad de cumplimientos especficos por
haberse creado un obstculo irreversible (vase laudo del profesor
Dupuy antes citado). El principio tambin fue matizado por el juez
Mahmassani en el caso "Iiamco" antes citado.
En el caso aAgip c. The Government of the Republic of Congo".
En este caso se reconoci que las clusulas de estabilizacin no
afectanlas competencias del Estado y el Gobierno del Congo debe
 ::
APNDICE " "-T ^' ~ 963

indemnizar a la empresa italiana por daos y lucro cesantetver Re-

vue Critique de Droit International Priv, 1982/92, nota BatiffoJj^
En el caso "Agrp c. the Government of Madagascar" (ICC, cas r?
3352) sigue igual lnea.
JEl tribunal arbitral aplic el derecho de Madagascar dentro de los
lmites del derecho internacional. El tribunal armoniz el principio
de autonoma de las partes y el principio de nacionalizacin.
Tambin se reconoce -el principio del caso "Aminoir segn el
cual cabe obligarse a no nacionalizar durante un perodo limitado
de tiempo (Clunet, 1982, pg. 89 y Ph. Kahn, Contracts d'tats et
nationalisations. Les apports de la sentence arbtrale du 24 mars
1982, Clunet, 1982, pg. 844).
El derecho a nacionalizar no puede ser renunciado. Las clusulas
de estabilizacin no pueden excluir esta competencia legislativa.
Podran limitarla razonablemente. Puede dar origen a indemniza-
cin. Aqu vale el principio: omnis condemnatio estpecuniaria.
Las clusulas de estabilizacin garantizan al inversor contra un
derecho nacional que excluya o haga ilusoria la indemnizacin.
La funcin econmica y jurdica de la clusula de estabilizacin
s la de mantener un equitativo equilibrio financiero del contrato en
su etapa de liquidacin o terminacin, mientras que la funcin de
las clusulas de adaptacin es preservar dicho equilibrio en la eta-
pa de funcionamiento del contrato.
Ambas permiten ejercer el derecho al desarrollo del pas al que
pertenecen los recursos naturales y del inversor tambin (ver D. Ro-
semberg, Le principe de souverainet des tats sur leurs ressources
naturalles, Paris, 1983). No ha de perderse de vista, en los lmites
de esta introduccin, que los recursos naturales han de destinarse,
mediante el trabajo, el empleo de capitales y tecnologa, a cultivar
el desarrollo "de la unidad de todo el gnero humano". Este desa-
rrollo requiere como condicin bsica un continuo reajuste de in-
tercambios, esto es, una bsqueda permanente de la justicia. Los
precios son los nuevos nombres del desarrollo.
 IV

DERECHO DE LA INTEGRACIN

1
MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA

Dos o ms Estados pueden acordar la recproca concesin de

ventajas o tratamientos favorables exclusivos sin extensin a terce-
ros Estados. Se trata del mtodo de preferencias. La Asociacin La-
tinoamericana de Integracin, ALADI, que sucedi en 1980 a la
ALALC es una zona de preferencias.
Una zona de libre cambio establece la libre circulacin de mer-
caderas en los Estados miembros suprimiendo aranceles de impor-
tacin, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero ex-
teriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial.
Por eso subsisten las fronteras interiores con relacin a productos
de origen exterior a la zona. La ALALC se propuso establecer una
zona de libre comercio pero no alcanz este objetivo.
La unin aduanera extiende la libre circulacin, no slo a los
productos oriundos de la zona, sino tambin de terceros pases que
circulan en los Estados de la unin. Exteriormente, la unin impone
una tarifa aduanera comn o tarifa exterior de los miembros de la
unin con terceros pases. Por eso requiere el establecimiento de
una poltica tarifaria y comercial comn ante los terceros pases. La
Unin Econmica de Benelux como la Comunidad Econmica Eu-
ropea se basan en una unin aduanera.
Un mercado comn establece la libre circulacin de mercaderas
como en la unin aduanera y adems la libre circulacin de perso-
nas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Im-
plica una armonizacin de las legislaciones impositivas. La Unin
966 ANTONIO BOGGIANO

Econmica de Benelux y la Comunidad Econmica Europea se ba-

san tanto en la unin aduanera como en el tipo de mercado comn.
La Unin Econmica y Monetaria requiere adems una poltica
econmica, monetaria y social comn. Un ejemplo de ese alto gra-
do de integracin es la Unin Econmica belga-luxemburguesa
(U.E.B.L.).
Segn la resolucin del 22 de marzo de 1971 de los seis Estados
miembros de la Comunidad Econmica Europea (D.O.C.E., 1971 C
28/1) se caracteriza tal Unin Econmica por la intercambiabilidad
mutua total e irrevocable de monedas, la abolicin de las fluctua-
ciones en las relaciones mutuas con respecto al tipo de cambio y el
establecimiento definitivo de estas relaciones.
Se requerir una unidad monetaria comn con un sistema de
bancos centrales.

11
SUPREMACA DEL DERECHO
DE LA INTEGRACIN O COMUNITARIO

Un derecho comunitario requiere el reconocimiento de su supre-

maca por las constituciones nacionales de los Estados miembros.
La supremaca del derecho comunitario requiere el reconocimiento
de los poderes otorgados a competencias supranacionales directa-
mente en la esfera interna de los Estados miembros. En general, ver
Organizacin de Estados Americanos, Problemtica jurdica e ins-
titucional de la integracin en Amrica Latina. Ensayo de sistema-
tizacin, Washington, 1967, pgs. 772 y sigs.
La supremaca del derecho comunitario se funda en el mismo de-
recho comunitario y puede sostenerse que no p u e d e contradecirla
una norma de derecho interno de los Estados miembros (v.gr. art.
31, Const. N a c ) .
En la Argentina se ha discutido este tema. As ver Bidart Campos-
Bianchi, "La jurisdiccin internacional prevista por el Pacto de San
Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?", E.D. 118-937,
y la amplia bibliografa publicada en las notas de redaccin de El
Derecho del 10/XII/1990.
La supremaca del derecho comunitario debe considerarse desde
el plano de su reconocimiento por los jueces de los Estados miem-
 APNDICE 967

bros, pues generalmente la aplicacin del derecho comunitario de

efecto directo est reservada a la jurisdiccin de los tribunales nacio-
nales. De aqu la importancia del derecho interno en cuanto reconozca
aquella supremaca. En ciertos casos el derecho comunitario es incorpo-
rado como derecho interno por una ley del Parlamento. En la Comu-
nidad Europea, el Tribunal de Justicia y algunos tribunales nacionales
han reconocido la primaca del derecho comunitario.
El asunto es bastante complejo. As aparentemente el Tribunal
Constitucional italiano retuvo la exclusiva competencia para reco-
nocerla inaplicabilidad de una ley italiana contraria al derecho co-
munitario. El juez italiano debe referir la cuestin al Tribunal Cons-
titucional.
El Tribunal Constitucional alemn, el Bundesverfassungsgericht,
por sentencia del 29 de mayo de 1974 se reserv la competencia de
equiparar el derecho comunitario sobre derechos humanos con los
derechos fundamentales establecidos por la Constitucin alemana.
Cabe recordar que el Consejo de Estado francs se opuso al efec-
to directo de las Disposiciones Directivas de la Comunidad (Cohn-
Bendit, 22/XII/1978, Recueil, 1979, 396). En 1981 el Bundesfinanz-
hof 'sigui este criterio con relacin a la armonizacin del impuesto
sobre la cifra de negocios (K. Lipstein, The Law ofthe European Eco-
nomic Community al caracterizar al derecho comunitario como sui
generis, incalificable como derecho internacional o como derecho
federal: Mirabile qudam monstrum, pg. 45).

111
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en general,

considera que el derecho internacional se aplica directamente en el
ordenamiento jurdico comunitario.
Puede un Estado miembro desvincularse unilateralmente de la
Comunidad en virtud del derecho internacional?
Sobre la pertinencia de considerar al "derecho comunitario" como
un derecho nuevo, un tertium genus, sin que pueda ser reconducido
al derecho internacional o al derecho de las organizaciones interna-
cionales, conforme la doctrina crtica de Conforti y de Pocar.
968 ANTONIO BOGGIANO

IV
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La integracin econmica requiere el reconocimiento del dere-

cho de establecimiento y libre prestacin de servicios. El derecho
societario es una materia de necesaria coordinacin, adaptacin y
verificacin. No es fcil. Ante las dificultades de la Sociedad An-
nima Europea se dict en la Comunidad el Reglamento del 25 de ju-
lio de 1985 sobre Grupos Europeos de Inters Econmico
(D.O.C.E., 1985 L 199/1). El propsito de una sociedad comn en
Argentina y Brasil es hoy todava muy embrionario.
La Convencin de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecucin
de Sentencias adaptada por la Convencin de Lugano son enormes
progresos.
Nuestra propuesta de procesos interjurisdiccionales debera tal
vez tener un primer eco positivo en el derecho comunitario, aun-
que no est necesariamente vinculada a ste.
En cuanto a la circulacin de capitales requiere al parecer una
poltica de mercado de capitales comunitaria.
La ciudadana comunitaria tambin es un proyecto de gran im-
portancia.
La unificacin de normas materiales de derecho privado es tan
importante como la unificacin de normas de conflicto.
No es impensable el establecimiento de ciertas normas de polica
o de aplicacin inmediata comunitarias. As por ejemplo puede en-
tenderse que el art. 5S del Convenio sobre la Ley Aplicable a las So-
ciedades Comerciales debe aplicarse tanto por los pases afectados
como por terceros Estados partes.
Las Conferencias Internacionales Especializadas de D.I.Pr. po-
dran servir de alguna base para la integracin americana. Sobre
este tema puede verse el curso del profesor Manuel A. Vieira, "El
Derecho Internacional Privado frente al proceso de integracin la-
tinoamericano", en Derecho de la Integracin, Revista Jurdica La-
tinoamericana, N3 12, pg. 55 y Recueil des Cours, 1970-11.
 APNDICE 969

V
INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO
A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS

A ) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO

En el marco de los nuevos fenmenos del derecho de la integra-

cin que interesaran a nuestro pas como miembro es necesario es-
tudiar los mtodos de incorporacin o acumulacin del derecho co-
munitario a los derechos internos de los Estados miembros. Es
necesario empezar por el derecho constitucional.
La Constitucin Nacional presenta una laguna a este respecto.
No contempla la problemtica especfica del derecho de la integra-
cin o comunitario y el derecho interno. Hay diversos modos de en-
focar el problema. Uno es colmando la laguna mediante la integra-
cin de la Constitucin. En este sentido puede recurrirse al
principio de cooperacin internacional subyacente a la Constitu-
cin considerando que existe un principio amplio que permite la in-
corporacin como consecuencia de aquel principio de cooperacin e
integracin. Esto puede hacerse como integracin normativa de la
Constitucin o como referencia introduciendo una clusula genrica
de primaca del derecho comunitario. Ello disipara las dudas que sus-
cita el art. 31 de la Constitucin. Pero podra considerarse que este art.
31 enfoca tratados internacionales aunque no el marco de un proceso
de integracin comunitaria. Podra considerarse que contempla el de-
recho internacional pero no el derecho de la integracin.
Una frmula ms precisa podra establecer una norma expresa
de supremaca del derecho comunitario.
Habr que estudiar tambin la futura incorporacin de terceros
Estados y el problema de la recepcin del derecho comunitario ya
elaborado en una comunidad o lo que se ha llamado el acquis com-
munitaire. Esto es, la legislacin comunitaria secundaria imple-
mentada ya en virtud del tratado.

B ) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO

Ello lleva al problema de la incorporacin del derecho secunda-

rio de la integracin, esto es, el derecho establecido por los rganos
comunitarios para cumplir los fines del tratado constitutivo.
970 ANTONIO BOGGIANO

Ocurre que ciertas decisiones, medidas o directivas del derecho

comunitario pueden ser genricas y requieren una reglamentacin
especfica de los Estados miembros.
Se hace importante decidir entonces hasta qu lmites puede to-
mar medidas concretas un Estado miembro. Puede ser admisible
para dar carcter operativo a la medida comunitaria, pero no ms
all. As el Tribunal de Justicia de las Comunidades en el caso 39/70
Fleischkontor (1975), ECR 49.
As se presenta el conflicto posible entre el derecho comunitario
derivado y las leyes o normas internas que lo reglamentan o alteran.
Una alteracin sera contraria al derecho constitucional comunita-
rio, esto es, al Tratado.
Empero, las directivas o medidas comunitarias pueden ser rela-
tivamente precisas y tener carcter operativo y efecto directo en el
derecho interno.

C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA

La Corte debe ser constituida para garantizar la aplicacin unifor-

me del tratado constitutivo y del derecho comunitario. El tratado
constitutivo debe establecer su competencia, estructura, organiza-
cin, el derecho aplicable, la eficacia de sus decisiones.
El tratado constitutivo deber ser interpretado como algo ms que
un acuerdo de voluntades entre los Estados miembros. El derecho
comunitario puede ser invocado ante el tribunal nacional pues con-
cierne tambin a los nacionales de los Estados.
He aqu algo decisivo: El efecto directo e inmediato de las dispo-
siciones del derecho comunitario es el elemento esencial de su fun-
cin supranacional.
De ah que la Corte evita que los Estados miembros determinen
unilateralmente el mbito de sus obligaciones y responsabilidades
establecidas en el tratado constitutivo.
En el derecho internacional un Estado puede adoptar normas in-
ternas derogatorias de las normas de un tratado, asumiendo su res-
ponsabilidad internacional.
En el derecho comunitario un Estado no puede derogar normas
comunitarias.
A medida que se armonice el derecho de los Estados miembros,
v.gr. por va de tratados, la Corte comunitaria podra ser autorizada
 APNDICE 971

a juzgar la interpretacin de estos tratados. As podra alcanzarse un

derecho privado o internacional privado comunitario, con eficacia
supranacional garantizada por la Corte.
Es importante considerar que los rganos de los Estados miem-
bros no podran, en principio, aplicar a una persona una norma le-
gal o administrativa nacional que no armonice con una norma de
una medida o directiva comunitaria incondicionalmente impuesta.
Algunas medidas o normas comunitarias no tienen efecto direc-
to. En ciertos casos puede ocurrir que el Poder Legislativo del Es-
tado miembro establezca una regulacin legal siguiendo la directi-
va. Otros casos pueden quedar sujetos a normas reglamentarias del
Poder Ejecutivo. Como se advertir esto tiene amplias resonancias
en el derecho interno. Es un tema de reforma constitucional.
Otro problema surge con la incorporacin de las normas comu-
nitarias en Estados miembros federales. Se requiere la uniformidad
de la incorporacin. Se crea un problema que, en rigor, debe con-
siderarse como de derecho constitucional interno. En definitiva el
responsable de la incorporacin es el Estado federal y no las pro-
vincias, las regiones o las comunidades autnomas.
Se advierte la trascendencia de la relacin entre las llamadas re-
gulaciones, directivas, decisiones o recomendaciones del derecho
comunitario y su interpretacin y aplicacin por una Corte comu-
nitaria y su reconocimiento por los tribunales nacionales. stos, a
su vez, en un conflicto entre una norma comunitaria y una norma
interna, tratarn de armonizarlo, pero no es fcil asegurar si al tener
que optar lo harn a favor del derecho comunitario.
Un buen ejemplo a tomar en cuenta es la Corte de Justicia europea.

Ver doctrina: Alexander S. Van Der Avoort, "El ordenamiento jurdico

de la comunidad econmica europea", E.D., 142-871/876; Miguel ngel
Ciuro Caldani, "El derecho internacional privado ante los procesos de in-
tegracin", Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 1998;
Eve I. Rimoldi de Ladmann, "Avances en la integracin. La reglamentacin
del estatuto de empresas binacionales", E.D., 157-783/791; Julio Csar Ri-
vera, "La interpretacin del derecho comunitario y nocin del consumidor. Dos
aportes de la Corte de Luxemburgo", L.L., 1998-C-528/525; Diego P. Fernndez
Arroyo, "Problemas y perspectivas de la configuracin de un Derecho Inter-
nacional Privado Comunitario en la Unin Europea", R.D.P.C., nro. 16, fe-
brero de 1998, pgs. 535/571; Carlos Esplugues, "Nuevas perspectivas en
el Proceso de Armonizacin del Derecho Privado y del Derecho Interna-
972 ANTONIO BOGGIANO

cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, pgs. 481/496;
Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teora del acto claro", R.D.P.C, nro.
21, septiembre 1999, pgs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primaca
del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, pgs. 539/542;
Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Anlisis de la
sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, pgs. 439/445;
Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unin Eu-
ropea", 11., 1995-E-830/837.

VI
DERECHO DEL MERCOSUR

A ) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE NEGOCIACIN PERMANENTE

1. El Mercosur como proceso de integracin comunitario

El derecho del Mercosur es un derecho transitorio. Si bien es verdad
que todo derecho lo es, el derecho del Mercosur est en su raz, en una
etapa constituyente. La Repblica Argentina, la Repblica Federativa
del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental de Uru-
guay, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de
Asuncin del 26 de marzo de 1991, conscientes de la importancia de
los avances alcanzados y de la puesta en funcionamiento de la unin
aduanera como etapa para la construccin del mercado comn, reafir-
mando los principios y objetivos del tratado de Asuncin y atentos a
la necesidad de una consideracin especial para los pases y regiones
menos desarrollados del Mercosur, atentos a la dinmica implcita en
todo proceso de integracin y a la consecuente necesidad de adaptar
la estructura institucional del Mercosur a las transformaciones ocurri-
das, reconociendo el destacado trabajo desarrollado por los rganos
existentes durante el perodo de transicin, acordaron celebrar el Pro-
tocolo de Ouro Preto Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estruc-
tura Institucional del Mercosur el 17 de diciembre de 1994.
El d e r e c h o del Mercosur d e b e verse como el proceso de una
continuacin de decisiones comunitarias o, al menos, inspiradas en
fines comunitarios. Es importante advertir desde ya la importancia
dinmica del continuo desarrollo del Mercosur. Desde esta pers-
pectiva habr que comprender todo intento de encerrar en concep-
 APNDICE 973

tos y categoras los fenmenos jurdicos del Mercosur. Con aqulla

ptica hay que considerar las posibles similitudes y comparaciones
con institutos del derecho comunitario fundamentalmente euro-
peo. Tngase presente siempre que sobrevenga la comparacin.
Pero bien entendido que esta comparacin con el punto de referen-
cia es fundamental para hacer progresar el derecho del Mercosur.
Sin embargo, nunca hay que perder de vista las distancias y los
tiempos.

2. El Mercosur como sujeto del derecho internacional

Segn el art. 34 del Protocolo de Ouro Preto el Mercosur tendr
personalidad jurdica de derecho internacional, podr practicar to-
dos los actos necesarios para la realizacin de sus objetivos, en es-
pecial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias (art.
35 del precitado Protocolo). El Mercosur celebrar acuerdos de
Sede (art. 36 del Protocolo).
La personalidad de derecho internacional ser reconocida en los
derechos internos y se extender a las funciones y fines. En los Es-
tados miembros la capacidad jurdica del Mercosur ser amplia-
mente reconocida. No se prev la fijacin de una sede del Merco-
sur. Se establecern las sedes de sus instituciones. El Consejo del
Mercado Comn ejercer la titularidad de la personalidad jurdica
del Mercosur (art. 8S, III del Protocolo de Ouro Preto).
El Estado miembro sobre cuyo territorio est situada la sede de
la representacin acordar a las misiones de los Estados terceros
acreditados ante el Mercosur las inmunidades y privilegios diplo-
mticos pertinentes.
Esta personalidad capacita al Mercosur para celebrar tratados
con otros sujetos del derecho internacional.
La competencia comunitaria especfica del Mercosur es exclusiva
y slo l est capacitado para garantizar en su orden interno las
obligaciones que resultaran de los acuerdos o tratados internacio-
nales celebrados en el mbito de las polticas econmicas.
En las situaciones en que la competencia del Mercosur no sea ex-
clusiva o porque los terceros se interesan en tratar con los Estados
puede recurrirse a la tcnica de los acuerdos o tratados mixtos en
los que los Estados se hacen partes adems del Mercosur.
974 ANTONIO BOGGIANO

Es claro que el Mercosur no puede afirmarse contra la voluntad

de los Estados miembros y en esto es, sin duda, aplicable la doctrina
del derecho comunitario europeo.
En cuanto a la extensin de la responsabilidad a los Estados
miembros por las obligaciones asumidas por el Mercosur cabe tener
presente que, segn cierta doctrina, las obligaciones asumidas por
las organizaciones internacionales hacen en realidad responsables
a los Estados y solo stos pueden responder por su incumplimiento.
Empero, si el Mercosur dispone de bienes propios no se advierte la
razn para excluir la responsabilidad originaria directa del sujeto in-
ternacional Mercosur.
Asimismo ha de reconocerse al Mercosur la mayor capacidad de
acudir a sanciones econmicas frente a terceros para hacerlos cum-
plir una obligacin o su reparacin. En la estructura actual de la re-
presentacin del Mercosur tal decisin requerir el consenso de to-
dos los Estados miembros (arts. 8Q, III, 34, 35 y 37 del Protocolo de
Ouro Preto).
El Mercosur podra ser demandado en virtud de un tratado con
terceros o por su participacin en organizacin internacional. En
principio y teniendo en cuenta algunos precedentes del derecho
comunitario europeo, aquella posibilidad debe admitirse como una
consecuencia jurdica de la personalidad internacional. Tngase
presente sin embargo la posibilidad de acuerdos mixtos.

3. El derecho del Mercosur

El derecho del Mercosur es el de una unin aduanera que transita
hacia un mercado comn. El Protocolo de Ouro Preto establece o
constituye la estructura institucional del Mercosur. Pero esta estruc-
tura es incompleta. El art. 44 del Protocolo prev que "antes de cul-
minar el proceso de convergencia del Arancel Externo Comn, los
Estados partes efectuarn una revisin del actual sistema de solu-
cin de controversias del Mercosur con miras a la adopcin del sis-
tema permanente a que se refieren el tem 3 del anexo III del Tra-
tado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Brasilia".
El art. 41 del captulo V del Protocolo de Ouro Preto enumera las
fuentes jurdicas del Mercosur. stas son:
I. El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adi-
cionales o complementarios.
 APNDICE 975

II. Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin

y sus protocolos.
III. Las decisiones del Consejo del Mercado Comn, las resolu-
ciones del Grupo del Mercado Comn y las directivas de la Comi-
sin de Comercio del Mercosur; adoptadas desde la entrada en vi-
gor del Tratado de Asuncin.
Las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en
el art. 2- del Protocolo de Ouro Preto tendrn carcter obligatorio
y, cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordena-
mientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos
por la legislacin de cada pas (art. 42 del Protocolo).
Examinaremos el sistema institucional del Mercosur, el ordena-
miento jurdico o derecho del Mercosur, las relaciones del derecho
del Mercosur con los ordenamientos jurdicos internos de los Esta-
dos miembros en tercer lugar, las relaciones entre el derecho del
Mercosur y el derecho internacional, las relaciones del derecho del
Mercosur con otros ordenamientos jurdicos comunitarios y, final-
mente, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordena-
mientos jurdicos.

B ) EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR

1. Los rganos del Mercosur

El art. 1Q del Protocolo de Ouro Preto establece la nueva estruc-
tura institucional del Mercosur.
"La estructura institucional del Mercosur contar con los siguien-
tes rganos:
"I. El Consejo del Mercado Comn (CMC)
"II. El Grupo Mercado Comn (GMC)
"III. La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM)
"IV. La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC)
"V. El Foro Consultivo Econmico-Social (FCES)
"VI. La Secretara Administrativa del Mercosur (DSM)".
"Pargrafo nico. Podrn ser creados en los trminos del presen-
te Protocolo, los rganos auxiliares que fueren necesario para la
consecucin de los objetivos del proceso de integracin" (art. l s ).
976 ANTONIO BOGGIANO

"Son rganos con capacidad decisoria, de naturaleza interguber-

namental: el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Co-
mn y la Comisin de Comercio del Mercosur" (art. 2Q).

2. El Consejo
"El Consejo del Mercado Comn es el rgano superior del Mer-
cosur al cual incumbe la conduccin poltica del proceso de inte-
gracin y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de
los objetivos establecidos por el Tratado de Asuncin y para alcan-
zar la constitucin final del mercado comn" (art. 3S).
"El Consejo del Mercado Comn estar integrado por los minis-
tros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economa, o
sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q).
"La Presidencia del Consejo del Mercado Comn ser ejercida
por rotacin de los Estados Partes, en orden alfabtico, por un pe-
rodo de seis meses" (art. 5e).
"El Consejo del Mercado Comn se reunir todas las veces que
lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por se-
mestre con la participacin de los presidentes de los Estados Partes"
(art. 62).
"Las reuniones del Consejo del Mercado comn sern coordina-
das por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrn ser invi-
tados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel mi-
nisterial" (art. 7Q).
"Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Comn:
"1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus
Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;
"2. Formular polticas y promover las acciones necesarias para la
conformacin del Mercado Comn;
"3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del Mercosur;
"4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con ter-
ceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. Dichas
funciones podrn ser delegadas por mandato expreso al grupo Merca-
do Comn en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14;
"5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por
el Grupo Mercado Comn;
"6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuer-
dos que le sean remitidos por las mismas;
 APNDICE 977

"7. Crear los rganos que estime pertinentes, as como modificar-

los o suprimirlos;
"8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance
de sus decisiones;
"9- Designar al director de la Secretara Administrativa del Mer-
cosur;
"10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria;
"11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Co-
mn" (art. 8Q).
"El Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante deci-
siones, las que sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S).

3. El Grupo
"El Grupo Mercado Comn es el rgano ejecutivo del Mercosur"
(art. 10).
"El Grupo Mercado Comn estar integrado por cuatro miem-
bros titulares y cuatro miembros alternos por pas, designados por
los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligato-
riamente representantes de los ministerios de Relaciones Exterio-
res, de los ministerios de Economa (o equivalentes) y de los bancos
centrales. El Grupo Mercado Comn ser coordinado por los minis-
terios de Relaciones Exteriores" (art. 11).
"Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus
trabajos, el Grupo Mercado Comn podr convocar cuando lo juzgue
conveniente, a representantes de otros rganos de la Administracin
Pblica o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12).
"El Grupo Mercado Comn se reunir de manera ordinaria o ex-
traordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones
establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13).
"Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Comn:
"1. Velar dentro de los lmites de su competencia, por el cumpli-
miento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los acuer-
dos firmados en su marco;
"2. Proponer proyectos de decisin al Consejo del Mercado Comn;
"3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las de-
cisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Comn;
"4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el es-
tablecimiento del mercado comn;
978 ANTONIO BOGGIANO

"5. Crear, modificar o suprimir rganos tales como subgrupos de

trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus ob-
jetivos;
"6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le
fueren sometidas por los dems rganos del Mercosur en el mbito
de sus competencias;
"7. Negociar, con la participacin de representantes de todos los
Estados Partes, por delegacin expresa del Consejo del Mercado
Comn y dentro de los lmites establecidos en mandatos especficos
concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur
con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales.
El Grupo Mercado Comn, cuando sea autorizado por el Consejo
del Mercado Comn, podr delegar los referidos poderes a la Co-
misin de Comercio del Mercosur;
"8. Aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas anual pre-
sentada por la secretara Administrativa del Mercosur;
"9- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria,
basado en las orientaciones emanadas del Consejo;
"10. Someter al Consejo del Mercado Comn su Reglamento In-
terno;
"11. Organizar las reuniones del Consejo y preparar los informes
y estudios que ste le solicite;
"12. Elegir al director de la Secretara Administrativa del Mercosur;
"13- Supervisar las actividades de la Secretara Administrativa del
Mercosur;
"14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisin de Co-
mercio y del Foro Consultivo Econmico-Social" (art. 14).
"El Grupo Mercado Comn se pronunciar mediante resolucio-
nes, las cuales sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 15).

4. La Comisin
"A la Comisin de Comercio del Mercosur, rgano encargado de
asistir al Grupo, compete velar por la aplicacin de los instrumentos
de poltica comercial comn acordados por los Estados Partes para
el funcionamiento de la unin aduanera as como efectuar el segui-
miento y revisar los temas y materias relacionados con las polticas
comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros pases" (art. 16).
 APNDICE 979

"La Comisin de Comercio del Mercosur se integrar por cuatro

miembros alternos por Estado Parte y ser coordinada por los Mi-
nisterios de Relaciones Exteriores" (art. 17).
"La Comisin de Comercio del Mercosur se reunir por lo menos
una vez al mes o siempre que le fuera solicitado por el Grupo Mer-
cado Comn o por cualquiera de los Estados Partes" (art. 18).
"Son atribuciones de la Comisin:
"1. Velar por la aplicacin de los instrumentos comunes de po-
ltica comercial intra-Mercosur y con terceros pases, organismos in-
ternacionales y acuerdos de comercio;
"2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas
por los Estados Partes con respecto a la aplicacin y al cumplimien-
to del arancel externo comn y de los dems instrumentos de la po-
ltica comercial comn;
"3- Efectuar el seguimiento de la aplicacin de los instrumentos
de poltica comercial comn en los Estados Partes;
"4. Analizar la evolucin de los instrumentos de poltica comer-
cial comn para el funcionamiento de la unin aduanera y formular
propuestas a este respecto al Grupo Mercado Comn;
"5. Tomar las decisiones vinculadas a la administracin y a la
aplicacin del arancel externo comn y de los instrumentos de po-
ltica comercial comn acordados por los Estados Partes;
"6. Informar al Grupo Mercado Comn sobre la evolucin y la
aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn, sobre
la tramitacin de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones
adoptadas respecto de las mismas;
"7. Proponer al Grupo nuevas normas o modificaciones de las
existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur;
"8. Proponer la revisin de las alcuotas arancelarias de tem es-
pecficos del arancel externo comn, inclusive para contemplar ca-
sos referentes a nuevas actividades productivas en el mbito del
Mercosur;
"9. Establecer los comits tcnicos necesarios para el adecuado
cumplimiento de sus funciones, as como dirigir y supervisar las ac-
tividades de los mismos;
"10. Desempear las tareas vinculadas a la poltica comercial que
le solicite el Grupo Mercado Comn;
"11. Adoptar el Reglamento Interno, que someter al Grupo Mer-
cado comn para su homologacin" (art. 19).
980 ANTONIO BOGGIANO

"La Comisin de Comercio del Mercosur se pronunciar median-

te directivas o propuestas. Las directivas sern obligatorias para los
Estados Partes" (art. 20).
Adems de las funciones establecidas en los arts. 16 y 19 del pre-
sente protocolo, corresponder a la Comisin de Comercio del Mer-
cosur la consideracin de las reclamaciones presentadas por las
Secciones Mercosur, originadas por los Estados Partes o en deman-
das de particulares personas fsicas o jurdicas relacionadas
con las situaciones previstas en los arts. 1Q o 25 del Protocolo de
Brasilia, cuando estuvieran dentro de su rea de competencia.
"Pargrafo primero. El examen de las referidas reclamaciones en
el mbito de la Comisin de Comercio del Mercosur no obstar la
accin del Estado Parte que efectu la reclamacin, al amparo del
Protocolo de Brasilia para la solucin de controversias.
"Pargrafo segundo. Las reclamaciones originadas en los casos
establecidos en el presente artculo se tramitarn de acuerdo con el
procedimiento previsto en el Anexo de este Protocolo" (art. 21).

5. La Comisin Parlamentaria
"La Comisin Parlamentaria Conjunta es el rgano representativo
de los Parlamentos de los Estados Partes en el mbito del Mercosur"
(art. 22).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta estar integrada por igual
nmero de parlamentarios representantes de los Estados Partes"
(art. 23).
"Los integrantes de la Comisin Parlamentaria Conjunta sern
designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo
con sus procedimientos internos" (art. 24).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta procurar acelerar los pro-
cedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la
pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los rganos del
Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma ma-
nera, coadyuvar en la armonizacin de legislaciones, tal como lo
requiera el avance del proceso de integracin. Cuando fuere nece-
sario, el Consejo solicitar a la Comisin Parlamentaria Conjunta el
examen de temas prioritarios" (art. 25).
 APNDICE 981

"La Comisin Parlamentaria Conjunta remitir recomendaciones

al Consejo del Mercado Comn, por intermedio del Grupo Mercado
Comn" (art. 26).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta adoptar su Reglamento
Interno" (art. 27).

6. El Foro Consultivo
"El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de repre-
sentacin de los sectores econmicos y sociales y estar integrado
por igual nmero de representantes de cada Estado Parte" (art. 28).
"El Foro Consultivo Econmico-Social tendr funcin consultiva
y se manifestar mediante recomendaciones al Grupo Mercado Co-
mn" (art. 29).
"El Foro Consultivo Econmico-Social someter su Reglamento
Interno al Grupo Mercado Comn, para su homologacin" (art. 30).

7. La Secretara
"El Mercosur contar con una Secretara Administrativa como r-
gano de apoyo operativo. La Secretara Administrativa del Mercosur
ser responsable de la prestacin de servicios a los dems rganos
del Mercosur y tendr sede permanente en la ciudad de Montevi-
deo" (art. 31).
"La Secretara Administrativa del Mercosur desempear las si-
guientes actividades:
"1. Servir como archivo oficial de la documentacin del Mercosur;
"2. Realizar la publicacin y la difusin de la normas adoptadas
en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponder:
"0 Realizar, en coordinacin con los Estados Partes, las traduc-
ciones autnticas en los idiomas espaol y portugus de todas las
decisiones adoptadas por los rganos de la estructura institucional
del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39;
"ii) Editar el Boletn Oficial del Mercosur;
"3. Organizar los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo
del Mercado Comn, del Grupo Mercado Comn y de la Comisin
de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los de-
ms rganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su
sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas
982 ANTONIO BOGGIANO

fuera de su sede permanente, la Secretara Administrativa del Mer-

cosur proporcionar apoyo al Estado en el que se realice la reunin;
"4. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas
implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento
jurdico las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos
en el art. 2D de este Protocolo;
"5. Registrar las listas nacionales de los arbitros y expertos, as
como desempear otras tareas determinadas por el Protocolo de
Brasilia;
"6. Desempear las tareas que le sean solicitadas por el Consejo
del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de
Comercio del Mercosur;
"7. Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que ste sea
aprobado por el Grupo Mercado Comn, practicar todos los actos
necesarios para su correcta ejecucin;
"8. Presentar anualmente su rendicin de cuentas al Grupo Mer-
cado Comn, as como un informe sobre sus actividades" (art. 32).
"La Secretara Administrativa del Mercosur estar a cargo de un
director, quien tendr la nacionalidad de uno de los Estados Partes.
Ser electo por el Grupo Mercado Comn, en forma rotativa, previa
consulta a los Estados y ser designado por el Consejo del Mercado
Comn. Tendr mandato de dos aos, estando prohibida la reelec-
cin" (art. 33).

8. Sistema de solucin de controversias y su revisin

Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la
interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados
en el marco del mismo, as como de las decisiones del Consejo del
Mercado Comn, de las resoluciones del Grupo Mercado Comn y
de las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur, sern
sometidas a los procedimientos de solucin establecidos en el Pro-
tocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991-
"Pargrafo nico. Quedan tambin incorporadas a los arts 19 y
25 del Protocolo de Brasilia las directivas de la Comisin de Comer-
cio del Mercosur" (art. 43).
"Antes de culminar el proceso de convergencia del arancel exter-
no comn, los Estados Partes efectuarn una revisin del actual sis-
 APNDICE 983

tema de solucin de controversias del Mercosur con miras a la

adopcin del sistema permanente a que se refieren el tem 3 del
anexo III del Tratado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Bra-
silia" (art. 44).

C ) EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR

1. El derecho originario constitucional

El Tratado de Asuncin, sus protocolos, incluido el de Ouro Pre-
to que es parte integrante del Tratado de Asuncin (art. 48 del Pro-
tocolo de Ouro Preto) y los instrumentos adicionales o complemen-
tarios configuran el derecho originario o constitucional del
Mercosur. Segn el Protocolo de Ouro Preto "quedan derogadas to-
das las disposiciones del Tratado de Asuncin, del 26 de marzo de
1991, que estn en conflicto con los trminos del presente Protoco-
lo y con el contenido de las decisiones aprobadas por el Consejo del
Mercado Comn durante el perodo de transicin" (art. 53).
El Tratado de Asuncin y los que lo modifican son tratados in-
ternacionales regidos por el derecho internacional y la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Al mismo tiempo, los tratados instituyen o constituyen la organi-
zacin internacional de integracin o comunitaria del Mercosur.
Son, desde este punto de vista, substancialmente la constitucin del
Mercosur.
El Tratado de Asuncin, modificado por el Protocolo de Ouro
Preto de 1994, tendr duracin indefinida (art. 48 del Protocolo de
Ouro Preto).
De la naturaleza constitucional del Tratado de Asuncin se des-
prende que su modificacin slo puede hacerse por revisin acor-
de con el procedimiento por el mismo previsto. As las normas
constitucionales no estn a disposicin ni de los rganos instituidos
ni de los Estados miembros.

2. Derecho derivado
Las fuentes jurdicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro
Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a
los rganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones
del Grupo y las directivas de la Comisin. No aparecen indicados
984 ANTONIO BOGGIANO

en el elenco de fuentes los laudos dictados en virtud del Protocolo

de Brasilia sobre Solucin de Controversias. Empero, los laudos de-
ben ser considerados como fuente de derecho derivado. Es induda-
blemente fuente del derecho aplicable al caso juzgado. En cuanto
al valor que pueda asignarse a los precedentes arbitrales o jurispru-
denciales como fuente de derecho derivado habr que tener pre-
sente la posicin que se adopte en la teora general del Derecho.
No puede sostenerse que los precedentes jurisprudenciales ne-
cesariamente slo auxilien en el esclarecimiento de las "zonas de
precedentes" de las normas generales. Los precedentes, individual-
mente considerados, no constituyen por supuesto fuente autnoma
de normas jurdicas generales. Pero no va a perderse de vista el pro-
ceso de formacin y configuracin del Derecho que se produce del
precedente a la norma (ver nuestro El Poder Normativo del Caso. Del
Precedente a la Norma, La Ley).
La existencia de un tribunal competente para solucionar contro-
versias como de modo provisional aparece en el Protocolo de Bra-
silia en el Mercosur puede originar si bien hasta ahora no existen
precedentes resueltos por ese tribunal el fenmeno jurdico del
reconocimiento de principios generales del derecho del Mercosur.
En ningn ordenamiento jurdico es posible que las fuentes escritas
den respuesta a todas las cuestiones que puedan presentarse en las
controversias llevadas a los tribunales. sta es una enseanza que
debera aprender definitivamente el positivismo jurdico. Los jueces
o arbitros estn obligados a crear normas para decidir las cuestiones
que se les presentan. Esa creacin no se hace caprichosa o arbitra-
riamente. Se crean normas en virtud de razones. Es decir, se fundan
las decisiones en principios generales del Derecho originados en el
ordenamiento constitucional comunitario y en los ordenamientos
jurdicos de los Estados miembros. Los precedentes exponen los
principios generales que podrn aplicarse a futuras controversias.
En este sentido, deben considerarse aun individualmente como
fuentes del derecho comunitario.

3. Jerarqua de las fuentes

En cuanto a los tratados entre Estados miembros celebrados an-
tes del Tratado de Asuncin rigen en tanto sean compatibles con
ste. Los celebrados despus no podran invadir competencias ori-
 APNDICE 985

ginadas en el Tratado de Asuncin pues si no pueden individual-

mente ir contra el tratado constitutivo tampoco podran celebrar tra-
tados en contra.
En cuanto a los tratados entre Estados miembros y terceros an-
teriores al tratado constitutivo deben juzgarse segn las reglas del
Tratado de Asuncin mismo en cuanto a los posteriores depende de
la materia que regulen, pues si es de la materia del Mercosur ste
sera competencia para celebrar esos tratados.
Con respecto a los acuerdos o tratados celebrados por el Merco-
sur debera establecerse un control de compatibilidad del acuerdo
con el Tratado de Asuncin.
Debera pues admitirse la supremaca del tratado constitutivo del
Mercosur respecto de los dems acuerdos o tratados celebrados por
el Mercosur. Pero el control jurisdiccional de esta supremaca, fuera
del control preventivo, sera harto dificultoso.
Por lo dems, el derecho derivado est subordinado al tratado
constitutivo por el que deben velar, con rganos instituidos.
El orden de jerarqua en las fuentes se relaciona especialmente
con la autonoma que podra asignarse al derecho del Mercosur. El
tratado constitutivo, bien que un tratado internacional, se distingue
de los otros. La organizacin internacional que constituye no es
como las comunes. El tratado no es interpretado ni aplicado slo en
virtud del derecho general de los tratados. El tratado tiende a pre-
servar la organizacin comunitaria. Esta autonoma, que suele pre-
dicarse tanto respecto del derecho internacional como de los dere-
chos internos de los Estados miembros, puede constituir un
instrumento para hacer progresar la integracin.
De aqu tambin surge una relacin particular entre este derecho
comunitario supuestamente autnomo y los dems ordenamientos
jurdicos.
De aqu la importancia de examinar esta mentada autonoma del
derecho del Mercosur a la luz de su relacin con los ordenamientos
internos de los Estados miembros.
986 ANTONIO BOGGIANO

D ) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS

ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS

1. La aplicabilidad directa
La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992
en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relacin a los tratados en
general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al
derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que
en su contexto se refieren al punto.
"...16) Que la violacin de un tratado internacional puede acae-
cer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de
establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Am-
bas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin
internacional del tratado; dicho de otro modo, significar el incum-
plimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudicia-
les que de ello pudieran derivarse.
"17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebra-
do, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente fe-
deral, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc.
14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los de-
secha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const.
Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la
misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra
derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado.
Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacio-
nal sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nacin (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]).
"18) Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacio-
nal el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de
1980 confiere primaca al derecho internacional convencional so-
bre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el or-
denamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado inter-
nacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los
 APNDICE 987

tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del de-

recho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del dere-
cho internacional por propio derecho interno.
"Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jur-
dico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y
271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no
existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente
a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Conven-
cin de Viena, segn el cual Una parte no podr invocar las dispo-
siciones de su derecho interno como justificacin del incumpli-
miento de un tratado ' ".
"19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efec-
tos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
trminos del citado art. 27.
"Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde
con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin in-
ternacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos in-
ternos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en
cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tri-
bunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del dere-
cho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal
trascendente.
"20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y ju-
risdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contem-
ple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente con-
cretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin
inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situa-
cin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin ne-
cesidad de instituciones que deba establecer el Congreso...".
Un ao despus, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema argentina
reform esta doctrina. El entonces presidente de la Corte no firm
la sentencia en la causa pero comparti y comparte la doctrina del
988 ANTONIO BOGGIANO

fallo "Fibraca c. Comisin Mixta Salto Grande" (ver Boggiano, Intro-

duccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Or-
denamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, pgs. XXII y 586).
Ms tarde, la Corte argentina volvi a sostener su doctrina en la
causa "Cafs la Virginia S.A." del 10 de octubre de 1994 con voto del
autor concurrente (ver A. Boggiano, Introduccin al Derecho Inter-
nacional, cit., pg. 638).
La Constitucin argentina reformada en 1994 en su art. 75, inc. 24
establece: "Corresponde al Congreso:

"24) Aprobar tratados de integracin que deleguen competen-

cias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tie-
nen jerarqua superior a las leyes.
"La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del trata-
do y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento
veinte das del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la pre-
via aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cmara".
De esta norma constitucional se desprende (ver su interpretacin
en Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pgs. 108
y sigs.) que la Argentina ya haba tomado, al reformar su Constitu-
cin, el compromiso de "adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las nor-
mas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2a
del Protocolo de Ouro Preto" (art. 38 del Protocolo).
Los objetivos del Tratado de Asuncin no pueden cumplirse, ob-
viamente, sin la observancia de todos los operadores econmicos
y no slo de los Estados miembros. Este derecho del Mercosur ge-
nera tambin derechos para los operadores que pueden oponerlos
a los Estados miembros.
 APNDICE 989

La importancia de la aplicacin directa, tal como fue concebida

en la sentencia "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 por
la Corte argentina (v. Boggiano, Introduccin al Derecho Interna-
cional, cit., pg. 458) radica en conferir a los particulares el derecho
propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces na-
cionales que tienen la obligacin de aplicarlas en los casos some-
tidos a su jurisdiccin interna e internacional. Y as la tutela directa
por los particulares de los derechos que les confiere el derecho co-
munitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aqu
tambin se deduce que la profundizacin del derecho del Mercosur
llega hasta la necesaria aplicacin de sus normas por los jueces na-
cionales. He aqu el "Mercosur de los jueces".

2. la primaca
El art. 27 de la Constitucin argentina reformada en 1994 estable-
ce: "El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin". El art. 75, inc. 22 establece:
"Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes.
"La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Geno-
cidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Elimina-
cin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Con-
vencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
990 ANTONIO BOGGIANO

Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras par-

tes de la totalidad de los miembros de cada Cmara". El art. 75, inc.
24 establece: "Aprobar tratados de integracin que deleguen com-
petencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condi-
ciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden demo-
crtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
"La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del trata-
do y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento
veinte das del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la pre-
via aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cmara".
Mi anlisis de los nuevos textos constitucionales argentinos y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina anterior
y posterior a la reforma de 1994 puede verse en Boggiano, Intro-
duccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Or-
denamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995-
El art. 59 de la Constitucin de Brasil de 1988 establece: "Es com-
petencia exclusiva del Congreso Nacional:
"I. Aprobar o no tratados, convenciones y acuerdos internacio-
nales celebrados por el Presidente de la Repblica o actos que aca-
rreen encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional".
El art. 95 establece: "Compete al Presidente de la Repblica en la
forma y conforme a los lmites de esta Constitucin:
"XIII. Celebrar tratados, convenciones y actos internacionales su-
jetos al referendo del Congreso Nacional".
La Constitucin paraguaya de 1967 establece en su art. 82: "Esta
Constitucin es la ley suprema de la Nacin. Los tratados, conve-
nios y dems acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las
leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prela-
cin enunciado".
El art. 9S dispone: "La Repblica admite los principios del Dere-
cho Internacional; condena la guerra de agresin y de conquista y
 APNDICE 991

toda forma de colonialismo e imperialismo; acepta la solucin pa-

cfica de las controversias internacionales por medios jurdicos; y
proclama el respeto a los Derechos Humanos y a la soberana de los
pueblos. Aspira a vivir en paz con todas las naciones y a mantener
con ellas relaciones de amistad, culturales y de comercio, sobre la
base de la igualdad jurdica, la no intervencin en los asuntos inter-
nos y la autodeterminacin de los pueblos. La Repblica podr in-
corporarse a sistemas multinacionales internacionales de desarrollo
cooperacin y seguridad".
El art. 149 establece entre las atribuciones del Congreso: "Apro-
bar o rechazar los tratados, convenios, concordatos y dems acuer-
dos internacionales suscriptos en nombre de la Repblica" (inc. 8Q).
El art. 180 establece entre las atribuciones del Presidente de la
Repblica: "Negociar y firmar tratados de amistad, de comercio, de
navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y
otros acuerdos internacionales, que deber someterlos a la aproba-
cin del Poder Legislativo" (inc. 6S).
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay en su art.
a
6 establece: "En los tratados internacionales que celebre la Rep-
blica propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan
entre las partes contratantes, sern decididas por el arbitraje u otros
medios pacficos".

E) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO

INTERNACIONAL

1. Tratados celebrados entre Estados miembros del Mercosur

Segn el art. 8S del Tratado de Asuncin: "Los Estados partes se
comprometen a preservar los compromisos asumidos hasta la fecha
de celebracin del presente Tratado, inclusive los acuerdos firma-
dos en el mbito de la Asociacin Latinoamericana de Integracin,
y a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales ex-
ternas que emprendan durante el perodo de transicin. Para ello:
"a) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes en
las negociaciones comerciales que realicen entre s hasta el 31 de
diciembre de 1994;
"b) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes o
los objetivos del Mercado Comn en los acuerdos que celebraren
992 ANTONIO BOGGIANO

con otros pases miembros de la Asociacin Latinoamericana de In-

tegracin durante el perodo de transicin;
"c) Celebrarn consultas entre s siempre que negocien esque-
mas amplios de desgravacin arancelaria tendientes a la formacin
de zonas de libre comercio con los dems pases miembros de la
Asociacin Latinoamericana de Integracin;
"d) Extendern automticamente a los dems Estados Partes
cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que
concedan a un producto originario de o destinado a terceros pases
no miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin".
Es destacable el lenguaje flexible de este art. 8S. Al parecer no se
impone la vigencia imperativa del Tratado de Asuncin frente a fu-
turos tratados. No se establece rigurosamente la prevalencia ultrac-
tiva del tratado constitutivo del Mercosur.

2. Tratados celebrados por Estados miembros del Mercosur con

otros sujetos del Derecho Internacional
Los tratados anteriores no son afectados. No son oponibles al
Mercosur. La prctica debera orientarse hacia la armonizacin por
va de la renovacin de los tratados de difcil compatibilidad o por
va de renegociacin o aun de denuncia.
Tambin cabe recurrir a la celebracin de consultas (art. 8S c del Tra-
tado de Asuncin) para negociar tratados futuros con otros sujetos.

F) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS

COMUNITARIOS

El Mercosur puede celebrar tratados con otras comunidades, por

ejemplo con la Unin Europea o el NAFTA.
Cabe un procedimiento de control previo de compatibilidad. Es
lo que prev el derecho comunitario europeo.
Ante un eventual dictamen de incompatibilidad cabe la renego-
ciacin del acuerdo o la revisin.
Un problema delicado que puede plantearse es el de la posible
recepcin del acuerdo por los dos derechos comunitarios.
Otra cuestin es la jerarqua que el nuevo tratado tendr en la es-
fera de los derechos comunitarios preexistentes.
Los acuerdos celebrados pueden vincular a las instituciones del
Mercosur a la otra comunidad con los Estados miembros.
 APNDICE 993

Para lograr que las instituciones q u e d e n vinculadas al acuerdo

intercomunitario, digamos, estos acuerdos deberan quedar en el
rango o jerarqua del derecho derivado sujeto a un control de legi-
timidad comunitario.

G ) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS

ORDENAMIENTOS JURDICOS

El Mercosur puede celebrar acuerdos con otros sujetos de dere-

cho internacional, por ejemplo, organizaciones internacionales
para la consecucin de sus fines.
Tambin es imaginable una relacin entre el Mercosur y una
multinacional. Podra apelarse al derecho internacional o a la nue-
va lex mercatoria para regir esa relacin?
En principio, un acuerdo de esta ndole debe analizarse por las
analogas con los acuerdos entre Estados y personas privadas ex-
tranjeras en la esfera de lo que podra considerarse el derecho in-
ternacional del desarrollo (v. nuestra Introduccin al Derecho Inter-
nacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos,
Buenos Aires, 1995, pgs. 80 y sigs.).
Aparentemente estos acuerdos o contratos no tienen por fin pro-
ducir efectos en el derecho comunitario sino en la personalidad del
Mercosur. Con el tiempo es de prever que las mismas relaciones
que se conocen entre las organizaciones internacionales y otros su-
jetos, aunque necesariamente del derecho internacional, p u e d a n
presentarse con el Mercosur.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho
internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen
Santleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mercosur,
Ein berblik, RabelsZ., t. 63 (1999), pgs. 1-69.

Ver doctrina.- Mara Susana Najurieta, "Los principios generales del De-
recho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur, JA., nro. esp. so-
bre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), pgs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin
de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "La eficacia de las sentencias en un
espacio integrado (A propsito del Mercosur)", L.L., 1996-A-1570/1586;
ngel Landoni Sosa, "La armonizacin de las normas procesales en el Mer-
cosur", L.L., 1998-D-937/949; Miguel ngel Ekmekdjian, "El nuevo Trata-
do del Mercado Comn del Cono Sur (Mercosur) y la integracin latinoa-
mericana", L.L., 1991-C-864/866; Toms Hutchinson, "El Mercado Comn
994 ANTONIO BOGGIANO

del Sur (Mercosur). Una aspiracin concreta: la integracin continental; un

objetivo prioritario: la integracin regional", L.L., 1991-D-811/814; Marce-
lo Urbano Salerno, "Treinta aos de integracin latinoamericana: perspec-
tiva jurdica y empresaria", L.L., 1991-D-l 104/1110; Carlos Surez Anzore-
na, "Notas sobre el 'Mercado Comn del Sur'", L.L., 1991-E-942/953;
Susana Albanese, "El Tratado de Asuncin: hacia la constitucin de Mer-
cosur", L.L., 1991-E-974/980; Ariel Gustavo Dasso, "Mercosur. Problem-
tica jurdica", L.L., 1991-E-1241/1253; Jos Carlos Arcagni, "Mercosur: el
Mercado Comn del Cono Sur del continente americano (realidades y
perspectivas)", L.L., 1991-E-1421/1427; Manuel lvarez Tronge, "Aspectos
jurdicos del Mercosur", L.L., 1992-B-813/816; Alberto Luis Daverede, "El
sistema de solucin de controversias en el Mercosur", L.L., 1992-B-
1048/1053; Andrs de la Cruz, "El paso a la realidad en el Mercosur", L.L.,
1992-B-l 146/1158; Flix Pea, "El Mercosur un ao despus", L.L., 1992-
C-1002/1006; Jorge Bustamante Alsina, "Aproximacin de la legislacin
interna entre Estados que integran una comunidad regional. El Mercosur
y la Comunidad Europea", L.L., 1992-C-1158/1170; Atilio Anbal Alterini,
"La contratacin en el Mercosur", L.L., 1992-D-735/744; Eduardo Raimun-
do Hooft, "El Mercosur y el derecho privado", L.L., 1992-E-870/877; Ana
Mara M. de Aguinis, "Armonizacin jurdica en el Mercosur: los grupos de
sociedades", L.L., 1992-E-1231/1239; Marcelo Snchez Sorondo, "Anlisis
del Tratado del Mercosur", L.L., 1993-A-781/785; Ricardo R. Balestra, "Las
empresas internacionales en el Mercosur", L.L., 1993-A-907/909; Florencia
Gonzlez, "La solucin de conflictos en un sistema de integracin", L.L.,
1993-B-1026/1038; Ernesto O'Farrel, "La armonizacin del derecho en los
pases del Mercosur", L.L., 1993-C-1069/1079; Hugo Berkemeyer, "El Mer-
cado Comn y el derecho de la Competencia", L.L., 1993-D-665/672; Car-
los E. Colautti, "El Tratado del Mercado Comn del Sur: respuestas e in-
terrogantes", L.L., 1993-D-744/749; Ricardo Jos Papao, "Mercosur:
armonizacin legislativa y derecho comunitario", L.L., 1994-A-706/711;
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la integracin en el Derecho Internacional Privado", L.L., 1994-E-
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mientos brasileos en materia de p e q u e a s causas, mandato de
seguranga y tutela de los derechos del consumidor en los pases del Mer-
cosur", 11., 1995-B-1045/1054; Adriana S. Dreyzin de Klor, "El sistema de
solucin de controversias en el Mercosur", L.L., 1995-B-l 194/1203; Juan
Carlos Cassagne, "El Mercosur y las relaciones con el derecho interno",
L.L., 1995-C-875/888; Horacio D. Bercun, "Solucin de controversias. Con-
 APNDICE 995

trol de supranacionalidad normativa. (La disyuntiva entre consolidacin o

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Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales", L.L., 1995-E-838/847;
Atilio Anbal Alterini, "La supremaca jurdica en el Mercosur", L.L., 1995-
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996 ANTONIO BOGGIANO

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 APNDICE 997

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cin subregional del Cono Sur y su dficit internacional. La experiencia de
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del Mercosur. La constitucin argentina", E.D., 180-1296/1308; Amalia
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bre de 1996, pgs. 507/538; "La viabilidad del Mercosur en relacin con el
sistema de solucin de controversias vigente", R.D.P.C, nro. 9, septiem-
bre de 1995, pgs. 451/491; "Jurisdiccin internacional contractual en el
Mercosur", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, pgs. 465/490; "Algunas
reflexiones sobre el Protocolo de Medidas Cautelares", R.D.P.C, nro. 8, ju-
nio de 1995, pgs. 513/539; "Los principios de UNIDROIT, un modelo po-
sible con miras a la armonizacin del Derecho de los contratos comercia-
les internacionales en el contexto de la integracin regional en las
Amricas?", R.D.P.C, nro. 13, pgs. 447/461; "Las sociedades comerciales
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industrial comunitario en el Mercosur: los primeros pasos", R.D.P.C, nro.
10, enero de 1996, pgs. 433/461; Mnica Witthaus, "Los derechos de pro-
piedad industrial en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 15, octubre de 1997,
pgs. 515/532; Julin Pea, "Comercio electrnico y Mercosur", R.D.P.C.,
998 ANTONIO BOGGIANO

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principios de 1996", R.D.P.C., nro. 11, mayo de 1996, pgs. 455/469; Pablo
Grinspun, "Los controles integrados de frontera en el Mercosur", R.D.P.C,
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del Azcar con el Mercosur", R.D.P.C, nro. 16, febrero de 1998, pgs.
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prometen elementos de los contratos, con especial referencia al contrato de
franchising", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, pgs. 477/515; Susana Czar
de Zalduendo, "Las empresas binacionales argentino-brasileas y el Mer-
cosur", R.D.P.C, nro. 3, agosto de 1993, pgs. 457/475; Alfredo V. Callejo,
"Alternativas para la integracin de las cooperativas en el mbito del Mer-
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Martinoli, "Competencia judicial internacional en el Mercosur", R.D.P.C,
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Mercosur", R.D.P.C, nro. 4, pgs. 433/449; Flix Pea, "Es el de Asuncin un
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glas de juego e instituciones en el Mercosur", R.D.P.C, nro. 14, pgs. 395/408,
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torno a 'Cafs La Virginia' ", R.D.P.C, nro. 7, noviembre de 1994, pgs.
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del primer laudo arbitral a la luz del Protocolo de Brasilia)", L.L., 1999-D-
1245/1253; Miguel . Ciuro Caldani, "Importancia de la filosofa para la in-
tegracin jurdica y poltica del Mercosur", Boletn del Centro de Investiga-
ciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, nro. 21, 1996, pg. 43;
"Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur", Boletn
del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, nro.
23,1998, pg. 17; "Ideas brasileas para la interpretacin de las normas so-
bre capacidad del derecho internacional privado argentino", Investiga-
cin y Docencia, nro. 18,1991, pg. 55; "Estudio filosfico comparativo de
la Historia Argentina y Paraguay", Investigacin y Docencia, nro. 18, pg.
 APNDICE 999

153, 1991; "Notas sobre el Mercosur y el realismo gentico", Investigacin

y Docencia, nro. 18, 1991, pg. 163; Ada Lattuca, "Notas para la compren-
sin de la realidad y las posibilidades del Mercosur", Investigacin y Do-
cencia, nro. 19,1992, pg. 29; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases para los re-
gmenes de jurisdiccin y ley aplicable en la integracin del Mercosur",
Investigacin y Docencia, nro. 21, 1992/93, pg. 7; "Aportes jusfilosficos
para la elaboracin de normas del Mercosur", Investigacin y Docencia, i
nro. 22, 1994, pg. 97; Rolando F. Forbice, "Reflexiones acerca del Dere- !
cho en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 77; '
Claudia Cristina Ameriso, "Avances de los aspectos tributarios hacia el
Mercado Comn", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 97; J.uis
O. Andorno, "Bases para la armonizacin del rgimen de la responsabi-
lidad por productos elaborados en el Mercosur", Investigacin y Docen-
cia, nro. 22, 1994, pg. 105; Carlos E. Arcocha, "Dimensin ambiental en
el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 107; Ricardo A.
Beltramino, "El ejercicio profesional en el Mercosur", Investigacin y Do-
cencia, nro. 22, 1994, pg. 117; Miguel . Ciuro Caldani y Rolando F. For-
bice, "Conveniencia de un sistema de Derechos Humanos para el Merco-
sur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1995, pg. 125; Carlos A. Faras y
Mnica A. Acua, "Las cooperativas en el mbito del Mercosur", Investi-
gacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 139; "Bases para la armonizacin
del rgimen de los contratos de consumo en el Mercosur", Frustagli, San-
dra A., Hernndez, Carlos A. y Esborraz, David F., Investigacin y Docen-
cia, nro. 22, 1994, pg. 145; Rubens A. Gionco, "Armonizacin de polticas
en el marco del Tratado de Asuncin", Investigacin y Docencia, nro. 22,
1994, pg. 153; Ada Attuca y Alicia S. Moreno, "Breves reflexiones sobre
aspectos institucionales de la integracin Mercosur", Investigacin y Do-
cencia, nro. 22, 1994, pg. 155; Silvia Leichner, "Estructura orgnica del
Mercosur. El Tratado de Asuncin", Investigacin y Docencia, nro. 22,
1994, pg. 167; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de
la competencia comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro.
22, 1994, pg. 203; Alicia Perugini, "Jurisdiccin internacional en materia
contractual en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg.
207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperacin y Asisten-
cia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa en-
tre los Estados parte del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22,
1994, pg. 217; Claudia Lima Marques, "O Cdigo brasileiro de defesa do
consumidor e o Mercosul", Investigacin y Docencia, nro. 23, 1994, pg.
75; Miguel . Ciuro Caldani, "Derecho Internacional Privado de los con-
tratos en general en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 24,1994,
pg. 37; "Estrategia jusprivatista internacional en el Mercosur", Investiga-
cin y Docencia, nro. 27, 1996, pg. 62; "Reflexiones sobre el proceso de
1000 ANTONIO BOGGIANO

ampliacin del Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 27, 1996, pg.

87; "Aportes filosfico-polticos para la comprensin del Mercosur y de su
influencia en las estructuras sociales", Investigacin y Docencia, nro. 30,
1997, pg. 9.
 V

DERECHO TRANSITORIO

1
CONCEPTO Y SISTEMA

As como hay casos multinacionales-, podramos hablar de casos

multitemporales? Tal vez lo ms apropiado sera advertir simple-
mente que el caso tiene siempre un desarrollo temporal. En su cur-
so temporal las normas pueden cambiar. No se trata de un movi-
miento espacial del caso como en el conflicto mvil. Se trata de una
alteracin de las normas en el tiempo. As pues si un hecho ilcito
se ha producido en un determinado tiempo pero las consecuencias
del mismo deben juzgarse en un tiempo ulterior habiendo sobreve-
nido un cambio de normas: Qu derecho ser aplicable? El vigente
al tiempo de haber ocurrido el hecho o al tiempo de juzgarse sobre
sus consecuencias?
El derecho transitorio debe organizar un sistema normativo para
dar justas soluciones a los problemas de concurrencia de normas
aplicables en el tiempo.
El cambio del derecho objetivo ocasiona conflictos intertempo-
rales. Pero existe una diferencia importante en la problemtica, va-
loraciones y metodologa normativa con el D.I.Pr. Un derecho ex-
tranjero no puede ser considerado ni ms ni menos justo que el
derecho propio salvo que afecte ciertas normas y principios de or-
den pblico. En cambio el nuevo derecho tiene con relacin al viejo
cierta presuncin social de mayor justicia. Los cambios del derecho
objetivo se introducen con la conviccin legislativa de establecer un
derecho ms justo, ms acorde con las nuevas circunstancias, ms
armnico con las prevalecientes valoraciones sociales locales o aun
1002 ANTONIO BOGGIANO

las que predominan en los diversos sistemas jurdicos comparados.

Naturalmente la novedad legislativa no es garanta de un rgimen
jurdico ms justo. Pero parece plausible entender que para los cri-
terios del legislador las nuevas valoraciones son consideradas posi-
tivamente ms justas que las viejas. Slo tan considerada mejora
puede dar tazn del cambio. Parecera congruente entonces asegu-
rar la mayor virtualidad expansiva a la aplicacin del derecho "ms
justo". Empero, tambin es justo proteger las razonables expectati-
vas de las partes fundadas en el viejo derecho.
De ah que, pese a la necesaria armonizacin de la seguridad con
la justicia, no cabra la interpretacin de normas de derecho transitorio
o la resolucin de un conflicto de leyes en el tiempo que conduzca a
asignar al caso "una solucin notoriamente injusta" segn reiterada
jurisprudencia de la Corte (Fallos, 295:376; 302:1284; 302:1611).
La reforma del art. 3Q del Cdigo Civil ha seguido como criterio
de solucin conflictual el efecto inmediato de la ley. As, la nueva
ley rige "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes". Pero no rige retroactivamente, salvo disposicin en
contrario, aunque el efecto retroactivo no puede afectar "derechos
amparados por garantas constitucionales".
He aqu normas generales de colisin intertemporal que la doc-
trina ha considerado ampliamente.
Pero tambin el art. 3Q brinda una norma especial de derecho
transitorio: "A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables
las nuevas leyes supletorias". Esta regla sigue una metodologa dis-
tinta. Fija un criterio de conexin temporal preciso. Rige la ley al
tiempo de la celebracin del contrato, pues toda novedad norma-
tiva sobrevenida en el curso de la ejecucin del contrato no es apli-
cable, si tales normas son leyes supletorias. Si no lo son se aplican
aun en el curso de ejecucin contractual.
Para los contratos el legislador ha considerado necesaria una re-
gla de colisin especial cuyos criterios de conexin temporal he-
mos intentado definir.
La regla del art. 3 e es general porque comprende todas las rela-
ciones y situaciones jurdicas, cuya distincin as se torna normati-
vamente irrelevante. Importa definir las consecuencias de aquellas
relaciones o situaciones. La nueva ley rige todas las consecuencias,
tramos de desarrollo o efectos futuros de relaciones o situaciones
constituidas durante la vieja ley.
 APNDICE 1003

Bien es verdad que esta regla puede determinar los mbitos de

aplicaciones temporales de ms de dos leyes en potencial conflicto.
De modo que una relacin o situacin podra regirse por diversas
leyes en sus distintos tramos o fases de desarrollo o efectos. Las dis-
tintas consecuencias van rigindose por la ley vigente al tiempo de
su acontecimiento o produccin. Es un sistema de pluralidad de le-
yes aplicables.
Ahora bien, no resulta siempre sencillo aplicar este criterio de
conexin temporal genrico a las ms variadas relaciones o situa-
ciones jurdicas particulares. Las soluciones de los conflictos de le-
yes no pueden alcanzarse con criterios puramente mecnicos, con
total indiferencia por los resultados.
La norma de colisin que consagra la aplicacin inmediata de la
nueva ley mira a las consecuencias. No es por cierto un concepto
exento de toda ambigedad por lo que se requerir siempre una
determinacin concreta de las consecuencias a las que la nueva ley
vendra a regir.

11
METODOLOGA NORMATIVA

A ) NORMAS DE CONFLICTO

Hay normas que eligen el derecho aplicable en el tiempo deter-

minando un punto de conexin temporal. As v.gr. el tiempo de la
celebracin del contrato (art. 3Q, Cd. Civ. arg.) o el tiempo de ocu-
rrido un hecho ilcito, por ejemplo. Tambin podra elegirse el tiem-
po en que se opera una consecuencia de una relacin o situacin
jurdica (art. 3S, Cd. Civ. arg.). Pero vase que la consecuencia de
una relacin jurdica puede perdurar en el tiempo.
En qu momento habr que considerar la consecuencia? En el
momento en que la nueva norma incide sobre la consecuencia en
curso. All la nueva norma impacta con su vigencia la consecuencia
jurdica. se sera el tiempo crtico.
En el marco de este mtodo se deslinda la vigencia de los distin-
tos derechos segn un momento. La ley vigente en este momento
relevante rige. Es la metodologa conflictualista.
1004 ANTONIO BOGGIANO

B ) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA

Segn este mtodo se aplica exclusivamente la nueva norma vi-

gente. sta excluye completamente cualquier utraactividad del
viejo Derecho. El nuevo Derecho se aplica exclusivamente. Podra
hablarse de retroactividad de la nueva norma. As v.gr. pudo abo-
lirse la esclavitud.
Fuertes consideraciones valorativas determinan esta ndole de
soluciones normativas de aplicacin exclusiva del Derecho nuevo.
Comprese con la metodologa de las normas de aplicacin exclu-
siva en el D.I.Pr.

C) NORMAS MATERIALES

Ocurre tambin que para solucionar un conflicto de derecho

transitorio no baste con una referencia al Derecho antiguo o al nue-
vo Derecho, sin ms.
En ciertas hiptesis la nueva normativa puede conceder ciertos
plazos con diversas finalidades. En ocasiones para permitir el cum-
plimiento de determinadas formalidades requeridas por la nueva
ley, otras veces para posibilitar el conocimiento adecuado de un
nuevo sistema, como ocurre con las reformas procesales.
En otros casos, se impone una indemnizacin. As precisamente
la clusula constitucional que abola la esclavitud prevea una in-
demnizacin por la "expropiacin" del nuevo rgimen.
Otro tanto ocurre en realidad con las normas que disponen la re-
vocacin de actos administrativos por razones de oportunidad o
conveniencia. Debe indemnizarse al beneficiario del acto revoca-
do. Si se reconoce el monopolio para la prestacin de un servicio
pblico y luego se dicta una ley suprimiendo el monopolio, habra
que indemnizar.
Son normas materiales que establecen una solucin particular
especial para la transicin que remedian las injusticiasque la nueva
norma justa viene a ocasionar.
 APNDICE 1005

111
DERECHO TRANSLTORLO
Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO

Si se planteara el problema del derecho transitorio en el mbito

del derecho extranjero aplicable en virtud del D.I.Pr. la cuestin
debe decidirse tal como se resolvera en el derecho extranjero apli-
cable, esto es, tal como la resolvera el juez extranjero, quien muy
probablemente aplicar sus normas de derecho transitorio para juz-
gar el conflicto (lex transitoria causae).
Si se plantea un problema de conflicto en el tiempo de normas
de D.I.Pr. extranjero rige igual principio: el juez extranjero decidir
segn sus reglas de derecho transitorio.
Si existe un problema de conflicto en el tiempo de normas de
D.I.Pr. locales, argentinas en nuestro caso, el juez argentino aplicar
las normas de derecho transitorio especficas si las hubiere y luego
las generales (art. 3Q, Cd. Civ. arg.).
Si v.gr. hubiesen cambiado las normas sobre la ley aplicable a un
contrato, si stas fuesen supletorias o dispositivas se aplicar la nor-
ma vigente al tiempo de celebracin del contrato. Si en cambio se
tratara de normas de polica habra que aplicarlas con efecto inme-
diato (art. 3S, Cd. Civ. arg.) aun cuando no fuesen aplicables al
tiempo del contrato. Es importante examinar el carcter dispositivo
o coactivo de las normas de D.I.Pr. contractual.
Sobre las nuevas normas de D.I.Pr. del matrimonio ver en gene-
ral: F. Kahn, Das Zeitliche Anwendungsgebiet der rtlichen Kolli-
sionsnormen, Ihering's Jahrbcher, 43,1901, pg. 299-434; Zitelmann,
Verhltniss der rtlichen und der zeitlichen Anwendungsnormen,
Ihering's Jahrbcher, 42, 1900, pgs. 189 y sigs.; Diena, Dla rtro-
activit des dispositions legislatives de droit internationalpriv, Clu-
net, 1900, pg. 925, et seq.; V. H. Cavaglieri, Diritto internazionale
privato e diritto transitorio, Verona-Padova, 1904; H. Batiffol, Les
conflicts de lois dans l'espace et le conflicts de lois dans le temps, Me-
langes Ripert, Paris, 1950,1, pg. 291-303; Gavalda, Les conflicts des
lois dans le temps en droit international priv, Paris, 1955.
1006 ANTONIO BOGGIANO

IV
LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES

Es aqu donde se abre una perspectiva interesante del derecho

transitorio a la teora general del Derecho. Aqu se ve la dinmica
de las valoraciones morales, polticas y econmicas que transfor-
man las normas jurdicas. En este sentido, para la concepcin del le-
gislador, el nuevo Derecho es el Derecho justo que viene a terminar
con las viejas normas injustas, desde su ptica actual.
Ahora bien, hoy es necesario advertir que el proceso axiolgico
del Derecho no slo viene de la mano del legislador. La jurispru-
dencia tambin opera esta recreacin axiolgica. Es importante
adems reconocer que la evolucin jurisprudencial del Derecho se
produce a pequeos pasos de normas individuales retroactivas: las
sentencias judiciales.
Una norma puede adquirir un sentido nuevo despus de su apli-
cacin a un caso cuya solucin es siempre retroactiva, salvo excep-
ciones en las que el caso pasado no se resuelve segn el nuevo pre-
cedente sino por el viejo y se limita la aplicacin de la nueva
jurisprudencia a situaciones futuras. El derecho subjetivo que se
fundamenta en la norma general requiere un reconocimiento de efi-
cacia concreto. Cuando se desconoce, se requiere hacerlo recono-
cer en una sentencia con eficacia retroactiva.
Podr sostenerse que los cambios de jurisprudencia no son fre-
cuentes. Pero esto es hoy difcil de sostener con relacin a las ms
variables situaciones problemticas. Los casos difieren. La jurispru-
dencia oscila, flota. No es posible saber el momento en que una ju-
risprudencia se ha fijado. No es posible precisar el momento en que
se opera un cambio de jurisprudencia.
Pero puede conocerse el sentido de la ley sin atender a su apli-
cacin por la jurisprudencia? El derecho no se reduce a la jurispru-
dencia, pero la ley slo vive en sus aplicaciones. Bien es verdad que
la ley puede aplicarse a espaldas de la jurisprudencia. Pero esto re-
quiere el consenso de las partes. Si una de ellas apela a la jurispru-
dencia que la favorece la otra tendr que pronosticar cmo se re-
solvera el caso en el marco de la jurisprudencia, pues sta es el
contexto contra el cual se formulan las probabilidades de solucin
del caso eventual. No es muy sensato suponer que las partes estarn
 APNDICE 1007

a derecho sin mirar la jurisprudencia. Si la miran, una de ellas que-

rr estar a la jurisprudencia que la favorece, mxime si es pacfica.
La otra parte tendr que convencer a los jueces de que su caso no
es el contemplado en la jurisprudencia pacfica. Parecera que el de-
recho es constitutivamente controvertible. Aun para el que se con-
vence de que la jurisprudencia le ser desfavorable. l tambin ac-
ta sobre la base de una perspectiva.
Algunas veces la sentencia declara que su "doctrina" regir para
casos futuros (caso "Strada", Fallos, 308:490). Pero pueden hacer
este tipo de declaraciones los jueces?
A veces las sentencias declaran la mera ultraactividad de sus doc-
trinas. Pero esto es dudoso. El caso actual lo resuelven como siem-
pre segn la vieja jurisprudencia. Los casos futuros no se sabe si lle-
garn para los jueces que establecen la nueva doctrina.

V
HECHOS ILCITOS

Se ha planteado el problema de la aplicabilidad de la norma so-

bre indemnizacin del dao moral de los hechos ilcitos ocurridos
con anterioridad a la vigencia del art. 1078 del Cdigo Civil refor-
mado por la ley 17.711 (ver anlisis de jurisprudencia sobre el tema
en E.D., 30-637).
Una lnea de la jurisprudencia juzg inaplicable el art. 1078 nue-
vo. Se consider que rega la ley vigente al tiempo del hecho ilcito.
Agudamente se razonaba que la ley vigente al tiempo del hecho no
haca nacer la obligacin de pagar el dao moral; luego si por no
haber sido juzgado el caso en aquel tiempo se aplicara la nueva ley,
se le dara efecto retroactivo. Es decir el juzgamiento del caso no
podra hacer cambiar la ley aplicable. Aqu se aplicaba la teora de-
clarativa de la sentencia.
Otra lnea, en cambio, consideraba el dao moral como conse-
cuencia de una situacin jurdica existente y regida por la nueva ley
en su efecto inmediato. Aqu el criterio de conexin temporal no era
el momento del hecho ilcito sino los tiempos de sus consecuencias.
El dao moral se consider un perjuicio continuado cuya valoracin
recin se produce con la sentencia definitiva. El dao es actual. Ade-
ms, la nueva norma era aplicable frente a un viejo plenario.
1008 ANTONIO BOGGIANO

Roubier en su Droit Transitoire, Paris, 1960, N s 42, que tanto in-

fluy sobre la reforma del art. 3 S del Cdigo Civil argentino, consi-
deraba aplicable la ley vigente al tiempo del hecho ilcito porque la
accin nacida de l se opera el mismo da del hecho.
Sin embargo esta solucin es discutible frente al art. 3S-
Se trata de juzgar sobre la reparacin de daos ocasionados por
un hecho ilcito. No sobre aspectos que se refieren a la existencia
y calificacin del hecho ilcito. Entonces, los aspectos relativos a la
reparacin, si bien se originan en una accin nacida del hecho il-
cito, dependen no slo del nacimiento sino tambin del desarrollo
y las vicisitudes de la accin.
No es posible pensar estticamente en una reparacin exacta-
mente contempornea al hecho. Hay que verla dinmicamente en
una pretensin indemnizatoria. Bien es verdad que si se hubiera pa-
gado el resarcimiento antes de la nueva norma, tal pago sera extin-
tivo. Pero estando la reparacin pendiente, parece plausible aplicar
la ley del tiempo en que se establece o constituye la reparacin, esto
es, del tiempo de la sentencia. No habra violacin del debido pro-
ceso si se permitiera ajustar la pretensin y dar suficiente debate so-
bre la pretensin resarcitoria que incluyera el dao moral. Pero si
la pretensin de dao moral hubiese sido debatida, parece plausi-
ble aplicar la ley vigente al tiempo de determinar la reparacin
como consecuencia del hecho ilcito.
Como se advertir, adems, no ser ajena a la solucin del con-
flicto temporal la influencia de las valoraciones materiales sobre la
decisin. La norma de conflicto intertemporal podr interpretarse
prefiriendo una solucin ms favorable a la reparacin del agravio
moral que parece plasmar la tendencia actual de la estimativa jur-
dica. El nuevo Derecho se considerar el Derecho ms justo y podr
parecer injusto elegir una interpretacin favorable al viejo Derecho.

VI
CONTRATOS

En general el derecho transitorio distingue entre normas dispo-

sitivas e imperativas. Las nuevas normas dispositivas posteriores en
su vigencia a la celebracin del contrato no son aplicables. En cam-
bio son inmediatamente aplicables las normas imperativas. Es una
 APNDICE 1009

solucin discutible. Si la nueva norma imperativa produjese una al-

teracin substancial de una prestacin puede sostenerse que el de-
recho de propiedad constituido en virtud del contrato quedara mo-
dificado con menoscabo de la garanta constitucional. Sin embargo,
este enfoque podra conducir a la vieja polmica de los derechos
adquiridos. Lo primero es ver la ley aplicable. En este enfoque las
normas imperativas son de aplicacin inmediata. Ello podra tornar
excesivamente onerosa una prestacin. O desvirtuar una condicin
esencial del negocio sin la cual no se hubiese celebrado. Las con-
secuencias de estas modificaciones en realidad- se sustentan en la
validez y aplicabilidad de las modificaciones. En un contrato inter-
nacional aun las normas imperativas internas pueden ser desplaza-
das por la autonoma de las partes (ver nuestros estudios Contratos
Internacionales, 1990).
En nuestro derecho argentino el art. 1185 bis del Cdigo Civil ha
sido aplicado a los boletos de compraventa anteriores a su vigencia
de modo pacfico por la jurisprudencia. El art. 1646 del Cdigo Civil
tambin es de aplicacin inmediata por su ndole imperativa.

S vil
MARCAS

A ) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIN DE MARCAS

El art. 5S de la ley 22.362 contiene la nueva norma sobre reno-

vacin de marcas. Se mantiene el principio de renovacin indefini-
da. Pero se introduce la exigencia del uso de la marca "dentro de
los cinco (5) aos previos a cada vencimiento...".
Es una norma adoptada "por la abrumadora mayora de las mo-
dernas legislaciones marcaras" (Bertone y Cabaeras, "Comenta-
rios a la Nueva Ley de Marcas", R.D.I., 1983, t. 3, pg. 21).
El fin o la poltica legislativa del nuevo art. 5S es que las marcas
sean utilizadas. El fin es, pues, impulsar, alentar, promover el uso
de las marcas. Tal valoracin predominante surge del mismo art. 1Q
de la ley 22.362. Ello implica tambin una poltica de atraccin de
inversiones extranjeras.
Una razonable directiva substancialista y no meramente formal
consiste en tener en cuenta aquella valoracin para la solucin
1010 ANTONIO BOGGIANO

equitativa de los conflictos intertemporales. Parece plausible dar am-

plio cauce a la nueva corriente. Pero sin incurrir en retroactividad.

B ) DISTINTOS SUPUESTOS

Cabe distinguir distintos supuestos. Si se solicita la renovacin de

una marca registrada bajo la vieja ley al tiempo en que est en vigencia
la nueva ley, la renovacin es una consecuencia o derivacin de la
marca registrada. A la consecuencia se le aplica el nuevo art. 5Q.
Ello as cuando los cinco aos de uso requeridos por el art. 5S se
extendieran hacia el pasado durante un tiempo en el que an rega
la vieja ley. Ello as porque el uso de cinco aos se exige por la nue-
va norma al momento en que se opera la renovacin. Esta renova-
cin exige el uso con independencia de que el titular haya podido
prever la nueva condicin. El momento decisivo para la aplicacin
de la nueva norma es la renovacin. Esto slo se puede pedir para
el vencimiento del registro y a este momento rige la nueva norma
a la consecuencia del derecho marcado.
Es de hacer notar que al momento de la renovacin, estando ya
vigente el art. 5Q, el solicitante puede demostrar que ha hecho uso
de la marca inmediatamente antes de la renovacin. Nada le impide
pues ajustarse al nuevo requerimiento en consonancia con la nueva
filosofa de la ley. Es decisivo el momento de la renovacin. sta es
una consecuencia que puede derivarse de la marca cuyo trmino se
halle vencido en los trminos del art. 52 del Cdigo Civil. Luego la
nueva ley se aplica inmediatamente a la renovacin y consiguien-
temente a todas las condiciones de su procedencia. He aqu el ade-
cuado funcionamiento lgico de las normas transitorias y, adems,
la interpretacin que ms se compadece con el principio de pleni-
tud de eficacia de la nueva estimativa legal.
Si la renovacin se pide bajo la nueva ley y despus de haber
transcurrido cinco aos sin uso dentro de la vigencia de la nueva
ley, sta es indudablemente aplicable a la renovacin, pues la reno-
vacin misma y el uso exigido (cinco aos) se producen dentro del
tiempo de vigencia de la nueva ley.
La nueva ley quiere poner en pie de igualdad al renovador de la
marca en las mismas inmutables condiciones que estableca la ley
al tiempo del registro originario.
 APNDICE 1011

Ello significara tanto como impedir que el legislador estableciera

nuevas normas sobre renovacin fundadas en nuevas valoraciones.
Tan es ello as que ni siquiera puede sostenerse que el titular de
una marca tenga "derecho adquirido" a la renovacin. El legislador
podra haber suprimido la posibilidad de renovacin en absoluto.
Esta supresin sera de aplicacin inmediata al tiempo de la preten-
dida renovacin. No retroactiva.

C ) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES

Existen importantes precedentes judiciales que consideran que

el art. 5S de la ley 22.362 slo puede aplicarse a los titulares en las mar-
cas que se conceden bajo su rgimen (CNCiv. y Com. Fed., Sala III,
21/XII/1984, in re, "Matarazzo S.A. c. Direccin Nacional de la Propiedad
Industrial", L.L. 1985-C-427, idem in n?"Laponia S.A. c. Molinos Ro
de la Plata s. oposicin registro marca 'Freskitas'", 10/V/1988).
Segn los desarrollos antes expuestos la cuestin consiste en de-
terminar el derecho aplicable a la renovacin de la marca. ste es
a nuestro juicio el enfoque adecuado. No se trata de ver si existe
modificacin en el derecho de propiedad marcara existente al
tiempo de la nueva ley. Se trata de saber qu ley rige las condicio-
nes de renovacin. Rige la ley vigente al tiempo de la renovacin
que es consecuencia de una situacin jurdica marcara (art. 3Q, Cd.
Civ. arg.).
La nueva ley podra haber suprimido el derecho de renovacin
y exigido nueva solicitud.
Las razones de progreso que justifican el nuevo derecho preva-
lecen frente a una posicin de excesivo apego a la indefinida pe-
trificacin del registro que el legislador no est obligado a conservar
incondicionalmente.
 Se termin de imprimir el da 4 de abril
del ao 2000, en ARTES GRFICAS CANDIL,
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
Repblica Argentina