AruEL LVAREZ GARDIOL

MANUAL
DE INTRODUCCIN
AL DERECHO

editorial Juris I
 NDICE GENERAL

Prlogo del Pror. DI'. Sebastin Soler .................................................... . I

Prefacio del autor ................................................................................... . 5
Prefacio a esta edicin ............................................................................ . 9

Primera parte
INTRODUCCiN A UNA TEORiA
GENERAL DEL DERECHO ..................... . II

Captulo 1
EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO .............. . 13

Captulo II
ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN
EL FENMENO JURDICO.. ............... . 21
La inlroduccin al Derecho ......................... . 21
Historia del Derecho ............................................................... . 23
La Teora General del Derecho ................. . 26
La enciclopedia jurdica .............................................................. . 29
La sociologa jurdica .......................... ................. . 30
El Derecho comparado ......................................... . 32
Precisiones sobre las relaciones entre la Teora General
del Derecho y la Filosofa Jurdica ............................... . 33
Conclusiones .......................................................................... . 34

Captulo III
LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA ........................ . 37
Generalidades ............................................................................... . 37
La norma jurdica ............................................................................ ........... 38
Los aportes de la lgica dcntica ........... ..................... ........................ 43
El problema de la nonna individualizada .......................................... . 44
n ARlEl LVAREZ GARDIOL

Las otras normas de regulacin del comportamiento humano .................... 46

La norma moral ....................... o o 47
Los aportes de Han .................................................................................. 49
Nuestra opinin ..................................................... o 50
La norma convencional .................................................... . 51
Teoras que niegan los convencionalismos sociales
como norma" reguladoras de la conducta ................................................. . 52
Teoras que admitiendo la existencia de los convencionalismos,
postulan criterios de diferenciacin con las otras nolTIlas
del comportamiento .................................................................................. . 53
w nOlTIla religiosa .................................................................................... . 56
Caracteres ................................................................................................. . 57
Diferencia neta entre la nOlTIla jwidica
y las restantes normas ticas de la conducta .............................................. . 58

Captulo IV
LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES ..................... . 63
Su explicacin en la Teora General del Derecho:
Picardo Ausin, Soml ................................................................................ 63
El tema en Stammler ................................................................................. . 66
Kelsen ...................................................................................................... . 66
La Escuela Egolgica argentina ................................................................. 67
La tesis de Garca Maynez ......................................................................... 67

Captulo V
LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES
(continuacin) ..................................................................................... 73
Supuesto jurdico ...................................................................................... . 73
La relacin jurdica ................................................................................... . 74
Derecho subjetivo ..................................................................................... . 75
Tenrias respecto de su natwa1eza .............................................................. . 77
La teora de la voluntad ....................................................................... . 77
La teora del inters .......................................... ,................................... 78
Teoras eclcticas ............................ ,.................................................... . 79
La teora negativista ............................................................................. . 79
La teora normativista .......................................................................... . 80
i...a crtica de Garcia Maynez ................................................................ . 81
La crtica de Cossio .............................................................................. . 83
El deber jlUdico ....................................................................................... . 83
MAI\it:AL DE b.RODUCCN AL DEREOiO III

Sujeto de Derecho ............................................. ........................................ 84

Pmona, deo,;,',",'a visible ............................... 84
Las personru jurdicas ..... .................. .................... 87
La sancin ................................................................................................. 89

Captulo VI
EL DERECHO POSITIVO .................................................................... 93
Generalidades ........................................................................................... . 93
JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo ................................................................ . 96
Validez ..................................................................................................... . 100
Vigencia ................................................................................................... . 101
Eficacia ..................................................................................................... . 102
Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios ..................................... 103

Captulo vn
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ........... . 109
Concepto .................................................................................................. . 109
Clasificacin de las fuentes ....................................................................... . 111
La ley ........................................................................................................ . 113
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes ............................................... . 113
Enervacin de la ley ......................................................................... . 114
a) El principio de la autonoma de la ~'olunlad ., 114
b) La desuetudo ............. . 115
c) La declaracin de inconstitucionalidad , 117
Derogacill de la ley ................................................................................ . 117
Procedimiento legislativo ...................................................................... . 119
a) Iniciativa ..... 119
b) DisCl1Sin .. 120
c) La sancin 121
d) La promulgacin. 121
e) Publicacin .. 122
La costumbre jurdica .............................................................................. .. 122
La costumbre jurdica. los convencionalismos
sociales. los 11S0S . 124
Clases de costumbre jurdica ... 126
Prueba de la costwnbre .. 126
Lajurisprudencia .................................................. ,......................... . 127
El valor de la jurisprudencia como fuenle 128
Procedimientos para uniformar lajurisprudenria .. 128
 IV ARIEL LVARfZ GARDIOL

) La casacin . ................................ . 129

2) El recW'so extraordinario 129
3) El Tribunal pleno o integrado 130
La doctrina ....................... o .......................................................... ". 130

Captulo vm
EL ORDENAMIENTO JURDICO ...................................................... . l33

Su problemtica ....................................................................................... . l33

La concepcin nonnativista ................................................................... . IJ4
La normil fundamental. 139
Corolarios fundamentales de la concepcin. 141
1) El problema de las lagunas del derecho ... 142
2) La teora de la interpretacin del derecho. 142
3) O,igenes}' creacin del derecho ..... . 143
__4) La !eorfa de fa separacin de los poderes. 143
5) La leara del monismo normativista .............. . 143
6) Carcter normativo de las Iransaccionesjllrdicas privadas 144
7) La superacin de los conjIictos entre normas .. 144
Otras coas .............................................................................................. . 145
La doctrina de Theodor Geiger .......................... . 147
La tesis de Santi Romano 148

Segunda Parte
EL MTODO JURDICO ................................................................... 151

Captulo IX
LA TCNICA DE LA ELABORAON DEL DERECHO ................ . 153

Genern.lidades .......................................................................................... .. 153

Concepto, clases, funcin de la tcnica jurdica ......................................... . 156
Principales teoras acerca de la tcnica de elaboracin .............................. . 158
El pensamiento de Savigny ............................. . 159
Las ideas de lhering. __ ............... __ ........... _........... _........ . 162
La escuela de la libre investigaci6n cientfica .. 166
Diversos medios tcnicos .......................................................................... . 167
Ellenguaje ................... .................................. _..... . 167
Formasyfrmulas. 168
Las definiciones ... ....................... .. 169
Las presunciones 169
Lasficciones ............................ _._ 170
MA.'it;AL DE IJ\ITRODUCaN AL DERECHO v
Captulo X
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO ......................................... . 171
Concepto. Generalidades .......................................................................... . 171
Referencia histrico-doctrinaria .............................................................. . 173
La Escuela de la Exgesis .... . 173
La Escuela Histrica .............. . 176
Jurisprudencia de concepTOs (pandectismo) ................... . 177
El finalismo de Ihering .. ....... ....... ............................................... . 179
La libre investigacin cientfica .. ............................. . 180
El Derecho Libre ... ..... ..... .... ..... ............................... . 182
Jurisprudencia de intereses. 183
Teora Pura del Derecho .. 185
La Teora Ego/gica .............. _._ ................................ . 187
La interpretacin en el derecho angloamericano.
Doctrinas dominantes ................................... . 189
La interpretacin del derecho por medio de/lagos de la razonable 192
El funcionamiento de la norma en ellridimensionalismo
de Werner Goldschmidt ............ ............ . 1%

Captulo XI
LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
(continuaci6n) .......................................................................................... 199
La interpretacin de la ley .......................................................................... 199
Las pautas interpretativas ........................................................................... 199
a) preeminencia de la literalidad. .................. .................................... 199
b) El elemento histrico ... ........... _..... ............................... 200
c) Pautas te/eol6gicas .................... ___ ............ 201
d) Palllas de adecuacin ............. ................ ............... 202
e) Pautas composicionales ......... ......... .. ..... ..... ............. 203
Resultados de la imeiprelaCin ................................................................... 205
a) Interpretacin taxativa ................. .. 205
b) Interpretacin extensiva ........ ..... .......... ............ .................... 205
e) Interpretacin restrictiva ............................... .............. 207
Matices propios de la interpretacin del Derecho consuetudinario ............. 207

Captulo XII
EL MTODO DE LA APLICACIN DE LA NORMA ...................... 209

Concepto ................................................................................................... 209

La detenninacin del hecho ....................................................................... 210
VI ARrEL lVAREZ GARDIOl

$ubsuncioo el caso en el supuesto normativo ............................................. 213

La detenninacifl de la consecuencia ...................................................... 215 o

CaptuloXID
EL MTODO DE INTEGRACIN .................................................... . 217
Generalidades. El planteo lgico y el axiolgico ....................................... . 217
Algunas teoras respecto del problema de las lagunas del derecho ............ . 221
Mecanismos de integracin ..................................................................... . 223
La analoga ............... ................................................ . 223
Los principios generales del Derecho ....... _.................................. _...... . 226

Captulo XIV
LA PROBLEMTICA VALORA TIV A ............................................... . 233
Generalidades ........................................................................................... . 233
La Justicia ................................................................................................. . 236
Platn ............................................... _.............................. . 237
Aristteles 237
Santo Toms de Aquino 238
Stammler ................................ . 238
Cossio ..................................... _... _ 239
Goldschmidt 240
John Rawls .. 241
Lloyd Weinreb .. 242

APNDICE PEDAGGICO Y DIDCTICO ...................................... 243

Cmo debe estudiar el alumno ................................................................... 244

Ideas inertes y aprendizaje funcional .......................................................... 245
Cmo prepararse para el nuevo curso ......................................................... 245
Cmo prepararse para cada clase ............................................................... 246
Cmo actuar en clase ................................................................................. 247
Trabajo prctico 1 ...................................................................................... 249
Trabajo prctico 2 ...... ..... ................... ............ ..... ................... ............ ..... ... 250
Trabajoprctico3............................................................................. 251
Trabajoprctico4 ...................................................................................... 251
Trabajo prctico 5 ...................................................................................... 252
Trabajo prctico 6 .......................................................................... 253
Trabajo prctico 7 ...................................................................................... 253
Trabajo pcictico 8 ................ ............ . ................. ....................................... 254
Trabajo prctico 9 ...... ..... .. .............. .............. . ..... ................................... 255
Trabajo pcictico 10 ................................................................................... 255
Evaluacin parcial ................................................................................... 255
Evaluacin parcial ..................................................................................... 256

BIBLIOGRAFA GENERAL y ESPECIAL .. 259

 PRLOGO

La tarea de estudiar asume siempre la forma de ma constan/e superacin de

dificultades. Estas pueden ser de diferentes clases y magnitudes: pero sean como
fueren, es seguro que el estudioso tropezar con ellas a lo largo de lodo su curso,
por altos que sean los niveles a que la perseverancia lo condlCca en un proceso
siempre abierto a nuevos interrogantes ya inesperados problemas.
El estudio del derecho. sin embargo. presenta una cueslin particular y muy
caraelerstica. sobre todo desde el plmto de vista pedaggico_En l se tropieza con
dificultades ya antes de ingresar con insegura curiosidad en el mbito propio de
lo jiudico.
Con relacin a aIras campos del saber humano. en el derecho el objerode Jos
desvelos del estudioso es bastante ms impreciso, esfumado y hasta huidizo. Lo es
a punto ralo que la sola determinacin precisa del objeto a estudiar constituye en
s misma IIn problema. y a l, por aadidura. le han sido dadas diferentes
respueslas. Mientras los ftsicos. los botnicos o los historiadores apenas se
detienen a di scmir c ul es el objeto de su ciencia ytrabajan sobre terntlS tcitamente
reconocidos como pertinentes. comunes y legtimos. en derecho la discrepancia
suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil. derecho penal o
derecho mar/imo. es indispensable saber qu es derecho en general. En una
palabra. al comienzo de la co"era es indispensable una propedutica. una
preparacin introductiva a un saber cuyo objeto preciso no est todava determi-
nado.
Cada da se acuerda ms importancia a la cuestin del lenguaje cientfico y
hasta se ha dicho que una ciencia es un lenguaje bien aprendido. Desde luego que
una de las rareas de la propedutica jurdica consistir precisamente en la
presemacin al estudiante de lino serie de expresiones nuevas para l y de
establecer su semido especfico y tcnico. Esta rarea. que en derec/w requiere
empeiio particular. por lafrecuente superposicin de sus expresiones con las de liSO
corriente. es. desde luego. una de las primeras y principales tareas de foda
propedutica jurdica. y el libro del doclor Alva/"e: Cardiol la cumple con toda
pulcritud.
Pero all n.o conduyenlas dificu/tadeJ. La mayor de /Odas proviene de una
posicin singular de la ciencia del derecho frente u las dems. y consiste en que
para stas el ohjeto a estudiares una cosa a la cual se referirn las proposiciones
2 ARIEL LVAREZ Go\RD!Ol

cientijicas. miel!lras que el objeto de las proposiciones de la ciencia Jurdica son

enunciados normativos, es decir. SOn aIras proposiciones_
Los riesgos que de esa estruclUra derivan son muy grandes_ De ah \'iene la
confusin enrre el derec/w como objeto y conw ciencia; el empleo indiscriminado
o superpuesto de las proposicionesjuridicas que componen las normas. esto es,/os
I!llllnnados pertenecientes al objeto y los enunciados cientficos. es decir, las
proposiciones referidas a las OIfas proposiciones. La confusin esfunes/a,porque
lo uno es el enunciado de un saber o de una opinin. y lo aIro es el objeto al cual
ese saber o esa opinin apuman o deben apuntar. Lo uno es el aclO de memar, lo
OIro es el objeto mentado.
La superposicin puede conducir a m desorientado verbalismo. Esfrecuente
que. me:c1ando el derecho COIl opiniones sobre el derecho. un tratado concluya
siendo una inagotable enumeracin de opiniones. de teoras y hasta de opiniones
sobre {eoras. en interminables discusiones en las cuales se l'Q olvidando el norte
de IOdo saber jurdico que aspire al carcter de verdadera ciencia y no al de una
mera opinin.
Este es el punlo en el cual la tarea de una exposicin inlroduCliva al eslJldio del
de re( ha se lOma muy delicada. pues se trata. no ya de hacer ciencia. sino de sealar
el camilla. de preparar a olros para que la hagan.
En ese perodo de iniciacin. el eswdian/e de derecho corre dos riesgos graves
y C(lntrapueslOs." por un lado. el nesgode la petrificacin dogmtica de su esplu;
por el airo. el de caer en 1m escepticismo profundo acerca del ~alor del derecho.
cuando le es presentado siempre corrw opinable.
Aun admitiendo. se gln lo pienso. que la acti /lid dogmtica es la que correspon-
de al estudio del contenido de normas dadas. impuestas. es/o es. a lOdo derecho
positi"l"O. l/na propedutica no puede ser dogmtica en s misma. Se trata de abrir
la ventana para representar el panoramo en el que despus deberemos penetrar.
y se debe tener buen cuidado de que la descripcin y el mapa que ofre:camos al
fU/uro excursionista conlenga las rocas en que pueda tropezar. las aguas profun-
das.los callejones sin salida. las llanurasferaces o las montaas pintorescas.
El estudio introductivo debe conlenerlo todo. incluso las opiniones. La dificul-
tad especfica est ah: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la
infonnncin cullllral genrica. sin que el joven lector sienta que el mllndo del
derecho es una algaraba de opiniones. y la orientacin hacia un rumbo correclo
sobre la base de IIn convencimiento sin dogmatismos.
El mrilO mLlyor de este libro finca en haber alcanzado exactamente aquel
difcil nivel equilibrado.
El doctor Ah'are: Cardiol ha resuelto as un problema de propedutica jurdica
'1 lit' en el pas M recibido con desgraciadafrecuencia soluciones muy infortunadas.
(llslstentes en transformar a lasque se inician en los eSllldiosjurdicos en adeptos
(errados de IIl1a teora. Se la suele presentar como obligatoria y apoyada en una
<.Irene de dogmtica filosfica. que slo en la libertad alienta. y de la aclllud
\i\..'1.',\L DE Il-<TRODUCUN AL DERECHO 3

jurdica, cuya jilllcill pnmaria consiste en presenlar las 1Z0mws jurdicas con
humildad objefiva.
El aulor. desde el prefacio. promele crlica Imparcial, objeti~'a y respelUosa de
la opinin ajena. ahdica de lada a/lanera. y muestra collocer la dosis legtima de
apone COII el q ue podemos contrihu r a " este monllmelllal mundo de la juridicidad"
Con esa disposu:in de nimo es con la que se escribe /l1! buen librade derecho,
y Alvare~ Gmdiollo {/(I logrado.

SebaSlin Soler
 PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teora Ceneral del Derecho dictado en el
fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, de la
Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresin muchos lamentanws IOda~'a_
Es fruto de la reflexin previa y de la realizada dl/rome mis clases. Es tambin
el resultado de ya largos aos en el dictado de mls de quince cursos lectivos de
Introduccin al Derecho, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacion.al del Litoral.
Dosexigenciasfundamentales me he impuesto en eSle trabajo y creo haberlas
cumplido_ El estudio imparcial y objelivo. pero sill duda crtico. del pensamiento
ajeno. La reflexin profunda de las ideas asimiladas Ji que he hecho propias_ Creo
110 correr as el riesgo de exhibir como mas vestiduras ajenas, ya que fa pretensin
de originalidad, en este monumental mundo de la Juridicidad suefe ser gral'e
pecado de altanera y al misnw tiempo. si algo lo jiera, se presenta en contraste,
mesurado y respelooso, con las adversas maneras de pensar.
En la referenda bibliogrfica. reducida 11 IIIl mnimo tal, que en algunos casos
es hasla me:quina, he preferido hacer hahlar a los mismos autores citados.
prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente --el/ando l/O equivocado----que
sobre ellos se ha escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una leora generalJaltan muchas cosas_
muchas que deban integrar una teora general y muchas otras que le seran dadas
en prslanw por la Filosofa del Derecho.
Esos presupuestos esenciales, pero impropios en su lemlica rigurosaJallall
de inlento. Los otros fallan porque en el wrso desarrollado se han expuesto los
lineamientos eSlruClUrales, lo que aqu llamo inlroduccin a una teor fa general. La
obra no persigue ms que eso, pero ese propsito se encuentra satisfecho.
Ms adelante se expresa que objeto propio y mtodo adewado son fos
ingredientes indispensables de un saber con prelensin cientfica. Ello explica la
divisin de esta obra en dos partes_Laprimera. con el fllllode "'Introduccin a IIna
Teora General del Derecho", dedicadafundamentalmente al anlisis delobjelO
de lajuridicidad. La segunda. bajo el epgrafe de "MelOdologadel Derecho" ,que
miel/de a la problemtica metodolgica, entendida como parle integral de IIl/a
Teora General del Derecho.
Esto}' situado el/lIna determinada lnea de pensarmemo. No pocas veres me he
6 ARIEL L VARf.Z GARDIOL

senado insatisfecho por mi colocacin doctrinaria, huifano de proteccin,para

resolver tantos y IOn trascendentes problemas.
No costar mucho situar mi pensamiemo en una posicin dogmfica. Alguno
dir, sin duda, que dogmtica a destiempo. En un momento de auge del vitafismo,
en una poca que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al
clamor de la doctrina que busca la aproximacin del derecho a la vida e intenta
reCOflar la esencia de la juridicidad en ms de lffla dimensin, por sentirse
asfixiada por las ataduras de la I/orma. cuando las exigencias de justicia son cada
re: ms perentorias y all/sonantes, cuando la realidad golpea brutalmente sobre
fos esquemas abstractos del deher ser, parece fuera de lugar un retorno a las
expresiones de la dogmtica, que cree ver la juridicidad solamente en la norma.
Sin embargo. no he querido manejarme con "mis autores". sw que encuen-
tran cabida en las pginas que siguen fodas las docfrinas sobre e! fenmeno
jurdico. expuestas con el ma)'or rigor cientfico y la TnO.vor objetividad de que soy
capa:.
Quiero agregar. conw expresin de sinceridad, que sienfo profundo respeto
por las doctrinas que /la comparto y una autntica admiracin por sus autores. No
flacas veces he sentido casi hasta envidia. al ver lasfelices yacerradas soluciones
(.' que ellos lle8an yque me esln a mi vedadas por el rigor formal de mi posicin
dOCTrinol.
Puedo. s. asegurar que en la temtica explayada he estado largos mios
gra~'enu'l!te preocupado. /w slo porque se debaten aqu problemas que a/aen a
la nocin capital de la disciplina jurdica. sino porque. sobre todo, en lo que va del
siglo se han amontonado, en verdadero alud. teorasjurdicas de inmenso volumen
y enjundwsa prosapia, que dan por tierra con muchas de las conclusiones
e.r.puestas en los prrafos que siguen.
Afortunadamente. /10 mefaltan apoyos en esta empresa de Ion subido vue!o.y
aunque carezco de la autoridad suficiente para enfrentar tan eruditas oc/iludes. no
estoy solo contra la corriente.

De!Jpus de! pensamiento dogmtico -y por qu no decirlo. antes tambin-o se

han sucedido en el mundo acontecimientos de trascendencia jurdica de fal
magnitud, que han obligado a muchos positivistas. aWl a aquellos que eran
baluarte s de posicione s categricas, a revisar sus pensamientos, a recavilar (? ) sus
cm'ilaciones, y a ponerlas a lona con las vicisitudes de la hora. Somldeca que e!
derecho puede ordenar cualquier contenido jurdico, aun aquel que carezca
absolutamente de tica l . Radbruch deca que la justicia es slo misin secundaria
del derecfuJ. Y eSlOsjuristasque con esasfrases enfrentaron al Tercer Reichya!

Welzel, Han" Msa/lJ del DererhaNaluralydel pos1/lVZsmo j ..ddica, Cnlv. ';ac. de Crdoba,
p.12y 13.
<km.
MA.,'t:AL DE Ir-.lRODUCON AL DERECHO

fascismo, enfremaran hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa

miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre dolieme deotm gran parte de
el/a, al resquebrajamiemo de los sistemas de comrol, a Bafra, a los conflictos
mternos de Africa y a la Guerra Fra, irnicamemefra, pero que provoca llagas
lacerames con e! mngma hirvieme que de ellafluye.
Eso oblig a mJlchos de ellos, a todos lasque tenan por norma mover la plumo.
con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoracin de susactludes, a abjurar
de su respeto a la ley y a buscar afuera. la respuesta que ella no les brindaba.
As se quebr la actitud positivista, y de aquella quiebra surgi una importame
plyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad yde justicia en O/ras
fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, as como hny ciencias que denlro de los lmites de su territorio
estn estancadas y que sus progresos, grandes o pequeflos, no se mueven en Io.s
confines marginales de susfromems, sino que Sl/S grandes cambios son verticales,
hncia arriba o hacia abajo, pero jams hacia lo ancho, porque la anchura de su pas
est total y definitivamente explorada, hny otras que propenden a la perenne
agitacin, al cambio constame.
Aqullas brindan sosiego al investigador: su angl/Stia no puede jams conver-
tirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas. tal vez el derecho como su
paradigma, traen permaneme inquietud. Sin embargo, no cambiara jams esta
angustia ~ital por aquel placemero reposo, porque \-"\"ir no es sino constallle
acth'idad y agitacin.
Digo que he estado-y contino estando-gravemellle preocupado por querer
encontrar, dentro del campo de la ciencia jurdica, recetas que mejoren,fuera de
la ley, las inquietantes soluciones que a veces ella brinda,por el deseo de satisfacer
ms efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso
~eheme!lle a mejorar estrUClI/ras defimtivamente postergadas, por la I"OIU/!lad
frrea de aquilatar e! peso insobornable de la realidad. Pero estoy profundamente
convencido de que la ciencia jurdica se agota en los contornos, no pocas veces
lvidos, exanges de vida, de la normauvidad. Todo inlenloque pretenda apumalar
el cuerpo de! derecho con muletas de realidad () de justicia, no ser sino I/lIa
peligrosa invasin de fromeras, que allllque en algunos casos particulares brinde
1m espejismo de bienestar, lleva nsita una dOSIS tan importante de riesgo, que
puede minar hasta sus cimientos el slido andal1aje de la ley.
Ser formalista significa tanto COI1W ser honesto ----ha dicho Kelser?-, y ell/al
sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cules son los lmites
precisos de/territorio ciemifico que hollamos, cul el ohjeto propio de la juridicidad.
Emilldase bien que ello no pretende cerrar los ojos a la realidad,no persiRue
prescindir de toda la valoracin jurdica, que aun fuera de la leyes posible
encontrar o construir.

Kelsen, Hans. Qu es fa TeD~a Pura del Derecho, Cniv. ;.Iac. de Crdoba. p. 53.
8 ARlEl lVAREZ GARDIOL

Lo que spretende y persigue es exclur del terreno del derecho todo aquello que
es objeto propio de otras disciplinas y que, aun cuando muy cercanas en su
quehacer a la ciencia jurdica, en nwdo alguno pueden confundirse ni mezclarse
sus objetos.
No admitimos, entonces, unobjelO polimrficode/ derecho, el cual nopuede ser
o/roque la norma. No creamos ul/a dimensin fctica para enjugar los efeclOs de
la realidad, que ser objeto de una preocupacin sociolgica o poltica; ni
aceptamos una dimensin axiolgica para menguar la renguera de justicia de la
ley o aun para sealar Su injusticia, sino que pos/u/amos esa preocupacin para
e/filsofo. o para el poltico jurdico.
Tenemos conciel/cia--lanta, que en muchos casos nos /leva hasta los umbrales
mismos de la desesperacin-, de que la ciencia juridica no puede permilinzos
descubrir todo eso que ,en lo ms hondo, encierra el universo jurdico: que nos est
vedado, con ese instrwnento y la metodologia propia de l, contemplar todas las
energias activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad.
No obstante lo tempestuoso a veces de la decisin, es fundamentalsimo
guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por
un engaoso espejismo de bienestar temporal, en el vacJ de la arbitrariedad. La
numUl es as el nico freno, aunque, por cierto, no peifeclo.
Esta bsqueda nos recuerda en algo aquella farrwsa historia de una redencin
que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos
grandiosos, elllre Dios y Mefistfe!es,fundados sobre el angustioso desasosiego
del doctor Fausto. que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de los
fmiIesl!slrechosde su ciencia, hasta los de su magia,para hacerle comprender ., lo
absoluto'" .
Fausto no se confonna con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder
a fo absoluto pero lo hace a costa de su alma,firmando el pacto con una gota de
Sil sangre que lo lan:a a la catstrofe final.

El autor
 PREFAOO A ESTA EDICIN

DecaJrU)s en las primeras pginas del prefacio, que segua a las generosas
expresiones prologales de Sebastin Soler a la primer edicin de este libro.
confiada a la prolija impresin de editorial As/reo, que esta obra haba nacido de
un curso de Teora General del Derecho dictado en e/fugaz doctorado instituido
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario.
El texto de aquella primera edicin ha sido revisado sustancialmente ,tratando
de adecuarlo mejor a las exigencias de un curso introduClOrio a la ciencia del
Derecho y se le ha agregado un captulofinal en el que se incorporan algunas ideas
bsicas en la problemtica axiolgica. Esa temtica faltaba en aquella primera
edicin, porque entendamos y probablememe seguimos entendiendo, que el
problema de los m/ores, era ajeno al desarrollo de I!lfl Teora General del Derecho
): sin duda propio y especfico de una consideracin filosfica sobre el derecho.
La circunstancia del cambio esencial de destina/arios. ya que ahora persigue
presentar l/na g/da prel"ia de los aspectos que consideranws ms expresivos en una
propedutica, que sea l/na obra de iniciacin, ha detemnado la incorporacin de
ese nuevo captulo ,'inculado a la estimatimjurdica.
Una obra introduc/oria debe propenderse U/l esfuer:o de simplificacin de la
problemtica abordada, que no importa l/na exagerada .sencille: del tema de
e.studio que llegue a triviali:arlo, por lo que nos proponemos superar el inicial
atractivo de la simplicidad, pensando en las exigencias de nuestros alumnos, que
deben ensayar, desde el inicio, las dificultades de e.sle denso y problemtico
hemisferio de la juricidad.
Hay tambin/a incorporacin de un apndice pedaggICO y didctico,en el que
inrentanwsformular algunos consejos sobre el aprendizaje funcional y algunos
ejemplos prcticos, que permitan fijar algunos desarrollos.
Es gracias a una feliz Iniciarim de Edilorial JUrlS, asociada al Centro de
Estudiantes que ha patrocinado esta inquietud, que es/a segunda edicin. corregi-
da, }' adecuada, llega a los alumnos, virtuales des/inatarios de un esfuerzo
acadmico.

El aulor
 Primera Parte

INTRODUCCiN A UNA TEORA

GENERAL DEL DERECHO
 Captulo 1

EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su ms pura aproximacin etimolgica, significa tanto como

saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensiones de ciencia, y alguno, en cierto
sentido. la excede.
Se ha distinguido as un saber vulgar, un saber cientfico y un saber filosfico.
Valindome de un ejemplo esclarecedor. ser tal vez ms fcil establecer
diferencias entre un saber vulgar y un saber cientfico. Supongamos que desde la
aba barranca de un ro. me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la
superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar
cmo. segn el distimo tamao y peso de los objetos que arrojo, stos fonnan
aureolas de crculos que se ensanchan hasta perderse en la ITanquila superficie del
agua. Podra incluso. respecto de este mismo hecho, sentirme atrado hacia el
recuerdo de mi niez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas referencias hacia el
contenido persona.! de mi vida interior. mi pensamiento se orientara hacia :as
constantes existentes enrre la masa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que
ellos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujadas por los diferentes
cuerpos en la superficie del agua con el tamao y el peso de los mismos. mi
pensamiento no tendra subjetividad. sino objevidad.
Sin embargo. no necesariamente tooo pensamiento objetivo es cientfico. ya
que puede asumirse tambin una actitud objetiva frente a la~ cosas sin pretensin
cientfica.
El experto tcnico. que rutinariamente repara un aparato de radio. puede no
haber atendido nunt::a a consideraciones elccrromagnticas. ni a la teora de las
ondulaciones: puede no conocer siquiera la existencia de la teora de AmpefC, ni lo
que sucedera en caso de que se intentara comunicar dos conductores de electricidad
cargados de signo cOnlmrio. Lo que l sabe. lo sabe empricamente. y sabe que
haciendo determinados agregados. supresiones o rr,msformaciones. se obtendrn
los resultados perseguidos.
14 ARIEL LVAREZ GAROIOL

George Russel Harrison 1lIanscribe una cita de HazliU en la cual afirma que el
hombre esel nico animal que re y llora, porque esel nicoalque lccsdadopercibir
la diferencia entre laque las cosas son y lo que tcndrianque ser. Y es casualmente
a travs del conocimiento superior como es dable trocar las cosas.de lo que son,en
lo que deberian ser.
Cuando la curiosidad del observador lo lleva -por ejemplo------ a reflexionar
sohre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin
fatigarse. y lo que es aun ms curioso, que no se precipiten al vaco cuando estn
entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves
durmiendo sobre las ramas de los rOOles. su saber se mueve dentro de los lmites
de lo que hemos llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de
~u reflexin lo lleva a realizar una tarea escnlladora con pretensin cientfica, es
probable que descubra que las aves poseen en las patas un caracterstico sistema de
bloqueo merced al cuaL cuando se apoyan sobre los fmures en posicin de reposo.
l:llr:.ccin de los tendones provoca la flexin de los dedos. que sc cierran en forma
de tenaZ<l '! aferran el sostn o apoyo, evitando su cada. Si descubre todo eso. sin
duda dcscubnrd tambin que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene
por un simple acto voluntario del animal.
Esta disgresin ejemplificadom permiteafirrnar que la actitud cientfica rebasa
los meros lmites de las apariencias, o paro ser ms preciso. no agota en ellas su
saner. sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles.
indaga con pretensin rigurosa ms all de la singularidad de la apariencia '!
sistematiza los conocimientos fragmentarios.
Dir. por I:mtoque el "saber cientfico" supone un sistema de conocimientos.
ciertos y probables. respeclO de un determinado seclOr de objetos de la realidad
universal. a los que es posible acceder a !ravs de una adecuada fundamentacin
metodolgica.
ESle es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber cientfico.
ya que su conceptualizacin ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendi-
miento. Advierto que. a su respecto. pueden formularse algunos reparos, no
obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suticientemente inteligiblp..
que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye los a')pectos
esenciales que aqu quiero destacar.
Ame tooo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar. del todo universal que
constituye la realidad. un sector de objetos que van a constituir el objeto de la
disciplina cientfica de que se ITate.
Segn sea la naturaleza ontolgica del objeto as aislado~, ser la naturalezadel
mtodo que deber emplear para acceder a su conocimiento.

HamsOfl. George R.. Lo que el hombre puede ser. El lado lIlmarw de la ciel1C/G. Bs. As ..
Sudamencana. 1958. p. ~9,
Cuando digo '"aislado", advierto que la posibilidad de separar UII objeto del lodo unive"al que
MA.'<l.:AL DE LVIROOUCCl'\: AL DEREa-JO

Objeto propio y mtodo adecuado son. pues. los ingredientes fundamentales de

un saber con pretensin cientfica.
El "'saber filosfico" tiene siempre un carcter de universalidad, pretende
bucear en los ltimos fundamentos de ese conocimiento. y esta suprema unificacin
del saber a que aspira. tiene pretensiones de ponderacin estimativa.
Es decir que. si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extrado
del mundo de la realidad. es posible a su respecto predicar un "'saber vulgar" que
atienda a las singularidades concretas de ese objeto: o un "'saber cientfico" que.
sistematizando los conoc imientas de ese objeto en relacin con la regin ontolgica
a la cual pellenece. penetra metodolgicamente en las generalidades del mismo.
suministrdIldo. no obstante. una visin fragmentaria y parcial: o un "saber fIlos-
fico" que. en un anhelo tOlal hacia la sabidura. aspiraa la unidad. a la universalidad.
preocupndose par los cimiemos en los cuales se npaya el saocr y los valores a los
que aspira en su realizacin.
A partir del concepto esbozadode ciencia. parece indudable que es fundamental
llegar a la explicimcin del objeto propio del derecho.
En poca~ disciplinas cientficas como en el derecho la polmica respecto de su
objeto propio ha sufrido tanta~ vicisitudes. Generalmente el sector de objetos que
mae a la preocupacin cientfica aparece con toda claridad recol1ado del todo
universal que integra -sobre todo en las cienCias naturales-. siendo sus pert"iles
tan ntidos. que. por ejemplo. nuncael botnicooel zologo h."ltenidoque detenerse
en la consideracin del ser del objelO de su saber. O aun cuando ello fuerJ posible.
por lo menos. ningn botnico ni ningn zologo dud jams de que el resp2ctivo
objeto de su preocupacin cientfica fueran los vegetales y los animales.
En cambio. cuando se abandona el campo de !a,~ disciplinas n:lIuraliSI."ls y se
ingresa. en el sector de las cienciasdel espritu. recortar los pert'iles de l objeto d~ cad;:
una de c!bs es labor que se cnmplic."l sensiblememe. y."l que ese objeto no le es dado
al investigador con la insotxlrnable evidencia de la objetividad actual.
Se ;J.dviene as que en disciplinas como la SOCiologa. por ejemplo. descubrir la
especificidad de lo social ha costado penosos esfuen::os de investigacin a quienes
han reconido los senderos deesc saf:.cr. Pero en la mayoria de los ca,-;os. aun cuando
losesfuerws hayan sido laboriosos. se ha logmdoestablecer unobje!O de laciencin.
y a panir de l IOdos !o~ logros de la doctrina son desarrollos de In primem
consideracin temtica.
No obstante. existen ramas de la ciencia. como la psicologa. donde sus cultores
polemizan an sobre el objeto de su saocr. Para algunas doctrinas. el objeto de la

ml~gra no es larea tcil. sm" por el contrano. a veces 'lo po"ble med,anl~ una ah!;lracc,n
IIIlelecmaL En efecto. , el obJe10J~ la pre<>cupaci6n cientfica fuera un ni meral. pO! ejemplo. 4U~
pued<>. dcnlm de Clat<>s limiles .,,,lar en un gabm~te y lr300jar 'emp<'mlmem~ ,obre l. ptJ(do
hablar de un objeto a"lauu .Iel lodo umve,..,1 4ue inte-=m P~tO cuando el objeto de ml
pr~"cupa~'<n cientf,ca no ~s un ohJeto natural. ,no que versa ",ore tradiCIOnes. costumbres.
m,l<.ley~nd",. rehgi<>nes. 1I"rma,. ya la p()sID11,dJd de aslan,iento ,e ~omplica.
16 ARIEL LVAREZ GARDIOL

psicologa y al que se accede slo a lravs de la introspeccin, es slo "el e:o:.amen

de m por ruf', es decir, que el objeto de la psicologa es un hecho situado fuera del
espacio, no mensurable y slo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas
psicolgicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ah la
polmica, pues hay autores que asignan al "t" el carcterdeobjelOde la psicologa
yemoncesese objelO es un hombre. peroconsideradocomo una conciencia objetiva
localizada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemtica sinopsis de estos breves razonamientos.
enconlraramos tres distintas orientaciones cientficas, tomando como criterio el
objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido jams
)Iquiera problema de debate terico. Aquellas otras en las que, habiendo sido su
objeto tema de polmica, se ha llegado a una definitiva conclusin, a partir de la cual
se onentan losesfuerzos posteriores. Otras, por fin. en las queel debate respecto del
objeto de la consideracin cientfica sigue siendo controvertido.
Entre stas ocupasin duda lugar preponderante el derecho. no slo porque haya
divergencia en la doctrina respecto de la natwaleza del objeto de su temtica, sino
por lo singular circunstancia de que sta ha transitado en su consideracin terica
c;si por lodas las diferentes regiones que recorta la ontologa
Pocas dis<:ip!inas cientficas debe de haber. tal vez ninguna. en la cual el objeto
propio de ell:.! haya sido mO(lvo de tanta opinin divergente. Casi podra afumarse
'-1m; todas las dlslin!a.'i regiones que es posible describir en el inmenso mundode los
objetos. han sido consideradas. en algn momento, albergue adecuado para el
objeto propio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho son las
nonnas juridicas. actitud sta que comoconsideracin del derecho en su ""debe ser".
de alguna manera ha sido tambin compartida por Grocio y por Kan en su sistema
de derecho naluml.
La egologa ha ensefiadoque la circunstancia de que el derecho sea mentado por
las normas no debe alterar el punto de insercin de lo jurdico. que es la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad metafsica fenomenalizadaen
la experiencia
Todo el jusnaturalismo antiguo y aun el iluminismo renacentista han elaborado
el derecho a partir del concepto de ""naturaleza".
Las expresiones del jusnatw-alismoescolstico lo hacan derivar de las ideas de
""inmutabilidad y eternidad de la razn y del obrar divinos".
Savigny y el historicismo creen queel derechoes algo real. emprico. que se da
en la historia y. por lo tanto, en el tiempo y en el espacio. pero derivado del "alma
popular", con 10 cual tien su concepcin emprica de una tonalidad metafsica.
Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"" como objeto del
derecho. pensamiento ste sustentado en nueslroS das por las escuelas tanto
norteamericanas como escandinavas, y que puede considernrselo ya en forma
larvada en Hobbes.
MA..'\IUAL DE !;\.\RODUCCI:-': AL DEREGlO

En el templo de la Justicia Romana que Justiniano se envaneca de haber

erigido. se piensa en un derecho comn a hombres y bestias. cuyo fundamentosera
la naturaleza animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinaCin
del objeto del derecho un tema importante. ya que casualmente en razn de ser este
un tema tan deh:lIido, todos aquellos que mentan realizar una consideracin
ciemfica con relacin al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista
respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado bibliotec3S
alrededor de esta apora.
Puede afirmarse q ue la mayora de lasdoctrinas contemporneas atienden a ms
de una direccin. o dicho de otra manera, consideran "objeto" de la ciencia del
derecho. no un nico objeto sino ste o aqul. en relacin con otro u otros,
diversificando sus direcciones, en un pluridimensionalismo o polimorfismo de!
objeto del derecho.
As. por ejemplo, el tridimensionalismo reconoce !TeS dimensiones en el mundo
del derecho: la direccin sociolgica, la direccin axiolgica o dikelgica) y la
direccin normativa. y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad. como valor,
como norma, El trialismo inclus04 no se contenta con una simple actitud
tridimensional, que es compartida por los eglogos. porel integralismo juridico, por
la'> concepciones existenciales de Recasns Sic hes y por muchas otras doctrinas que
arrancan del pensamiento de Kantorowicz. sino que. precisando ms todava el
tema, establece una tan severa unin entre esos distintos elementos. que logra un
engarce tal, que produce un particular enfoque de la realidad, la norma y el valor.
La actitud tridimensional, prescindiendo aqu del particular acoplamiento que
postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de superacin de los
infradimensionalismos. que se contentan con reducir el serdcl derecho: oa simples
fenmenos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos con tabilizads en
el quehacer sociolgico; o a nonnas, atendiendo slo a unaconsideracifl lgica de
la problemtica: o a puras reglas jusnaturalislaS de justicia; o, en el mejor de los
casos, a la conjuncin armnica de dos de esos elementos.
El lridimensionalismo ve como objeto del derecho. pues, al hecho, la norma y
el valor, y los infradimensionalismos. o uno de esos objetos. o cuando ms, dos de
ellos unidos: hecho-valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los
objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no
slo al ser del derecho. sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como
regulador del comportamiento humano. dar una re:>;puesta aparentemente ms
integral a todos los problemas que se plantean en tomo a l.
Sin embargo. a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertir que

L:sando la lenninologa de Wemer Goldschrmdt.

Direcc,n de Wemer Goldsclunidt.
18 ARIEL LVARFZ GARDIOL

no es plenitud lo que se logra, sino ms bien una respuesta equvoca por ambiciosa.
En efecto, cualquier objeto, y no slo del derecho. puede ser pluridimensional. Si
pensamos, por ejemplo, y sin nimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar
de ella consideraciones botnicas, o dietticas, considerarla materia prima de
bebidas sin alcohol---es decir economa-, hacer de ella una relacin sociolgica,
atendiendoasus formas y perodos de consumo. y hasta axiolgica, al concluir que
es mejor o no que el pomelo o la mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja,
y tambin en el del derecho, la solucin pluridimensionaJ se reduce a la pretensin
de hacer varias ciencias diferentes de un mismoobjcto, pero vlidas como si fueran
una sola.
Pretcnder.portanto.queelserdelderechopuedatenerunaestructurapolimrrica
y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontolgica. me
parece equivocado. ya que la circunstancia de que un objeto deba cumplir una
determinada funcin. y que esa funcin tenga una naturaleza distinta de la del
objeto. no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto. ni penetrada o
compenetrada en su esencialidad por el ser de la funcin que cumple.
Si se compara esta referencia con otra actividad cientifica, la biologa por
ejemplo. parece claro y no polmico afrrmar que el objeto de la preocupacin
hiolgica son los seres vivienles. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de
carJ.ctersticas: ingieren sustancias necesarias para la nutricin, asimilan, transfor-
man esas sustancias en el funcionamiento de su organismo. crecen, etctera.
Inclusive. dentro de lo que cabra denominar la especificidad de lo biolgico.
podra incluirse el debatido problema de la vida. y podra polemizarse si la vida es
un simple fenmeno reductible a realidades fsico-qumicas o si. por encima de
ellas. hay una realidad metafsica sui generis, no reductible a esa consideracin
cientfica.
Hasta aqu, todos estos ingredientes podran. en un ordenado conglomerado.
integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biolgico.
Sin embargo. es patente que todo ser vivo. para su desarrollo. y para que el
organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado. a su definitiva
adultez. requiere una cantidad de condiciones externas sin las cuales, no slo no
evolucionar adecuadamente. sino que involucionar e incluso perecer. Si al
hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse.
probablemente morira. Si el ser vivo no tuviera la atmsfera en lac ua! desarrollarse.
verosmilmente involucionara o se extinguira. Si determinadas especies vegetales
no tuviesen lIuva. se alteraran () pereceran. No obslarJte. ninguno de esos
elementos. que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las
formas de vida enunciadas. ha sido considerado por la biologa como objeto de la
ciencia biolgica.
El derecho es un conjunto de nonnas reguladoras del comportamiento. Por
tanto, sin duda el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajeno.
Mh\IUAL DE I."'IROm':CClN AL DEREG-IO

El derecho menta asimismo, a travs de esas nonnas de regulacin del

cOffi(X)rtamiento, realizar valores,que constantemente persigue en las tres cuestio-
nes fundamentales a que atiende: la creacin, la interpretacin y la aplicacin. Los
valores, por tanto, no son ajenos a] derecho.
De ah. entonces, que una consideracin polimrfka del objeto del derecho
parece que es la que mejor consulta, no s610 la estruClura del derecho. en cuanto
deocr ser, smo tambin la problemtica sobre la creacin, aplicacin, interpretacin
y cumplimiento de ese deber ser.
El objeto propio del derecho consisle en una eSlructura prescripva, que
establece una detenninada fonna de vinculacin del obrar, a la que se le asigna el
respaldo de la fuerza pblica.
Por cierto que, a partir de ese objeto, surgen una gran cantidad de problemas. a
l ajenos. generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo.
por qu la nonna jurdica tiene el contenido que posee y no otro distinto, que
consultara mejor los objetivos de ordenacin socia] o los valores jurdicos que
intenta tutelar: otros, por la interpretacin y aplicacin de la norma, ya que su
materia de regulacin est abierta a1 infinito y es por tanto cambiable y mltiple;
olros, por el acatamiento o desacatamiento de la prescripcin, ya que el sujeto
obligado. aun despus de haber llegado a una correcta interpretacin de su texto,
puede rechazar las exigencias en ella contenidas y exponerse voluntariamente a la
coaccin pblica.
El derecho noes solamente una realidad materia], lgico-absEracta. Si as fuese,
su estructuro. ontolgica quedara reducida a un conjuntode palabms, ms o menos
ordenada,>. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida. proyectarse en una
dialctica vital, mfTooucirsecon un sentido de practicidad funcional que regula y en
alguna medida ttansfonna la vida comunitaria.
Esta polifactica personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razn como
de la voluntad, que participa de caracteres de abstraccin lgica y de sentido
pragmtico, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamien!O
humano, que se dirigea una comprensin teleolgica de la existencia de la socicdJd
y de los hombres en ella integrados, que contiene y persigue la realizacin de
valores. parece compadecerse mucho ms con una concepcin estrucuralisla o
pluridimensional de su rcalidad ontolgica, que con Olra conslreida a los esfTechos
lmitesde un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionali-
dad total.
Pero tooaesta problemtica -meramente enunciada a esta altlilll y no en forma
exhaustiva-, a mi juicio no atae al ser del derecho. y su estrechsima anexin no
permite en modo alguno que se la confunda con l. As como la atmsfera es un
objeto sin el cual no podra concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se
incorpora al objeto "scrvivo", as. lamrxx:o h:! cercana proximidad de lasdimensio-
!les hacia las cuales puede apuntar el deber ser. en cuanlO estructura lgica, hace que
20 ARlEL LVAREZ GARnIOL

los objetos que a l se vinculan en su funcionamiento, se conviertan. por contacto,

proximidad o yuxtaposicin incluso, en objeto propio de la jwidicidad.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social: adquiere casualmen-
te imponancia en cuanto fenmeno social. de igual modo que la vida no puede
concebirse sin la presencia permanente de laaunsfera. Pero as como la atmsfera
no es objeto propio de las disciplinas biolgicas. lampoco la facticidad ni el valor
pueden ser objeto propio de la ciencia jurdica.
La ciencia. como dijimos. slo puede brindara! investigador una visin parcia1.
fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su haber. No hay
ninguna ciencia que atienda al hecho fundamemal de la existencia humana, de la
existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en cltodo de la colectividad que
integran. La ciencia atiende a la individualidad humana Oa la colectividad.
Ambas son abstracciones. ya que el individuo es tal. en tanto y en cuanto est
en relacin con OIrOS. y a la colectividad slopuede concebrselacomoacumu!acin
relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos
realidades. buscar un orden que sintetice esos dos objetos. creando una disciplina
polimr[ca. es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia.
He dicho unos prrafos ms arriba que objeto propio y mtodo adecuado son los
ingredientes fundamentale.<; de un saber con pretensin cientifica Explicitado el
problema del objeto. quedaran pordecirdos palabras. aunque no sean ms. acerca
del mtodo ya que a este tema dedicamos los ltimos captulos de la obra5.
El mtodo del saber cientfico impone una serena meditacin sobre su desen-
volvimiento y funcionamiento. El mtodo de una ciencia est determinado por la
naturaleza propia de su objeto; de ah que, en las pginas que siguen. descubriremos
tantas posibles consideraciones metodolgicas como doctrinas elaborada-> sobre el
derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posicin definida sobre la
teora del mtodo jurdico a esta altura de la exposicin. sino dejar ms bien que ella
brote espontneamente y como conclusin necesaria de las exposiciones que
siguen.

Vase irifra cap. IX y ss.

 Captulo II

ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO

La introduccin al Derecho

Desde su implantacin como asignatura en los planes de estudiode la Facultad

de Derechode la Universidad de Buenos Aires en el ltimo cuarto del siglo pasado,
la Introduccin al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideracin
didctica y pedaggica y ha variado de conformidad con las distintasorientaciones
doctrinarias sustentadas respecto de su contenido.
Originalmente. en efecto, eSIa disciplina fue considerada. ora un mero
nomenclator jurdico. ora una exposicin enciclopdica y sistemtica de nociones
bsicas generales.
Quien pretendi::! acceder al conocimiento de lo Jurdico deba conocer cllxico
que se aplicaba en este mundo del derecho. y la Introduccin al Derecho era
entonces una exposicin detallada y minUCiosa de los tecnicismos del lenguaje.
imprescindible par;: penetrar en la intrincada maraila de trminos precisos. "'El
idioma del nuevo pas que se va arecorrcr"'. decu Montesde Oca. el primer profesor
de lu maleria en la Universidad de Buenos Aires l . deba ser ensenado a quienes
aspiraban a visitaren lo futuro los ignotos territorios y problem.1..~ en sus verdaderos
lmites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otros ctedras que. dando a la
disciplina un marco enciclopdico. integraron la materia con ingredientes histri-
cos y sociolgicos.
Estasegunda tendencia. le dio a la disciplina un marco enciclopdico y adem;is
se la integr con ingredientes histricos y en c.1..~os tambin sociolgicos. Para esta
segundu visin de la disciplina. Introduccin al Derecho. comenu en gran parte. lo
que hoyel ingresante encuentra en el curso introductorio e infonnativoque se dlct3.
en algunas facultades. y que resume un brevsimo anticipo del contenido de cada
una de las ramas en que se divide el frondoso rbol de la juridicidad.
Hoy entendemos que ::unhas tendencias han sido superadas. Ese idioma que .,:c

Monte, de 0,-". Juan J .. lllIrodwC/n general (11 estudio d<'i Derecho. B,. A, . 1884.
22 ARIEl LVAREZ GARDIOL

pretendi ensear, eran palabras sin su correlato conceptual. que slo poda ser brin-
roda por el conocimiento genuino de cada institucin jurdica. Tampoco la ene iclo-
pedia resumida. tena sentido en el desarrollo de la carrera. aunque pueda tenerlo
en esa versin infonnativa previaque pretenden proporciOllafesoscursos intnxluctorios.
Estoy absolutamente persuadido que el objetivo principal de la disciplina. es
proporcionarle al alumno los conocimientos necesarios para poder acceder al
conocimiento sistematizado de las diferentes rama" del derecho. pero brindndole
un saber meramente provisional. que se conveI1ir en definitivo. cuando vaya
confronlaildo esas nociones. casi interinas. una vez que hayareconido todas y cada
ulla de esas rama'> a que hacamos referencia. Es decir, ejemplificando, que el
alumno en Introduccin al Derecho aprender loquees una nonnajurdica y tendr
de ella un conocimiento provisorio. Luego. con esa e~;pecie de preconcepto. el
alumno. conocer las especificidades propias de una norma de derecho civil. de
derecho penal. de tributario. de administrativo y cada una de esas precisiones y
especificaciones. irn rectificando o mtificando aqul preconcepto original de
norma jurdica, para concluir consolidando o corrigiendo en foona definitiva
aquella primcF..! nocin de nOTIna jurdica. que debi servirle para darcuenta de cada
1m3 de las normas especficas que el desarrollo de su carrera le fue brindando. En
posesin de ese conocimiento primario. el alumno deber pregunlarse cmo
fllnciona esa nonKljurdica abstracta. cuya estructura formal le fue enseada en
Introduccin al Derecho. en su transferencia a las distintas ramas de la juridicidad
y podr comprobar. en cada caso. si el conocimiento que le brind !nttoduccin al
Derecho. funcion como un gnero aplicable a lodas las especies.
La cuestin melOdolgica parece haber quedadocircunscripta en estos momen-
tos a la siguiente cuestin: In!rOduccin al Derecho es una disciplina jurdica
autnoma con comenido propio o. contrariamente a ello. es una disciplina auxiliar
para la elaboracin cientfica del derecho. su formacin y aprendizaje. La literatura
jurdica nos muestra vanos intentos, realizados particulrumente en el siglo pasado.
para fundamentar la autonoma cientfica de la disciplina. Sin embargo. parece ser
que las actuales tendencias pedaggicas no aspiran a ran ambiciosa respuesta que
nos conducira a proclamar una autonoma que de algn modo haria perder a la
disciplina su carocter introductorio como saber que permita la comprensin de los
desarrollos de las materias especiales.
As. pues, la generalidad de los autores parecen coincidir -enfatizando ms o
menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, () incorporando a ellos
algunos ingredientes de otras disciplinas vinculadas y a las que ms adelante nos
referiremos (historia. sociologa, filosofa}-. en que la Inttoduccin al Derecho
debe suministrar una clara visin del panorama jurdico. tratando de abarcarlo con
la mayor amplitud y la mxima profundidad (intensiva y extensivamente). Ello
deber lograrse mediante el estudio detenido. detallado y lo ms casustico posible
de los conceptos jurdicos fundamentales y de los distintos problemas que ataen
a la tcnica jurdica.
MAA1.JAL DE h'TRODUCCIN Al DEREGlO 23

No comparto el criterio que proclama la autonoma de la Introduccin al

Derecho. como disciplina cientfica con contenido propio y definitivo.
No creo que la Introduccin a1 Derecho constituya una rama autnoma de
contenido especfico dentro de la ciencia jwdica. sino que la considero una
disciplina introductoria ---como su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria
para quienes intenten acceder al conocim ientodel fenmeno juridico en su plenitud,
Creo que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos
necesarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del
derecho positivo, brindando un saber realmente provisional, que se convertm en
definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un
movimiento de reflujo. de verdadero retomo cientfico, de aprehensin de segundo
grado, a esas mismas nociones bsicas. generales y fundamentales. pero llenas
ahora de todo el contenido que empicamente ha colmado.
Efectivamente. aprehender la estructura lgica de una noma juridica y aun su
contenido materiaL ejemplificando a ese efecto con nonnas aisladas de distintas
ramas del derecho positivo, brindar slo una nocin provisional de lo que es una
nonna jurdica.
En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar luego cmo funciona
esa norma jurdica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido brindada, dentro de
l:1s distintas ramas de! derecho positivo. y deber comprobar en cada una de ellas
si tales conocimientos. que le brind la InMuccin al Derecho. fueron vlidos o
no. Integrar entonces esa nocin abstracta con las concretizaciones empmca< que
las distintas ramas le den y podr volver. en aquel movimiento de reflujo de que
hablamos, a las nociones bsicas otra vez. para afianzar su concepto. para mejorar
su enunciado. para corregir vicios o errores. para mejorar su descripcin abstracla,
Integrarn su contenido nociones bsicas que suministrar la ciencia jurdica y
presupuestos esenciales cuyo conocimiento slo se lograr de los senderos de la
Filosofa,

Historia del Derecho

Viceme Fidel L6pez. en la introduccin de su repUlada Historia Argentina2,

enseaba que en la etimologa de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo
origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. ESIa sinonimia gentica. tanto en
su raz snscrila como en la griega, no es por cierto ca~ual o arbitraria. ya que el
vidrio, se llama vidrio porque su transparencia pemlitc ver loquequedaalotro lado:
del mismo modo quo:: elliempo, que es el campo visual de la histona, tiene en s
mismo una transparencia que la histona puede pcnetr'Jr como la vista penetra el
vidrio. pam ver. alladodc aHdel tiempo presente. los acontec!mlentos que qut..'dan
en el tiempo. "El jo es, al tiempo preseme, lo que la memoria al tiempo pasado: la

Lpel. Vicente F.. .\1anlllll de la ffislona /IF;e!lIIruJ. !h. AL 1920. p. 3

24 ARlEL LVAREZGARDlOL

tmnsparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio al ojo:

los obstculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigedad a1
poder limilado de la memoria y a la brevedad de la vida humana; los auxilios del
arte que aumenta la potencia del vidrio. son al ojo lo que los estudios eruditos son
a la polencia de la memoria contra la obra de los tiempos>'J.
La historia es as rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas. prueba
lfTcfutablc del ayer, ejemplo y advCllcncia del presente y tambin -aunque mue ha
menos de lo que xxlra razonablemente creerse- severa advertencia del porvenir.
Es!;: disciplina se integra, xll" consiguiente, de tiempo y espacio. medidas
aparentemente fsicas de la naturaleza. Se integra tambin de memoria. que no es
SinO el !lempo que ha pasado p::>r el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa
que el producto de muchos ayeres, pero ttnsito del pasado hacia el porvenir,
"L 'imerroger dans le pass. la pressentir dans ravenir>4. en el galano decir de
Lennmier. El presente es slo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos
continuamente saliendo del pasado y entrando a cada instante en el futuro.
respondiendo a un orden regular que es posible descubrir.
El territorio de la hlslOria del derecho es, con arreglo a loexpueslO. casi infinilO.
('a~i inacee~ible. Su intinlud est dada por lo ilimlado de la h:storia del esprilU
humano. en laeual slo es posible una aproximacin al ideal. Se agrega a esta casi
infin!ud una casi inaccesibilidad. ya que no slo han desaparecido muchsimos
dementos. por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios. sino
t:.tmbin por la destruccin de piezas y escritos monumentales que se han perdido.
'\0 obstante. es muchsimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual
compete salvarlo y difundirlo.
Cabria sealar tambin. dentro de la enorme amplitud del campo de esta
disciplina. que si es evidente que en los estadios ms avanzados de la cultur.. la
evolucin jurdica se realiza por medio de la legislacin. es indudable que la
costumbre jurdica no puede ser desatendida. ya que si lo que persigue es conocer
b vida jurdica de un pueblo o una civilizacin. debemos conocer tambin la ley y
las otras fuentes de jurirucidad5,
La historia del derecho es una disciplina Cen[fica que permite establecer los
:-,uJelos que concurren n la formacin de la vida jurdica, la forma en que cada uno
de eHos lo hace en C:j(ja poca y la relacin que se entabla entre ellos. permitiendo
xmderar a<; la importancia que a cada uno compete.
El carCler cientfiCO de esta disciplina, aun para aquellos que la reducen a un

I..,pez. Vicente F.. oh cil,. p. 24.

Lermm;er. ;"1. E,. f"t",'uclw" G';nfrale o fHis/alre'u DrOIt, Bruselas. I ~30. p. VI. prface
Es mevlIab!e aqu el recuerdo del famo", pmlfode I.."rm;n;"r"n su ohm citada (prfoce )cuando.
",ririndosc a SavIgny. t!edaraba: "Yono v<JJvade mi asombrocuandodl'lmgua el t!erechot!"
b ley, Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real. vivlentc. dramtica. Despus
dinga contra la 1~!!!,lac,,)n y los cdigo.< propiamente dichos vehementes criti{as. "Entoncc\ la
legislaCl<S!l y el derecho no ""n la n"ma ~o",? eLos unen c'o<hg'" no ~()",tltuy~n ~uc>tr<>
.krecho"
lviA'\JUAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO

mero mtodo de investigacin de la ciencia del derecho. es hoy unmmemente

admitido en la doctrina. Lejos estamos de las pocas en que los estudios hIstricos
se consideraban ms un arte que una ciencia. porque se enlendia que su objeto
principal era producir impresiones morales oestticas. tal como lo hacen la novela
y la pinlura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carcter
cientfico a la historia. cuyo mtodo obliga al prolijoexamen de los restos o vestiglO'>
dejados por los hechos que son as analizados con el espritu por el mismo
procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la
ciencia6.
Derechoe historiase complementan yde alguna manera se coimplican. Su nexo
facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimienlo de losefectos. sino
que desean tambin conocer sus causas. as como la de aquellos que. conociendo
stas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios histricos. con sentido
sistemtico y cientfico. nos viene de la Escuela Histrica de Savigny. No es que
antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era ms arte. mis
narracin. ms mitologa. El rigor del pensamiento de la Escuela Histrica del
Derecho no reconoce como fuente de la juridicidad acreacin del genio codificador.
ni tampoco las ideas comunes del gnero humano. Quedan as definitivamente
;oolidas bs pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los
cretenses. Hasta las de Napolen para Francia. De la intimidad ms honda de cada
pueblo fluye un cuerpo jurdico. orgnico. distinto. La individualidad de los pueblos
se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicacin del espritu nacional
a las relaciones de los hombres entre s. Tales. y no otrOs, son los ingredientes del
derecho de cadn pueblo. y por ello. del mismo m(x:lo que es imposible erenr
nrbitrariamente un idioma nncional. ya que ste rezuma espontnea y lent:l.meme.
tampoco puede improvisarse el derecho de una nacin.
Es. pues, la escuela hisrica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone
en presencia del mundo cientfico la imponancia de losestudios hisricos.al punto
de encontrar all --en la historin-la solucin de los ms complejos problemas de
la ciencia del derecho. comenzando por mostrar el derecho como un producto
histrico de In vida comunilaria.
Dunmte mucho tiempo, desde que Leibniz seial la distincin. se ha venido
repitiendo la pretensin de dividir la historia del derecho en mterna y externa. Esta
seria la parte de la ciencia que se ocup1 del estudio de las fuentes de juridicidad.
mientras que la historia interna se referiria nla exposicin histrica de lasdiferentt!s
mstituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que
In divisin est mal planteada. llevndonos a destruir el sentido orgnico y totnl de
la vida misma. ya que la distincin sugiere que unn cosa son las reglas jurdlca.~ y
otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro Juicio. det,cn

Carhia. Rrnl1lo D .. lfislorw de lo c""/:"",, ArgeflllllG. B" As,. t. I. p, 16

26 ARIEl LV AREZ GAROIOL

funcionar COIl un sentido sinttico que refleje la vida jurdica de una civilizacin y
una poca.

La Teora General del Deret:ho

P:.ua rastrear los orgenes y diferentes orientaciones de la Teora General del

Derecho. debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX. ya que los intentos
anteriores de sistematizacin del conoCImiento juridico aparecen englobados en los
que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurdico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el
campo de las diSCIplinas empricas por 13 filosofa positivista. crearon el verdadero
espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento deba desprenderse
indud ib1cmente del saber experimentaL lo cual gener una actitud de desprecio por
los estudiosos de toda orientacin que estuviese ms all de la experiencia
ultraemprica.
La teora jurdica, con pretensin de ir msall del pobre bagaje que con avanc.l
;tesoraba y del que slo se haban desprendido algunas esculidas teoas origina-
les. pero que no haba negado a suminislnU" las leyes profundas y definivas del
~~lOer Jurdico. slo podra aspirar a ese intenlO, desenvolvindose en el plano de la
realu::Itld empinea. a partir del derecho, en !anto en cuanto derecho positivo.
Aquella idea fundamental provoc el nacimiento de esta disciplina que, con el
nombre de teOla general floreci en dos distimas vertientes: en Alemania ----de
donde se extendi a Francia. Espaa. Blgica e Italia especialmcnte- y en
Inglaterra. expresiones stas que llegan a nuestro conocimiento con dos distintas
denominaciones. respectivamente: la AlIgemeine Rechtlehere y la Ana/yrical
Schoo{ 01 Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Emsl
Bierling. entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la
escuela analtica de jurisprudencia. seguido por Jehtro Brown. Clark y otros.
Aqucllosalboresde la TcoriaGeneral del Derecho. comodoctrinasistcmatizadom
dI: conceptos generales con aspiracin de pureza en un menlo cientfico de logmr.
; tr:lVs de un anlisis de la maleria.la explicacin del subslratumdel derecho.esta-
ban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenmenos
Jurdicos. pero con desprecio ---eran esencialmente de raz empica- de [odu
consideracin ti losfica. universalistaoa priori de las dichas leyes permanentes.
Se s:uisbcbas unaexig.encia legtima y hasta encomiable de generalidad. pero
no se lograba todava un programa de validel universal. El mtodo emprico
in":uC!lvO que del anlisis de una serie de fenmenos jurdicos paniculares llegaba
:11 establCClffilenlode principios generMes. los fundaba en los alributos comunesdt!
:)s hechos particulares exanunados y los haca vlidos incluso para hechos
.,';fficjantes a los investigados. en anto que esa semejrula fuera de aquellos atribu-
:',.: comunes que haban servido para la elaboracin del principio general.
MANuAL DE I"'TRODUCCIN Al DEREG-m 27

Sin embargo, obvio es admitir que la aplicacin del mtodo inductivo implica
el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr
sus generalidades y es e..<;a actilUd metooolgica de la Teora General del Derecho,
en su primem expresin histrica, la semilla que incuba su fmcaso, o mejor, su
transformacin. No obstante. hay algo decididamente valioso y ponderable en el
intento doctrinario que se supera. y es la aspiracin de poner una valla de
generalidad a la anrquica y desordenada produccin cicnltica de las ramas
particulares del derecho positivo. persiguiendo una generalizacin de conceptos
bsicos del derecho que pudieran ser vlidos -por lo menos- para todas las
posibles ramas y divisiones del derecho JX)Sitivo.
Dicho de otm manera; as como la doctrina de casi todas las ramas del derecho
positivo haba logmdo sistematizar, como condicin previa al eSlUdio de ella. una
parte generaL que importaba un desarrollo y explicitacin sint!ica de las genera-
lidades o conceptos bsicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarqua
a que hacemos referencia. ya que el derecho civil, por ejemplo. haba esbozado
generalidades que no coincidan con aquellas que haba desenvuello el derecho
penal o el comercial. la Teora General empricae inductiva. quiso lograr del anlisis
de todas aquellas panes generales. de las ramas particulares del derecho positivo,
y por va sinttica. una parte general. vlida para las distintas materias que
integraban la realidad jurdica.
Este fue sin duda el fin principal de la teoria. Reemplazar las panes generales
que prolongaban las distintas elabomciones referentes a las divisiones del derecho
positivo. por una parte genentl. vlida para todas.
A esta poca de la Teora General le sigue el primer intento a priOli ,con sentido
universalisla. de una elaboracin formal del derecho. en la obra del profesor suizo
Emst Roguin y del belga Edmond Picard. Se quiere llegar a i:J.s permanencias
abstractas del derecho. Se desean super.u- los intentos de lograr preceptos inmuta-
bles en general y esencialmente paro cada una de las r:llTlas del derecho positivo.
para encontrar la armazn fija, la fisonoma constante. la manera regular de
determinarse en su origen y vida de esas abstmcciones que subyacen en la
juridicidad.
Rudolf Starnmler. Gustav Radbruch y Giorgio Del Vecchio. en tres bifurcacio-
nes distintas. que parlen del tronco comn del punto de vista neocrtico. dan a la
cuestin su localizacin definitiva. con la afirmacin categrica e iITefragable del
carcter formal y a prior de los conceptos jurdicos.
Llegamos por fin a Kelsen. que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamen-
tales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de laesenciadel derecho
positivo. obedeciendo eslrictamente al lema de la exigencia metodolgica de
pureza. como punto de partida de su desarrollo. 7
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su

Advirtase que as, romo r,card elabora una doctrina de El Deru:/o pllro (Madnd. 1911 ) YKelsen
es el fundador de la "[""da Pura del Derecho. nO hay en esta apa!l'nlC idenlificacu)n dE'
28 ARlEl LVAREZ GAROIOl

definitiva madurez. logrando con rigor positivista desembarnzarse de las ataduras

-lue, particubrmente el derecho natural y otras fomas de saber, la tenan anclada
en un quietismo que le impedan alcanzar las ms altas cumbres del saber jurdico.
Crcoquc tal vez la mejor manera de descubrir losperflies y lineamientos propios
de esta disciplina. es encarar su vinculacin temtica con las otras disciplinas que
cS'tudian el fenmeno jurdico y que exponemos en este ttabajo.
Ante todo, C:lbe afirmar que la Teora General del Derecho. es independiente de
b Filosofa del Derecho. ya que si es verdad que euenla con algunos elementos
comunes. o m<; propiamente, que parte de algunos supuestos por ella explicitados.
comienza por referirse alobjeto que examina ---el derecho positivo-. tal Corno es
en 13 rcalidad juridica: mientras que a partir de la Filosofa del Derechoese examen
~c ft!ficre esencialmente al derecho positivo. tal como debiera ser de confOrmidad
con las pautas universalmente establecidas. Ello, en razn del carcter positivista
de la Tcoria General. que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los
conceptos jurdicos.
La Teora General parte de algunos supuestos suministrados por la filosofa
jurdica. La filosofa le brindar -por ejemplo- el cooceptode derecho. en cuanto
rc.1..hdad omolgica, recortando los perfiles del mundo jurdico inserto en el lodo
univcrsw que imegra la rewidad: pero todas aquellas derivaciones que de este
concepto se siguen. as como la elaboracin y la fonnulacin de los conceptos
jurdiCOS fundamentales. es tarea ya propia de la Teora General.
La Sociologa Juridica se despreocupa del derecho que es, en cuanto realidad
positiva. para atender a los efectos que l produce dentro del grupo social que regula
y a las causas que lo generan.
En ese mbito indagaremos qu consecuencias efectivas tiene para la conducL::J.
del grupo SOCI::ll, la presencia de una determinada norma del derecho posilivo.
Freme a.! aumento de las sanciones por evasin fiscal. se advierte un incremento de
!as recaudaciones que realiza el e['mo pblico o, por el conlrmo, las recaudaciones
comin an en los mismos ni veles y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios
ellcar~ad{)s de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes ser temtica
especficameme sociolgica, que atender a los efeclOS de la norma en la comuni-
d:.Jd (obligados a tributar o funcionarios encargados de reprimir). Interesa saber en
qu medida y hasta qu punto es la nonna jurdica factor condicionante o
delerminame de la conducta humana.
La dogmucajuridicao ciencia del derechose identifica con la Teora General.
puesto que hay entre ellas una incuestionable coincidencia de propsilOs. ya que
;:unhas realizan sus desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta

nomenclatura m, que Un rem010 smIl de propsitos. yaque Picardo fiel a suS de~ignios. prerendc
llegar a .JI permanencias abstractas y pura, del derecho. m.entras que '"la pureza" en Kehen
atiende a una achlUd metoo"lgica en el tralam,ento y COf!Sldera~,on dd derecho positivo. que
Integra. corno mca realidad. al derecho.
MA.WAL DE hTRODUCCIN AL DEREGIO

a la circunstancia de que la Teora General subraya los aspectos m<; genricos de

ese objeto. mientras que ladogmticacenrra su imers en los caracteres particulares
del mismo.
Su parentesco con la Introduccin al Derecho es m.. sutil. Casi podra
encontrarse en la distinta actitud que el investigador asume en cada unu de esas
disciplinas. La Introduccin al Derecho. como disciplina introductoria para los
estudiosos del derecho. tiene la virtualidad de permitir ingresar al rraramientode los
conceptos y fundamentos cientticos generales_
La Teorla Generdl es un estudio realizado sobre los mismos temas. pero
efectuado en una retlexin de segundo grado, en un movimiento de reflujo desde
las nociones particularizadas de las distintas ramas del derecho positivo. haciulas
nociones generales bsicas y fundamentales. El estudioso que conoce la.. particu-
laridadesde las divisiones del derecho. que ha visto funcionar las instituciones y los
conceptos en las variadas ramas del fenmeno jurdico, reloma a las nociones
primeras para fijar sus lmites precisos, su estructura fomal y su contenido material.

La enciclopedia jurdica

Considero que no puede desconocerse que el antecedente gentico ms imJX)r-

tante de la disciplina es la enciclopedia jurdica. cuyos infomes orgenes suelen
rastrearse all porel ao 1638, en que Hunnius public su famosa Enciclopedia juris
universi.
El antecedente mencionado no es ms que eso. ya que el movimiento
enciclopedista. vinculado eslrictamente a nuestra disciplina es bastante ms
reciente; solo que la pretensin de abarcar t(x:!os los conocimienlos vinculados al
dercchoen una disciplina nica. comprensiva de todos ellos. una especie de ciencia
"colectiva" que asiente en sus jXlltronas tcx:los los diferentes compartimientos que
componen el mundo del derecho. es ms que difuso. casi imprecisahle.
El vocablo "enciclopedia" significa eralmente 8ciclo educativo. es decir cic lo
completo de educacin que abarca todas las disciplinas y los fundamentos de ellas.
Este cnterio circular de la educacin. que realizando un verdadero periplo. abarca
tcx:los los conOCimientos -y vinculados a nuestro quehacer. todos los que ataen
a la juridicidad- esl<.! manera de considerar la enciclojX!dia. como lo hahra hecho
Pico de la lv1ir'dIldola ---depositario de todo el saber de su poca- de haber sido
jurista. no es la concepcin que la historia nos brinda bajo la denominacin de
"enciclopedia del derecho"". Encontramos ms bien all loque Picode la Mirndola
llamarla una enciclopedia preliminar. es decir los lineamientos esenciales del
contenido material de la disciplina, los hilos conductores que llegan a la configu-
racin de las instituciones bsica... Pretende rescalar. de la caleidoscpica forma de
presentacin externa de la juridicidad. de la IfIflOiw \arilbilidad de detalles :
30 ARlEL LVARF2 GARDIOL

ingredientesque presenta el fenmeno jurdico, oda aquello que tiene de constante,

todo aquello que hace a su permanencia. Quiere encontrar, como lo hicieron los
cIentficos nalUralis{aS en su mbito, las !eyes inmutables que entre bambalinas
mueven los hilos conductores de los tteres del derecho, esos tteres que modulan
nueslro comportamiento y regulan nuestra conducta.
Esta sntesis. este verdadero extracto de nociones generales, es la pretensin
ms racional del movimientoencic!opdico; pero. como le hemos dicho ya. noen
(xlos las pocas en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido a los
mismos propsitos.
El mencionado antecedente de Hunnius responde ms bien a la pretensin
medieval de abarcar en textos y cdigos cerrados la suma lOtal de los conoc mientos
eXIstentes en la poca. bajo la variable denominacin desummae, Orbis doctrinarum,
speclIlllm, etc .. como verdaderas sumas totalizantes del saber, recopilacin de las
doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal.
La jerarqua y dignidad cientfica de la disciplina. con ribetes de independencia
y aUlOnoma. se logra slo en el siglo XVII 9 . En esa poca -dice Picard- se separa
con lentitud y se busca un mtodo: vive en s y para s. teniendo bastante con adquirir
wncien03 de su fin y de sus medios. La primera milad del siglo XVlIl. con los
<c~fllerzos sistemjticos de Juan Christian Wolff para lograr una filosofa
::llltntlcarnente germana. y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia
del r.lcionalismo kantiano, se van acercando cada vez ms al objetivo de la
disciplina. El hiSlOricismo es un importante pasode avance hacia la mela persegui-
da, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin,
en Inglalerracon Markby y Holland, en Italia con Mancini y Frdgapane, en Blgica
con Laurent. en Espafia con Ciner de los Ros. El fenmeno jurdico. en cuanto
realidad, es motivo de atenfa consideracin por una disciplina relativamente nueva
en eSIa rbifa del saber, disciplina que recientemente ha ido ensanchando cada vez
ms las fronteras de su teITlario, hasta desplazar en algunas consideraciones !as
pretensiones de la dogmtica y convertir esta disciplina en slo una provincia de su
dJlatado pas.

La sociologa jurdica

La sociologa jurdica. en cuanto especializacin o rama de la sociologa ha

adquirido recientemente independencia del tronco original. y en estos mismos
momentos se estn recartandode la realidad sus imprecisos bordes, razn JXlr la cual
las breves nociones que a continuacin suministraremos tienen en alguna medida
slo un sentido provisional.
Hemos dicho poco antes que la sociologa jurdica se interesa JXlr el fenmeno

Picardo Edmond, El Derecho Puro. Madrid. 1911, p. 400.

MA,'lJAL DE li'<lRODUCC!:-< AL DEREGm 31

jurdico en cuanto ste se presenta como un hecho social que se produce en el seno
de la comunidad, tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano causal
yobservando empricamente cmo funciona el derecho en la realidad,condicionan-
do o determinando la conducta de los hombres.
Bugl lO. en una meEforarealmente feliz,aJirrnaque los picosde los socilogos
y de los juristas. cavando cada uno desde su respectiva galera. han terminado por
encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamiento
jurdico y llevado n sus posiciones extremas en las formas del realismo nrdico y
norteamericano, que ha abjurado del aspecto dogmtico y meramente reproductivo
de la ciencia jurdica. par.! considerar nicamente la facticidad como contenido
exclusivo de la disciplina. no representa por cierto la nica expresin que puede
brindarse de la mmeria.
En otrdS palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a travs de las
encendidas pginas de Fram;ois Geny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento
contra la absurda tirana de la jurisprudencia mecnica. en las inmortales dialribas
de Roscoe Pound: el clamor de la aproximacin del derecho a la vida en Oliver
Wendell Holmes y Benjamn Cardoso. y por fin, la mera dimensin fctica en
Olivercrona. no expresan la nicaconsideracin del problema sociolgico jurdico.
Puede aceptarse que. paralelamente a estas teorizaciones, que en definitiva han
postulado una absorcin total del derecho por la sociologa. al punto de que el
derecho perdera como dogmtica su pretensin cientfica absorbido por el gnero
troncal de la sociologa, existen otros aspectos menos: extremistas que consider,lr.
AllLloqueen realidad se hace. noes una investigaCin sociolgica del derecho.
sino ms bien ur.a interpretacin positivista de la filosofa de! derecho. a partir de
la cual se considera slo el hecho jurdico. corno fachc Idad. slo e! derecho que "es ""
en la realidad. con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es.
sino a lo que debe ser. sin perjuicio por cieno de que ese "debe ser"" se presente en
la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requeri-
miento normativo. otra.,> quebrantando la prescripcin.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacIn
gentica de las normas o de las inSIuciones -nico aspecto vlido en las
postulaciones sociolgicas de! siglo pasado---. tendiente a determinar los motivos
y factores de! cambio social en cuaulO fenmeno jurdico, para concluir en las
causas del desarrollo y decadencia de un determmado derecho positivo o de una
mstitucin determinadn dentro de un sistema particular.
Grnvitch propone que se tustingan y separen con claridad tres distintos
problemas de la SOCiologa!!: a) el problema de la sociologa sistemtica. que
estudiar las mani/estaciones jurdicas en el plano de la realidad social: b) el
problema de la sociologa diferencial. que cSlUdie esas misma.~ mslitm:ioncs. pero

lO Cot por Gcorgc_, C~[\'lt~h. ""<>001<>.\''-" del D."." h{), EJ, Ro,~no. !945_
1I Gurv,lch. Gcnrgc<. oh, ,JI" r 68,
32 ARlEL LVAREZ GARDIOL

como una fOnTIa de expresin de los grupos sociales. y e) el sealado aspecto

gentico de las normas.

El Derecho comparado

Incluyo cn{fC estas disciplinas que atienden al fenmeno jurdico el derecho

comparado, a pesar de que en realidad no es sta una divisin especial o una rama
panicular del derecho, sino ms bien un mtodo de estudio o investigacin.
Verdad es que no existe una divisin del derecho que bajo el rlUlo de derecho
comparado. albergue un contenido homogneo. como cuando hablamos, por
ejemplo. del derecho agrario o del derecho civil.
Por eso, a travs de postulaciones de la doctrina y de declaracionesde congresos
intcmaClonales de la especialidad. se ha IIalado de encontrar otra denominacin
para designar el contenido metodolgico de la materia. Se ha propuesto as, en!re
OITOs nombres, el de Teora General Comparada del Derecho.
Cube advertir que la cuestin no se reduce a un simple problema de denomina-
cin_ sino que debajo de l se oculta un problema ms agudo. ya que si no es posible
encontrar el nombre adecuado para la disciplina,elloocurre no caprichosamente ni
por avatares del az3f _sino por la circunstancia de que carece ella de un contenido
cSjJ\:clico, diferenciable de las dems. En otras palabras. el fracasarle la rotulacin
Je la materia mdica en la esterilidad misma de todo intento de definir algo cuyos
precisos contenidos no puedan ser perfectamente recortados de la realidad.
Ello ha determinado a no pocos comparatstas a prescindir del espinoso
problema de la definicin de la e~;pecialidad. para entrar en la consideracin de las
distIntas subdivisiones de la maleria ya cp1e estiman q..e el problema no radica en
la cuestin definiloria. snoen la previa determinacin desi la disciplina posee o no
)tnbutos propios que permitan considerarla una ciencia con pretensin de indepen-
dencia y autonoma.
El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en Pars
el ao 1900 y que nucle6 a las ms importantes personalidades de la poca en la
disciplina. estableci algunoscriterios que considero importante recordar. Saleilles.
uno de los ms conspicuos participantes de la reunin, consider que la verdadera
funcin del derecho comparado era la de establecer los principios comunes a todos
los sistemas jurdicos del mundo civilizado. tratando de logmr. a travs de ellos. la
creacin de un "derecho ideal relativo" integrado por principios universales,
,mnque no inmutables.
Lambert. otro ilustre congresista, postul como objetivo de la materia la
bsqueda de las causas que fundamentaban el origen y el desarrollo de las
instituciones jurdicas, en un inlento histrico-comparativo del derecho. sin des-
atender por ello otra finalidad tcnica o prctica ms pedestre, pero no secundaria.
con el propsito dc llegar a la creacin de un derecho comn internacional,
Aun cuando esos apoI1es puedan considerarse hoy defmitivamente abandonu-
MA;'\JUAL DE hl1l.00UCClN AL DEREGlO 33

dos. no cabe subestimar en ellos su valor terico, como punto de partida de

jXJsteriores especulaciones.
La acrual tendencia dominame en la disciplina. con ms modestas pretensiones.
se limita a considerar el derecho comparado como un mtodo especial de la
investigacin jurdica. que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con
su adecuada utilizacin.
Se podran, pues. indicar. como fines del mtodo comparatista.las siguientes
tareas:
a) La delimitacin del derecho comparado descripvo, q ue tiene por fin realizar
una actividad comparatista con el nico propsito de obtener la necesaria informa-
cin acerca del derecho extranjero.
b) La legislacin comparada. que es la actividad propia tendiente a cubrir con
los datos por ella suministrados otras finalidades. determinando las diferencias que
se advienen entre los distintos sistemas de derecho positivo. si esas diferencias son
fundamentales o simplemente accidentales. y establecer las causas que originan las
diferencias, examinando la aplicacin de las normas en consonancia con el medio
al cual estn destinadas a regular.

Pret:L...iones sobre las relaciones entre la Teora General

del Deret:ho y la Filosof13 Jurdica

BObbio l2 hasei'ialado. agudamente. que nocxiste !..asi ningn tratado de Teora

General del Derechoque no incursione en temas que espectica y tradicionalmente
han sido consierados propios de una ponderacin filosfica del derecho y
correlativamente. casi es imposible un Tratado de Filosofa del Derecho. que nO
relacione. como contenido importante de su texto. lemas que con igual tradicin y
paz han sido inveteradamen te considem.dos como propios de una temtica de Tcona
General.
Este problema de lmites. que detennina que la" fronteras de ambos territorios
sean frecuentemente violadas. comaminando el contenido preciso de ambas. nos
!levara ala ineludible conclusin de que la dimensin de ambas disciplinas ha sido
el fruto de alguna convencin o acuerdo que. en su aplicacin prctica. resultara
intil o decididarneme ambiguo.
Desde nuestro puma de vista la TeOla GenerJ.! del Derecho. es una disciplina
cientfica. de!>'Provista de consideraciones axlolglcas e ideolgicas. que reala
frente al fenmeno jurdico una investigacin asptica y objetiva de indagacin
pum. mientras que la Filosofa del Derecho. es un lfllisis representativo de !a"
esencias a priri de la juridicidad. sin referencia a ningn derecho positivo en
ptirlicuJar. Siempre he credo. que tode el contenidode un buen trdtJdo de filosofa

: 13000;0. \orbell(), COIllnb""lI " la ,con'" del Derecho. hmando Torre, Ed'lor S.A .
\' J!cnci""o. Edlcioll a car!!o ,k .-\1Ion'c) Ru, \-ligue!. !9~O. pago 72
 ARIEL LVAREZ GARDlOL

_Iurdica apunta a la contestacin a las dos grandes pregunlaS que vienen planteadas
desde la ms remota antigedad: Quid J!lris? Quid Jus? Es decir: qu es el
dere<:ho? y qu es lo justo? con total prescindencia de un determinado derecho
positivo y si en ste anidan los valores fundamentales que pretende realizar, como
propuesta de un criterio de valoracin o como una simple fenomenologa de la
JustICia.
El problema puede a su vez presentar dificultades conceptuales. si la conside-
racin se hace desde un punto de vista propedutico en la organizacin de la
en~fianza del derecho. Puede constatarse como un fenmeno fcilmente verificable.
que en la totalidad de las Facultades de Derecho que conocemos. ms all del lugar
que ocupen en la cuITcula de la carrera, existen dos disciplinas que con diferemes
nomhres y uhicaciones se corresponden a los contenidos conceptuales de una
Tcora General del Derecho y una Filosofa del Derecho y adem<;. que ambas estn
permanentemente violentando lmites,a tal punto que podra entenderse que una de

:.unbas est dems es sobreabundante.
La mayor:l de las mtrOOucciones al Derecho, que exponen una visin cientfica
de 1derecho, comprometen los aspeetos axiolgicos e ideolgicos y asimismo. toda<;
bs FilosoJs del Derecho. agotan el examen de consideraciones cit':ntficas propios
d'.c una tccri;: general.
A csra altura estoy absolutamente persuadido de que slo poslUlando una
dIferenciacin absoluta entre la Filosofa del Derecho y la Teora General. es
poSible evil::lf esas verdaderas profanaciones fronterizas. que sin maniquesmos.
atribuyen;: la Teora General la consideracin de lo jurdico fonnal, con absoluta
prescindencIa de su valor y a la Filosofa del Derecho. su ponderacin axiolgica.
con independencia de la fonna que histricamente puede haber asumido en la
realidad.
Ello no obstante. es posihle aceptar. desde un punto de vista estriclaITlente
didctico. que sea oportuno amalgamar ambos comenidos conceptuales. en una
visin propedutica. que intente una mostracin global de la juridicidad. por
ejemplo en un curSo de Introduccin al Derecho. en el que se interrelacionan los
contenidos de ambas disciplinas. pero con inequvoca conciencia de que no es
confusin. sino mera concesin pedaggica.

Conclusiones

Completado este desarrollo en el que hemos analizado el cOnlenldo conceptual

'.- la estructura de diferentes disciplinas que estudian el fenmeno juridico. sin
pretender haber agotado el amplio mosaico de materias que lo componen. ya que
ia referencia es meramente eJemplificaliva. y no implica desjerarqulz::lf orra". como
la dogmtica Jurdica y la psicologa. por slo citar algunas otras disciplinas
,. ienlficas que desde su propia perspectiva operan con el derecho. slo nos quedara
p;l~mar un interrogante: el objeto dere<:ho. en cada una de las disciplinas
 35

mencionadas. es la misma cosa o en cada una de ellas asume diferentes dimensIones?

Si nos refirisemos por ejemplo. al derecho que constituye el objeto de la
HiSlOria del Derecho. y lo comparsemos con el derecho que constituye el objeto
de la Dogmtica Jurdica. tendramos casi la certeza de que estamos frente a una
muy distinta configur..lcin conceptual. ya que el derecho. como objeto de la
historia. tiene un sentido de pretrito. que lo adhiere sin duda alguna al mbito de
los objetos culturales. En b Historia del derecho. el objeto derecho se asimila a los
otros monumemos documentales de la historia. como la<; pirmides egipcias o el
Declogo de la ley mosaica. mientras que el derecho que constituye el objeto de la
Dogmtica Jurdica. tiene un sentido de presente y de fUluroque lo configuran como
un ingrediente de la accin humana. Ese conocimiento del derecho. indispensable
par..l poder obr.rr. nada tiene que vercon el conocim ientode los diferemes resultados
jurdicos que la historia de la humanidad ha producido y contina prodUCIendo.
Ello nos induce. a esta altura de nuesU'a investigacin. a dejar plasmado el
interrogante y contmuar nuestro desarrollo sin ahondar ms sobre enigmas que.
esper.unos. se irn devc\ando. a medida que avancemos en este trabajo.
 Captulo ID

LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA

Generalidades

La lgica y la tica han sidoconsidemdasdisciplinas nonnativasy, fundados en

ese criterio, algunos autores han clasificado las normas en lgicas, tcnicas y
ticas!.
La direccin nonnativista de la lgica pretendera a" reglar el entendimiento y
mostramos los pensamientos, no con arreglo a como ellos son en s mismos. sino
en la estructura peculiar que adquieren dentro de una detenninada modalidad
lgica.
Latica es la disciplina que ensea cmo debemos portamos, prescindiendo de
cmo nos comportamos efectivamente.
Apuntando nuestra preocupacin a la regulacin del comportamiento humano.
es posible distinguir dos diferentes clases de normas: ia" tcnicas y las ticas.
Si queremos alcanzar un fin propuesio. debemos obrar en fonna determinada.
condicionando nuestrocomponamiento segn pautas tcnicas. Nada tiene que ver
aqu la finalidad del comp:Jrtamiento: si es ste reprobable. obligatorio o lcito.
Importa solamente la fOmla de recorrer el camino necesario para llegar al fin
propuesto. de cuya valoracin prescinde la nOmla tcnica.
Evidente es. pues. que todo querer, en cuanto se proponga fines. deber
conducirse para lograrlos de detenninada manera. y esa manera elegida estani
regulada por nonnas tcnicas.
L.'"tS normas "ticas"" atienden a los fines. de lo cual resulta una conexin
inseparable entre la idea del deber y el concepto de los valores, ya que carecea de
sentido establecer un deber ser. si lo que se pretende como debido no fuese en
realidad valioso. Ese vnculo entre el deber y los valores. no slo ensea que no
existe un abismo entre lo terico y lo normativo -pues de la circunstancia de que
una disciplina sea terica. no se infiere que de ella no puedan derivarse normas o
que el Ir.uamiento de su objeto no pueda estar referido a normas-. sino que.
adems. revela que el objetode la tica no se agota en la exposicin de las normas
de la conducta. sino en la vinculacin de dichas norma" a la idea de lo valioso.

Bunge, Carios O .. El Derec!'(>, B . As .. 1<)10. p. 159 'i s,.

38 ARIEL LVAREZ GARD!OL

Oc 10 dicho se desprende que todo aclO de comportamicnlo humano es

susceptible de un doble enjuiciamiento, tcnico y tico, con lo cual JXlf cieno no se
postula una fraclUra de la conducta en dos planos, uno tcnico y otro tico. La
conducta humana es un oda unidimensional, y noes posible por tanto hacer un corte
que separe a un lado lo tcnico y al otro lo tico. pero s es posible enjuiciar. a partir
de caOO uno de esos dos planos distimos. cualquier accin humana.
Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podr juzgarse tcnicamente
ingenioso. hrillante. perfecto. aun cuando el enjuiciamiento tico lo considere
prohibido. reprobable. inconveniente.
En este enonTIe esfera de la regulacin tica del comportamiento humano,
tmdicionalmcnte se han estudiado el derecho y la moral como las especies ms
Importantes del gnero de la tica. Algunos autores han incluido tambin en su
rbita los convencionalismos sociales, Los menos. la norma religiosa.

La norma jurdica

La primera referencia histrica en el tema de la teora de la norrnajuridica y Su

t':struclura lgica es el pensamiento de unode los ms conspicuos representantes de
la Teora General del Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela
Analtica de Jurisprudencia: John Austin.
Austin pretende alcanzar una actitud nonnativista, pero no logra elaborar el
concepto bsicode norma jurdica. xrque atado JXlrconexiones Insuperables a un
tr.lsfondo soc iolgico. inlenta obtener su definicin de norma -como "el mandato
de un superior respeclO de un subordinado"- en la rbita del Estado.
La norma jurdica es para Austin, un mandato imperativo emanado de b
::lUtoridad del soberano.
Esta idea del mandato. segn la cual la norma resulta ser un imperativo
psicolgico. vlido como un juicio relativo a la voluntad de uno sobre otro.
armoniza con el aforismo que subyace en la construccin jurdica inglesa que
postula The king conl/O/ be wrong. La norma jurdica es, JXlf tanto. una orden vlida
solamente para los sbditos polticos. y no reconoce como sus destinatarios a
quienes la em ten.lo cual armoniza con el ordenamiento jurdico britnico. en el que
el Parlamento no est sujelO a la accin de los tribunales. ni puede exigrsele al rey
responsabilidad judicial JX)r los actos de su gobierno. colocando fuera del derecho.
en una rbita extrajwdica. a quienes emiten los mandatos dotados de fuert.a
obligatoria para los sbdilos z,
Binding3 el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente gennana
de la Teora General del Derecho. a pesar de que tambin sostiene la tesis

Por lomenO'! elllapoca en que Auslin npone suleora. ya que en la actualidad el problema de
la responsabilidad del rey Se ha puesto ms a tOllO con la real ,dad.
Binding. Kar!. Dre Normen und I/re UebC"lrerlm!5. cil. por Sebaslln Soler ~n "Ocre,ho P~na!
Argentino". 1. !. p. 122.
MA,"'lJAL DE INTRODUCCIN Al. DEREGlO

imperativista para la norma jurdica, construye todo su esquema en un juego de

palabras. al decir de Kelsen.
En efeclO. advierte Binding -desde el escono especfico de su e.')"PCcialidad y
en el rea propia del Derecho Penal-o que lo ilcito no es la violacin de la norma.
sino, por el contrario. el perfecto ajusle entre ese modo de obrar y el esquema
descripto como supuesto de la norma. La formulacin correcl<.! de las normas
jurdicas no se compadece con la corriente afmnacin de que "'los delincuentes
violan la ley penal". ya que, en realidad. no slo no!J violan. sino que. por el
contrario. su modo de conducirse es ca,>ualmenle el descripto por eHa.
La pena. dice Binding. slo pcxIr ser impuesta prec isamcnte pore! hecho de que
la accin descripta en esa ley y la cometida por el ladrn. conceptualmente
coinciden. El delincuente. en vez de Ir.rnsgredir la ley penal. segn la cual se lo
juzga. en todo caso, para castigarlo. debe. por el contrario. haber obrado de
conformidad con la primera pane de esa ley, en consonancia con ella
Quiere dcclf. entonces. que el mandato imperativo. o precisado en trminos
tcnicos el "deber jurdico"', no se encuentra en la ley ms que de modo implcito.
y sera para Binding algo previo a la norma, algo extr.tlegal, que deja flotando a la
deriva en una zona metajwdica no definida.
Ha sido indudablemente a panirde Hans Kelsen como se ha logrado un esquema
integral de la nonna jurdica. y aunque es verdad que l::J reduccin del derecho a
normas puede sugerir una subaltemizacin de la funcin histrico-poltica que el
derechodebc cumplir en b sociedad, no participo de la opinin que sostiene que el
inlenlo del junsla Viens de construir una Teora General del Derecho se ha
frusrrado. logrando slo los fundados lineamientos de una Lgica Jurdica,
La norma jurdica es para Kclsen un juicio o una pmposicin hipottica. que
expresa el enlace imputativo de uo hecho condicionante con una consecuencia
condiCIonada. Se vale pum ello de una doble norma. imegrada por una norma
primaria. que contiene la descrix:in del comportamiento prohibidooentuerto y la
nota de coaccin. y una !lonna secundaria. que enunCIa el deber jurdico.
Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la siguiente manera:
a) "norma secundaria": en detenninadas condiciones una persona debe como
portarse de la manera descripta (deber jurdico):
h) "'norma primana": si no se comporta asi. se le imputar una sancin
previamente establecida.
Hasta la versin detinitiva de la Teora Pura del Derecho. en su famosa Teora
General del DerecJw y el Estado, publicada en idioma mgls por la Universidad de
Harvard y que conocemos a travs de la traduccin del profesor Eduardo Garda
Maynez, ste es el cStuema lgico de la nonna jurdica. Sin embargo, como
consecuencia de algunas concex:iones crtica'> que han sostenido que las noonas
son solamente el instrumento de que el jurista se vale pam mentar el derecho~.

Se rdiere lndudahl~menk a la,cr!;c'as d... la bcuela Eg.olglca Argentma a <jue me refenre ma,
adelante.
 ARIEL LVAREZ GARDIOL

c'~I:.lr.<xe en la ltima entrega de su pequeo libro La Teora Pura del Derecho.

!'ilroJucnll a la Ciencia del Dere,ho, una distincin entre norrnasjurdicas y
rt'glas de derecho (Rechtssiitze), que no contena su tesis original.
Las reglas de derecho son, desde esta ltima obra, las proposiciones mediante
I::J.$ cuales la ciencia jurdica describe su objet05, Este ltimo-el objetode la ciencia
del d<:recho--lo constituyen las norma,> judicas tales como han sido creadas por
lo') actos Jurdicos, Si consideramos -sigue diciendo Kelsen- que las reglas de
derecho son tambin normas. estamos empleando la palabra norma en un sentido
descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurdicos.
,'$ decir por individuos que poseen la calidad de rganos o de miembros de una
comumdad jurdica. Son fonnuladas por juristas. deseosos de comprender y
describir el denx:hoque. empero. no actan en su acli vidad cientfica, como rganos
o miembros de la comunidad jurdica que estudian.
Los rganos del derecho, pues,crean las nomas jurdicas. Los juristas se limitan
:1 describir el derecho con el inS!TUmento de las reglas de derecho.
La tesis Kelseniana fue objeto de encendida polmica en el planocientifico. Me
re fe'rir .1 cnlllmuacin a dos importantes cuestionamientos que por cieno no son los
nICOS nI me ;mimarla a wnsiderar los ms imponantes. pero creo puede aceptarse
',u :.r:scend.::nci::l. Un;: de ellas. provicnen curiosamente de la misma comente de
1-":' n.<unicmo con la que hemos comenzado nuestra referencia histrico doctrinaria
'liJ~ ;::s la Lcuela Analtica Inglesa, donde profesaron Austm y Bemham. y desde
doudc mpbza su atabya Herben Hart6 y tambin algunas cticas postenores en
lJahajos U~ Joscph Raz 7. La Idea de AUSIIll del mandatoo de las rdenes respaldadas
por amenazas. armoniza perfectamente con el esquema de las normas del derecho
pt'naL pero Han, adviene que mucha,> otras prescripciones jurdicas no se corres-
ponden con esa forma. quedando fuem de ese esquema un considerable seclor de
nonnas que enen por funcin otorgar facultades o potestades. Una teoajudica
que se limite a describir un solo tipo deestructura normativa supone una destiguracin
del mundo jurdico o una limitacin a slo un sector de esa inmensa realidad
normativa. por lo que propone ampliar el esquema originario del maestro viens
e bsificando bs normas jurdicas en 1) Reglas primarias y 2) Reglas secundarias.
Las regbs primarias' son las que, teniendo como destinatarios, tanlO a los
funcionarios que deben aplicarlas como a los sbditos que !es deben acatamiento.
presenben la realizacin de ciertos actos en forma absolutamente compulsiva, con
lolal prescindencia de la aceptacin o no de sus receptores.
'Las reglas secundarias' estn integrndas por tres tipos diferentes de reglas. La
mi~ importante de ellas. y nudo de encendidas elucubraciones es a) 'La regla de
rcconocimiCnlO" que sirve para identificar qu normas forman parte de un delermi-

"'elsen. Ham. La TeoTia Pura del Derecho. Bs. As .. Elldeba, 1960, p. 46,
Hart. Herbert H .. El cVrJCeplOdel derecho.
'>'c'ffiP'" dentro d~J pensamIento de la Escuela Analtica Inglesa.
MANuAL DE L"lRODUCCl:-< AL DEREG-IO 41

nado sistema jurdico: b) Las "reglas de cambio" que facultan a determinados

individuos u rganos para crear reglas primarias. as como paro modificar las que
se hubieran dictado con anterioridad y e) "Ias reglas de adjudicacin" que facultan
a personas u rganos paradetenninarde modo revestido de aUloridad, si se han pro-
ducido transgresiones de las reglas primarias. es decir son reglas de competencia.
La Escuela Egolgica Argentina, a travs de su mximo expositor Carlos
Cossi08, aceptando bsicamente las conclusiones lgico-JLUdicas de Kelsen.
replanteadas en annona con los aportes de la fenomenologa de Husserl y de la
filosofa existenciaL sobre todo a travs de Heidegger. sostendr que el objeto de
la ciencia del derecho no lo constituyen las normas que lo hacan para Kelsen, sino
la conducta por ella,> regulada. siendo las normas meros instrumentos de que se vale
la ciencia jurdica para mentar su objeto.
Cossio, tambin a la manera de Kelsen, construye ulla norma doble, como
expediente indispensable para integrar IOdos sus atributos y sin el cual no podemos
percatamos de la totalidad del esquema normativo.
Una norma primer..! que Cossio llamar "perinonna ", dando la sensacin de que
envuelve perifricamente a la normatividad y que lleva consigo la nota de coaccin.
y una norma segunda. que Cossio llamar "endononna", dando la sensacin de que
se encuentra contenida dentro de la primera. que contiene el deber jurdico o la
prestncin dehida.
Con esta terminologa quiere Cossio terminar con el caos de las designaciones
de norma primaria y norma secundaria que los diferentes autores usan con sentido
opuesto, y quiere tambin subrayar que se trata de una norma nica, no de dos
normas, punto ste indispensable para entender el concepto de que la normajurdica
es un juicio disyuntivo.
En este doble esquemade la nonna, ningunade sus panes debe considerrm;e en
fonna individual o aislada, sino en la estruClum inseparable que forman ambas en
su vinculacin, a travs de! enunciado que dice: ""dado un hecho antecedente con
su detenninacin temporal, debe ser la prestacin, por alguien, obligado, frente a
alguien. prelensor"'. O: ""dada la no prestacin, debe ser la sancin, por un
funcionario, obligado frente a la comunidad prctensora".
Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para
Kelsen el Juicio jurdico cs de estructura hipottica. Para Cossio la estructura lgica
esdisyuntiva,disyuncinque,enclcaso,estdadacnlaproposicincopulativa.con
la cual separa la pennonna de la endonorma. haciendo ver que hay en ellas una
continuidad significativa: de manera que los modos de conducta descriptos por cada

Cossio" Carlos. La leon' Egolgica del Derecho y el concepto Jurdlco de li/}errad. Bs. As"
Abe!edo Perrot, 1%4; La pleruruddel t>rdenamientv jUrlwco. Bs, As .. Losada. 1946; El derecho
en el derecho judmal, Bs. As., Ahe!edo Perro!. 1959: tr300jos en el volumen Kelsen-Co.so.
"Problemas escogido.< de la T cona Pu", de! Derecho", Bs. A, .. Krafl. 1952. Para una sinptica
referencia ~ la t ... ~1S MI autor ~n la matena puede ve,,,, Pan."rama de la Teortu Egolgicadd
Derech(l en "R"v"ta Je la hc. de Derecho de Bs. As.", Aiio IV. nO 13. 1949,
42 ARIEt LVAREZ GARD10L

una de la" panes de la norma jurdica completa, vinculados por la disyuncin, se

refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el sujeto se comporte en
consonancia conel deber jurdico.describiendoel modo de conducta esquematil-OOo
en la endonorma. o b) que se comporte en fonna distinla. contrarindolo. siendo
entonces sujeto de la coaccin ejercida JXlf un rgano de la comunidad.
El carcter disyuntivo de la norma se da. para Cossio, en la especial condicin
del derecho. de no limitarse a prever el cumplimiento del deber. sino a la
circunstancia de que, no cumplido ese deber. surge la imposicin de una sancin
predetenninada. por parte del funcionario que responde a las exigencias de la
comunidad pretensom.
Resulta de ello. jXJr tanto. que la supuesta disyuncin lgica elaborada por la
egologa se da entre el acatarniemQ del obligado a la prestacin y el hacer ~!a
aplicacin de la sancin~ del funcionario obligado ante la comunidad pretensora.
Yo creo que ms bien la disyuncin no se da en la relacin de ambos [ramos
consecutivos de la norma. por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por la
endononna y el deber del funcionario contenido en la perinonna. no hay una
relacin disyuntiva, sino m<; bien rransitiva. La disyuncin se da, sin duda. entre
el hacer de l sujelOobligadoque cumple el deberjurdicocontenidoen la endononna
y ~lJ posibilidad de quebrantamienlo, haciendo surgir entonces el deber del juez de
apilcar la coaccin.
Parece de roda evidencia que entre el carcter hipottico poslulado por Kelsen
y la disyumividad sostenida porCossio, hay un hiatus cualitativo difcil de colmar.
ya que ambas eSInlClUrns se apoyan en fundamentos distintos. En efecto. la
atribucin hipottica de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir
estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el acatamiento del destinatario a la
prescripcin legal es tolalmente indiferente, El anlisis de la estructura lgica de la
norma y mientra<; no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la
conducta del deslinatariodel deber, con su acatamiento a la prescripcin normativa
o su violacin.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no slo la posibi
lidadque '>Cda dentrodel enunciado de anonna, sino tambin la" posibilidadesque
pueden darse fuera del plano de lo normativo, en la rbita de lo fctico. de la
conducta. y parece entonces bastante claro que es {Tocar el punto de mira del
enjuiciamiento lgico.
En menos palabras. la estructura lgica de la norma jurdica debe, a mi juicio,
describir solamente el deber ser normativo, posicin en la cual sin duda se sita
Kelsen. prescindiendo de lo que realmente puede OCUnlr en el mundode la realidad,
quc es el ingrediente al cual atiende Cossio pard atribuir carcter disyunlivo a la
estructura lgica de la nonna.
Siguiendo en consecuencia el hilode la doctrina dominante (Kelsen, Kaufman
'Schreier), la nonna jurdica es de eslructura hipottica, al paso que las consecuen-
cias previstas por ella estn supeditadas a la realizacin de una hiptesis.
MA.'\,'UAL DE WrnODUCCIN AL DERECHO 43

Los aportes de la lgica dentica

En el ao 1951, Georg H. von Wright public en Mind un trabajo breve donde

intent aplicar algunas tcnicas de la lgica moderna al anlisis de los conceptos y
del discurso normativo. Este trabajo inicial. con repercusiones seguramente insos-
pechadas paro su autor, seguido de otro de O. Becker aparecido al ao siguiente en
"Meisenheim han Glan" y un tercero al ao siguiente de Kalinowski en "1 Lgica"
estructuran lo que hoy podra llamarse como la lgica dentica o la lgica de las
normas.
En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes significados de la
palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas que pueden ser
caracterizadas. Uno de esos significados. y tal vez uno de los ms significativos en
relacin con nuestro tema es el de ley, palabra que se usa por lo menos en tres
sentidos o acepciones bsicamente distimas: 1) Ley, con referencia a las leyes
sancionadas por un Estado como un acto legislativo. 2) Ley, aplicado al mundo de
lo natura1. regido por una necesanedad ineluctable como la ley de gravitacin
universal. 3) Ley, por fm como disposicin del pensamiento. referidas a la lgica
ya las matemticas. Admitidas esas distintas acepciones, afuma van Wrighl. que
as como las leyes de la naturaleza son inequvocamente "descriptivas" ya que la
naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafrico, en tanto slo
describe las relaciones que el hombre descubri o cree haber descubierto entre los
fenmenos naturales, y son en consecuencia,absolutamente invulnerables pudin-
dose predicar a su respecto slo verdad o falsedad: las leyes del Estado son
absolutamente "prescriptivas" ya que imponen un determinado modo de conducta
que no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso de vlido o
invlido o en caso de violacin a la conducta as prescrita, funcionan mecanismos
que intentan corregir la conducta desviada de sus mandatos, Las proposiciones de
la lgica y de las matemticas, pareciera que no son ni descriplivas, en el mismo
sentido que lo son las leyes naturales, ni prescriptivas del mismo m(x!o que lo son
las leyes del Estado, sino que ms bien podramos coincidir en que "determinan"
algo.
Explicitadas por van Wrighl estas distintas acepciones de la palabra norma,
haciendo una lgicadentica o lgica de las normas se propone luego distinguir las
diferente especies o tipos de normas comenzando por discriminar tres grupos
principales de normas y luego tres conjuntos menores de alguna importancia que.
siguiendo la caracterizacin de Nin09 aceptaramos llamar normas principales y
normas secundarias,
Normas Principales: a) "Las reglas definitorias o determinativas" como las
reglas de un juego que seran prototpicas de esta categora, junto a las reglas de la

Niflo, Carlos Santiago.lmroouccin al atUlisis *1 derecho. ASlrea, 1984, p. 67 Y ss.

 44 ARIEL LVAREZ GARDIOL

gramtica y a las reglas del clculo lgico y matemtico. b) Las "prescripciones o

regulaciones" que tienen la caracteristica de que son dictadas por a1guien como que
"dimanan" o tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa. y que
tienen la caracteristicade enlTaarrdeneso permisos dados pe!" alguien desde una
posicin de autoridad hacia alguien en una posicin de dependencia y e) un tercer
lipo de "directrices o normas tcnicas" que guardan relacin con los medios a
emplear para el logro de detenninados fmes.
Normas Secundarias: se caracteril..an por tener aspectos en comn con las
principales. situndose. por as decirlo. "entre" las nonna'> principales y ellas son:
1) Las "normas ideales" que tienen relacin ms con ser que con hacer, que
mantienen una posicin intennedia entre las normas tcnicas acerca de los medios
para un fin y la" reglas que detenninan un modelo de accin. 2) las "costumbres"
que de algn modo definen ciertos patrones de conducta a la vez que prescriben una
cicrta prcsin normativa para los miembros de una determinadacomunidad.3) La<;
"noonas morales" que para van Wright estn "cntre" las prescripciones y las
normas tcnicas, ya que en su aspecto prescriptivo se vinculan a las costumbres y
en su aspecto tcnico se vinculan a los ideales de vida.

/ El problema de la honna individualizada

Este aparentemente pequeo problema. que se ha convertido en una verdadera

a[X)ra de la cicncia jurdica ~r las consecuencias que implica. sobre todo en el
terreno de la inlerpretacin y de la aplicacin del derecho y que. en no pocos
planteos, encierra dificultades lgicas realmente insuperables, puede resumirse, en
sus posiciones encontradas, de la siguiente manera:
a) A partir de Kelsen y como corolariode la teora del ordenamiento juridico 10.
ste contiene en el total de sus grados de derivacin normativos, todas las formas
posibles de e;>presin del derecho. a partir de la primer Constitucin positiva de un
Estado y pasando por todos los niveles posibles de generalidad. haslalasexpresio-
!les ms individuales en su concretizacin unitaria: la sentencia, el contrato y la
resolucin administrativa.
Sern as nOffilas.tanto la ley como la Constitucin, el reglamento. la costumbre
jurdica. la decisin administrativa. la sentencia judicial y el contrato. La explica-
cin y fundamentacin de esto es la Uamada teoria del monismo normativista.
Coinciden en este punto. con sorprendente unanimidad, las expresiones ms
diversas de lo que podran denominarse las corrientes contemporneas del pensa-
miento jurdico l !.

lO Vase, mfra. cap. VIII. p. 133 Yss.

11 Cossio, Carlos, La plellllUd del orden jurdJco y la illlerprewn jud.cial de la ley. Bs. As.,
Losada, 1939, p. 99 Y ss . Cossio. Carl"", SelllencUl y junsprudena. en LL. l. XX. p. 164,
Doctrina; Pacchioru, G" I pOlencrmlmdel14 gmnsprudenza. en "Rivlsladi Diril1oCornmercia!e",
1912, 1. 40; Salval, R., Derecho Civzl Argenrirw, Pane General: Cuelo Ra, Juho, ws fuellles del
MAA"UAl DE I:-m<ODUCCIN Al DEREGlO 45

b) Soler12 . que. aun siguiendo en muchosaspeclos las conclusiones de la Teora

Pura, ha rcelaborado algunos de sus lemas. con una fundamentacin dogmtico-
racionalista ms severa 13 . se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su
monismo nonnalivista.
La norma individual no resulta abrazada ---en el recordado pensamiento- por
el comn atribUlo de la norrnatividad. por varias razones: l. Carece de vigencia.
Slo impropiamente puede hablarse de la vigencia de una sentencia: no slo por la
circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depende de ella misma.
sino porque, siendo la fonna idnea de dirimir las controversias entre los particu-
lares, es un acto instantneo. Las nonnas juridicas tienen validez y tienen vigencia.
La sentencia. slo validez. 2. La nonnajwdica parte de un supuesto. de la hiptesis
de un hecho descripto como una abstraccin que funciona como supuesto. La
sentencia de la comprobacin de un suceso histrico realmente acaecido l4 . 3. Los
hechos son representados en la norma como esquemaS", en lasentenci". como datos
reales. de locua! se infiere que las figuras de la nonna no son referibles a un criterio
de verdad oerrOT. mientras que la afuman de la sentencia s lo es. 4. El esquema
formal de una nonna jurdica est compuesto de dos juicios hipotticos
disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde a este esquema lgico. 5. La
identificacin de ley y sentencia en el gnero norma sobre la base de una referencia
gradual. olvida el hecho de que entre lo genrico y lo individual no hay grados.
Al respecto, creoque. si bien la sentencia se construye en el planodel"deber ser"'
y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola
circunstancia considerarse noona jurdica.

Derecho. Bs. As . Abeledo Perrol. p. 123 Y <s.: SpoIa, Albeno G.. El Juez. el abogada y la
formaCin del Derechoa Iravs de la junspmde/lcia. Bs. A<., Depalma: Aftalin. Garda Olano
y Vilanova.lnrrO(Ju;cin al Derecho. y muchos ms.
12 Soler. Sebastin. La llamado. I1Qrmo ituhvidual (en el vol. "'Fe en el Derecho". Tea. 1956).
13 Soler, Sebastin. Algunas oblervaciones a la doclrlna de HaM K e/u". en "Boletn de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales' de Crdoba. Ao VII. n2 3. 1943. Cfr. Jimnez de \sa. LUIS.
Nomu/ individoo{zoda. jurisprudencia e i1llerprelaCln del co"ceplode pros/ilmlo. en U. lo XX.
p. 183. Doctrina. Cfr. Fontanarrosa. Rodotfo O . Derecho Comercial Argem",o. parte General.
Bs. As .. Vctor P. de Zavala. p. 55.
I~ La egologa ha refmado con tnnino< de extrema vuulencia la critica de Soler al carcter
normaivo de la sentencia judicial. PreSCindiendo aqu de la polmica penonal y colocados en un
plano de estricta objetlvldad. parece evidente que la circunstancia de que la ab.\traccln
meramente posible. dibujada cn el sllpue,rode la ley y la refcrencia concreta a un wceSo histrico
realmenle acaecido. en la senlenCla. noallera el carcter hipotlico de la enunciacin yaque. eL_
hecho de que la condicloo a que se halla somehdo el JUIcio, sea po:olble o real. no atae al carcter
hipottico de! juicio. sino que allende esencialmente a su modalidad. loda vez que reudta
innegable que la modalidad lgica depende e$encialmente de la ontolgica. Yls brevemente: el
hecho de que la nonna (la ley. por ejemplo) contenga en el supuesto la descnpcin de una
hiptesis esquematiuda y por tanto Irreal y la sentencia transfonne esa descripcin en un
acontecimlentohJStrico acaecido en d muooo real. noataiie a la relacin del juicio (es decir. al
carcler hlpolticodel mismo). sino a la modalidad. que en el plano lgico '" refiere J la manera
de la enwlCiaCl<X1 y es la expresin de su grado de ceneza.
46 ARIEL L VAREZ GARDlOL

Hago mos:orconsiguiente variosde los argumentos expuestos :orSoler, y agrego:

1. Que la sentencia carece de la estructura lgica que antes hemos atribuido a
la norma.
En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquematizada por la Teora Pura
o que se parta de la compleja elaboracin de la Egologa, ambas coinciden en
anicular la norma completa, con la conexin, ms O menos necesaria, de los dos
tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que contiene la descripcin
del entuerto o hecho ilcito y la sancin y una norma primaria o perinorma que
contiene la descripcin del hecho debido.
Pues bien. esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia slo puede ser
esquematizada con el auxilio de la norma primaria o perinorma, ya que la norma
secundaria o endononna no se extrae de la propia sentencia. sino de su
fundamentacin, que por cierto se apoya en otras expresiones de norrnatividad
ajenas a la sentencia misma.
Veamos. "La ley dice": dado el prstamo. debe producirse la devolucin de lo
prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolucin, debe producirse la devolucin forzada -sancin-
(norma primaria o perinonna).
La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prest a Pedro y que Pedro no
devolvi": debe lograrse que Pedro devuelva coactivamente. Se advierte que aqu
el deber juridico o la prestacin debida no resulta necesariamente del enunciado de
la sentencia, y si sta lo refiere en sus considerandos. sosteniendo, por ejemplo. el
juzgador que debe lograrse que Pedro devuelva, porque segn loes!aluye el arto X
del Cdigo de la especie, los prstamos deben devolverse, esta referencia al deber.
contenida en la sentencia. no resulta de su propiaeStlUClura lgica. sino que ha sido
incorporada a ella del plano de la normalividad general, donde se estatuyen los
deberes jurdicos y las prestaciones debidas.
n. Porltimo-Iast bU[ not leasf-, ydejandoapaneel problema lgico formal
de la nonnatividad, abrazar con la genrica atribucin normativa la sentencia
judicial, no pretende desjerarquizar la funcinjwisdiccional y convertir al juez en
un mero aplicador mecnico del derecho, pero s quiere cerrar definitivamente la
puertaatodoslosdevaneoscreadonista'\quepuedeninfJlrarSeenla!areadeljuzga-
dar, con gravedetrimenlo de la heteronoma del derecho y de la seguridad jurdica.
La sentencia judicial no es una nonna jurdica; es un acontccimiento que
prcxluce una realidad que ella engendra y que noexista antes de su pronunciamien-
to; es un acto jurdico voluntario mediante el cual se transforma el acto lcitoen acto
jurdico, y el acto ilcito en acto antijurdico.

Las otras nonnas de regulacin del comportamiento bumano

La referencia a las olfaSnormas que regulan el comportamiento humano-tema
que excede sin duda la problemtica de una teorizacin general sobre el dere-
MANUAL DE L"ITRODUCClN AL DERECJ-IO 47

cho-, est determinada por el nico propsito de circunscribir con el mayor grado
de acercamiento posible la materia propia de la regulacin jurdica. Por eso he de
Iimitarsu consideraCn sloa las pautas esenciales que penni!an su diferenCacin.

La norma moral

Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta compleja y clsica
materia de "el derecho y la moral", son tantos y la elaboracin de los jusfilsofos
tan nutrida, que aunque su mencin es inevitable, intentar que resulte lo ms
sucinta posible.
Ante todo dir que la nonna moral se caracteriza por ser absoluta, obligatoria
y con pretensin de universalidad.
Absoluta, en cuanloes un autofl, un fin en s misma, no condicionada al logro
de otros objetivos.
Obligatoria. en cuanto se impone a la voluntad. sin que la impelaal cumplimien-
to de su prescripcin. Se impone a la voluntad, pero no la constrie. Esta
obligatoriedad se desprende, asimismo, de la sancin que acompaa a la nonna
moral. y que tiene, como ella misma, caracteres de autonoma, es decir, que es el
propio violador de sus prescripciones quien se la impone a s mismo. Error, por
tanto. el de creer_ confundiendo sancin con coaccin, que la flonna moral carece
de sancin. La tiene, dentro del mbito especfico de su naturaleza especial. y en
cienos casos la gravedad de la sancin moral excede el enjuiciamiento jurdico del
mismo obrar. Conocidos son los abundantes casos -ms pretritos que contempo-
rneos-. de comerciantes fallidos que frente a su propia quiebra, se sancionaron
quitndose la vida, cuando el derecho, en el peor de los casos, los habra privadode
la libertad por un cono lapso,
La pretensin de universalidad de la regulacin moral, no obstante las variacio-
nes que se advienen en el tiempo --en una lnea que podria llamarse del progreso
moral de la humanidad- y en los distintos climas. reviste caracteres de norma
general, que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio,
Tradicionalmente se han elaborado y aceptado en b doctrina varias pautas para
distinguir la moral del derecho,
a) Starnmlcr, mximo representante de la Escuela Neokantiana de Marburgo,
inaugura con su doctrina un elemento caracterstico diferencial, que podramos
llamar "la unilateralidad de las nonnas morales".
Define al derecho como "un querer entrelazante, autrquico e inviolable". La
esencia del querer humano, como forma lgica, como fonna de pensamiento que
delimita su campo de accin en contacto con la realidad. en cuanlo se propone fmes
y se vale para realizarlos de medios que se aniculan con ese objeto, en un lodo
unitario como mtodo de ordenacin del obrar, es calificado de entrelazante,
autrquico e inviolable. El querer humano puede referirse o a la vida interior del
individuo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su propia intimidad. o
48 ARIEL LVAREZ GARDIOL

a su vida externa, es decir a las relaciones con los otros individuos. La primera nota
calificava, "emrela7..atlle".seala locaracterislicodelderecho frente a la nannacin
moral. En el modo como se vinculan los diferentes contenidos de la voluntad,
encuentra el jurista alemn la cardcterstica que separa la moral del derecho.
Una voluntad es vinculatoriao entrelazante, y por tanto jurdica. cuando enlaza
varias voluntades, de manera !al, que los medios y fines de cada una sean meros
medios y fmes recprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no
encuentran frente a s otros que se les contrapongan, como medios y fines, es una
voluntad aislada. que no vincula medios y fines de una. con medios y fines de otra
y, por talllo. esuictamente moral 15 .
Del Vccchio, el gran maestro de Roma, considera tambin que la distincin se
funda sobre la diversa posicin lgica de las dos categoras. "La moral impone al
sujeto una eleccinenlre las acciones que ste puede cumplir, serefiere al sujeto de
por s, yen consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio.
confroma acciones de diversos sujetos"16.
Garca Maynez 17, recordando la frmula de Len Petrazicky, afirma que los
preceptos del derecho, son normas "imperativo-anibutivas"; !as de la moral.
mCr".unente 'im:x:rativas". Las primeras imponen deberes y correlativamente
otorgan facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden derechos.
Podra. pues. resumirse esta nota afirmando que, respecto de la norma moral, no
existe sujeto activo o causahabiente de la obligacin impuesta al sujeto pasivo.
MI~ntras que ante el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto
pasivo. hay siempre potencialmente un pretensor que puede exigirle ese cumpli-
miento; en la norrnacin moral. ese sujeto pretensor no existe como tal, ya que no
puede exigir la realizacin del deber impuesto al obligado.
h) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a travs
de Christian Tomassio, y reelaborada porel criticismo kantiano, se ha acuado otra
nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse
hoy cual si sefialara dos mbitos de acciones posibles.
No se puede admitir con rigor esta divisin de acciones humanas, en internas y
externas, que podra sugerir la contradiccin de afumar, por una pane, que la
conducta fuera un tooo unidimensional y predicar por otro lado dos clases distintas
de conducta.
Slo podra admitirse, no tUllO como criterio diferencial, sino ms bien como
caracteristica de la norrnacin moral, que apunta, de intento, al aspecto interno de
la conducta humana; mienttas que el derecho se dirige esencialmente a la
exteriorizacin del comportamiento humano.
e) La autonoma de las normas morales.. entendidaen la fllosofa kantiana como

15 Stammler.Rudolf. La esencia del Derechoyde la ciencia del Derecho, Univ. Nac.de Crdoba.
1958, p. 45 Yss.: Tra/ado de Filosofa del Derecho. Madrid, 1930. p. 88 Y ss.
l~ Del Vecchio. Giorgio. Filosofa del Deredw. RarcelOlla. Bosch. 7" ed .. !960. p. 308 Y ss.
\" Garcia Maynez. Eduardo./nt7"txJuccin al Derecho. Mxico. POTTa. 1958. p. 16.
MANuAL DE lI'<-rnODLiCCN AL DEREG-IO

el nico principio de las leyes morales con arreglo al cual de la razn pura prctica
deriva el precepto moraL actuando como legislador y sbdito a la vez 18 ensea que
la norma moral es autnoma, en cuanto deriva esuictamente de la voluntad.
actuando por deber y no en consonancia con el deber. Tooo lo que signifique un
acatamiento de la voluntad a un precepto prcconstituido. ser accin sirviente. no
de nuestra volumad pura. sino de otra voluntad creadora de leyes.
La adaptacin mooerna de este punto de vista estricto considerara a la moral
autnoma, cuando el sujeto acatara las prescripciones normativas con pleno
convencimiento.racional y fundado, de su sentidoobligalorio. La norma heternoma
---el derecho como su paradigma- es establecida con absoluta prescindencia del
querer del obligado. y le debe acatamiento aun cuando su ntimo proceso racional
no comparta el contenido del deber impuesto por la norma.
d) Considero. por fin. la libre imposicin de las normas morales. o
incoercibilidad. para cuya exposicin remito al lector al tema de la neta diferencia
entre la norma jurdica y las restantes normas ticas de la conducta l9 .
Los aportes de Hart
La Escuela Analtica Inglesa. a travs de uno de sus ms eminemes rcpresen-
lanles. Herben L. A. Hart20 no deja de advertir que las nolas antes explicitadas.
sealadas para intenlar elaborar criterios diferenciales entre las diferemes formas
de noonacin de la conducta que de alguna manera hemos referenciado. an cuando
portadoras de una plausible porcin de verdad. pueden conducir a resultados
absolutamente equvocos. Ensaya entonces algunos criterios que pennitan. esen-
cialmente diferenciar el plano jurdico del territorio de lo moral. a partir del examen
de las siguientes notas diferenciales: a) Importancia. An cuando afirrnarque lodo
loconcemiente a lomoral es importante. pareciera ms bien una pcrogrullada, Hart
cree que su imponancia se manifiesta. por lo menos con las siguienles caraclers-
Icasescnciales: 1) Los criterios morales son observados an en contra del impulS()
de las fuertes pasiones que ellos limitan y an al costode sacrificar un considerable
inters personal: 2) en la muy fuerte presin social que se ejerce para obtener
confonnidad con sus prescripciones y 3) en el reconocimiento general que se
advierte en el sentido de que si las pautas morales fijadas no fueren aceptadas,
cambios trascendentes y poco grutas sucederan en la vida de los seres humanos.
Esta nota de importancia, no debe entenderse en el sentido de que por oposicin. el
derecho no es importante odichode otra manera que la regulacin jurdica atiende
a lo trivial. Noes ste el criterio. El derecho tambin regula sobre lo importante, pcro
tambin se detiene en cuestiones contingentes que no tienen necesariamente la
trascendencia que conlrariamente caracteriza siempre a la nonnacin moral.

18 Kanl. Irnmanuel. Fundamentacin l.e la melOftsica de los costumbres. Yfadnd, 1921. 1rad. de
Garda Morenle.
19 Vase in/ro. p. 58.
20 Hart Heroen LA., Derecho y .'I1oral. tradUCCin de Genaro Carri. Bs. As .. 1962.
50 ARrE. LVARFZ GAR010L

h) lnmwldad al cambio deliberado: As como sealara aquel famoso procurador

del rey de Prusia, Julius Hennann von Kirchmann. que una palabra del legislador
podra convenir en basUrd bibliotecas enteras, porque en el derecho. pueden
inrroducrrse nuevas regla~. modificarse y derogarse las existentes por la sola
decisin del legislador, las reglas y principios mOrales no pueden ser implantados.
modificados o eliminados de esa manera. e) Carcter voluntario de las lransgre-
sIOnes morales, vinculada a lanota de importancia.. pareciera obvio que nadie puede
quebrantar un precepto moral inadvertidamente, aunque si es admisible que a1guien
quebrante una norma juridica por desconocimiento. Aunque no le sirva de mucho
ante la Direccin General Impositiva, alguien vlidamente podria decir que olvid
pagar sus impueslOs anuales del mismo modo que, alguien podra estacionar en un
lugar prohibido por ignorancia de la prohibicin. El quebrantamiento de los
pre.ccptos y principios morales. por su misma importancia, tienen siempre carcter
absolutamente voluntario. d) La forma de presin mDral, La ltima caracterstica
diferencial que considera Han es el modo peculiar de presin que se ejerce para el
cumplimiento de sus prescripciones. El derecho, presiona fundamentalmente a
travs de amenaza,>, mientras que en la moral, la fonna tpica de presin consisteen
la apelacin ntima hacia el respecto de las reglas, casi siempre a travs de las
advertencias que la calificacin moral de la accin por ella repudiada imponen.

Nuestra opinin

Pareciem evidente que en este verdadero tringulo de las Bermudas del mundo
jurdko. donde la problemtica jusfilosfica franquea abiertamente las fronteras de
la Teora General, y donde los intentos desde las corrientes de pensamiento ms
vanadas, han intentado JX)stularcriteriosdivisoriosque slo han funcionado como
gu3s o pautas indicativas, peroque naufmgan, cuandocon fre.cuencia acontece, por
ejemplo, que reglas jurdica,> concuerdan con las reglas morales, en el sentido de
exigrr o prohibir un mismo acto de comportamiento que se complica an ms,
cuando esa prohibicin o exigencia, se refiere a un acto de comportamiento tan
importame, que su prohibicin resulta comprometiendo casi todas las fonnas de
nonnacin de la conducta, Por ejemplo, si consideramos todos o cualquiera de los
llamados delitos contra la honestidad, como el adulterio, la violacin, el estupro, la
conupcin, el ultraje al pudor o el mpto, estamos persuadidos que la mayora de las
legislaciones penales del mundo civilizado, prescrben su prohibicin; como
creemos que an cuando muchos cdigos morales resultan el reflejo de creencias
errneas e incluso supersticiones sobre laque Jaseguridad o lasa1ud del grupo social
exigen, la moral social de las sociedades que han alcanzado una etapa de
diversificacin de las reslantes normas de regulacin de la conducta. tambin
prohben esos actos, que tambin son considerados pecaminosos por la mayoriade
las religiones del mundo civilizado. La prohibicin de matar al prjimo, es
indudablemente un ilcito penal, una grave falta moral y un muy serio pecado
MA,."'"UAL DE I"TRODUCCIN AL DEREGlO

religioso. es decir, que un mismo acto de conduCIa resultara prohibido por, por lo
menos, tres normas ticas supuestamente distintas, En esta hiptesis. no pareciera
posible encontrar un criterio que nos pennitiera inferir inequvocameme, qu tipo
de norma se viola cuando se mata al prjimo y lo que es ms grave, no pareciera
posible que pueda encontrarse con ese contenido un criterio que diferencie esas
formas de nomacin de la conducta Se nos ocurre que la diferencia podria
ensayarse a panir del distinto sentido de la prohibicin. En efecto. cuando un
sistemajuridico prohbe matar o ms precisamente amenaza a quien mata con una
sancin. pareciera indudable que laque intenta o persigue es Melarel valor vida en
esa comunidad detenninada. La vida es considerada un valor jurdico digno de
proteccin y consecuentemente el mcxlo de asegurar su existencia es amenazando
ms o menos gravemente a quienes quebranten o agredan ese valor juridicamentc
relevante. Es decir que la norma jurdica. mira, por as decirloa la vctima del posible
delito de homicidio e intenta cuidarla. Cuando una norma moral prohbe matar. lo
que intenta es estimular la pureza de las intenciones del destinatario de la
prohibicin. es decir, que lo que quiere es que seamos buenos y no matemos. El
punto de mira de la nonna. noestyaen la vctima, sino en cI victimario. A su vez,
un pnxeplo religioso que manda no matar pareciera que su puma de mira no est
ni en la vctima ni en el victimario sino en una instancia que los trasciende aambos,
es decir mirando fundamentalmente al victimario. pero no tanto a l como persona
juridicao moral, sino ms bien a la salvacin de su espritu paraserrecuperado para
la eternidad. prescindiendo de la contingencia de la vida terrena. meramente
accidental perecedera y efmera. La norma jurdica funciona as entendida. como
tutelando la vida humana en pos de una convivencia pacfica y armoniosa: la norma
moral. buscando el perfeccionamiento tico, la pureza de intenciones de los
hombres. casi su austera santidad; y la norma religiosa, por fin. en una instancia
trascendente, en pos de la salvacin del alma para la eternidad.

la norma convencional

Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado. en los lmites de un

espacio establecido y respecto de un crculo social especfico". No hay, pues, en ella
la pretensin de universalidad que seal para la moral, sino que cada pueblo en
cada poca. y cada sector social dentro de l, tiene o puede tener sus propios
convencionalismos.
Recordar, slo de manera ejemplificativa, que el duelo. que en los ambientes
JXJIticos y castrenses rige como norma fundamental del honor, ha perdido su
vigencia aun enlre las clases ms adineradas. El luto, casi abandonado en los
crculos sociales ms elevados. se mantiene todava con todo su cerrado rigor en las
clases menos pudientes.
El convencionalismo rige siempre dentro de un grupo social. de un crculo ms
o menos restringido. y sus lmites no siempre coinciden con otra forma de divisin
52 ARIEL LVAREZ GARDlOL

social. Ni los lmites polticos, ni geogrficos, ni losde clase. sealan necesariamen

te y por s solos la frontera de vigencia del convencionalismo.
El convencionalismo social es. asimismo, fundamentalmente "exterior", pres-
cindiendo totalmente de la interioridad del sujeto obligado. La moda, los buenos
modales. la etiqueta, el decoro, son frmulas de conducta externa, que no guardan
relacin alguna con la pureza de las intenciones de quien las practica. Esta nota, que
vincula el convencionalismo con el derecho, es respecto de la normaconvencional
!TI uch m<; estricta y rigurosa, ya que, a pesar de serel derecho un reguladorextcmo
del comportamiento. no pocas veces atiende a aspectos ntimos de la personalidad
(la culpa el dolor, la buena fe).
Agregar, como nota que vincula la moral con los convencionalismos, su
"unilateralidad". Sin embargo. si bien se mira, es sta una unilateralidad un poco
menos estricta que la de la moral Si se emplea la fnnula de Garca Maynez, se
advertir que los convencionalismos son solamente imperativos. en cuanto slo
imponen deberes al obligado, pero no arman a nadie con la atribucin de exigir del
obligado el cumplimienlO de la prestacin debida. Pero as como la regulacin
moral se hace pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a s mismo. a su
propia concienCIa. a su autntica individualidad. el convencionalismo regula la
conducta del sujeloen relacin aotros sujetos de su mismo crculo social, que sern
quienes. en su hora, la infligirn la sancin, frente a la inobservancia del deber
prescriplo por la norma convenciOnal.
Dir, por fin, que la nonna convencional es "incoercible". ya que no obstante
tener sancin. como todas las nonnasdel comportamiento tico. carece sin duda del
respaldo de la fuerza pblica para asegurar el cumplimiento del deber. y es
asimismo "heternoma". ya que no hay un reconocimiento espontneo de un
mandato derivado de la propia intimidad del obligado, sino que el deberemanadel
crculo social que "legisla".

Teoras que niegan los convencionalismos sociales

como normas reguladoras de la conducta

Hay autores que niegan la existencia de los convencionalismos sociales como

noonas ticas reguladoras del comportamiento humano.
Radbruch21 afuma la imposibilidad de distinguir entre el derecho y los
convencionalismos, ya que el decoro no puede coordinarse con otros conceptos
culturales: carece de localacin denttD del sistema de conceplOs de la cultura.
Dice, entonces. que las reglas convencionales son la protofoona de la moral y del
derecho. y su destino ltimo es el de ser absorbidas por alguno de esos gneros de
normas ticas de la conducta. En realidad, puede admitirse, por tanto, que Radbruch

:1 Radbroch. Gustav. FIlosofa del Derecho, Stuttgart, 1956: !mraduccin <1 la f'osofi<l del
Derec/w. MxICO, Fondo de Cultua Ecoomica, 1955, p. 56y ss.
MA.'J\JAL DE Il>ITRODUCCIN AL DEREOIO 53

no niega la exislencia de los convencionalismos. pero nO siendo su fundamenlO un

concepto cultural. no cree que puedan ordenarse independientemente de los otros
gneros lico-normativos.
Del Vecchio 22 . a su vez. cree que la conducta del hombre slo puede ser
valorada desde el punto de vista del sujeto o desde el punto de vista del objeto. En
el primer caso. se est frente a una consideracin moral de la conducta. En el
segundo. frente a una consideracin juridica No se da trmino medio entre esos dos
extremos. y si bien la realidad histrica frecuentemente nos exhibe formas de
regulacin que estn en una especie de zona gris. no es posible admilir una tercera
forma de valoracin tica. ya que la referencia de la obligatoriedad slo puede ser
subjetiva u objetiva (o laque es 10 mismo. intersubjetiva). Las reglasconvenciona-
les no son. por consiguiente. un lertium genus autnomo, sino subespecies de la
moral.

Teoras que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan

criterios de diferenciacin con las otras normas del comportamiento

Varios han sido los criterios elaborados por la doctrina. a partir de la considera-
cin de los convencionalismos. como normas reguladoras de la conducta tica. para
rljar pautas diferenciales con otras normas de la conducta.
Ihering 23 advierte una distinta fina1idad en los contenidos que tienen los
convencionalismos y el derecho. es decir. que la diferencia entre ambas formas
normativas estaIa en la malera que. como contenido de la norma. es objeto de la
regulacin.
Starnmle-24. siempre a lravsde su famosadefmicin formal del derecho como
"luererentrclazante. autrquico e inviolable", y en la cual cada una de las palabms
que integran el conceplo expuesto cumple una funcin tipiflcadora fundamental.
establece las pautas diferenciales entre el derecho y las otras formas de regulacin
del comportamiento. a travs de las palabras "entrelazante" y "autrquico".
E! derecho es un querer entrelazante porque regula los fines de dislintos
hombres, en relacin de condicionamiento mutuo. L<l moral no entrelaza rmes de
distintos hombres. sino acciones posibles. dentro de una misma individualid<td.
Ahora bien. si esta decisin de articular fines entre varios individuos se deja
librada a la misma volumad vinculatoria o si esta distincin se supedita a los propios
individuos vinculados, se limitan respeclvamente los campos de! derecho y de los
convencionalismos so::iales.
En el primer caso, para el derecho. la vinculacin es fija y pennanenle; en la
segunda hiptesis tendr lugaren cada caso concreto: debiendo engarzarse cada vez

2:: Del Vecduo. GlOrgio. Fllosofiadel Derecho. p. 296 Yss.

13 lhering. Rudolf. El jin en el Derecho. Bs. A, .. 1946.
,~ Slarnmier. Rudolf. lTolado de Fllosoja del Dnecho. trad. de W. Ro<:e~. Madrid
54 ARlEL LVAREZGARD10L

y siempre de nuevo,lacadenade fines y medios vinculantes por parte de los propios

individuos.
En menos palabras, la norma jurdica vale. para Stammler. de modo
incondicionado. con prescindencia de los particulares obligados y eventuales
dcsrinalarios de la norma. La regla convencional es meramente una invitacin que
la sociedad formula a sus asociados25 .
Soml26. en cambio. cree encontrar la diferencia en el distinto origen de In
norma convencional y la juridica, ya que la primera se originara en la sociedad.
mientras que la segunda tendra su origen en el Estado.
Recasns Siches27 fija pautas de distincin, no slo respecto de las normas
convencionales y el derecho. sino ms bien fijando criterios distintivos y comunes
de todas las normas de regulacin del comportamiemo. Dice que las reglas de trato
social ~omo llama el recordado autor a los convencionalismos sociales-- tienen
de comn con la moral el carecer de una organizacin coercitiva; pero se diferencian
en la rigurosa exterioridad del derecho freme a la intimidad de la regulacin moral.
El derecho es heternomo. miennas que la moral es autnoma. Las nonnas
jurdicas. a su vez. se identifican con los convencionalismos en su heteronoma.
exterioridad y cancter social. distinguindose por la falta de cocrcibilidad de los
ltimos y por la finalidad de la sancin aplicada conrra el violador de las normas.
G;rca Maynez28 sostiene. basado en el recordado punto de vista que invoca a
Len Pettazicky, que las noonas jurdicas son imperativo-atributivas. mienlIaS que
las nonnas convencionales son meramente imperativas,o dicho de otta manera la
noona convencional es unilateral, y la jurdica bilateral, en el sen!ido de que sta.
no slo prescribe un deber. sino que arma aun facultadoparaexigirelcumplimiento
de la prestacin .

.,$ Cabra tal vez agui recordar. ms que como referencia doctrinaria. como eJ~mplo de sagacidad
critica. que Uambas de Azevedo. el malogrado jusfilsofo uruguayo. conMdera maceptable la
distincin e,tab~ida por Stanunler entre los pre<:epc:os autrqui;:os de lo jurdico y las normas
convencio""ks que rigen de modo solamente hipottico. yaque SI es verdad que la distincin es
inatacable. el punlo de partida adoptado por Stammler comocondicill para el funcionamiento
del imperativo e~ lglcamente inaceptable. Un imperativo hipottICO -dice Uambas- puooe
lgicamente depcnderde cualquier condicioo., menos casualmente. de aquella que est cOIIstitui-
da por el propio conten"io del seglll1do tnnino del imperativo. ya que si as fuera. ste quedara
absorbIdo por el primero y disuelta as la estructura del imperativo. La eXlge!Kla que entnUia lodo
imperal!vo ~arcce de validez. si ella depende del asentimiento de aquel a qUien se dirige, pues
entonces ya noes ms una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del imperalivoa cualquIer
condicin, meno~ a la propia voluntad del obligado. ya que ello supone disolver el imperatIVo.
26 Sornl, Flix, dI. por Eduardo Garca Maynez en Inrroducci" al Derecho. Mxi;:o. POITa. p.
33 y ss.
~7 Recasns Sicbes, Luis, Tra/ado general dR FIlosoFo del Derecho, ~xico, 1959, p. 199 Y ss.
Estudios de Filosof,;deIDerecho. en "AdiciOlles ala Filosofa del Derecbo de G. del VeccblO",
2" OO., p. 500 y ss.
18 Gan::a Ylaynez. Eduardo, InrroducCl" al Derecho, Mxico, Pona. p. 33 Y ss.
MA.'\,'UAL DE b.TRODUCCIN AL DERECHO

Binder y TsalSos 29 han postulado la diferencia en la circunstancia de qu~

mientras el derec hocuenta con rganos jurisdiccionales adecuados para imponerse.
los convencionalismos carecen de un aparato organizado de coaccin que acte
sobre los obligados.
Goldschmidt30 , el ilustre procesal iSla, en su obra pstuma ensea que las
nOnTIas convencionales no son verdaderos imperativos ni imponen verdaderos
deberes, sino que se configuran ms bien como esperanzas que como exigenCias.
Esta tesis. que disuelve la normatividad de la norma convencional, se concretiza en
la distincin que separa ambas nomas por la distinta fuerza obligatoria que las
garantiza. Detrs de las normas jurdicas est el aparato del Estado. detrs del
convencionalismo, slo la opinin pblica.
Llambas de Azevedo31 . partiendo de la poslUra valorista de Radbruch.
construye una ingeniosa teora segn !acua!, siendo todas las normas portadoras de
un valor que tienden a realizar, la diferencia estriba en la calidad de los valores que
las distintas nonnas intentan realizar. El derecho y la moral sostienen valores de esa
calidad en el enunciado de sus normas. Los convencionalismos no recortan en
reaMad una zona particular en el mundo de los valores, sino que son ms bien
valores "de acceso"'. que permilen llegar a los valores morales o a los valores
jurdicos.
Considerando que. respeclO del tema, no se ha dicho sin duda la ltima palabra.
podra agregarse. a los criterios hasta aqu expuestos por la doctrina. dos caracteres
ms.
El derecho. y siempre en su expresin positiva. tiene comoprapios yespccficos
dos caracteres: la validez y la vigencia.
Cuando el derecho positivo no tiene esos camcteres. si bien no pierde su
connotacin de positividad, al paso que sigue siendo una elaboracin humana.
aunque invlida o perimida. deja sin duda de ser derecho en cuanto no regulacomo
talla conducta humana.
Pues bien. ninguno de esos atributos puede prcdicarse con ese carcter de las
alTas formas de regulacin de la conducta.
La norma convencional carece de validez. en tanto su existencia no puede ser
referida a orra norma de la especie en que se fundamente, y puede hablarse de su
vigencia slo como atributo traslaticio de existencia efectiva.
La norma moral carece de vigencia y de su validez slo se la puede predicaren
razn de su contenido dentro de un ordenamiento esttico material.
La nica nOnTIa, pues, que posee ambos atributos. juntos y necesariamente, de
validez y vigencia, es la norma jurdica.

19 Billder, Julius. Ph!losophe des Rechls, Tsatsos, Constantino Der Begrlff des positiven Rechles.
cils. por Recasns Siches en Trazado geTU!ral de F!losofa del Derecho. p. 207.
30 Goldschmidt, James. Problemas gem>rales del Derecho, Bs. As . Depalma. 1944. p_ 52.
)1 Uambias de A7xvedo. Juan. EidtICa y apar/iea del Derecho, Bs .. As .. 1958.
56

La norma rdigiosa

He dicho al comienzo que dentro de la amplia rbita de la regulacin tico-

normativa del comportamiento humano. se tlan considerndo tradicionalmente la
norma jurdica y la norma moral Algunos autores haban incluido lambin el
tratamiento de la norma conveociona1 y los menos, a la norma religiosa.
La Iglesia -hadicho Kelsen conacierto-constituye tiRarden, unaordenaci6n
de la vida religiosa de los hombres, esdecir. de la conducta por ellos seguida en la
veneracin de una divlnida<P 2.
No parece, pues. en principio. desacertado incluir la consideracin de las
normas religiosas en ellratamiento del tema propuesto, en tanto se margine de su
problemtica la cuestin vinculada a su gnesis.
Vanni sostiene que las nonnas religiosas son las que los creyentes de una
confesin religiosa reputan vlidas y sancionadas por la divinidad. y al mismo
tiempo las normas que prescribe la autoridad religiosa o eclesistica respectiva33.
Este conceplO abraza. con la genrica denominacin de norma religiosa, lamo
al preceplo dictado por la divinidad como el sancionado por la autoridad religiosa
terrenal. Es claro que, con ese criterio, se corre el grave peligro de enzarzarse en una
]xllmica metafsica. no slo respecto de la gnesis de la norma religiosa. sino
tambin con referencia a los modos de acceder al conocimiento de ella.
Limito por tanto la consideracin de la nonna religiosa slo a las sancionadas
por el rgano facultadodenb'Odecada religin, que aunque dictadas invocando un
fellmeno de revelacin divina, aparecen en el tiempo y en el espacio como
elaboradas y dadas al conocimiento humano por un rgano terrenal.
Es bastante frecuente considerar. como argumentos tendientes a destruir la
independencia nonnativa de la norma religiosa, que el contenido de sus preceptos
aparece absorbido por las ob'aS normas del comportamiento, y en consecuencia,
habra en ese sentido normas jwidico-religiosas, normas moral-religiosas y nonnas
convencional-religiosas. As ocurre en un vasto sector de nonnas religiosas que
regulan jurdica. moral y convencionalmente la vida de los creyentes, pero no se
podr ocultar que existe una gmn cantidad de preceptos reguJadores del comporta-
miento, tpicamente religiosos, que 110 podran contabilizarse. ni forzadamente. en
otra<; fonnas de nonnacifl tica de la cooducta.
Porejemplo, el precepto que mandaal creyente que comulgue. que confiese sus
pecados, que haga abstinencia y ayuno, que se someta a determinada dieta. Se
podra soslenerque quien 00 comulga o quien no confiesa, o quien come determi-
nados alimentos, quebranta algn preceptO moral. convencional o jllridico?

32 Kelsen, H<UlS. TI'orlo general del &1000, 1nId. de Lu. Legaz y Lacambra, Mxioo. NaciooaJ., p.
174.
)J Vanni. Icilio. Filoso{J thl Duecho, Madrid, p. 64.
MANuAL DE u..'TRODUCCIN AL DERECHO

Aparece indudable que aqu el quebrantamiento del precepto religioso afec13

slo a la confesin abrazada por el creyente y que el contenido normativo de esos
preceptos no guarda relacin alguna con aIraS expresiones de normatividad. No
obstante, todos esos disJXlsitivos mencionados son normas ticas de regulacin de
la conducta y, en consecuencia, se puede admitir una independencia noonativa con
caracteres propios.
Caracteres
Un carcter especfico y nico en la norma religiosa es necesario destacar
respecto de las otras formas de regulacin de la conducta. Las normas hasta aqu
estudiadas se referan a las posibles relaciones de conducta de los hombres entre s
(norrnajwdica y convencional) o a las normas que regulaban las distintas acciones
posibles denlro de una sola individualidad (norma moral).
La norma religiosa establece dos modos de vinculacin totalmente diferentes.
Por un lado, la relacin que establece la norma entre el creyente por ella obligado
y la divinidad o el poder superior de la orden religiosa. Hay ah una relacin de
ndole jerrquico. entre el sujeto obligado y la autoridad, como pretensora de ese
acatamiento debido al precepto. Pero. adems. la norma religiosa establece relacio-
nes de conducta entre los creyentes entre s y. con mayor amplitud. entre los
creyentes y la humanidad en la cual se desenvuelve.
Otro carcter que quiero destacares relativo al mbito personal de validez, que
est limitado al circunscripto crculo de los creyentes.
Los carncte~s de la norma religiosa puede tambin analizarse con relacin a las
pautas de distincin precedentemente consideradas y. como qued establecido.
respecto de la nota de unilateralidad y bilateralidad que la mordl vincula y el sujeto
decide respecto de varias acciones posibles. dentro de su intimidad; dijimos que el
derecho y el convencionalismo vinculan acciones de distintos sujetos, pero mien-
IraS en el derecho hay un sujeto pretensor. que puede exigir coerciblemente el
cumplimiento del deber. el convencionalismoes slo imperativo y nootorga a nadie
esa potestad de exigibilidad.
Cul es. frente a este mosaico de posibilidades. l::l p.:>Sicin de l::l norma
religiosa?
Vincula varias acciones de un mismo sujeto o acciones posibles de dos o ms
sujetos? Alguien puede exigir coactivamente el cumplimiento de ese deber?
Despejando esta ltima hiptesis. dir que la violacin de la disposicin
normativa religiosa acarrea una sancin que generalmente "no es de este mundo' ,
ya que la carga retributiva se impone en el "m<; all".
Sin embargo. cabe tener en cuenta: a) que la sancin no puede ser nunca el
cumplimiento del deber. sino que ser siempre. necesariamente. una forma de
retribucin compensatoria: y h) que la sancin no es nunca aplicada al sujeto
transgresor como tal. sino. ala ms. a una pane de l. dependiente o independiente,
ya sea a su alma. a su espritu. a su alma trasmigrada. etctera.
58 ARlEL LVAREZ GARDIOL

Desde ese punto de vista se dir que la norma religiosa es meramente

"imperativa", ya que, no obslanle existir vinculacin entre el sujeto obligado y la
divinidad pretensora, el cumplimiento inexorable del deber se toma imposible.
Pero en cuanto a posible vinculacin entre sujetos, la nonna religiosa es
"bilateral", ya que establece una interferencia entre las acciones del sujeto obligado
y la divinidad,
La nonna religiosa es indudablemente "heternoma". Se le impone a1 obligado,
desde afuera, con absoluta prescindencia de su voluntad. El creyente obligado por
el deber, no puede ni debe hacer intervenir en su cumplimiento a su racional
acatamiento, ya que deber obediencia por el solo amor a la divinidad y sin apolle
alguno de su racionalidad al juzgamiento de la bondad, legitimidad o justicia del
precepto religioso.
La "interioridad" como nota caracteristica de la nonna religiosa tiene mayores
exigencia.. de cumplimiento "externo" que la nonnamoral.aun cuando se advierte.
sin duda. que la.. exigencias rituales de las prcticas religiosas antigua". eran mucho
mayores que la.. actuales. Las religiones orientales. estaban prcticamente edifica-
<L,S en el cumplimiento fonnal de complicados ritos de adoracin a la divinidad.
ClrJClerstica Sla que se h<l ido atenuando, disminuyndose hoy la prctica, el
numero y el sentido trascendenle de esos ritos.
Por ltimo, dir que la nonna religiosaes "coercible", yaque la violacin de tooo
deber religioso desencadenar como consecuencia la aplicacin inexorable de una
sancin, que funcionar coactivamenle, con prescindencia de la voluntad del
obligado. en la instancia que cada religin establezca

Diferencia neta entre la nonna jurdica

y las restantes normas ticas de la conducta

El examen precedentemente rea1izado con referencia a las nomas ticas de la

cDnducta, nos lleva a precisar la diferencia neta. el carcter especfico de la norma
jurdica. respecto de todas las otras fonnas posibles de normacin del comporta-
miento.
Esa nota diferencial de la normatividad jurdica no es sino "el respaldo de la
fuerza pblica", fuena potencial que se har efectiva en caso de que el deber por
ella postulado sea infringido por el obligado a su acatamiento.
Antes de continuar la exposicin de esta tesis, se impone una aclaracin
tcnninolgica que, como en muchos otros casos, evitar equvocos, a1 precisar el
significado de las palabras que utilizamos.
Sostengo que la nota diferencial que tipifica a la nonnatividad jurdica es el
respaldo de la fuerza pblica o. dicho de otra manera, lacoercibilidad, entendiendo
por talla posibilidad del empleo de la fuerza para lograr la realizacin del deber
MA,."-'liAL DE I:-rrR,ODUCON AL DEREGIO

prescripto jXlt la nonna o de la pena previamente establecida, en el caso de que el

cumplimiento del deber se tome imposible 34 y 35.
Sin embargo, esta nota diferencial y tipificadora no debe confundirse con la
coaccin, que es la realizacin efectiva de la fuena. Es decir que la nonnajurdica
es coercible mientras exista la posibilidad del empleo de la coaccin, que por cierto
no es siempre posible ni necesariamente realizable. Pinsese. jXlr ejemplo. en el
caso utilizado como segundo modelo en la nota 34, que el homicida se encuentre
prfugo: no obstante ser aplicable la nota de coercibilidad, como esencial a la
nonnatividad jurdica, la coaccin en s misma no se realiza, por ausencia del sujeto
a quien aplicrsela.
Tampoco debe confundirse ninguna de estas expresiones ---coercibilidad y
coaccin- con la sancin, que es un concepto jurdico fundamental, parte de la
nonna. como consecuencia atribuidaal realizador del hechoantijurdicoo contrario
al deber jwdico por ella prescripto.
He aqu un ejemplo esclarecedor. Supongamos la existencia de un contralO de
trabajo que vincula a un patrono con un empleado. La norma jurdica de la especie
prescribe en tal caso que el patrono no puede rescindir intempestivamente esa
relacin (deber jurdico). Si ello no obstante, el patrono rescinde el contrato y
procede a1 despido del dependiente, deber indemnizarlo (sancin). Sigamos
suponiendo que el patrono rescinde el contrato y paga la indemnizacin fijada por
la norma como sancin en casade violacin del deberde norescindir unilateralmente
el vnculo. Aqu hay coercibilidad, como posibilidad del empleode la fuerza en caso
de que se resista al pagode la indemnizacin; hay tambin acatamiento espontneo
de la sancin, pero no hay coaccin, ya que habiendo espontneamente cumplido
la sancin prevista. no ha sido necesaria la aplicacin de la fuerza para lograrlo. Pero
si en el mismo ejemplo el patrono despide al dependiente -es decir, rescinde
unilateralmente el contrato- y no lo indemniza. podr el dependiente. ejercitando
la nota de coercibilidad. exigir el cumplimiento fOI7..ado de la sancin. Pero
su:x)ngamos tambin que el patrono ha cado en un eSladode insolvencia total y que

34 En dcCIO. hay casose!! que la realizacin de la conducta pre$crita por lanonna re$ul!a impoSIble
y como con.emencia tambIn lo es la imposicin de! deber. que noes otracosa que la conducta
pre>eripta por la !lonna. Si celebro un contratode compraventa y el verdedor, no obstante haber.e
cumplido las coodic!Ones para que se opere la entrega de la cosa vendida. no la entrega. podr
exig""e la entrega forzada, en cuyo caso. CQfl el alUdio de la fuen:a pbhca. se opera el
desapoderamiemo de la cosa en manos del vendedor para ,er entregada al comprador. En e,te
ejemplo. el cumplim,enlo del deber --la entrega de la co.\a-- es realizable o espootneamente
por el deudor o forzadarneme aplicando o ejercllando el respaldo de la fuerza pblica de que
hablamos. Pero supongamos el ejemplo del homicidIO. El debere. no matar. No obstante elJo.
e! delincuente mata. Reahla<.lo e! hecho delicruow. obvloes que no puede imponerse al violador
del deber.u cumphmlemo. ya que el cumplimiemoera no matary l ya mat. Como frente a la
muerte no hay ninguna posibilidad de retroceso. que pennita (} xmbJlite el restablecimiento de
la vida. la coercihilidad funCIona entonces impomendo la pena pree.tablecida, ya que el
cumplim,ento del deber se ha lomado fsicameme imposible.
}, Vase mIra. cap. V. p. 77 Y ss.
60 ARIEL LVAREZ GARDIOL

a pesar de todos los intentos que la fuerza pblica realiza para desaxxlernrlo de
hienes suficientes para alender al pago indemnizatorio. nose logra importe alguno.
En este caso, aunque la coercibilidad no se ha visto afectada. la coaccin no ha
funcionado. por no existir la posibilidad material del empleo de la fuerza.
El primero que analiz la coercibilidad como nota esencial de la normatividad
jurdica fue Kant, que se refiere a ella como a la posibilidad de una mutua
coaccin36 .
Starnmler. representante del neokantismo de Marburgo, contina la lnea de
pensamiento del maestro de Koenisberg, atribuyendo al precepto jurdico el
carcter de coactivo]?
Ihering, en una de sus obras ms madmas, se'iala que la defmicin corriente del
derecho lo concibe como el conjunto de normas coactivas vlidas en un Estado. y
a mis ojos. ha encontrado en estos trminos una expresin perfecta. La coaccin del
Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto del derecho; un
precepto jurdico sin coaccin jurdica, es una contradiccin en s misma, una luz
que no alumbra 38 .
Las normas jurdicas que persiguen larea1izacin de los valores fundamentales
a que aspira el derecho -justicia, paz. orden, seguridad, cooperacin, solidaridad,
certeza, CIC.-, no pueden quedar como meros imperativos dependientes de la
voluntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que hay muchas
pcrsonasque dirigen sus acciones atendiendo exclusivamente a su inters utilitario
y egosta, sin consideracin alguna a los requerimientos del deber y del bien general.
No obstante. aun concediendo que elloes as, huelga destacar que la generalidad de
las personas encauza las acciones de su vida por el sendero de la licitud. Son ms,
por cierto, muchos ms, loscontribuyentesque pagan sus impuestos que los que los
evaden: los deudores que pagan sus deudas que los morosos o remisos: los
contratantes que cumplen sus obligaciones que los que las incumplen: los que
acalan la ley que los que delinquen. Y porcierto no se crea que ocurre as por temor
a la sancin.
El derecho no es meramente un instrumento para resolver los conflictos entre
l~ hombres. Cierto es que el derecho aparece en su ms notoria evidencia en su
infraccin. Pero es tambin, y cuantitativamente en mucha mayor proporcin, un
modo ordenado de convivir, una armnica regulacin de la conducta humana, que
tiende a evitar !os conflictos y las discordias.

36 Kan!. Immanue1. en la parte pnmera de la Melafsic(l de las coslllmbres. trad. ca~teUana integrada
por la Melaphyslsclle AII/(lngsgrUnde de! Recfurslehre y la Metaphysische An[ongsgrnae deT
Tugendlehre, aparecidos ambos en 1797 y ",fundidos en una sola obra. integrada por dos partes
COII el ttulo ya sealado.
37 Stammkr, Rudolf, Recht und Wirtschoft. Berln. 1897. p. 129.
38 Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, trad. espaola de Adolfo Posada. Esta traduccin
corresponde al primer tomo de Da Zweck imRechl, y la mencin de la cita remite a la p. 320de
este primer tomo.
MA.'\!UAL DE L-..IRODUCaN AL DERECHO 61

De ah, pues, que si bien la coaccin no es esencial a la nonnatividad jurdica,

sino un ingrediente que desde fuera se le asocia y acude en su auxilio cuando la
flaquczadcl hombre loconducc por el senderode la ilicitud,lacoercibilidad, ocomo
lo hemos llamado, el respaldo de la fuerza pblica, en cambio. responde a la
sustancia y a la naturaleza de la normatividad jurdica. como constante posibilidad
de su ejercicio.
 Captulo IV

LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

Su explicacin en la Teora General del Derecho:

Picard, Austin, Soml

El tema de los conceptos jurdicos fundamentales ha sido una de las mayores

apetencias del pensamiento jurdico a partir del siglo XIX. ya que su explicitacin
permite esbozar el annazn de la juridicidad in genere. En efecto. la bsqueda de
los juristas no se satisfaca con el desenvolvimiento de los conceptos que integraban
una detenninada norma judica, o a lo ms, un determinado sistema jurdico
positivo. sino que querian llegar a encontrar los elementos esenciales de la
jwidicidad, pasada, presente y fulma; de forma tal, que esa viviseccin ontolgica
del derecho les permitiese afumar que todo sistema jurdico deba contener
necesariamente esos elementos para aspirar a la pretensin de serlo.
La primera referencia docuinaria que invoco en este tema es la prolija
exposicin de un.o de los ms grandes representantes de la Teora General del
Dercchoen su vertiente francesa, y que durante rnuchasdcadas fue pritcticamente
la nica fuente de informacin conocida sobre el tema. No se equivocaba el
traductor de la primera obra que lleg a nuestra lengua. El Derecfw Puro, de
Edmond Picard, cuando afirmaba, a modo de prlogo de la referida obra, que tena
por cierto que el pensamiento de Picard llamara la atencin en el pblico de los
juristas espaoles. Llam, y poderosamente. la mencin. y no slo de los juristas
espaoles, sino que, repito, fue prcticarneme la nica fuente de infonnacin en
habla hispnica durante varias dcadas, en que la obra ejerci una virtual hegemona
en el pcnsamiemo jwidico1.
Dicho autor, siguiendo lo que haba sido frecueme prctica en el desarrollo
expositivode las disciplinas sociales, quiere hacer la anatoma del materia] jurdico,
la diseccin de los elementos que integran una noona jurdica, desgajar los
elementos que invariablemente se reproducen, para encontrar, a travs de esa
analtica, los elememos pennanentesque quedan comosubslratum de esta destila-
cin. CualrO son los elementos esenciales que logra en esta ontologa analtica,

Picard, Edmond. El Derecho Puro, ~adnd. 191!.

64 ARIEL LVAREZ GARDIOL

verdadera introspeccin jurdica, visceral y aponadora de detalles microlgicos. El

pnmero de ellos, el "sujetadel derecho", investigando las esencias que en el curso
de la evolucin jurdica han aparecido como aptas para ser sujeto de un derechoen
la vida universal, donde estudia el yo juridico como ser humano individual y los
seres colectivos o personas llamadas civiles. El segundo elemento esencial del
derecho es e"objeto", o aquello sobre lo cual el titular, el sujeto, el yo, ejerce su
prerrogavajuridica2 aquello de lo cual extrae la ventaja que constituye lamirade
la institucin. Es la incidencia del derecho. El tercer elemento esencial es la
"relacin" que se entabla entre el sujeto y el objeto del derecho. verdadera reaMad
inviSible. puramente psquica. y que la califica como la ms importante y curiosa,
..::xpresando las ejecutables facultades del primero sobre el segundo, es decir, todo
loque el sujelO puede hacer del objeto. como usar, gozar y disponer de l. Por ltimo,
el cuano elemento esencial es la "proteccin coactiva", que lampoco tiene realidad
tangible y es un elemento puramente psquico,
~ oobstante haber comenzado la referencia doctrinaria en Picard por haber sido,
junto a Emst Roguin, quien ejerci con su pensamiento virtual hegemona terica
entre los junslas de habla hispnica, hay que reconocer que el primer planteo
iruegrauvo, sobre la temtica quedesarroll, nos vino del mximo representante de
1;: Sscuel:.! Analtica de Jurisprudencia Inglesa3 John Austin, que en el ensayo Uses
vi he Sludy ()f1!1ri5prudence~, sostuvo que si bien todo sistemajuridico tiene sus
diferencias y caractersticas especficas. hay principios. conceptos y distinciones
comunes a varios sistema<;, locua! constituye el tema fundamental de la Jurispru-
dencia General, que se distingue. en el pensamielllode Austin, de la Jurisprudencia
Nacional y de la Poltica Legislativa.
Desarrolla as un esquema de "conceptos fundamentales", "distinciones nece-
sarias" y "principios" implcitos en los conceptos y distinciones, que deben ser
descubiertos p:>r el jurista para poder extraer de ellos las consecuencias que
encierran.
airo representante de la Teoria General del Derecho, de distinta extraccin
n:Jcional y que segn Garca Maynez, de quien obtenemos las citas de esta
referencia5. es quien hace laexp:>sicin ms clara y profunda del lema, es el jurista
hngaro Flix Soml, Considera este autor que el anlisis de las normas jurdicas
puede atender principalmente a dos aspectos diferentes de los preceptos, lo cual
exige el empleo de mtodos sustancialmente diferentes, dando nacimiento a dos
distintas consideraciones cientficas del derecho. Enefecto, p:>r una parte,se puede
inquirir qu es lo que las normas jurdicas de un detenninado ordenamiento positivo

Picardo Edmod. ob. cit .. p. 77.

Movirmenlo paralelo en Inglaleml, en razn de su intento de sistematizacin metodolgica de!
Derecho, a la Teoria General de! Derecho en su manifestaCIn germana y francesa.
Cil. por Garca Maynez. ob. cit .. p. 51.
Garda Maynez. Eduardo. Lgica del ronceplO jurdico, Mxico. Foodode Cultura ECO<lmica,
1959.
estatuyen. qu es lo que de acuerdo con el~ puede o debe hacerse Y omitirse
lcitamente. Este modo de consideracin cientfica del derecho positivo indicar el
COIllenidomaleria1delasnormas,dandoasnacimieratoalaJurisprudenciaTcnica.
o ciencia de los contenidos jurdicos (RechtsinhaJtswissenchaft. en la renninologia
del autor mencionado). Por ejemplo. pasando vista al arto 162 del Cd. ~naI se lee:
que quien se apodere ilegtimamente de una cosa ajena. sufrim determinada
sancin; o si recordamos el arto 1424 del Cd. Civil, oos infoonamos que el
compm:1ortieneeldeberdepagarelpreciodelamercaderaqueadqWere.Enambos
casos hemos indagado el contenido material de la norma y hemos descubierto, de
conformidad con un detenninado derecho positivo -en el C<N) el argentino-
cules son los hechos que deben lcitamente omitirse (el huno) y cules los que
deben lcitamente hacerse (pagar el precio de lo comprado). Sin embargo, pese a la
aparente diferencia sustancial que existe entre esos preceptos (los de los ejemplos),
podemos encontrar, indagando a partir de otra consideracin.. una coincidencia en
su estructura lgica. ya que siendo ambos normas jurdicas, poseen los mismos
elememos formales (concepto sujeto, c6pulajwidica y predicado re1a:ional). Este
segundo enfoque. esta segunda forma de considerar. no los contenidos materiales.
sino la estructwa lgica formal. para abstraer los elementos formales de la
implicacifl normativa. constituye la primera parte de la Filosofia del Derecho, que
en la obra de Soml es denominada Teora Jurdica FWldamenral (Juristische
GTlUldlehre). siendo sus tpicos fWldamentales el esudio de la definicin del
derecho y la explicacin de los conceptos jurdicos fundamentales.
EsEaS dos brevsimas referencias que he aJXmado de dos diferentes vertientes de
un mismo movimiento doctrinario de opinin jurdica. la Teora General del
Derecho, tienen una lnea conductora que las identifica. En ef/Xto. ambas teoras.
si bien quieren elevarse de los dalos empricos y contingentes de los diferentes
ordenamientos jurdicos positivos. desean lograr su inlento a travs de una
induccin generalizadora y mediante ese procedimiento inductivo. llegar a la
elaboracin de los conceptos jwidicos fundamentales o estrocturas pennanemes y
necesarias de todo sistema jwidico posible.
Noobstante el radical ideolgicocomn que identifica ambas doctrinas. Soml
avanza grandemente sobre la exposicin de Picard. al sostener que los conceptos
porel explicitados, aunque de origen emprico, representan un a priori de la ciencia
jurdica. Son puros, no frente a cualquier experiencia, sino frente a cualquier
contenido.
Pero conocidas las limitaciones del procedimiemo inductivo, vlido solamente
por sus ms o menos amplias probabilidades de generalidad, la filmofa jurdica
encar el tema. o a travs del intrincado mecanismo de la ciencia, que slo poda
brindarle a lo ms un alto porcentaje de generalidad. oa trnvs de los procedimientos
a priori de la filOSOlta, de los que poda resultar una elaboracin de conceptos
fundamentales subrayados por la nota de su validez universal.
66 ARIa LVAREZ GARDIOL

El tema en Starnmler

Stammldi, cuya exposicin - fuerza es admitirJG.- 110 ha tenido mayor

influencia sobre el desenvolvimiento posterior de la doctrina. expone una tabla
cerrada de "categoras jurdicas" que tiene el mrito de haber iniciado, junto con
Radbruch, la consideracin de este (cma a partir de la filosofa del derecho,
abandonando las pretensiones inductivas del cientificismo de la Teora General. En
efecto, subrayo que ambos rcpresemames del neokantismo alemn, en sus vertien-
lesdc lv1arburgo y Baden, respectivamente,explicitan tablas decalegorasa priori.
cerrada o limitada ---caso de Starnmler-, y abierta ----(;aso de Radbruch-, pero
abandonando el procedimiemo generalizador de la induccin, a panir de los
mmcriales empico-contingentes del derecho positivo y haciendo su desarrollo, a
panir de nociones a priori, con pretensin de validez universal.
Conocida ampliamente es la escueta y precisa frmula que esboza el maestro
de Marburgo para conceplUalizar la nocin de derecho: "EI derecho es un querer.
ligante. autrquico e inviolable"7.
Pues bien. de cada una de esas notas --que en el riglll"OSO sistema formalista de
Stamm!er. tiene por finalidad situar el derecho en el reino de los fines (querer) y
e~!ablecer que es un querer que est por encima de los hombres vinculados por l
Oigame) y que lo est de manera imperativa (autrquico) como poder jurdico y no
como poder arbitrario (inviolable) -explicita un par de categoras derivadas
fundamentales. utilizando un mtodo filosficocritico-en el sentido kantiano de
este vocablo, que con otras nociones integrar la ciencia terica del derecho, que no
se ocupa de poner de manifiesto el sentido de las reglas de un detenninado sistema
jurdico -de lo que se ocupa la Ciencia Tcnica-. sino que vincula el sentido de
esas reglas a principios fundamentales.
Siguiendo ese camino. establece Starnmler las ocho categoras derivadas
fundamentales: de la nota de querer (o voluntad) emanan las categoras de sujeto y
ohje!O del derecho; de la nota de ligante (o vinculatorio). las categoras de
fundamento del derecho y relacin jurdica: de la nota de autarqua. soberana
jurdica y sujecin al derecho, y de la nota de inviolabilidad. las categoras de
juridicidad y antijuridicidad. De ellos. por derivacin combinada. resultan cuarenta
y ocho conceptos mixtos.

Kelsen

Este autor no se refiere en su obra especficamente al problema de los conceptos

jurdicos fundamentales. Sin embargo, se impone deslaCar que es a partir de su

Slamrnler, Rlldol!, Trarado de Frlosojo del Derecho, Madrid. Reus. 1930.

Vase supra, cap. l!I, p. 47.
MANuAL DE J:..'TRODUCcrN AL DEREG-IO

consideracin de laciencia jurdica como ha sido posiblecontinuaresta elabor.);:lon

docbinaria edificada en la estructura lgica de la noma jurdica.

La Escuela Egolgica argentina

A travs de su mximo exposito-l!. ha replanteado. desde el original enfoque de

su concex:in, el problema de los conceptos juridicos fundamentales. Los examina
como a uno de los aspectos fundamemales de la Lgica Jurdica Formal. que junto
a la Ontologa J uridica, a la Lgica Jurdica Trascendental. y a la Axiologa Jurdica.
inlegran los temas de la Filosofa del Derecho.
La norma jurdica, en su estructura plurirradial, en cuanto juiciodisyumivo. est
integrada por diez componentes entrelazados en una disyuncin proposicional.
Esos elementos son dos constantes -la cpula proposicional "debe ser"- y la
cpula disyuntiva "o" que delimita endonorma y perinorma-, y ocho conceptos
variables, que tambin se han calificado de funcionales y enltativos. respectiva-
mente.
El enunciado de la estructura lgica de la norma jurdica, integrada por una
perinonna y una endonorma.los contiene en la fOffila que se seala en el esquema
siguiente:

1) Dada una situacin coexistencial como el hecho inicial de una totalidad

sucesiva
2) Debe ser
3) La prestacin de alguien
4) Como alguien obligado
S) Ante alguien titular.
6) o
7) Dada la no prestacin (hecho antijurdico o emuerto)
2) Debe ser (concepto constante o funcional que se repite)
8) La sancin del responsable
9) Impuesta por un funcionario obligado a ello
10) Frente a la comunidad pretensora.

Hasta la cpula disyuntiva "o". se ha esoozado la estructura de la endononna.

y a panir de ella, la de la perinonna. que. juntas, indisolublemente unidas en su
significacin. integran In estructura lgica de la norma jurdica completa.

La tesis de Garca Maynez

Llegamos. finalmen te. a la exposicin que realiza el prestigioso jurista mexica-

Cossio. Car!o<. Lo U'or{o ego/gira del Derecho.v el con'q'o widico de Lrbertod. B. A< ..
At:eledo Perro!. !964. p. 333 Y ss.
68 ARIEL LVAREZ GARDIOL

no en Lgica del concepto jurdico9, donde Iras un prolijo y delalladoestudio sobre

el concepto en la lgica pura y en la lgica jurdica, expone su pensamiento respecto
de los conceptos jurdicos fundamentales.
He querido difundir aqu el pensamiento de Eduardo Garca Maynez. por
considerar que se ha prestado xx:a atencin en nuestros medios universitarios a su
doctrina y JX)rentender que constituye. en orden al tema que eSlUdiamos. un enfoq uc
sumamente original y provechoso.
Si se quiere resumir hasta aqu el desarrollo doctrinario sobre los conceptos
jurdicos fundamentales, se podran lograr varias condusiones importantes:
a) Los primeros esbozos de doctrina intentan su explicilaCin a partir de
procedimientos cientificos y mediante la utilizacin del razonamiento inductivo.
con lo cual pueden lograrse importantes porcentajes de generalidad. pero no la"
nociones de validez universal necesaria y a priori (Picard y Ausn).
b) No obslalltc moverse dentro de esos mismos esquemas, la tesis de Soml.
quiere establecer conceptos a priori, con una especia] modalidad aprioristca, una
pureza. aunque no en el sentido de la filosofa trascendental.
e) A partir del pensamiento de Stammler. se advierte la necesidad de encarar
filosficamente la cuestin. prescindiendode toda contingencia emprica en pos de
un apnOflsmo universal.
11) Tanto Stammler como Sornl hacen su desenvolvimiento doctrinario a partir
de su concepto del derecho. Kelsen, y ms adelante la Escuela Egolgica desarro-
llando sus conclusiones, parten de la estructura lgica de la norma.
Garca \1aynez retoma al criterio. que iniciaron Starnmler primero y Soml
despus. de intentar el desarrollo de los conceptos jurdicos fundamentales a partir
del concepto del derecho. Claro est que. as como Stammler y Soml lo hacan a
partir de "su" concepto del derecho. Garca Maynez lohacea partir de su definicin
de que e I"Derechoes la regulacin bilateral. externa y coercible del comportamien-
!O humano-o
Adviene Garca Maynez la existencia de dos planos esencialmente distintos: a)
el plano del puro pensamiento jurdico, del que surge una tabla de formas
f~.mdamentaes, y b) el plano de la conducta nonnada, o en Otr'dS palabras. de l:l
C'Onducta pensada medianle el juicio normativo positivo. del que surgen. por
correlacin, arra serie de formas fundamentales.
El primer grupo lo constituyen los conceptos lgico-juridicos fundamentales.
El segundo. los ontolgico-jurdicos fundamentales.
A propsito del primer grupo. el de los conceptos lgico-juridicos fundamen-
tales, sostiene Garca Maynez. partiendo de la frmula de Len Petrazicky l0. que
la esencia de la regulacin jurdica reside en la conexin necesaria y recproca de

Garcia Maynez. Eduardo. Lgica del concepto jurdico, Mh.lCo. Foodode Cultura Ecoomica.
1959.
10 Cil. por EduardoGarcia Maynez.elllntroduccinal Esludiodel Derecho. Mxico. 1958. p. 16
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DEREOiO 69

una norma que obliga y otra quefaculta. es decir, que todos los conceptos contenidos
en la expresin "regulacin bilateral" tendrn que considerarse fundamentales.
Si se parte de que la regulacin bilateral consiste esencialmente en la conexin
de una norma que obliga y otra que faculta los conceptos, inmediatamente
implicados sern los de norma atributiva y norma prescripliva.
Deben recordarse aqu las enseanzas del jurista mexicano. al establecer las
notas de diferenciacin esenciales entre los preceptos juridicos y las normas
morales. como normas de regulacin del componamiento humano; las notas que
sealan para el derecho su bilateralidad, exterioridad ycoercibilidad, y para la moral
unilateralidad. interioridad e incoercibilidad, respectivamente!!.
Elcarcterbilaternldelderecho-diceGarcaMaynez!2_condicionalasotras
dos notas a que alude la definicin que nos ha servido de base, la de exterioridad y
coercibilidad del mismo. All donde un sistema de normas-sigue diciendo pginas
ms adelante- regula el comportamiento humano en forma bilateral. externa y
cocrcibIe, hay regulacin jwidica; de ello se infiere, entonces. que los conceptos de
norma atributiva y norma prescriptiva. no slo son necesarios. sino fundamentales.
ya que estn inmediatamente implicados en el de regulacin bilateral.
Examina a continuacin cules son los conceptos lgicos implicados en los
conceplOS de norma atributiva y norma prescriptiva, arquitecturados en las conclu-
sionesaque haba Ilegoooen un anterior ensayo lgico de indudable valor l3 . donde.
al referirse a la estructura de tales normas. conclua que son juicios hipotticos que
hacen depender de la realizacin de sus respectivos supuestos el nacimiento de Ia~
consecuencias jurdicas prescriptas. facultades y deberes. respectivamente.

Supuesto jurdico, pues. y disposicin normativa. como partes de cada una de

las normas (atributiva y prescriptiva) que son elementos de la regulaCIn JUridlCl.
son conceptos lgicos fundamentales.
El supuesto cs. en ambas normas, idntico. Lo que varia es la disposlCln
nonnativa. que en una norma es alTibutiva y en la otra prescrip(Jval~.
Considerando ahora desligada del supuesto la dJsposic in nonnati va, se advier-
te que es posible tormularla de modo categrico, En efeclO. la norma del arto 79 del
Cd. Penal establece: "El que malare a Olro sufnr, al/05 de prisin" Esta norma.
prescindiendo de su hiptesis. puede enunClarsc solo en su aspecto dispositivo: no
se debe matar (o el hombre nodebe matar). lo cual e.>::hIhe una estructura clsica que

!1 Garcoa \1a~nez. Eduan:ln./nlroduconal nlu,Jm('1 DererllO, ~b::;co. Pomia.l958, p. 15 yss,

Vase supra. cap.ll! p !6.-"
12 Garcia ~a\nel, Eduardo, L'?,ca del conceplO )una,co. MXICO. Fondode Cultura Ecoomica.
1959,
!3 Garca "'la~nel. Eduardo. L?,,-a drl )",em jun'du'o, \1ICO. Foodo de Cultura Ecoomica.
1954.
I~ hquemallzando' :--;"rmaJurdica atnbu1iva: Si se, n.e! suetoplleneelderechodeohservarlaoonducta
d. ;onna Jurdica p""cnpt,\'a, So 'es n, el ,ujelO p eSl ob/lgado a observar la conducta d,
70 AruEl LVAREZ GARDlOL

encierra tres elementos lgicos: sujeto, cpula y predicado. La funcin del primero
de ellos consiste en sealar la persona objeto de la regulacin. que en la norma
atrioutiva es el sujetofacullOdo, y en la prescriptiva, el sujeto obligado. La funcin
de la cpula es atribuir un derecho al facu1tado (en la norma atributiva) o imponer
un deber al obligado (en la norma prescriptiva), y el predicado relacional o tercer
elemento lgico, determina cul es la conducta objeto del derecho atribuido o del
deber impuesto, segn se trate. siempre respectivamente. de norma atributiva o de
norma prescriptiva.
Concluye as Garca !v1aynez. con la elaboracin de un cuadro sillltico que
incluye todos los conceptos lgico-jwidicos fundamentales que puede esbozarse
como sigue:

Supuesto jurdico
Norma jurdica
atributiva Concepto sujeto
Disposicin normativa Cpula
Predicado relaciona]

Supuesto jurdico
Norma jurdica
prescriptiva Concepto sujeto
Cpula prescriptiva
Predicado relacional
Predicado relacional

Ahora bien. de acuerdocon la "ley de correspondencia". as llamada porel autor

comentado. cada Wla de las formas ftmdamentales del juicio normativo se corres-
ponde con formas fundamentales de la conducta normada, describiendo sta un
plano ontolgico. del cual es posible explicitar los conceptos omolgico-juridicos
fundamentales,
En efecto, anles de ser aplicada, la nonna jurdica se limita a establecer meros
supuestos de una implicacin, que adquiere actualidad, cuando el hecho jurdico
ocurre. Si traemos nuevamente la norma del arto 79 del Cd. Penal. la circunstancia
de que ste prescriba que el que mate a otro sufrir determinados aos de prisin.
no implica afirmar que nadie haya dado muene a otra persona, sino que la norma
se limita a formular una hiptesis, que, de realizarse, desencadenar para el autor
las consecuencias por ella previstas.
El correlato de la conducta ---plano ontolgico- del supuesto es el hecho
jwidico.
A su vez. el correlato de las normas integradoras de la regulacin bilateraJ
MA,WAL DE iN'TRoDucaN Al DEREOiO 71

(nOlTIla atributiva y prescriptiva)en el plano de la conduela (ontolgico), se refiere

al vnculo que ellas establecen entre el sujeto de la facul!ad y el de la obligacin.
llamando Garca Maynez ---en uso de expresiones habituales en. lgica- relacin.
jurdica directa al correlato ontolgico de la nonna atributiva, y relacin jurdica
conversa al correlato omolgico de la nonna jurdica prescriptiva.
Los respectivos correlatos ontolgicos de los conceptos sujeto. cpula y
predicado. son. respectivamente:
a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho(nonna atributiva) como el
pasible del deber (nonna prescriptiva), que pueden ser tanto individuales como
colectivOS;
b) Derecho subjetivo y deber jwidico como correlatos de la cpula atributiva
y prescriptiva, respectivamente, y
e) Objeto del derecho y del deber. como correlatos del predicado de ambas
nonnas de la relacin nonnativa,
Quedaas cerrado el cuadro de los conceptos ontolgicos jurdicos en la fonna
que sigue:
Hecho jurdico condicionante
Relacin condicionante
de derecho Relacin condicionante Sujeto pretensor
directa Derecho subjetivo
Objeto del derecho

Hecho jurdico condicionante

Nonna jurdica
prescriptiva Sujeto obligado
Relacin juridica conversa
Deber jurdico
Objeto del deber

Es necesario por fin subrayar que las relaciones que existen enEre los distintos
elementOS integrantes de las tablas lgica y ontolgica. explayadas por Garca
Maynez.son esencialmente relaciones de continencia l5 . En efecto. los conceptos
norma atributiva y nOIma prescriptiva. por ejemplo. estn comenidos en el ms
amplio de regulacin bilateral (plano lgico). as como. por ejemplo, sujelo
pretensor, derecho subjetivo y objeto del derecho. se refieren a partes o aspectos de
la relacin condicionada directa (plano ontolgico).

15 He querido uUhzaf aqu la ffilsma expresin empleada por el amor (en Lg'ca del concepto
j,maico. p_ 88). a pcsarde que en ca.leUanoliene indudab!emenleolra acepdn. Loqueelaulof
ha querido decir, indudablemente. es que hay relacione. de las partes con el todo.
 Capitulo V

LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

(Continuacin)

Supuesto jurdico

La norma jurdica, ha dicho Kelsen 1, es un enlace imputativoentte un supuesto

de hecho condicionante y una consecuencia condicionada.
La teoriajurdica moderna. o mejor. las expresiones terminolgicas de ella. han
prescindido de la denominacin "supuesto", reemplazndola por la de hecho
jurdico ifarro giuridico,fair juridique. Tarbestand).
Sin embargo, creo acertada la observacin de Garda Maynez 2 cuando estima
que ello puede generar una perniciosa confusin entre el hecho. como hiptesis
descripta en la norma, con la efectiva realizacin o cumplimiento de esa hiptesis
en la realidad.
As. resulta generalmente definido el "supuesto" como un hecho que produce
consecuencia,> juridicas, cuando en realidad. la descripcin hipottica de la nOfllla
es una abstraccin. cuyos perliles han sido prolijamente reconados por ella y que
no puede confundirse con su realizacin, que ser el presupuesto desencadenante
de las consecuencias previstas.
Paresa. no obstante esa generalizada tendencia. prefiero seguir aqu vinculado
al pensamiento clsico. y continuar la denominacin de supuesto de derecho o
hiptesis jurdica, en razn de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un
hecho (aunque no siempre). es ms importante pensar que se trata siempre de un
acontecimiento, que es relevante en algn aspecto para la vida jurdica.
He dicho. enlre parntesis, que no siempre el supuesto es un hecho. En efecto.
hay "supueslos naturales", que se apoyan en un acontecimiemo natural. cuando la
abstraccin dibujada por la nonna refiere a un suceso de esa ndole: la m uerte de una
persona. un aborto accidental. el da. la noche, etc.: "supuestos espirituales", como
lodasaquellas hiptesis que representan aspectos intencionales: dolor, culpa, buena
fe: "supuestos humanos", cuando la hiptesis se refiere a la accin humanadirigida
a expresar a otro un sentido de comunicacin: las declaraciones de volumad, los
requerimientos. las notiflcociones.

Vase supra. cap. 1lI, p. 39.

Garca Mayllez. Eduardo. fnlroducci" al esludio del Derecho. Mxico. PoITa. p. 170.
74 ARlEL LVARU GARDlOL

De lo expuesto se infiere que ms frecuentemente que lo que se imagina, los

supuestos de derecho estn constituidos por otra clase de realidades, distintas de la
mera facticidad. a las que muy impropiamente, y en una extensiva defonnacin
cancepluaL pOOran llamarse "hechos".
Los supuestos jurdicos pueden ser "simples" y "complejos,,3.
Simples. cuando la abstraccin de la norma versa sobre una sola hiptesis;
complejos, cuando se refiere a dos o ms hiptesis. Como ejemplo de los primeros
puede citarse la muerte de una persona que desencadena las consecuencias
hereditarias que la realizacin de esa hiptesis produce. Como ejemplo de los
segundos. el divorcio, que requiere por 10 menos,a) la existencia de un manimonio
anterior legalmente celebrado, y b) la existencia de una causal o voluntad comn
dirigida a ello. Indudablemente son mucho ms frecuentes los supuestos complejos
que los simples. ya que la mayora de las veces la hiptesis recorta situaciones
tpicas. integmdas por varios elementos con independencia funcional.
Schreier propone que se los clasifique en "dependientes" e "independientes".
Seran independientes aquellos cuya realizacin suscita consecuencias jurdi-
cas. Dependientes aquellos cuya realizacin debe estar coordinada con la realiza
cin de otros. sin cuya conjuncin no funcionan las consecuencias atribuidas por e!
ordenamiento Jurdico. La injuria laix:lral puede ser causa de rescisin del contrato
de trahajo. P!?ro se advierte fcilmente que las consecuencias dependen de la
real ilaCIn de la injuria. siempre que previamente se hubiese entablado una relacin
laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de divorcio. Se advierte que
!a hiptesis est integmda por. a) el matrimonio, b) la situacin de divorcio y c) la
existencia de descendencia5.

la relacin jurdica

A partir de Savigny6. sobre los esbozos de perspectiva relacional antes de l

ensayados se construye el concepto bsico de "relacin jurdica".
Hasta Kelsen 7. este concepto -y as lo expresa Savigny- es entendido como
una relacin enlTe varias personas. relacin detenninada por una norma de derecho
que la reguh En este concepto de relacin jurdica, hay entonces una "maleria", que
es la relacin jurdica en s misma, y una "determinacin jurdica" o elemento

Garda Maynez, ob. cil., p. 176.

Schreier, Frilz, cil. por Garca Maynez, oo. y Jug. cits.
Ene tema est en una OOlleli6n muy directa con el problema de los hechos y sU elljUlclamiento
jurdico en el caprulo de la ~Mdodologa de la aplicacill del derecho'. A l remito al lector.
Vase cap. XII.
;.loen vanohe de sealarms adelante que es Savigny quien eiaboI3. los c.mientos defillitivos del
cOflocimiento cientfico del derecho.
Kelsen, Hans. Teora 8~""ral del Estado, tI3.d. de Luis Legaz y Lacarn!>ra. M;tico. :S-aClonal.
J965, p. 110.
MANuAL DE boTROOUcaN AL DERErno 75

"formar, que es la circunstancia en virtud de la cual la relacin lOma el carcter de

jurdica.
Kelsen, con esa armnica radicalidad que caracteriza su esplndida arquitectu-
rn. negarn que la relacin jurdica sea una relacin natural, que en detenninado
momento resulte regulada por el derecho.
""La e:stencia de una relocin jurdica entre el acreedor y el deudorS significa
que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor
estn enlazadas de un modo especfico en una norma de derecho, de tal manera, que
la conducta de uno aparece en forma de facultad (una manifestacin de voluntad
dirigida al acto coactivo). cuya condicin constituye y la del alfO, en forma de
obligacin (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso, la
relacin jurdica no es una relacin emre personas, sino entre hechos."
El derecho se reduce as, radicalmente. a la perspectiva de un sistema de
relaciones jwidicas emre hechos de conducta, enlazados pe!" normas jurdicas.
La relacin jurdica es slo una relacin entre dos hechos, uno de los cuales es
norma prescripta en forma de deber y el otro en forma de facultad (derecho
subjetivo).

Derecho subjetivo

Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situacin, oponer la

expresin derecho objetivo a la de derecho subjetivo. Desde este escorzo, derecho
objetivo sera un sinnimo de normatividad general. y derecho subjetivo, el poder
o facultad que de l emerge.
Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la cuestin ontolgica
sugerida en esta denominacin o situacin duru del derecho, habra que descartar,
no slo la oposicin, sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es
el derecho en cuanto reglajuridica, como lo es la pretensin, la facultad y el deber
en ella implcitos y de ella derivados.
Sin embargo. el peso de la tradicin y la costumbre, ejercen una dominacin
secular tan importante. que la pretensin de hacer una modificacin ternnolgica.
en expresiones con una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del derecho,
significara una presuntuosa intencin, que tal vez generara mseITOres que los que
sugiere la imprecisin de su actual denominacin.
Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma:
a) Como la situacin en que se encucntta una persona que, mediante una
declaracin de voluntad, expresadajuridicamenle, puede exigir de otra el cumpli-
miento de su deber y obtener, en su defecto, una sancin contra el infractor aplicada
por el rgano del Estad09. En esta foona de manifestacin se encuentra una

Oh. Y lug. CIIs .

Aflalin. Garda Olano y Vilanova. ob. cit .. Bs. As .. El Ateneo. 1956. t. 1, p. 272.
76 ARlEL LVAREZ GARDIOL

imponante gama de derechos subjetivos. Caso tpico es elderechoobligacional. que

faculta al acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de su deber y le faculta
asimismo (derecho de accin) a solicitar su ejecucin ante un rgano del Estado.
frente al incumplimiento.
b) El poder de crear. modificar o extinguir derechos y obligaciones por la sola
voluntad de los particulares. Todo el campo de aplicacin del principio de la
autonoma de la voluntad sera una forma de expresin de esta manifestacin del
derecho subjetivo lO.
e) Los derechos de libertad. que se presentan cornael reversode los correlativos
deberes jurdicos impuestos a los dems. Tododeber impuesto a alguien genera un
correlativo derecho en otro. El derecho que tengo al respecto de mi persona. se
traduce en una obligacin universal de respeto, sin la exigencia de una especfica
declaracin de voluntad de mi parte ll .
J) Una ltima forma de expresin, propuesta por Garda Maynez y receptada
por la Egologa. que denominan, respectivamente. eJ"derecho del obligado" o "el
derecho a cumplir el propio deber".
La persona pasible de un deber liene en todo caso el derecho de acatarlo. dice
G:lfCa Mayne!.l2 . Si la ley noconcediese ese derecho a los sujetos a quienes impone
ohligaciones. el derecho a cumplirlas sera contradictorio. ya que ordenara y
prohibira al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio 13 habra. en las tres
pnmeras expresiones, el ejercicio de una verdadera facultad de seoro. mientras
que en eSle ltimo supuesto los contenidos de la voluntad resultan impuestos
hetcrnomamente y no autnomamenle. por lo eualllama a esta ltima forma de
manifestacin. "facultad de inordinacin".
No creo en la existencia de esta cuarta categora poslUlada por Garca Maynez
y ('OS$IO, En todas las formas de manifestacin examinadas, el sujeto o los sujetos
obligados tienen dere<:ho a cumplir su deber. de modo !al, que lodo deber neva
implcifa una dosis de facultad impuesta. heternoma y coercitiva. que limita a tal
punlo el margen de su libertad. que hablar de dere<:ho a cumplir el propio deber
suena como un eufemismo. Por lo dems. en los ejemplos generalmente aducidos
para convalidar la tesis propuesta (la teora del pago por consignacin)l4. si se

10 Claro est. y se lo ver luego con ms detalle. que esta voluntad noes Ulla voluntad cualquiera.
sino generalmente regulada.
1) Eduardo Garda ~aynez.en Liber/adcomoderecho ycomo poder (\1xico. Compaa General
F.dtora. 19.JI). pmpOlJe que ooas estas fOffilas de mamfestacin del derecho subjetivo se
denominen "derechos de !ibenad'". porque es licita la alllodetermIn3c!<:in o. mejor. porque la
mIsma Iibcnad seala los caminos de'lJ ejecucin. Cossio (en Teoro egolgico del Derecho .'-
el concepto jurdi.code Ilberrad, B,. As . Abeledo Perrol. 1964). sin oponene a esa nomenclatura.
prefiere la denominacin de "facultad de seoro". expresin que. dice. es elegante. sugestiva v
completamente precisa (p. 696) Yque tiende a evitar la confusin que puede generar la propuesta
por Garda ~a)1lez. entre "derecho de libenad' y "libenad como derecho".
i1 Garca ~aynez. EduardO.lnrrodu.cfI al esmdlOdel Derecho. Mxico. Pomia. 1958. p. 20..\.
13 Cossio. Carlos. ob. cit.. p. 690.
14 Aftalin Yo1ros. OO. cil .. p. 273.
MANuAL DE I"'!RODUCClN AL DEREOlO 77

analiza adecuadamente, la facultad de quien utiliza ese medlode pago proviene, no

de la relacin jwidica de la cuaJ resulta su deber, sino de una disposicin del
ordenamiemo nOImativo. que lo faculta en detenninados supuestos a recurnr a ese
medio de pago. para cumpJir su obligacin. Prueba de ello es que. si el pago por
consignacin no estuviera reglamentado en el Cdigo Civil, no podria utilizarse ese
procedimiemo como medio idneo para cancelar obligaciones. Por otra parte. hay
que atender a la circunstancia de que en tales casos, generalmente, quien recurre al
pago porconsignacin no lo hace con la mira puesta en el cumplimienlode su deber,
sino ms bien queriendo enervar una situacin de peligro potencial. que el
incumplimiemo de su obligacin podra acarrearle. Por ejemplo. quien paga por
consignacin una cuota de intereses de un contrato hipotecario, no est dirigido en
su accin por el deseo de que su acreedor perciba punluaJmeme el dinero que l le
adeuda, sino ms bien por el de despejar del panorama de accin de su acreedor la
posibilidad de que ejecute contra l la hipoleca por incumplimiento de las
obligaciones pactadas,
Creo que el derecho a cumplir el propio deber es realmente un eufemismo. y a
veces ~si dijramos al condenado a mueIle que se le reconoce el derecho a morir-
de malsimo gusto.

Teoras respecto de su naturaleza

Mucho se ha debatido acerca de la especial nalUralcl.3 del derecho subjetivo,

debate que, segn Kelsen l5 . entraa una oculta reminiscencia de jusnalUralismo.
Las teora') expuestas hasta el pensamiento de Kelsen, sitan el derecho subjetivo
con una realidad esencial distma del derecho objetivo. y ello as a causa de la
proveniencia jusnaturalista de! derecho subjetivo.
Expondr a continuacin la teora de la volumad de Bernardo Windscheid. la
teora del inters de Rudolf van Ihering, las teoras eclcticas. que intentan realizar
una sntesis de los dos elememos contenidos en los precedemes (la voluntad y el
inters), la teora negativa de Len Dugui! y la tcora nonnativista de Hans Kelsen.

La teora de la voluntad. Esta teora, alribuida a Windscheid y sostenida por

Savigny, Puchta y Arndts l6, condensa el derecho subjetivo en el poder de voluntad
del sujeto del obrar, La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para
la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Wind'iCheid, en nota a su
texto, advierte que el derecho subjetivo puede existir. aun exento de toda manifes-
tacin de voluntad del titular , y seala adems que el derecho puede estar inserto
en un incapaz de voluntad. e inclusive. desprovisto de representante. por lo cual

15 Kelsen. Hans. r""na general del ESWM, MXICO, :\aclooaL trad. de Luis Legaz y Lacambrn. p
77.
16 Ennecerus, Klpp Wolff. Traradode Derecho Cn'il. Barcelona. Bosch, 1947, tI. l' pane. p, 287,
78 ARlEL LVAREZ GARDIOL

ensaya una suene de correccin a su tesis primera, afomando que lo determinante

en la concesin del derecho subjetivo noes tanto la voluntad del titular del derecho,
cuanto un cierto contenido en ella. No mejora esta correccin el vicio original de
su doctrina. ni tampoco los retoques con que trata de enriquecerla en futuras
ediciones, cuando se refiere a la "voluntad del orden jurdico" y noa la voluntad del
titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que una cosa es el ejercicio
del derecho y otra la volunrad de su tilular, as como una cosa es el derecho y otra
el ejercicio de l. Nada afecla a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad, que
yo tenga o no voluntad de ejercerlo por cualquier motivo.
Por lo dems. si la voluntad es un elemento metajuridico, que no puede fundar
la esencialidad de un derecho, menos an podr serlo la "voluntad del orden
jurdico", que. como lal. no puede tener volunrad alguna, ya que es sta una
caracterstica psicolgica. propiamente humana. e impropiamente extendida a un
conjunto nomativo.

La leora del inters. Nopudo haberencontradoel pandectisra Windscheid ms

virulento opositor a su doctrina que Ihering l7 . quien a partir de la comprobacin de
que muchas personas sin volunrad real tienen reconocidos derechos (como los
menores impberes y las personas por nacer), enuncia que el derecho no est
r.1dicudo cn el querer (volunrad), sino en el aprovechar (inters). Los derechos son
"mtereses jurdicamente protegidos"". y estn integrados por dos elementos funda-
mentales: al un elemento sustancial. el inters. la utilidad o la ganancia, y b) un
elemento fomal. que es la proteccin del derecho fX>r el Esrado. La volunrad. que
para la tesis anterior era el elemento fundamental. no interviene aqu para nada, o
por lo menos. su intervencin ocupa un grado tansecundario de subordinacin, que
la toma prcticamente intrascendente.
La primera crtica, fue dirigida al senlido sensualista de la concepcin. que al
prescindir del elemento espiritual en la volunrad, equivala a caeren un materialis-
mo utilitario. Sin embargo, Ihering sedefiende, sosteniendo que cuando l habla de
inters, no se refiere pura y exclusivamente a los intereses materiales, que son
muchos y deben ser protegidos. sino rambin a otros intereses de orden moral. que
estn por encima de la fortuna del ser humano y que ataen 1:1 su patrimonio
espiritual.
Sinembargo,e1 vicio metodolgico de la doctrina. al igual que e! de laanlerior
que pretende decapitar. reside en la localizacin de la esencia del derecho, en un
ingrediente absolutamente no jurdico, como es el inters, y que sin la adecuada
proteccin queda slo reducido a un estado de hecho, de utilidad o satisfaccin.
Indudablemente, derecho e inters. si bien unas veces marchan por el mismo
~endero, otras muchas van disociados. No slo porque aun siendo tilular de un

!7 lherillg. Rudolf ven. El espn/U /kl derecho rOmanO en los diversos elapas de Su desarrollo. 1.
!!J. p. 60. dt. por Enneccrns. etc . ob. cit.. p. 287.
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DERErno 79

derecho, puedo no tener inters en ejercerlo-ya que se JXXiria replicar que una cosa
es el derecho y otra su ejercicio como puntualic antes----, sino porque en muchos
otros casos el sujelodel inters, el titular de! goce y la satisfaccin, no es realmente
el tilular del derecho, que est localizado por el ordenamiento jwdico en otra
cabeza,

feoras eclcticas. Como es habitual, siempre que se plantean dos opiniones

encontradas, aparece la solucin sinttica del eclecticismo, que genernmenle carga
con los defectos de ambas, sin aportar soluciones efectivas.
As, Jellinek!8 dice que el derecho subjetivo es "el bien o mers protegido
mediante el reconocimiento del poderde la voluntad del hombre"; Merkl l9 o defme
como "un imeres detenninado por el poder concedido por el derecho subjetivo";
Bekker!O como la ''proteccin de intereses que funda un poder de la volunta';
Michoud 21 dice que es "el inters de un hombre o de un grupo de hombres
juridicamente protegido mediante el p<Xl.er reconocido a una voluntad para repre-
sentarlo y defenderlo'-; Saleilles 22 no quiere dejar a la voluntad en segundo plano.
creyendo evitar as el riesgo de abandonar al Estado, en 1000 caso, la proteccin de
los imereses. lo cual implicara la desaparicin del derecho subjetivo como tal. y
enuncia su definiCin diciendo que el derecho subjetivo es "un poder colocado al
servicio del inters social, ejercido por una voluntad autnoma"23 .
Llegados a este punto, poco cuesta afirmar que las leoras eclcticas tienen
elemenloscomunes, que penniten casi su identificacin_ ya que la circunstancia de
que se acente ms un ingrediente u otroen la composicin de la nocin. no subsana
los graves defectos melodolgicos sealados para las Icsis antitticas. Si el derecho
subjetivo no puede ser mers. ni tampoco voluntad. porque ambas nociones son
metajurdicas. y no pueden de ninguna manera fundar la esencialidad misma del
derecho. y si la exis!encia del derecho se encuentra disociada en muchos casos de
una o de ambas nociones, evidentemente de la mezcla y combinacin de ambas no
puede surgir por cierto nada mejor.

La teora negativSta. Duguit 24 sostiene que tanto cuando se habla del derecho
subjetivo del individuo como cuando se habla del derecho subjelivo del Estado, se

13 Jellinek.Georg.AlIg"",,,me SI/als/"hr" .3'edic .. p. 416 yss .. citado por Ermeeerus.el, .. ob. ell ..
p.287.
19 ~erkl. Adolf. Ett:lklopadie. eit. por Ennecerus. ele .. ob. y lug. eits.La palabra marcada
Enziklopadie" o se escrihe Con diresis en la a' o agregndole lUla "e segll!da de la a
Enciklopadie o EnciklQpaedie.
20 Bekker. H.. cit. por Enl'leeerus. ele .. ob. y jug. eilS_
21 ~iehQUd. Len. La IMane de /0 persOtm~/j morole. Pars. 1906.1.1. p. j JO.
22 Saleilles. Rajmond. La persona/il jridique. Pars. 1922.2' ed .. p. 534.
2.1 Las cursivas. qlle me peneneeen. lienen poroojelo mQ:'!trar la presencia de los dos ingredientes.
,mere' y voluntad. en las soluciones .dedicas propuestas.
14 Dugu!l. Len. TrOlI de drmt con..wlurionne/, Pars. 1927. 3' ed .. 1. l. p. 16 Y ss.; Las
80 ARlEL LVAREZ GARDIOL

enunciaunanocindeordenmelafsico,queeslencontradiccinconelp:lsitivismo
de la JXXa. Todas las controversias hasta aqu sealadas. en cuanto a la nalmaleza
del derecho subjetivo. seran para Dugui! la prueba irrefragable de una afmnacin
realmente devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro derecho que
el derecho objetivo. al que universalmente esln sometidos tanto los particulares
como los gobernantes y funcionarios.
Esta fuerza, a la que las doctrinas ITadicionales llaman derecho subjetivo, noes
sino el poder que tengo "de imponer, incluso por la fuerza. a otros individuos mi
propia voluntad,,25.
La nocin del derecho subjetivo implica la existencia de dos voluntades. una
frente a olm, de la<> cuales una puede imponerse por superioridad jerrquica a la otra
y a partir de esta hiptesis, por cieno no le cuesta gran esfucrzodemostrar el carcter
metafsico de esa nocin y la imposibilidad de captar o mensurar cientficamente
la jemrqua o superioridad de las voluntades.
Susliluye entonces la nocin de derecho subjetivo (desde el punto de vista del
facu! rada y desde el punto de vista del obligado) por la de situacin juridica "activa"
(en el primer caso) y "pasiva" (en el segundo).
Esta situacin jurdica -activa o pasiva-- es el mismo derecho objetivo, en
;mIO en cuan!O aplicado al individuo. No hay por consiguiente, ni derecho ni deber.
smo "~ilu{lc in .. del individuo. respectodel derechoohjetivo. en una posicin activa
o en un;:} posicin pasiva.
Reem plaza as Duguit la nocin del derecho subjetivo (individual o del Estado).
que tiene sus races profundamente sumergidas en la concepcin individualisla del
derecho. mi~ all del derecho romano cl."ico. ms all incluso de la tica estoica,
por la nocIn de funcin social26 : "El hombre no tiene derechos; la colectividad
lampcx;o. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir,
una cierta tarea que ejercilaf. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de
derecho que se impone a todos, grandes y pequeOS, gobernantes y gobernados".

La lenra Ilormolivisla. De las tan tas aporas que presentaba la teora tradicional.
Kelsen trala de resolver los dualismos quede modo inmanente exhiba la lcona del
derecho~7.
Derecho pblico y derecho pnvado~8, sujeto de derecho individual o persona
mora.l 29 . Estado y Derecho. as como la oposicin planteada entre derecho objetivo

Ira"5formaClOlles generales del derecho pnvadadesde el Cdigo Napolell. lrad. de Callos G.

Posada. Madrid. 1902. p. 17 Y ss.
25 Dugllil, Len, Las tTallSformaciOlles, etc . p. 27.
l6 Dugllil, Len. oo. cit.. p. 35.
n Vase del aUlorNOIas sobre la Filosofio del Derecho filia IliSlona. el captulo sobre la '"Teora
Pura del Derecho".
,8 Vase itifra. caprulo VI. p. 103 Y ss.
29 Vase itifru. p. 88.
I\1ANuAl DE btrnODUCCIN Al DERECHO 81

y derecho subjetivo y la supuesta prelacinexistenteenrreel uno y el airo, de forma

que ste resultara por emanacin o derivacin de aquL es decir. del derecho
objetivo: se resuelven aplicando el rigor lgico de su concepcin metodolgica30.
El derecho es para Kelsen norma jurdica, es decir derecho objetivo. El derecho
ye larden jurdico son una msma real dad. yas entendidos aro bos. esabsolutamen-
te cohercOle comprender que no pueda concebirse un derecho subjetivo como
facultad individual fuera del Estado o en relacin con l. pero no por las razones
metafsicas que abonan la tesis negadora de Duguit. SinO porque tal concepcin
sera directamente contradictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo
no puede ser. en modo alguno. distinto del derecho objetivo. sino ese mismo
derecho en una especial vinculacin con un sujetode cuya declaracin de voluntad
dependern las consecuencias sealadas por la norma.
La nocin del derecho subjetivo aparece. por tanto. como correlativa de la idea
del deber. es decir. de una misma consecuencia jurdica en dos distintas relaciones.
La norma (derecho objetivo) genera una doble relacin de consecuencias. Un deber
para el sujeto obligado y una facultad (derecho subjetivo) para el sujeto pretensor.

La crtica de Gorda Maynez. Este autor 3l critica las conclusiones aque llega
Kelsen. entendiendo que sostener la equiparacin entre derecho objetivo y derecho
subjetivo importun tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de
Kelscn "es comparable al paralogismo en que incurrira quien dijese que. como
corre las ideasde padre e hijo media una relacin necesana. no hay diferencia alguna
entre padre e hijo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos subjetivos
que noes posihle ejercercoactivamcnte.locual destruira la afinnacin kelseniana
de que. cuando una facultad jurdica no est garantizada por la acc in. no es derecho
~uhjetivo. En efecto, en el mundo jurdico -sigue diciendo Garca Maynez-.
encontramos que existen obligaciones que carecen del respaldo de la accin, y cita
en apoyo de su aserto las obligaciones naturales.
Me detendr un momento en la consideracin de este problema. Son en
realidad las obligaciones naturales verdaderas obligaciones jurdicas, o son el1a~
totalmellte extrafias del derecho? El rgimen, yo dira universal. de las obligaciones
naturales, es que no pueden ser hecha~ valer por va de accin. pero s por va de
excepcin. oponindose al deber de restitucin cuando ste sea exigido despus de
cumplida la prestacin.
El arto 515 del Cd. Civil argentino estatuye que: ., Las obligaciones son civiles
o meramente na/lIrales. eh'iles son aquellas que dall derecho a exigir Sil Cl/JIlpli-
mienlO. Na/llrales son las que ,fundadas slo en el den'cho nalural)' en la equidad,

30 Kelsen. Han_'. Teoria Ge1li'Ta/ del Esrado. trad, de Luis Legal y Lacambra. Mxico. :\ac!ooal.
p. 72 Y ss.
Jl Garca Maynez. Eduardo. Introducn al eswd'(J del Derecho. M,~o. Porrua. 1958. p. 194.
82 AruEL LVARFZ GARD!OL

/10 confieren accin para exigir su cwnplimienlO, pero que cumplidas por el
deudor, aUlori:an para retener lo que se ha dado en razn de ellas .. ,- 32
Salvat33 opina que estas obligaciones naturales. que se caracterizan por: l.
fundarse en el derecho natural y en la equidad; 2. no conferir accin para exigir su
cumplimiento. y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en razn de
ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurdicas.
Disiento aqu del prestigioso civilista, y creo con ello anular el enervante
argumento utilizado (X)f Garda Maynez. para destruir la tesis de Kelsen. Creo que
las obligaciones naturales son, en esencia, extrafias al derecho en cuanto tal. El
obligado por ellas no se encuenlTa jurdicamente impelido a su cumplimiento y
depende ste. entonces, desu libre arbitrio. Slo considero jurdicos losefectosque
la ley atribuye a la voluntaria ejecucin o cumplimiento de las obligaciones
nalUraJes.
Dicho de otra manem. las obligaciones naturales en nada obligan en derecho.
Su cumplimiento slo liene vaJor para el derecho por sus efectos. Esas obligaciones
no 10 son sino en sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficiemes para
3tribuirles carcter de obligacin jurdica. Si se piensa en una prestacin realizada
por al guien en cumplimiento de un deber moral impuesto por su conciencia (un acto
de c3rid1d. JX)r ejemplo), no podr admitirse. ni jwidica ni moralmente. la
n:peticin de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el derecho, el voluntario
cumplimlenlo de la prestacin es causa suficiente de su legitimidad. y no por ello
podra siquiera sugerirse que el cumplimiento de ese imperalivo de la conciencia
fuera una obligacin jurdica. por dbil que fuese el calificativo que se lo atribua.
La obligacin naturaJ, en cuanto obligacin. es extraa aJ derecho. Slo es
jurdico el efecto cumplido. al facuhar para retener lo que se ha dado en razn de
ellas. Pero si ese efecto fuera suflcienle para atribuir juridicidad a la obligacin. se
podra tambin pensar en la juridicidad de la nOITIla moral de la caridad, ya que
tambin all se puede repeler jurdicamente cuaJquier intento de arrepentimiento.
mientras no existan causas fundadas para ello.

32 8 codificador argentino. en la nola al cilado artculo. agrega que '"hay obligacin naUlral siempre
que. segn el/liS gl'nlmnt. exisle un vnculoobligatorioenlre dos personas. Este vinculo. a mCnos
que la ley CIVil nO lo repruebe expresamente. merece ser respetado. pero mientras nO est
prn:itivamente sancIOnado. no hay derecho para invocar la intervencin de los tribunales.
instItUCin necesariamente civil. es decir que el acreedl.lr nl.l llene acCIn para demandar la
eJecuCIn de sU derecho" Esel caso.....-.entreotros--.de lasobhgac!ooe, contrndas porpersooas
que, aun con jU!ClO y discernImiento suficientes, no tenan capacidad para obligarse: de las
bllgacioncs prescriptas por el trnnSCl.ll1lO del tiempo necesario para su cxtincln: de las
obligaCIOnes que proceden de actos jurdicos a los que les fallan la, sol<=mdades exigidas por
la ley parnque valgan coo efectos jurdicos; a lasque derivan de una convencloo a la que la ley,
por razones de utilidad social. les ha negado toda accin ---deudas de juego-: casos contempla
dos en el arto 515. incs. 12.2 9. )2. 4" Y 5" del CdigoCivil.
13 Salvat. Raymundo. Traladade Derecho CiVIl Argemrno. Bs. A, .. La ley. 1946. "Obligacione'
en general"',!. l. p. 147 Y ss.
Mo.NuAL DE lNrRoDucaN AL DEREG10 83

La crtica de Cossio. El fundador de la egologa34 prescindiendo de la

investigacin ontolgica que realiza acerca de las especificaciones de la libertad. es
decir. ceido solamente a su anlisis lgico. parte de la afmnacin de que el derecho
no es norma, sino conducta, en su interferencia intersubjetiva. de donde se infiere
que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo estructwal normativo
del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo ser para la egologa "la determinacin de
un deber, en tanto y en cuanto ese deber est determinado por un sujeto pretensor"'.
No creo que en el plano lgico se haya empalidecido con esa crtica la
loca1izacill intrasistemtica. realizada parel maestro viens del derecho subjetivo.
como el mismo derecho objetivo en una especial vinculacin con un sujeto, ni la
correlatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurdico.
Debern entenderse as tanto las referencias doctrinarias desarrolladas antes de
la exposicin de la teora nonnativista como sus crticas. a fuer de nobilsimos
esfuerzos diferentes para captar y expresar un objeto, cuya insobornable evidencia
se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano.

El deber juridico

Hasta John Austin 3S . la nocin del deber jurdico tena una localizacin
extrasistemtica. es decir que estaba disuelto en el deber moral o se le daba una
fundamentacin psicolgica
El deber jurdico era. pues, la obligacin moral que ordenaba acatar la
prescripcin jurdica. o cuanto ms. se indagaban los presupuestos anmicos y
psicolgicos que daban una fundamentacin a1 cumplimientode aquel deber moral.
Austin sita el deber jurdico como una nocin inttasistemtica. con tola1
independencia de toda vinculacin moral o psicolgica. considerndolo elemento
necesario y fundamenta.! del derecho.
Es oportuno recordar aqu que Austin estruclwu el esquema de la normajudica
a partir de la nocin de mandala36; consecuenlecon locual noempece la verdadera
clarividencia de haber intuido la esencia1idad lgica del derecho y la enunciacin
intrasistemtica de las nociones de deber jwidico y derecho subjetivo. no logra
superar el peso agobiadorde la tradicin histrica. y sigue vinculando. en definiliva.
la teora jwidica con nociones empricas y psicolgicas lota.!mente ajenas al
sistema.
Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo que ser responsable
o estar expuesto a una sancin; es decir que el deber jurdico y la responsabilidad

34 COSSIO. Carlos. La teora egolgica del derecho _v el conceplo jurdico de libertad. Bs_ As .
M>eledo Perro!. 19M. p. 660 y ss.
35 Aus!in. JOM. Lerlures Olll''''sprudence, trad. de Felipe Gom.lez Vincen. ~adrid. Instituto de
E,tudios Polticos.
36 Vase supra. cap. !!l. p. 38.
84 ARIEL LVAREZ GARDIOL

emergenle de la obligacin son para AtiSbn la misma cosa, en razn de que vincula
ambas cuestiones a la idea del mandato como eslIUctura nonnativa.
"No es en este dominio psicolgico ---dice Kclsen J7 _. sino en el reino
normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber como
concepto jurdico". La circunstancia de que una persona se encuentre obligada
legalmente aalgoes un asertosobre el contenido de una norma de derecho y no sobre
acontecimientos reales, ni sobre el fuero ntimo del obligado.
La "ligazn" que supone la idea del deber algo, nadebe entenderse, en el sentido
psicolgico, como un determinante del obrar. sino meramente la circunstancia de
que, con arreglo a una determinada prescripcin jurdica, una determinada conducla
de alguien se pone en conexin con una sancin predeterminada Para componer
mejor an la idea de Kelsen, pinsese en un sujeto obligado al cumplimiento de un
deber por prescripcin de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculacin entre la
sancin establecida posteriormente y el hechoocUITdo antes de la promulgacin de
la ley. no pudo haber estado en el esquema psicolgico del obrar del agente. Ello
pone en evidencia que el deber jurdico no implica un vnculo psicolgico. sino
Jurdico. y si se sumaran ambos, aqul sera, desde el punlO de vista del derecho.
totalmell!e irrelevante,
Segn lo expuesto. pues. para Kelsen el deber jurdico no es ms que la norma
JUfhca considerada desde el punlo de vista del obligado, "Es la norma en su
relacin con el individuo al cual prescribe una conducta. vinculando una sancin a
la conducta contraria",

Sujeto de derecho

El concepto de sujeto de derecho es tambin un concepto jurdico fundamemal.

ya q ue no es posible concebir un ordenamiento que no instituya determinados entes
como titulares del ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o
deberes jurdicos que estatuye,
Puede emonces afirmarse genricamente que son sujetos de derecho. todos "los
entes que tienen capacidad para sertilUlares de derechos subjetivos y de obligacio-
nes jurdicas",
Es clsicoen esta materia distinguir dos clases de sujetos de derecho. La persona
fsica. natural. o ''persona de existencia visible" --esta ltima. por ser la utilizada
por el Cdigo CiviL ser la denominacin por nosotros preferida, a fin de lograr una
c[ara familiarizacin con cIJa-, y la persona moral, de e"istencia ideal o "jurdica" .
Utilizar para stas la ltima denominacin por iguales motivos.

PerSOlJas de existencia visible. Se ha sostenida3 8 que, como consecuencia de

" Kelsen, Ham, Teon'a geru!ral del EslOda. cil., p. 81.

3~ Borda, Guillenno A.. TralMode DerechoCivil Argerlllno, Parte General. Bs, As .. Perrot, 1970.
5'ed.,I.I,p.2'n,
MA.\I1JAL DE I:-.rrRODUCCI:-; AL DEREGlO

algunas expresiones doctrinaria~ contemporneas. especialmente a ITavs del

riguroso formalismo de Kelsen, la persona natural. que es el hombre, ha quedado
esfumada del escenario jurdico actual. pudiendo postularse, a panir de esa
afirmacin, que respecto de la personalidad de existencia visible hay teoras que
descartan al homhre, como su representacin, y teOIa~ que lo enarbolan como su
nico susteOlO.
Incluso puede afumarse que hay tcoas39 que, intentando un eclecticismo en
la cuestin antittica planteada a partir del hombre, como titular o no de la
personalidad, predican el aspecto formal que radica en la titularidad de los derechas
y obligaciones, apoyado o insertado en un SUSITaIO material, que no es otro, por
cierto, que el hombre.
Me parece bastante claro que la resistencia fundamental que encuenlTa toda
concepcin fonnal que se proponga pnvar de personalidad jurdica al hombre, por
la circu ns!ancia de ser tal, idenlifIcndolo con la" personas jurdicas y transforman-
do toda la cuestin del sujeto de derecho en un orden judico. en un centro de
imputacin de normas. de derechos y obligaciones, en un punto imaginario. adems
de profundas implicancias polticas, que nacen mucho ms all de las ms puras
expresiones del individualismo, tiene hondas races que penetran en la esencia
filosfica de la persona humana.
Sin embargo. creo -aun conscieOle de que estoy ensayando en un terreno
sumamente movedizo- que esa actitud de rechazo al formalismo reposa en las
concepciones filosficas sustancialistas, que florecieron en el medioevo y han
transitado pacficamente40 en la modernidad, pero que, con una visin ms actual
de la circunstancia. pueden aceptarse, sin creer por ello en la radical destruccin del
hombre, como sntesis de fmitud e infinitud.
Los estudios antropolgicos contemporneos. a panir de Max Scheller, ahan-
donan esa actitud "sustancialista" y convierten la persona en un centro dinmico de
aClos 41 . abarcandoen ellos fundamentalmente los actos emocionales y los vo!ij vos.
junto a los meramente racionales. que haban sido casi los nicos alendidos hasta
entonces, a fin de evitar los peligros del impersonalismo que surge cuando se
alcanza la identificacin entre la sustancia y la persona.
Lo esencial de esta visin filosfica de la personalidad es sin duda el espritu,
"que se halla repartido en chispas por todas las vidas, eslalla en lI:l1Tlas en la vida de
los que la llevan ms intensa y. a veces. en algn lugar. se levanta un gran incendio
espirituaJ"42: lo fundamental es la tmscendencia. Si el hombre no se trascendiera,

,~ SpOIa. Alberto G.. Tramdo de Derecho Cm/. B,. As .. Dep<tlma. 1948.!. !. Pane General, vol.
3. p, 137,
-lO All!lque aqu. parafraseando a Soler. d,namo.' que se trata de Una paz alIDada.
41 ESIO de "ccntrodin~rlllC() de ael"''' no, antiCIpa en al~'L1a manera 10< desarrollo. formalista. de
la Tcora Pura,
~, Iluher, 'I.hllin., Q"esel hombre? \1exICo.llrev,ano,dc! Fondod.. Cultura Econmica. p. 135.
e,tando a \1<1:\ Schc!ler.
86 ARIEL LVARF2 GARDIOL

quedara eternamente prisionero en los estrechos contornos de su ser individual.

regido nicamente por los mandatos de su propia subjetividad. Porque ser trascen-
dente no esconde ningn misterio inexlricable. sino la mera posibilidad de "hacer-
se"'. proyectado a airas instancias que esEn ms all de su ser individual. Cuando
el hombre acata una prescripcin legal. cuando sopona estoicamente un sacrificio
moral en aras de su autosatisfaccin. es cuando ha trascendido de su simple
individualidad corprea. psicofsica. para convertirse en persona.
En algun3otraocasin he sealado que la reflexin filosfica. desde susalbores
helmcosen la preocupacin presocrtica. lard muchos siglos hasta que encarel
hombre como objeto de su especulacin, no obstante ser consciente. desde aquellos
primeros tiempos. de queera el objeto msdignode estudio. como lo prueba el giro
antropolgico de la tiloso fa sofstica. Sin embargo, el pensamiento humano, en su
proceloso deambular. tuvo que llegar casi a las mismas pueIlaS de nueSlTa era para
quc el hombre se ocupara del hombre en plenilUd, Cuenta Buber~3 que el Rabino
Bunan de Przysucha habl as una vez a sus discpulos: "Pensaba escribir un libro
cuyo ttulo fuer.! .Adn'. y que tratara del hombre entero. Pero luego reflexion y
decid no escribirlo". Y dice Buberquc en esas palabras. de IOnalidad tan ingenua.
de un verdadero sabio. se expresa ~aunque su verdadera intencin se enderezara
~, a11'O distin!{}- oda la hislOria de la meditacin del hombre sobre el hombre.
Todas las doctrina" sobre ia personalidad jurdica que rechazan la mera
considerxin formalista. noocuitan la vi va preocupacin por reivindicar al hombre
como sntesis de plenitud. como totalidad de autofines: quieren. en suma. evitar
realmente que. delTs de una estructura ormalista, desaparezca el hombre.
Sin embargo. creo sincerameme que no hay tal y que a partir de una considera-
cin fomKIL lejos de anatematizar al hombre. se lo dignifica ms an. se lo exalta
a posiciones que difcilmente alcanzara SI su perspectiva histrica estuviera
anclada en el mundo concreto del derecho y en l se extinguiera.
La personalidad humana debe emenderse que abarca un vector de posibilidades
muchsimo ms amplio que aquel que el derecho recorta para ella. Al derecho le
imeresn el hombre cuando realiza actos que puedan haber sido previamente
dibujados como esquemas abstractos de un obrar jurdico. Le interesa el hombre
cuando ohm como sujeto de facultades o como sujeto de deOCres. Le interesa el
homhre cuando paga.. cuando compra. cuando vende. cuando delinque; en una
palabra.cuando realiza un obrarpreviameme esquematizado en una norma Jurdica,
como derecho acamo obligacin: pero no porelobrar mismo. sino por la relevante
circunstancia de haber sido previamente considerado por la nonna Le interesa no
tanto la persona humana, como el hecho por ella realizado,
Pero el hombre es por cieno mucho ms que un ser que compra. que vende y
que delinque. es un ser que sufre. que ama.. que llora. que se alegra. que tiene un

~3 Buber. Manll, oo. ei\., p. 1t.

espritu trascendente. queescapazde los actos ms sublimes y de los ms abyectos.
y todo ello. mientras no sea presupuesto de un hacer u omitir jurdico. es ajeno al
derecho.
Admitir entonces. una teora formal de la personalidad de existencia visible.
como un conjunto de normas jurdicas. como el punto de insercin de un orden
jurdico parcial. de un paquete de deberes y obligaciones. lejos de disminuir la
integral plenitud del hombre. creo que deja abierta pam la filosofa, o paro cualquier
otra forma de saber. la posibilidad de su ms alta y digna consideracin.

Las personas jurdicas. Las personas jurdicas son los sujetos de derechos que
estn integrados por un conjunto de individuos 44 .
La nauraleza propia de la personalidad jurdica. aun cuando ha nacido casi con
el derecho. ya que en Roma se encuentran varias instituciones que a ella se
refieren.f5. ha sido objeto de una variadsima consideracin doctrinaria.
Las teoras principales pueden agruparse de la siguieme manera.f6:
L La teora de la ficcin. enunciada por Savigny y sostenida por Puchla.
considerada un corolario de la tesis voluntarista de Winscheid sobre el derecho
subjetivo. postula que la personalidad jurdica de los entes colectivos es una ficcin.
Es nicamente una persona representada (un hombre pensado) que satisface la
necesidad de la tcnica jurdica de JXXl.er emplear el concepto de derecho subjetivo
aun all donde no se trata de los derechos de un individuo.
2. La teora orgnica. ambin llamada germanista. iniciada por Beseler.
plenamente desenvuella por Gierke y a la que se han adherido Zitelman y
Regelsberger entre otros. paro la cual la persona jurdica es una persona colectiva.
una persona real con una voluntad colectiva real. Es un organismo social, una
unidad de vida sui generis. que compone una estructura fundamentalmente
diferente de la de los individuos que la integran.
Muy cerca de este organicismo social, la teora de la ralil fchnique de
Michoud y a la que se han adherido Geny. Saleil!es. Colin-Capilant. evita sus

-14 El Cdigo Civil argent!flo define las personas de e'lstcnc.a ~islble como los "enles 'lu~
presentasen signos caraclerisl icos de humanidad. sin dislincin de cualidades oaccidentes. y las
personas jurdicas por nchui'Il. prescnbiendo que lodo, los enles su,cepllbles de adquirir
derechos y contraer obhgaclones que no Sean personas de eXIs[encia Visible, soo P"",on ..,
Jurdica, (art'. 51 y 32).
J5 Si bien en los comienzo>; dd d"recho romano la nica persooa era la pe!';ona fisica ode existencia
visible. como alriholo propio de! ciudadano romano. el derecho pblico admiti la incorporacin
e,tenSlva de OlfOS entes. not.wnanos. crnslderados como persooas slo a lo, fines de la ley. Las
pnmeras personas Jurdica,. llamadas "'universllale'. fueron los poderes pblico.>. cerno el
E,tado y m \luniciplo_<. Su.> bienes emn res exlr<l COm,",,.,,,,,, " res IUlliI<IS, bIenes dt la
cnrporacloo. y y a al final de la Rephlica se llega a con"derar al Estado como persona de d~R"cho
>nvado y el Fi,m fue remno<:ido como p"rsoou fsica .
.u; <;,~O aqu. fx" lo m"f10S en los ",micnzos. el mlodo exposillvO de Enne<:crus. Kipp. W"lif.
Tr<lI<JJod~ Derech"CH1i. Barcdona. Bo,ch. 1947. Parte Ge!leral. t.l. 1". p. 43.f. en nCia. y S>
88 ARIEt LV AREZ GARn!OL

exageraciones. pcroen suma adscribe una atribucin de derechos y obligaciones de

las personas fsicas a las personas jurdicas. atendiendo a razones teleolgicas. ya
ljue el individuo no puede a veces cumplirsus propios fines sino uniendo su esfuerzo
J.l de sus congneres mediante la accin comn.
3. Ihering elabora la teora del destinatario. segn la cual corresponden los
derechos al conjunto de los miembros en las corporaciones o a los destinatarios de
los beneficios en las fundaciones. considerando el todo como unidad y como un
sujeto de derecho.
Tesis sta muy prxima a la de la propiedad colectiva. represenlada en Francia
por Planiol y Berthlemy y en Holanda por Molengraff, y segn la cual los
miembros, en su conjunto y no individualmente. son sujetos de derechos y de
ohligaciones.
4. La Icora del"oficio", expuesta por Holder en contraposicin a Ilhering.
seala que los sujetos de derecho no son los destinatarios. sino los facultados por
la organizacin para disponer de los bienes de sta. Los derechos de las personas
juridicas corresponden en su ejercicio a los administradores como derechos de
"oficio". no como derechos privados.
:::. La Icona del "patrimonio paro un fm ". expuesla por Brinz en contraste con
bs precedentes. sostiene que los derechos de las personas jurdicas no pertenecen,
ell ngor de verdad. a nadie, sino que slo existen "para" un fin. esto es, que estn
aleclados a l. Sustituye as Brinz la figura de la persona jurdica por la tesis del
patnmonio para un lin. Brinz mantiene el concepto de poder para las personas de
exiSlcnc ia visible. explicando los derechos de la persona jurdica como derechos de
otra naturJ.leza,
6. Francisco Ferrara47 expone su concepcin. que entra ya decididamente en
UHa acti!ud formalista, prescindiendo de las ideas de realidad propias de las
doctrinas precedentcmeme analizadas (puntos 2, 3. 4 y 5) Yde las de ficcin.
La personalidad jurdica, tantO la individual como la colectiva, no es ni una
realidad. ni una ficcin. Es, para Ferrara, una categora detenninada por un acto de
creacin ]uridica. a la cual puede ste correlacionar con cualquier SUSlTalO fctico.
Cuando ese sustrato fctico es el hombre. surge la persona de existencia visible o
persona fsica. Cuando es un conjunto de individuos organizados cstructurJ.lmeme
y tendientes a la realizacin de objetivos predetenninados. aparece la figura de la
persona jurdica. La persona jurdica es. pues. un concepto unificador. que exige:
a) una asociacin de hombres. h) un fm. a cuyo logro se encuentrun destinadas, y
e) el reconocimiento por una norma de derecho objetivo.
7. Sinembargo.laexpresin del fonnalismo msortoooxo, fiel a los principios
metooolgicos de pureza. con los que envuelve a tOOa su conce:x:in terica, es la
que expone Kelsen 48 . Al igual que la persona de existencia visible. la persona

~7 Ferrara. Frnnc!sco. Teon'a de las personas jun'dJcas. 1923. p. Jl.

-<l! Kehen. Hans. Teon'a ge""raf del Estado. cit.. p. 81.
MA.'\ILiAL DE I:..TROm.:cC", AL DERECHO

jurdica es la personificacin de un orden judico parcial. un cenlro de imputxin

de deberes y derechos.
Es ste airo de los dualismos de la teoa tradicional, que Kelsen resuelve. No
hay en realidad dos clases de personas de existencia visible unas y jurdicas otras.
sino que la personajudica, al igual que la persona fsica. carece de existencia real.
Amba'i son personificacin de un ordenjudico parcial. Porese mismo camino
sigue Kelsen su desenvolvimiento formal y logra bosquejar la figura del Estado
como persona judica.
En efeclo.la persona jurdica es la personificacin de un orden jurdico parcial.
consltulivode una comunidad parcial. cornoen la corporacin y la asociacin. Pero
cuando la personificacin es de un orden jurdico total, consltUlivo de toda una
comunidadjudica. se ha llegado a la personificacin del Estado. como persona de
derecho.

La sancin

El concepto de sancin se encuentra incluido en muchos programas de la

disciplina. dentro del captulo general de los conceptos jurdicos fundamentales. El
tema. por cierto. no es pacfico. Garca Maynes que ha formulado respecto a los
conceptos jurdicos fundamentales un complejo desarrollo no exento de originali-
dad, no acepta esta consideracin de la sancin como concepto jurdico fundamen-
tal. Para cI maestro mexicano, la sancin es una especie del gnero de las
consecuencias jurdicas y x>r tamo, es a la familia a la que le atribuye ese carjcter
y no a la especie. Cossio. contrariamente_ en la compleja estructura que hemos
desplegado de la noona jUrdica --l9 la consider::l un concepto judico fundamental.
Pareciera oportuno expresar aqu, porque en el captulode bs fuentes. y cuando
hablemos del procedimiento legislativo. haremos referencia a la sancin desde otra
acepcin jurdica del trmino. que en este momemo, estamos desarrollando el
alcance del trmino ms amplio como la pena o castigo int1igido a quien comete una
ilicitud.
Lo cierto es que en esa significacin "'la sancin" opera en el plano de la
normatividad jurdica. como "las consecuencias" respecto a todas las normas
reguladoras de la conducta. Es as entonces frecuente afmnar, a nuestro juicio
errneamente. que la norrnajurdica tiene sancin en contraposicin respectode lo
que ocurre en los restantes cam~)s de normacin de la conducta. reguladas. por la
moral. los usos sociales, los convencionalismos y las normas religiosas. Si
atribuimos a la sancin el significadode consecuencia, !(xIas las nonna'i reguladoras
de la conducta tienen sancin. Si la idea es reservar ese nombre, slo parn las
consecuencia~ que se producen en el mundo de la juridicidad. aceptamos la
denominacin. En el mbito jurdico. la consecuencia imputada a la condicin. es

"~ Ver supra. Cap. IV. pg. 67.

90 ARIEL LVAREZ GARD10L

un acto coactivo que consiste en la privacin -forzada si fuere menester- de un

bien. Los sistemas jurdicos, en genera), se manejan con un muy limitado paquete
sancionador. ya que de todas las cosas que podramos considerar valiosas. y cuya
privacin, nos significara una prdida, el derecho, elige muy pocas que aplica
segn la imponanciadel bien que quiere tutelar: la vida. el dolor fsico(en aquellos
sistema,> que admiten la tortura),la libertad. el patrimonio. Noes difcil entender que
esa pobreza imaginativa est detenninada slo intentando satisfocer una cuota de
objetividad. que no siempre se logra. ya que no pocas veces, la sancin, el castigo,
coincide ntimamente con la nconfesada voluntad o deseo del aulorde la lransgre-
sin.
En nuestro concepto y siguiendo la posicin de los autores que consideran a la
sancin un concepto jurdico fundamental, es esa nuestra posicin.
Noobstantc, con ser la sancin la consecuencia ms importante, no es la nica,
y podran indicarse, ejemplificativamente, algunos otros modos de consecuencia
jurdica no sancionatoria:
a) el deber impuesto aalgunos rganos jurisdiccionales de aplicar las sanciones
indicadas en las normas, que tiene como presupuesto necesario el hecho de la
violacin del deber contenido en la norma, no es en s mismo una sancin;
b) El hecho anl.juridico genera a veces ciertos derechosen el agraviado, que son
una consecuencia jurdica del entuerto, pero que no puede considerarse tcnica-
mente como una sancin, como es, por ejemplo, el ejercicio de la legtima defensa:
e) Otra hiptesis, podria indicarse, como la posibilidad de rescindir un vnculo
jurdico, como consecuencia de la violacin a las condiciones y presupuestos
preestablecidos, que tampoco es tcnicamente una sancin, pero deviene como una
consecuencia de la violacin del deber asumido,
La permanente e)(istencia en el espritu del hombre de un principio de justicia,
que le impone que el mal que realicen sea reparndo y correlativamente que el bien
que hagan tenga una merecida recompensa, ha conducido a la idea de considerar a
la sancin como un verdadero acto de justicia.
En este sentido, puede verificarse que la sancin se manifiesta en un doble
aspecto -interna y extemamente- o dicho tambin de otro modo, en un aspecto
suhjetivo y en un aspecto objetivo, Desde el punto de vista subje!ivo, la sancin se
nos presenta como la vivencia de contradiccin que se experimenta por el
incumplimiento del debery la correlativa satisfaccin que produce laconciencia del
deber cumplido. Objetivamente, aparece la sancin estructurada por la misma
fuente creadora del orden juridico de que se trata y de este modo, se planifican
distintos sistemas sancionadores. segn los rdenes reguladores de la conducta
humana a que hicimos referencia anles,
En el mundo jwidico, no obstante que la relacin jwidica se estructura de modo
imputativo, tenemos la tendencia de pensarcausalmente y de ello deviene la sancin
como una consecuencia causal del ilcito.
Estas consecuencias. en el mundo del derecho. se pueden ordenar, siguiendo un
MM1; AL DE lNTRODUCCIS AL DERECHO

simple criterio clasificador, vinculndolas a las diferentes ramas del derecho -p-
blico y privado- en cuyo mbito se ha producido la infraccin del deber.
As podramos hablar. respecto de los actos jurdicos en casi todas las ramas del
derechode: nulidad y anulabilidad; en el Derecho Constitucional. podramos hablar
de destitucin, o separacin de las funciones ejercidas: en el Derecho Administta-
tivo de exoneracin, cesanta. degradacin. suspensin, multa; en el Derecho Penal
de muerte, reclusin, prisin, multa, inhabilitacin: en el Derecho Privado de
ejecucin fOrLada, de incapacidad para realizar detenninados actos, inhabilitacin:
en el Derecho Internacional de guerra, represalia. bloqueo, ruptura de relaciones.
expulsin de representantes diplomticos,
En general. toda sancin importa la atribucin de una consecuencia. que se
atribuye al infractor, por el incumplimiento de un deber jurdicamente exigible: si
no cumplo un conlrato, debo resarcir daos: si paso un semforo en rojo, deoo pagar
una multa. En esa inteligencia. es tambin oportuno sealar, que la conducta puede
coincidir sustantivamente con el proceder prescripto por la nonna violada, pero ello
no significa, en modo alguno, que el deber y la sancin coincidan conceptualmente,
ya que en esa hiptesis, se trata de obligaciones que nacen de causas diferentes. Por
ejemplo. alguien que vendi uflacosa y no laenlIeg, puede serdesposcdodeella,
pero en esta oportunidad. la enlIega, encuentra su fundamento de validez en la
sentencia y no en el contrato que primigeniamente lo obligaba.
Cuando hay coincidencia estamos en el terreno del cumplimiento rorLado:
obligacin. proceso. fallo, posibilidad de coaccin. El deber del obligado que surge
del conlrato, no se confunde con el deber que fluye de la sentencia. Algunas veces,
no es posible el cumplimiemo forzoso. pero existe la posibilidad de imponer una
prestac in equivalente (por ejemploen el supuesto de la reparacin de los perjuicios
en los ilcitos civiles). Otras veces. nos enfrentamos con la posibilidad de no poder
obtener ni el cumplimiento del deber primario. ni del equivaleme o sustituto, ya sea
o porque no existe la posibilidad o porque la sociedad est tan afectada porel agravio
padecido. que los sustitutos posibles son considerados insuficientes. y entonces
aparece la figura del castigo.
 Captulo VI

EL DERECHO POSITIVO

Generalidades

La expresin Derecho Positivo ha sido utilizada por la doctrina con una

multvoca significacin.
El trmino positividad tiene as un sentido muy distinlo segn sea el autor que
lo utilice, lo cual ha generado no pocas discusiones intiles que hubieran podido
evitarse de haberse partido de una precisin terminolgica que aqu me propongo
esclarecer.
Por si esto fuera poco, todas las vertientes del positivismo jurdico, como
aplicacin al mundo del derecho de las manifestaciones del positivismo filosfico.
que muy poco o nada tienen que ver con la expresin positividad a que aqu me
refiero. han complicado ms todava la cuestin. hasta hacerla poco menos que un
verdadero 'galimatas".
En el planodocninario, la expresin aparece usada por primera vez IX'f Savigny ,
en su famoso Sislema de Derecho Romano Actual.
El derecho es, para el jefe de la Escuela Histrica. un produCloespecficode cada
pueblo en un detcnninado momento dc su historia, que reconocc como fuenfe
originaria el espritu del pueblo y que se manifiestn a travs de las fuentes, de las
cuales la m-; importante es la costumbre. La funcin del legislador no es. en el
sistema de Savigny, una tarea de elaboracin, en sentido de creacin o invencin.
sino ms bien una !afea de descubrimiento. Debe encontrar la nonna expresada a
travs de la costumbre y originada en el espritu del pueblo, precisando y comple-
tando su sentido: en una palabra. vistindola con el manto de la ley.
En razn de esa caracterstica singular del derecho, de generarse en el espritu
del pueblo y de alguna manera de preexistir. al legislador con una existencia real y
dada. es por lo que lo denomina derecho positivo. por lo cual la adjetivacin de
"positividad" no agrega nada a la expresin derecho. ya que todo derecho. para ser
!al. deba ser y era positivo.
Starnmler. en su Tratado! , haciendo gala del fonnalismo estricto que tie toda
su conce(X:in terica, sostiene que hay positividad cuando la forma vaca del

Starnmler. Rudolf. Tratado de FlIosofia del Derecho. ~adrid, Reus. 1930.

94 ARIa lVAREZ GARD!OL

querer (l'mUen) se llena de un querer condicionado y concreto. Anles de eso. en La

I:'senc/adel DerecM yde la ciencia del Derecho 2. habapostulado3 1a identificacin
de las expresiones derecho positivo y derecho legislado. caracterizndolo por los
comenidos de voluntad condicionados. que tienen las caractersticas del querer
juridico. y sosteniendo que la expresin "derecho vlido"4 designa una pane del
derecho posilivo. ya que ste puede valer ahora y en un determinado lugar. o no valer
ms. o no haber entrado todava en vigor. Para Starnmler, en sta primera versin
de su pensamiento. posilividad es. pues, tanto como elaboracin legislativa y
validez. tanlo como positividad actual.
Kelsen . el gran maestro viens, ve en la flota de positividad la relacin que se
establece entre el contenido del derecho ---como sistema ideal nonnativo- y el
conlenido del cOITesp::mdienle orden natural del acaecer fcticoS. En efecto. dentro
de la concepcin normativista del derecho que postula la Teora Pura. se instituye
una relacin entre el sistema idenl normativo y la rea1idad, que no los hace ni
ahsolUlamente coincidentes. ni totalmente divergentes. Si las normas jurdicas
p;:>scyescn un contenido tal, que no fuesen en absoluto motivadores de conducta.
esas normas no tendran validez, pero al mismo tiempo no puede admitirse la
hir6tesis dc Que slo lo que de hecho acaece pueda ser lo jurdicameme debido .
Rly. p;:>r tanto. un horde mximo, cuya tensin no puede ser sobrepasada. y un
lmitc mnimo. hasta el cual se puede descender. entre la nOlIDa y la realidad. y
dentro de los cuales se establece la relacin de positividad.
El problema de positividad consiste por consiguiente en que aparece al mismo
tiempo como ser y como deber ser. aun cuando estas categoras se excluyan
lgicamente 7. Las relaciones son. en suma. entre el sistema jurdico como normn
y el sistema de la realidad (adecuada a la norma), como realidad de la naturaleza8.
Norma en cuanto enunciado ideal. y facticidad en cuanto realidad jurdica.
Garca Maynez9. partiendo del presupuesto de que la positividad es un hecho
que estribn en la observancia de cualquier precepto, vigente o no. objeta el
desarrollo de Kelsen, que significa una contradiccin insalvable a su postulacin
lgIca de la distincin entre el mundo del ser y el del deber ser. Si entre el mundo
de! ser --dice Garca Maynez lO- y el reino del deber ser, desde el punto de vista

Slammler, R.. La esencio del Derecho y de IoCiencia del Derecho, Univ . ~ac. de Crdoba. 1958.
p.67yss.
DigoaJItes de eso, ya que la ltima obra citada es de 1906 Y el Tratado citado pnmerameme de
1922.
Volver sobre esta nocin ms adelante.
Kelsen. Hans, Teoro GeMrol del ESItJM. Mxico, Saetona!. 1965.
Ke1sen, Hans. ob. cit . p. 24.
Kelsen, Hans. Ideo del DerechoNolurol, p. 46 Y ss.
Ke!sen, Hans, Teora GeMrol . .. p. 327.
Garca Maynez. Eduardo, Introduccin al Derecho, Mxico. Poma. 1940.
10 Garca Maynez, Eduardo. ob. CI!.., p. 138.
MA.\UAL DE lN"rRoDucaN AL DEREG-IO 95

lgico-formal, media un infranqueable abismo. por qu decir que un derechoque

no sea cumplido ni aplicado no es verdadero derecho? para ser consecuente con el
dualismo en que se apoya su teora, Kelsen deberla considerar que el derecho puede
ser vlido, o mejor dicho. es vlido. independientemente de su positividad,
Resumiendo: paro el jurista mexicano positividad es tanlO como concordancia
entre el poslUlado ideal normativo y la observancia de l por los destinatarios de la
nonna,
Cossio cree que debe rescatarse para la ciencia jurdica el problema de la
positividad que el pensamiento racionalista tir por la borda, abandonndolo a la
sociologa jwdica. Cree que debe dejar de ser la apora que haba sido para el
dogmatismo racionalista, si se ilumina el tema desde una vertiente egolgica. El
tema de la positividad se plantea como el tema jurdico que pone una dimensin
dogmtica comn en estos tres conceptos: la persona humana. la libertadmetafsica
y el acto cumplido en el cmulo de circunstancias generales o especiales que lo
integranll. Es decir, que la positividad es. para Cossio. una nota que penenece. no
al derecho considerado desde un ngulo normativista. como un ente ideal, sino al
derecho considerado desde un punto de vista egolgico. como libenad metafsica
fenomenal izada en la experiencia. Posijvidad -para Cossio--. identificada as
con el tema de la vigencia. no es sino la existencia del objeto, lo cual le da la nota
de realidad: existencia que, sin entrar en mayores indagaciones metafsicas,
podemos denotar nosotros por su presencia en el tiempo12.
Con lo hasta aqu expuesto. que podra ampliarse sin duda con otras opiniones
que lambin difieren de Ia.~ apuntadas 13, se advierte que no hay coincidencia entre
los autores en el contenido, o mejor. en la significacin de la expresin positividad.
Prefiero aludir. con la expresin positividad. no a la vigencia o realidad actual,
que es nOla con atribucin propia y sobre al cual volver, ni a la relacin instituida
entre el ser de la conducta en cuanto facticidad y el deber ser normativo. para el que
reservo otra denominacin, respecto de al cual tambin volver.
He apiado ms bien por considerar que la expresin positividad. como adjetivo
que califica a la voz derecho. alude a la esencia misma del derecho, en cuanto que
ste es elabomdo por el hombre.
Es decir, creo que el derecho. en cuanto expresin de juridiCidad. puede
presentarse baJO la fonna de derecho natW"aI o de derecho poslIivo. escncias
jurdicas stas, fundamentalmente diferente.~. y cuya diferenCia estriba en que el
derecho natW"al noes un derecho de elaboracin humana. mlentrJS que el positivo
s lo es.

11 Cossio, Carlos. La teoro egolgica del Derecho) ei conaplO juntilco de Itbertad. Bs. As ..
Abeledo Perrol. 1964. p, 41\0.
12 COSSlO, Carlos. Teora de la verdad Jur{dlCa, cil. por Atlalin.
13 Vase .porejemplo. R~nlm S,ehe . Luis. \ ',dn h""UlIU! sOCIedad }derecho. p.140'. Uambia,
de Azevedo. Juan. Eidllcu }" aporuw del Derecho. p. 96. Del Vecchio, G .. El CGflCeplo del
derecho, p. 154: Goldschm!dl. W .. Tllmd,u:;ciTl .... Bs. As .. l)"pa1ma. 5' ed .. p. 93.
96 ARlEL LVAREZ GARDIOL

En efecto. sin enlrdf aqu ni tangencialmcmc siquiera en el debate jusnaturalis!a

respecto de la fuente de produccin del derecho naturd.l: prescindiendo de si el
derecho natural proviene de Dios. de la naturaleza humana o de la naturaleza
animada o inanimada, la verdad es que el derecho natural aparece en el mundo de
la juridicidad sin ningn indicio de elaboracin humana.
Por oposicin a l, el calificativo "positivo" adjetiva al derecho elaborado por
el hombre (legislador: la ley: comunidad de hombres: la coslllmbre: el juzgador:
sentencia).
Por cieno que la sola ciIt:unstanciade que un derecho sea elatxxado humanamente
no hace a su positividad. ya que una ley dicrada por quienes no tuvieran la potestad
de hacerlo o una scmencia pronunciada por quien no estuviese legalmente habili-
tado para dictarla. no seran preceptos jurdicos positivos. La positividad va. pues,
unida a la nota de validez. El derecho positivo es, por tanto. el elaborado. por el hombre
cumpliendo ciertos requisitos formales de su produccin que ataen a su validez.
Dije al comienzo que el problema se complicaba ms todava porsu proximidad
tenninolgica con el jXlsitivismo jurdico, expresin doctrinaria de una poslUra
filosfica que muy poco o nada tiene que ver con el problema analizado.
Esa posicin terica. que tampoco responde a una significacin unvoca. tiene
no obstante algunos puntos de coincidencia que quisiera sealar.
Positivismo es una docrrina que elaborasu teora atendiendo nica yexclusiva-
mente al derecho que "es" .. con total prescindencia del derecho que "debiera ser"",
t"On arreglo a pautas de valoracin ticas o IX'lticas o de cualquier otra ndole.
Es tambin positivismo la leora que considera tal el derecho elaborado por el
E~tado. prescindiendo tambin aqu de ia vertiente axiolgica.. que atiende a una
consideracin vaiorativa de este derecho.
Por ltimo. es tambin IX'sitivismo la leona que confiere al derecho que "es"".
por la mera circunstancia de serlo, un valor IX'SltlVO. haciendo abstraccin de toda
correspondencia con cualquier sistema de valores (jurdicos o no).
La acepcin de "positi vidad" aqu sostemda est vinculada indudablemente con
la primera expresin de IX'sitivismo a que hice referencia. aquella que pretenda su
elatxlracin terica con referencia al derecho que "es" '! con abstraccin tOlal de
cualquier ponderacin vaJorativa del mismo (SI ese derecho que es". tambin
"debiera serlo").

Juspositivisrno - Jusnaturalismo

La polmica entre los tnninos o expresiones que Ululan este subterna, se

plantea o como una inagotable controversia histrica entre posiciones doctrinales
diferentes. ocomo un conflicto planteado en nuestra intimidad. entre lo que nos ha
sido enseado en nuestra fonnacin cientfica y acadmica y lo que podramos
considerar nuestras ms aJtasaspiraciones morales. con alX'yoen una tica personaJ
o en una tendencia religiosa asumida
MA,'\1JAL DE Ic-rrnODLTO~ AL DEREO-O 97

Siguiendo a BobbiD en "El problema del positivismo juridico"14, podriamos

comenzar afirmando que stas expresiones, como muchas otras en nuestra discipli-
na son multvocas y, a veces, an despus de alguna explicacin aclaratona, no
logran despejar nuestra perplejidad,
En un esfuerzo de sntesis, podramos intentar describir las ms inequvocas
acepciones de positivismo, aceptando que muy probablemente algunas puedan no
ser abarcadas por alguno de estos gneros en los cuales intentamos volcar tOOas las
expresiones histricamente insinuadas,
I Q)Posilil'nw como modo de acercarnos al derecho comprendiendo aqu una
acepcin que distingue el derecho que es del que debiera sero que nos gustaIa que
fuese yreservandoentonces la denominacin, slo para aqul que es,en una actitud
defmitivamente a-valorativa o ticameme neulTal.
Es!a posicin de profunda estirpe emprica, laque hace es abroquelarse respecto
del derecho que es aplicado en un sistema, con total prescindencia de que el mismo
sea justo o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir de un
dctenninado umbml ciemfico que depone respecto a los juicios de valor.
Al igual que el lingista, que sea que se ocupe de lenguas muertas o vivas,
considera su preocupacin al que es efectivamente hablado en un pueblo. el jurista
desde esta perspectiva del ~sitivismo. slo atiende al derecho vigeme en un
ordenamiemo, prescindiendo de su ponderacin axlOlgica, Entindase bien. que
ello no significa que ese derecho que es, carezca de valores que estn precisameme
plasmados en la nonnatividad, pero esas valomciones se convienen en derecho.
slo y necesariamente solo, cuando son acogidas mediante procedimientos estable-
cidos y objetivamente verificables. en el sistema de las fuentes del ordenamiento de
que se trJte con total prescindencia de su mayor o menor adecuacin a detenninados
mooelos de justicia.
2Y }EI posilivismo conw teora es la identificacin del derecho con la fueme
g.eneradora del mismo en el Estado, que es naturalmente el poder encargado de
ejercitar la coaccin. A esta segunda acepcin de positiVismo. estn vinculadas ia~
temas que respecto a las fuentes del derecho postulan la primaca de la ley respecto
de [as otras fuentes de juridicidad, que proponen la plenilUd hermtica del
ordenamiento jurdico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadom a una
operacin esenciaJmente lgica.
3Q)En eSIa tercera acepcin nos referimos al posilhismo conw Ideologa que
postula que el derecho que es, por el solo hecho de ser es portador de un valor
plausible, con total prescindencia de su correspondencia con un valor ideal o
absoluto. Cuando se anatematiza del positivismo, como responsable de consecuen-
cias totalitarias y se proclama un retomo al jusnaturalismo se est pensando
generalmente en esta forma de positivismo.
Del mismomoooquemtentamosen un esfuerl.Ode snteSIS y siempre siguiendo

14 Bobbio, :\orberto. El problerrw del pO~ltl\"1~mo j",.idiw. Eudeba. 1965.

98 ARIEL LVAREZ GARDIOL

los desarrollos citados del maestro Bobbio una descripcin de las distintas maneras
en que la rnultvoca expresin justipositivismo se ha pla<>mado en su desenvolvi-
miento doclrinario histrico, intentaremos hacer lo mismo con la expresin
juslloturalismo. sin dejar de destacar que si no fue tarca fcil ese intenlo respecto
de! juspositivismo.la cosa se complica cnOffilcmente. por la anciana venerabilidad
de la posicin jusnaluralista.
Bobbio, en el trabajo ya mencionado. reconoce tres formas tpicas de
jlL~naturalismo: el escolstico. el racionalista moderno y el hobbesiano.
)En la versin escolstica. el derecho natural se presenta como e!conjunto de
los primeros principios ticos. de mxima generalidad. y de los cuales e! legislador.
infiere su inspiracin conceptual. En esta modalidad, el derecho natural est
inlegrado por muy pocas normas. tan pocas que en la poca de decadencia del
10m ismo, quedaba limitado slo a un enunciado prescriptivo de "amar a Dios sobre
loda<; la<; cosas". y cuyo destinatario era esencialmente el legislador.
2~)En lasegundaacepcin. quedenominamos racionalista moderno, ei derecho
nmural. es e! productode las relacionesde interrelacin del ser humano conviviente.
fuera de! Estado. es decir en estado de naturaleza. y que tiene como destinatario al
legislador y a los sbditos de la juridicidad .
.~") En su tercera versin. atribuible fundamenta1mente al pensamiento de
Honbes y por eso llamado hobbesiano. no obstante que no debe olvidarse que
Hohbes fue precisamente uno de los momentos ms lcidos de la concepcin
rJ.cionalista referida en la segunda versin. el derecho natural es el fundamento de
todo el ordenamiento jurdico positivo y en consecuencia la funcin del derecho
nuturaL es slo la de dar sustento de legitimidad al poder del monarca. quedando
as reducido a una nonna nica que en las sociedades de iguales se enuncia diciendo
que "hay que cumplir la<; promesas" y en las sociedades de desiguales. como que
"hay que obedecer las rdenes del superior".
As planteada esta dicotoma doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturaJismo.
aparecen como posiciones decididamente incompatibles. que nos conducen a un
debate. dentro de cada uno de nosotros que se plantea entre la adopcin de una
actitud cientfica y la concepcin del mundo y de la vida que cada uno asumimos.
Sin embargo. ms bien creo. como intentar demostrarlo un poco ms adelante.
que teniendo en cuenta las distintas acepciones que hemos examinado. no siempre
y necesariameme es imperativo adoptar una de las alternativas. ya que. por
momentos. deberamos coincidir. en que no son siempre antitticas. La posicin
jusnaturalista., no niega la existencia del derecho positivo. lo que hace es proclamar
en esa dicotoma. la supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo. que
4uedara as supraordinado a aqul jerrquicamente superior. Por el contrario. el
juspositivismo es una doctrina que no acepta la distincin entre derecho positivo y
natural, sencillamente porque desconoce la existencia del derecho natural y slo
p:u1e de la existencia del derecho positivo. En menos palabras. la posicin
jusnaturalista es dualista y en esa dualidad concede preeminencia al derecho
MANuAL DE I..TRODt:CCI\l AL DEREGlO 99

natural. mientras que el juspositivismo. es unaconcepcin monistade la juridicidad.

no admitiendo otro derecho distimo al positivo elaborado por el hombre.
Sin embargo la controversia se ha planteado histrica y acadmicameme como
una pugna casi irreconciliable que no pareciera admitir trminos medios ni intemos
eclcticos y que debera conducir necesanamente. en su ejercicio. a resultados
tambin irreconciliables.
Si esto fuera realmente as. como parece difcil objetarlo. deberamos necesa-
riamente concluir que los resultados del obrar de quienes se enrolen en cada una de
esas posiciones. debern ser fundamentalmenle distintos. del mismo modo que sm
duda obtendriamos diferentes resultados de la gestin funcional de un mmistro de
economa marxista que de la actuacin funcional de un libremercadisla.
En efecto si un Estado quisiera adoptar una economia marxista y pusiera al
frente de la canera econmica a un funcionario de esa formacin ideolgica.
segummente los resultados que se produciran al poco andar de su gesun. seran
totalmente dismiles de los que producma un ministro de cuo fuertemenle liberal.
a tal punto que sera impensable. que pudiera ocurrir. en un estado liberal la
designacin de un economista marxista para el cargo. y tampoco su antpoda.
Correlacionando el ejemplo con nuestra temtica y los resultados de su
ejercicio. deberamos admitir que las sentencias de los jueces de inequvoca
orientacin jusnaturalism. deberan ser sustancialmente diferemes de las decisiones
de aquellos que nutren su pensamiento en las expresiones del positivismo jurdico.
Es ms. la diferencia debera ser tan notoria. que ba<;!afa leer una sentencia de un
jusnaturalista. para poder percatarse de sus fundamentos doctrinales y lo mismo
cabra anotar de Uh dec sorio inspirddo en el numen de un magistrado jusposi vista.
La experiencia demuestrJ. que esto no es tan as. Si leemos una sentencia
elaborada precisameme par.:! indicar Ia.<; distintas fuentes de emanacin de los
principios de justicia. como las que dramticamente nos relata Fuller en "El caso de
los exploradoresde cavernas"'15 oen su planteo del"" De(mor rencoroso" 16 en losque
jmencionadameme el amor. ha querido mostrar los diferentes productos que el
desarrollo de una concepcin doctnnaria conllevan. fcil es descubrir los perfiles
que encasillan a los Jusnaturalistas amistas. diferentes de los jusnaturalislas
modernos y absolutamente distintos de los que agOtall el encuadre en las estrechas
conclusiones de un razonamiento positivismo
Sin embargo. repito. eso que aparece con inequvoca claridad en un trabajo
prctico de gabinete. elaborado con sentido pedaggico para moslrar a los alumnos
las conclusiones que los diferentes apoyos y fundamentos doctrinales producen. en
modo alguno se dan con [In absoluta claridad en la compulsa de los productos de
los jueces de distinta orientacin doclrinaria.
Leyendo sentencias de Tribunales colegiados. inlegrados por jueces de distinta

15 Fuller. Lon L.. El mso de los e.Tploradores de caverfl4s. Abeledo Perrol. 1966.
1~ Fuller. Lon L.. La moral de/derecho. edil. F. Trillas S.A.. M:l:ico. 1965.
100 ARlEL LVAREZ GARDOL

onentacin doctrinal. resulta difcil y a veces totalmente imposible, descubrir, por

d hilo de su discurso dialctico argumentaL encontrar la raz subyacente de su
"oonacin ideolgica.
Ello nos conduce a pensar que la controversia. que ha pasado por momentos de
exuema virulencia, est transitando una etapa madura de reflexin adulta. en la que
sin pretender dep:lfler armas que hunden sus profundas mces. en las convicciones
ms ntimas de cada personalidad, con vnculos inescmdibles que tienen que vereon
nucsU"os ancestros. con nuestra cultura y con la concepcin del mundo y de la vida
de cada comunidad, de cada grupo humano y de cada persona en definitiva. ha
:\Sumido frente a la realidad la actitud que conduce a la mejor comprensin del
knmeno jurdico. Por eso creo realmente lcida y sin desperdicio la reflexin con
la que concluye su ensayo el autor que hemos seguido en nuestro desarrollo.
~osteniendo que el modo ms inteligente de responder a la pregunta acerca de SI
cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es insinuar con un gesto de cautela:
depende" ... Dependedel puntode vista en el que nos ubiquemos paraencasillarlo.

Validez

L:1S diSll1encias doctrinas apunladas por la multvoca expresin de positividad.

engendradas. en lo~ distintos casos por diferentes planteas sustanciales y, a veces.
por 1:1 WU13d:.l significacin misma atribuida por los autores a la expresin, se repite
en CU:lnto 3 la validez del derecho o del ordenamiento jurdico.
ParaStammler l7 1a validez de un derecho es la posibilidad de su imposicin: es
una parte del derecho legislado (o positivo. ya que estos trminos eran sinnimos
para el maestro de Marburgo), toda vez que el derecho puede valer ahora y en un
determinado lugaro no haber entrado an en vigor. El derecho positivo ser vlido
caso de que puede ser impuesto, e invlidoen el casode que por alguna circunstancia
no pueda serlo.
Para Kelsen una norma es vlida sloa la condicin deque pertenezcaa un orden
yue, consider.Jdo en su totalidad, sea eficaz 18. Validez es nota q ue para Kelsen atae
en alguna medida tambin a la posibilidad de su imposicin, distinguiendo los
diferentes mbitos posibles de validez: espacial, temporal. o personal: por lo cual
puede decirse que la nota es, en Ke1sen.la logicidad tpica del pensatTIlento jurdico
queexponc la Teora Pura, comolosealaCossiol 9. Validez es, pues, para Kelsen,
IaIlto como normatividad jurdica, significacin que tambin acepta el citado
representante de la egologa.
He anticipado mi opinin de que la nota de validez es condicin de la
po~itividad vinculada al proceso de elaboracin del derecho.

17 Sarnmler. Rudolf. Lo esenCIa del Derecho y de la CJtnc!O del Derecho. p. 68.

:~ Kelsen, Hans. in [eor; P'lra del Derecho. Bs. As .. Eudeba. p ..fr.
I~ Cos~"', Carlos. lil leora egolglca_ "p_ 474.
MA..'JUAL DE IN1ROOlXCIN AL DERECHO 101

Una nOnTIa jurdica (posiliva) es vlida en lalllO y en cuanto haya sido elaborada
en la fonna y por el rgano que prescriba otra noma superior del ordenamiento
jurdico. A<;, la ley ser vlida. si ha sido dictada, en relacin de subordinacin
foonal con otra norma superior del ordenamiento y por el rgano que otra nonna
superior deteonine como encargado de esa tarea.
La validez formal no concierne. pues. ni al contenido sustancial de la norma ni
a la esencia misma del derecho. sino que es una condicin de la elaboracin
normativa.

Vigencia

La vigencia es condicin de imposicin actual del derecho. No es nota que

interese a la esencia de lajuridicidad. ni tampoco tiene que ver con el mooo y fonna
de elaboracin de la noona. Atae. sL a la posibilidad de su imposicin inmediata
y est vinculada al tiempo. al espacio y a la persona.
Se puede hablar as de "mbito de vigencia territorial" de un derecho, teniendo
en cuenta que las nonnas de un ordenamiento jurdico rigen generalmente dentro
de los confines de su territorio, limitacin espacial sta que se encuentra delenni-
nada JX)r la voluntad del Estado. En efecto, sabemos -por ejemplo- que la ley
argentina rige dentro de los lmites de su territorio y hasta la frontera con Chile, a
la vez que la de aqul pas lo hacedentrode los confines del suyo y no fuera de ellos.
Pero eso supone una nonna que delimita las dos esfer~ de vigencia -la chilena y
la argemina-, que fundamenta como debiendo ser loque realmente es. Esa norma
que establece as los lmites de vigencia territorial. no puede encontrarse dentro del
ordenamiento nacional, sino denlro del ordenamiento internacional. como
ordenamiento supranacional (Kelsen).
No obstante, existen imitaciones a este principio general que pueden !<lnto
restringir como exlender susefeclos. Restringiendo, cuando. por ejemplo. el Estado
limita la vigencia tenitorial de una nonna para que cumpla sus efectos slo en una
parte de su territorio (zonas de crisis. estragos. emergencias, que requieren una
regulacin especial). Extendiendo. como requisito de la arm6nica convivencia de
los Estados, que detenninan algunas prrrogas territoriales de la vigencia de su
derecho. lo cual constituye el tema de una importante disciplina: el derecho
internacional privado. No se trata aqu de un derecho supranacional. como el
derecho internacional pblIco, sino de un derecho nacional. que vincula relaciones
de significacin internacional. por lo cual atribuye un margen extraterntorial de
vigencia al derecho extranjero o extiende fuera de los lmites de las fronteras el
propio derecho.
Se puede tambin hablar de! "mbito de vigencia temporal", tema que vincu-
lado especficamente a la ley, puede reducrrse al problema dei comienzo y fin de la
vigencia de las normas.
El principio general dispone que la ky rige. a partir de cuando ella misma lo
102 ARIEL LVARFZGARDIOL

estatuya. A falta de delenninacin en ta1 sentido. rige desde el momento en que el

ordenamiento normativo general lo establece. Por ejemplo, una ley dictada el da
1Q de enero de 1970, pero que entre sus disposiciones establezca que enlrat ella en
vigencia el da 1Q de enero de 1971. comienza a tener susefectos dispositivos a partir
de esta ltima fecha. Pero si nada dice su texto. habr que recurrir a las disposiciones
generales sobre la materia. que, en nuestro derecho. dispone la obligatoriedad
despus de los ocho das siguientes al de la publicacin oficial (art. 22 , Cd. Civil).

Por ltimo, la nota de eficacia atae, en mi concepto, a la relacin que existe

entre el deber ser contenido en la norma jurdica y la conducta de los obligados por
ella.
Esta es la nica nota, de las hasta aqu analizadas, que no es necesariamente
allemaliva (vigente o no vigente. positivo o no positivo), sino que existen grados
de mayor o menor eficacia de un precepto jurdico.
La concordancia enlIe el ser de la conducta y el deber ser de la norma no
significa. por tanto. que deba haber. para hablar de eficacia, -un total y absoluto
acatamiento a los aspectos dispositivos del derecho, sinoque la concordancia puede
establecerse. tanto respecto de los sujetos obligados como destinatarios, como por
parte de Jos funcionarios encargados de la represin. Ejemplificando, dir que una
norma es eficaz si la disposicin por ella impuesta es acatada masivamente por los
obligados. Dir tambin que es eficaz. aunque con un grado menor de eficacia.
cuando aun frecuentemente vulnerada su disposicin por los obligados a acatarla.
los funcionarios encargados de la represin, en cada caso de quebrantamiento de
precepto. aplican las consecuencias previstas en ella. Dir por fin que la norma es
ineficaz si su disposicin no es cumplida y los funcionarios que debieran aplicar las
consecuencias sancionadoras. no 10 hacen. Una nueva ley impositiva. fijando un
tributoalatenenciadeapanuosdetelevisi60,queseaacatadaportodosaquellosque
lo posean, diremos que posee un alto grado de eficacia. Su eficacia ser menor si
un gran nmero de tenedores de esos aparatos son remisos en el pago. pero se les
aplican las sanciones correspondientes previstas en la norma para el caso de
quebrantamiemodel precepto. La norma ser totalmente ineficaz si ni los tenedores
pagan el tributo ni los funcionarios encargados de sancionar reprimen la infraccin.
Explicitadas las notas precedentemente analizadas. resumo diciendo que la
positividad concierne a la esencia del derecho; la validez, a su mtooo de
elaboracin formal; la vigencia es una condicin de la imposicin actual de la
nonna. y la eficacia est vinculada a laconcordancia entre el deber ser de la norma
y la voluntad social preponderante, Este ltima nota es la nica que no se da con el
requerimiento de la alternatividad.
MA.''UAL DE brffiODUCCIN AL DERE(]-[o 103

Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios

Lajerarqua mismayel rigorepislemolgicoctel saber juridico han llevado a los

estudiosos del derecho. como en cumplimiento de un imperativo ineludible. a la..
metas de los intentos c lasificadorcs. Las clasificaciones son imponantes instrumen-
tos para la ordenacin y sistematizacin del material de una disciplina. que penniten
agrupar todas las especies que correspondan a un mismo gnero.
Hemos aprendido-nos lo ha enseado la Teora Pura del Derecho-. que toda
la serie de nonnas y preceptos que integran un sistema juridico no se encuenlfan
merameme yuxtapuestos. aislados unos de otros. sino que estn vinculados
indisolublemente unidos jX)f rclacionesde fundamentacin y derivacin tonnando
un ordenamiento, fuera del cual es inconcebible la juridicidad.
Sin embargo. fuerza es admitirlo. una cosa es construir un sistema y otrd muy
distinta pretender encontrar pautas o criterios cla<ificadorcs que permitan agrupar.
en compartimientos distintos. las nonnas deese sistema de tal manera. que podamos
fonnar dos. tres. cinco o veinte conjuntos o unidades noonativas. que respondan a
caractersticas. externas e internas. idnticas.
Se podra as. a partir de la foona de elaboracin o produccin del derecho.
dividirlo en consuetudinario y legislado. La costumbre juridica. en cuanto expre-
sin de derecho positivo. suministra a los rganos jurisdiccionales un nivel de
entendimiento comunitario que pconite la coexistencia dentro del grupo. La ley.
como expresin de un rgano (Congreso. Parlamento). y tambin como expresin
de positividad. establece una relacin general entre cieIlos hechos. por un lado. y
una conducta que debe ser cumplida por otro20 .
Podra tambin elaborarse lo que es prctica bastante generalizada en el tema
de las especialidades de la abogaca: intentar una divisin a partir del campo que las
normas jurdicas regulan. Casi todos los cm'ciIla de las facultades de derecho.
tanto nac ionales como extr.mjeras. esln estructurados segn ese criterio clasifica-
dor. y Sin duda. ello ha hecho extender esa tCnica a lo que llamamos las
especialidades dentto de la ciencia. criterio respecto del cual formulo graves
reservas que no es del caso analizar en este momento. A partir de eS<! pauta--eI
contenido objetivo de las nonnas jurdicas-. se clasifica el derecho. en derecho
minero. derecho de aguas. derecho de caminos. derecho laboral. derecho eclesis-
tico. derecho militar. etctera.
Se podra tambin 21 . a partir de los deberes Jurdicos. dividir las noonas en
.'orgnicas" o de derecho constitucional. y noonas "prescripti vas" . o derecho de las
>

conductas criterio ste que lleva al autor citado a ensayar una extensa clasificaCIn.
Sin embargo, obvioes admitirlo la c lasiticacin que ms arntigo tiene en nuestra

:11 CuelO Ra. Juho. Las jittllleS del Derecho, Ik As .. Abded" Perrol. p. 35.
~I :-<awiasky. Ham. leona General del Derecho. \o1adrid. 1962. p_ 357 y, .
104 ARIa LVAREZ GARDIOL

ciencia, tanto por su largusima tradicin histrica22 , cuanto por la vastisima gama
de criterios ensayados por la doctrina para fundar la distincin. es la que consagra
la anttesis entre derecho pblico y derecho privado.
Tan larga es la referencia de las pautas buscadas, que ya hoy no se estudian.
como en otros temas., las distintas doctrinas elaboradas, sino que, respondiendo a
esas exigencias de rigor metodolgico del saber cientfico. se estudian los grupos
de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comunes. Bunge. por
ejemplo23. agrupa los criterios en distinciones esenciales y formales y en pautas
intrnsecas y cxtrnse.:as; punto de vista. el primero. que tambin siguen Afta1in.
Garca Olano y Vilanova en su obra24 ,
Kelscn 25 se refiere fundamentalmente a dos teoras predominantes. antes de
estxlzar su propio pensamiento. Creo acertado su punto de partida Yme unir a l
en las consideraciones de las dos doctrinas que el maeslrO viens ataca. siguiendo
con el desarrollode su puntode vista, paracontinuar a partir de l con algunas otras
opiniones expresadas sobre el tema.
La ''Teora del Imers", que sigue las huellas del derecho romano, designa por
lo com ncomoderecho pblicoa las oonnas jurdicasque tienden al inters general
o colectivo. y como derecho privado las que miran con preferencia al inters
illdividual. al de los paruculares. E..ta teora. entre cuyos principalesrepresentanles
podramos cil.'U' a Ihering, Neumann y A. Merkl, es descartada por el fundador de
b Teoria Pum porque est dominada por un pumode vista metajwidico, y por lanto.
no puede realizar una divisin que resulte aprovechable x>r la Teoria del Derecho.
Intentar clasificar -dice Kelsen- jurdicamente las normas de derecho con
arreglo al tIn a cuya realizacin aspiran. equivaldra a pretender clasificar los
cuadros de un museoporsu precio, y uno y olrOcriterio son igualmente inservibles.
La ''Teoria del mayor valor del derecho pblico", cuyos mximos representan-
tes han sido Jellinek y Aeiner. hace depender la distincin de la circunstancia de
que. en una determinada relacin jurdica, se encuentren enfrentados sujetos
coordinados o supraordinados y suoordinados. En un caso, el primero, slo
intervienen en la relacin jurdica personas privadas: en el 0[1'0, x>r un lado una
persona pnvada y por el otro siempre la persona del Estado o una entidad pblica.
Las relaciones de derecho privado seconstituyen entre sujetos coordinados. Las
de derecho pblico. entre un sujeto superior (supraordlnado, el Estadoo una entidad
pblica a l adscripta como potentior persona), y del 0[1'0 lado el sbdito,
suoorrunado en la relacin,

Se invoca ~iempre en el lema, como obligado precedente, el famoso pasaje de Ulpiano en el

Digesto; MPublicurnjus eSI, quod ad Slaturn rei Romanae speclat. privatum quod ad singulorum
I.Ililitatem pertinel, sunl enim quaedam publice ulilia, ql.laedam privalllm".
:J Bl.lnge. C .. El Derecho, Bs. As., 1920, p. 355 Y ss.
:J Afr.alin. Garca Olano y Vilanova, Introduccin al Derecho. Bs. As .. El Ateneo, 1956. LlI. p.
9 y ...
:!j Kehen. Hans. Teon'a general del Esrodo. p. 106.
MANuAL DE Ir..IRODUCCIN AL DEREGlO

Sin embargo, advierte Kelsen, que ese mayor valor jurdico reconocido a ciertas
personas (el Estado) que imponen su superioridad a otras y obligan a los sbditos
a obedecer los mandatos unilaterales que impongan, no sw-ge de una condicin
intransferible de su carisma personal. Ese mandato unilateral, dotado de fuerza
jurdica obligalOria. emanado de un sujeto que ejerce el poder y posee la facultad
de aplicar la coaccin. no es ms que la manifestacin de voluntad de ciertos
hombres especialmente calificados (los llamados rganos del Estado) dirigida a
provocar la conducta de otros (los sbditos). determinada par la legislacin como
condicin del deber jurdico que los segundos tienen de realizar una conducta
acorde con la manifestacin de voluntad de los primeros: y de que la conducta de
los hombres obligados, contraria a ese deber jurdico, constituye la condicin de un
acto coactivo dirigido conlTa ellos26.
En pocas palabms, el poder del Estado supraordinado al sbdito. el mandato
unilateral. noes inherente a l por s mismo. por su propia naturaleza. sino que se
debe a que la "normajurdica" otorga a esas personasesa potestad sobre los dems.
Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas dominantes. atribuida
grandemente a la irrupcin de la poltica en la Teora del Derecho, esboza su
pensamiento. que ha experimentado algunos cambios significativos a lo largo de su
fecunda produccin jurdica.
En efecto, en su obra primigenia27 , se limita a rechazar la clasificacin del
derecho en pblico y privado-que ms adelante califica de funestsima-. ya que
con ella se quieren expresar diferencias en la esencia del derecho. En la versin de
la TeoraGeneral del ao 1925 admite la posibilidad de la distincin: en cuanto con
ella se da expresin a cOnlenidos tpicos. en tanto la diferenciacin entre derecho
pblico y derecho privado se manifiesta en una configuracin especial del contc-
nido de la norma jurdica. Por ltimo. en la versin definitiva de la Teora General,
aparecida en idioma ingls en Estados Unidos. se da a la anttesis un puesto en el
sistema jurdico. esbozando un criterio diferencial a partirde la relacin de sujetos
coordinados y supraordinados, a pesar de que. a diferencia de la" teoras tmdicio-
nales. que posean un carcter absoluto y extr"dsistemtico. pam Kelsen la distincin
es meramente relativa e intrasistemtica.
Esta clasificacin. que en la doctrina tradicional desgajaba el mundo jurdico en
dos hemisferios que eran casi compartimientos estancos. queda reducida a la
diferencia que puede darse en los supuestos decreacin de lanorma individualizada.
En el derecho pblico. por el mayor valor del Estado () de sus rganos. de obligar
a los ciudadanos mediante manifestaciones unilaterales de voluntad, se crea la
norma individual sin ninguna cooperacin del sujeto que ha de ser obligado parella.

26 Kehefl, HallS, Teora General del ESlado. p. 111.

n Kelsefl, Hans,lIauplprobleme der SI0alsrech/,'lehere. 1911, p, 631. el!. de HallS ;"awiask~ en
la Teora del Derc('ho, p_ 385. Ycuya mejor tradUCCin al vez ~ria 'La Doctrina del E,tado de
Derecho".
106 ARIEL LVARFZ GARD10L

En el derecho privado. donde el conlrato representa su tpica relacin, la creacin

de la norma individual se debe a la cooperacin del obligado.
En la "potestad generadora de la norma individualizada" encucnlTa Kelsen la
distincin. Si el deber jurdico de alguien (norma individual) es establecido por la
~ola declaracin unilatera1 del facultado (mandalo). la relacin es de derecho
phlico. Si. por el conlnUio. el deber jurdico de alguien (norma individualizada)
~c genera por la declaracin coincidente --{) con la cooperacifI--.- del facultado y
tdlllhin del obligado. la relacin ser de derecho privado.
Este mismopuntode vista haba sidosostenido. bien que con algunas variantes,
por Thon en 1878 y por Burckhardt en 1fJ2728 . Se hahaadvertido entonces que el
ordenamiento jurdico puede poner los medios para que la norma jurdica se cumpla
pese a lodo. lo cual se lograexigiendoa los rganos de la tutela jurdica que siempre
que se produzca una violacin del derecho, impongan coactivamente el estado de
cosas correspondiente a l. O bien. puede solamente limilarse a tomar las medidas
necesarias para la realizacin de la norma, pero dejando a la voluntad de los sujelos
13 posibilidad de hacer o no uso de ella. En su caso ---el primero---. la voluntad del
0rdenamiento juridico se cumple de oficio. En el otro, slo a instancia de parte
Interesad:.!.
Kelsen. a propsito de las expresiones tpicas de conformacin del derecho
pri . . ado y de! derecho pblico --el coO[rato y la resolucin adminislrativa.
respectivamente-, advierte que la primera norma es creada (Xlr la voluntad de
loda.s las partes a ella sometidas, es decir. que se est frente a la produccin
democr-tica de la norma. En la segunda. surge por la decisin de una sola de las
partes interesadas o sometidas a ella. es decir que es la creacin autocrtica de la
normn individual.
Goldschmidt. que considera el derecho como un orden de repartos de potencia
.: impotencin~9. sostiene que esas conductas de reparto pueden imponerse por los
repartidores a los dems protagonistas. sin !Ornar en cuenta su conformidad o
disconformidad. en cuyo caso habla de repartos autoritarios; o. pueden descansar
en el acuerdo entre tooos los protagonistas del reparto. en cuyo caso se proouce el
reparto autnomo.
Pues bien, para el autor citado. el conjunto de repartos autoritarios forma el
derecho pblico. y el conjunto de los repartos aulnomos el derecho privado.
No considera acertado negar a los conceptos ciemficos del derecho pblico y
de derecho privado el carcter de conceptos clasificatorios, siempre que tal carcter
no coincida con los conceptos histricos del derecho pblico y del derecho privado,
sino con los, ya sealados, de repartos autorifarios y repartos autnomos, respec-
tivamente.
y esa coincidencia no puede buscarse en los conceptos histricos, ya que se dan

18 'iawiasky. Hans.ob. ell .. p. 375.

~9 Goldsehmidl. Wemer.ll'/lroducCl" al Derecho, Bs. As., Depalma. 1962.
MA.",t:AL DE lNrnODUCCIN AL DEREGlO

repartos autoritarios entre particulares, como en la legtima defensa, la patna

potestad y la aUloridad marital, y pueden darse entre comunidades polticas repanm
autnomos, como en los convenios internacionales. Advirtase que tanto la
aUloridad marital como la patria potestad integraran histricamente el contenido
del derecho civil. tpico exponente de privaticidad: mientras que la legtima defensa
y el convenio internacional integrarian hislricamen te el derecho penal y el derecho
imernacional pblico. tpicos exponentes del derecho pblico.
Yo creo que si no es posible encontrar una pauta efectiva, un criterio inequvoco.
para fundar cientficamente la tradicional divisin. siguiendo los lineamientos
histricos de su construccin, es absolutamente necesario abandonar el intento
clasificador.
y ello as porque la clasificacin. que hemos dicho que es un instrumento
insustituible del progreso cientfico, perderla ese carcter y se convertiria en una
fueme constante de equvocos y malos enlendidos.
En efecto. si el criterio clasificador nos va a llevar a la conclusin -por
ejemplo- de que la ms tpica expresin del derecho privado. el derecho civil, con-
tiene tambin c1ememosde derecho pblico y viceversa. que un tpico derecho p-
blico. cual es el derecho constitucional. tiene instituciones de derecho privado. lo
que pareciera indudable. emooces creo que el intento clasificador debe abandonarse.
Si es posible radicar en el derecho privado las partes del proceso civil que <;c
refieren al contenido de la sentencia y en el derecho pblico la" normas procesales
que sealan los presupuestos para laactuacin del juez: si hay modode concebir q uc
los contratos administrativos. que las concesiones y licitaciones. son expresiones de
derecho privado contenidas dentro del derecho administrativo. emonces la pauta
clasificadora no esclarece. cl criterio ordenador no clarifica. y en modo alguno
podemos aceptar que tengamos que reempadronar y reinventanar todas las institu-
ciones del enorme mosaico que constituye la juriwCI(lad. para fundamentar
cientficamente una divisin que estaria totalmente dJvorciada de la rancia tradicin
histrica que la sustenta.
Laanttesis buscada descansa, a mi JuicIO. en el concepto de la coerclbilidad dd
derecho. Si el derecho es cocrciblc y la coaccin est indisolublemente unida a la
idea del Estado. que es quien la administm, se concluye fcilmeme que todo el
derecho tiene que estar gar.rnlizadoen ltima inSlancia por la coaccin estatal. No
dejo de vcr que el derecho no es un mero instrumcllio para resolver los contlictos
entre las partes. El derecho aparece con su ms notoria evidencia frente al
quebrantamiento. ante la violacin de l. Pero es tambin. y cuantitativameme en
muchsimos ms casos. un modo ordenado de convivir. una regulacin armnica
de los comportamiemos humanos. que tiende a evitar los conflictos y las discordias.
Sin embargo. digo. en ltima inslancia. esL.'. garantizado por la coaccin
exterior. ejercida por el Estado. Si esto es verdad. como no lo Judo. entonces todo
c1derccho,encasodemfraccin.sclOOladcrcchopbiico,conabsolutaprescindcnoJ
de su naturaleza propia antes de la infraccin.
108 ARlEL LVAREZ GARDIOL

De ello se infiere que podra intemarse una clasificacin del derecho como
sistema regulador de la convivencia pacfica, y otra clasificacin para cuando.
habiendo fracasado en esa primera etapa, se cOIIvierte en instrumento para dirimir
conflictos en virtud de la coaccin estatal
Sera tambin un criterio clasificador que ningn parentesco tendra con los
precedentes histricos, ya que las ms tradicionales instituciones del derecho
constitucional. en cuanto reguladoras del convivir pacfico, seran de derecho
privado; mientras que las ms caractersticas formas de privaticidad en el derecho
civil se convertan en expresiones de derecho pblico si tuvieran que ser ejecutadas
judicialmente.
En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasificar el derecho en
pblico y privado, carece de un fundamento de sustentacin cientfica, que permita
su clara e inequvoca adopcin como pauta para una distincin real e inequvoca.
Francisco Giner de los Ros y Adolfo Posada han elaoorado una teora que
Bunge30 denomina de la "indivisibilidad del derecho en pblico y privado". y que
ha constituido 10 que algunos autores llaman la "tendencia unificadora'". Estos
juristas espaoles sostienen que la divisin bipartita del derecho debe desaparecer.
pues no existen razones tericas ni prcticas para mantenerla.
Aoonan su tesis con varios argumentos, que aunque contienen parte de verdad.
pueden ser a su vez objeto de observaciones. Por ello, aun sin suscribir enteramente
la argumentacin por ellos elaoorada en apoyode la leora de la indivisibilidad del
derecho positivo. me adhiero a su opinin. por las razones expuestas.

30 Bunge. Carlos O., El Derecho, Bs. As .. 1920, p. 362.

 Captulo VII

TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto

El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi original l.
por uno de los ms insignes expositores del historicismo jurdico, Federico Carlos
de Savigny, desde las primeras pginas de su Sistema de derecho romaM actual.
en uno de los ms valiosos aportes de la Escuela Histrica a la Ciencia del Derecho.
Las fuentes son, para el jurista alemn, las causas del nacimientodcl derecho en
general, tanto de las instituciones jurdicas mismas como de las reglas jurdicas
(esfera nannativa) inferidas por abslraccin de aqullas. Esta indagacin causal
sociolgica desemboca, como era de prever. en el entroncamiemo de las fuentes del
derecho con aquel romntico Volksgeist, con aquel inescrutable e ineluctable
espritu del pueblo, que no es ms que la naturaleza como fuerza productora. la
misma "alma del mundo" de la filosofa de Hegel, que lme. como trasfondo
filosfico, en la concepcin de Savigny.
El derecho se origina, para. Savigny, en el"espritu del pueblo", y las fuentes no
son sino las foonas de manifestacin de esaconciencin comn. Fuenfe no es. pues.
la causa de nacimienfodel derecho -que siempre y en todo caso es el "espritu del
pueblo"- sino la manifestacin o sntoma de ste.
En alguna aira oponunidad he sealado que la ciencia jurdica adquiere rango
y dimensin cientfica a partir de la sistematizacin lograda a travs de la Escuela
Histrica del Derecho, y algunos de los temas por eUa desenvueltos se han
mantenido casi intactos en su largo y proceloso trnsito, desde su e;x;posicin hasta
nueslrOS dias. Algo de esto ocurre sin duda tambin en la temtica de las fuentes.
Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuentes que son causa del
nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de ajusticia o sea del
derecho natural. y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido tcnico". que se
refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al derecho histrico o positivo.

Digo de modo casi original, porcuanlo si bien eljusnlllurnJismoen su expresin raciooa.li!1..a. en

las postrimera_ del dasicismomodemo, postula la existencia de un sislema de preceplos eterno,
e inmutables. coo cuya aplicacin era posible resolver. y adems coo JustiCIa. lodos los casos
posibles, no hay todava en el pemamiento jusnaturalis1..a una verdadera leonLlcl1l sobre la
temtica de las fuente,. que slo 'e logra en la sistematizac,n propl>e'ta por Savlgny.
110 ARIEL LVAREL GARD!OL

La fuente del derecho natura] es la naturaleza humana, el espritu que brilla en

las conciencias individuales, hacindolas capaces de comprender, a la par que la
suya, la personalidad de los dems2. La fuente de! derecho positivo, las fuentes en
semido tcnico. tambin se refieren al espritu humano. pero no en Su "pura y
ahs{r.lca universalidad, sino en sus concretas orientaciones y tambin en sus
posibles desviaciones. por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstan-
cias"-3. Las fucmesen sentido tcnico. que no son sino los ffiOOosde manifestacin
de la voluntad social preponderante. se reducen a dos primordiales -la ley y la
coslUmbre-, una tercera, situada en un lugar Subalterno pero principal -la
junsprudencia- y algunas otras fuentes secundarias.
Legaz y Lacamhra. en una posicin sin duda menos original que la
precedentemente mencionada del maesfTO bolons. examina casi exhaustivamente
la cuestin tenn inolgica implcita en la temtica de la~ fuentes, tratandode resolver
b adj udicacin de un significado unvoco a esta m ultvoca denominac:in de fuente.
Geny, al despuntar el siglo xx, asfixiado por el fetichismo a la ley proclamado
fX)f b exgesis francesa. inaugurJ un sistema de fuentes que no se agota en la
estructura intencional de la ley. escrita ycooificada, sino que cuando sta se muestra
lTlc.1paJ: de contener en sus escuetas fnnula" looas las respuesta,> que la creciente
vida s(J('ia! le exige. obliga al intrprete a bucear en las otras fuenles fonnales del
rlerecho. en la cQ:itumbre, en la autoridad y en la tradicin 4. y aun agotadas stas.
,~n 10<; materiales que le suministra la libre recherche scientifique, libre, JXlrque no
est constrcilida por el mandato de la autoridad jurdica: cientfica, porque slo se
nUlre de los elementos que puede brindarle la ciencia.
I-h<;ta aqu. los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el plano
gentico. experimentando un sensible golpe de timn en la concex:in de Rudolf
Slammkr, que engalanado del fonnalismo que infoona oda su concex:in sobre
el Jerecho, coloca la cuestin en el plano sistemtico. desinteresndose de cmo ha
sido creado el derecho e introducido por primera vez en este mundo. se preocupa
ror el mooo de resumir universalmente las foonas de creacin del derecho en la
historiaS. clasificando as las fuentes, en originarias y derivadas.
La evolucin posterior de la doctrina no experimenta cambios que justifiquen
una referencia ms exhaustiva en este momento. ha'm llegar al original planteo de
la Escuela Egolgica Argentina, que sacando la cuestin de los camles por los que
haba transitado durante m< de ciento sesenta aos, prescinde de la indagacin
causal sociolgica y aun de la consideracin sistemtica, y postula que, en el plano

De! Vecchio. Giorgio, Fllosofia del Derecho, Barcelona, Bosch. p. 339 Y ss.
Del Vecrhio, Giorgio. 00, dt .. p. 340.
Gen)' clasiflca las fllentes en formales y no formales. Son fOm1ales: la ley. la wSlwnbre, la
autoridad (que en el SlSrema de Geny est inlegrda por la jurisprudencia y la doctriulI actuales
y la tradicin (queen ese pensamiento est integrada por la junsprudcnc.a y la doctrina antigua. .
Stammler, Rudolf. UJ esel/CUI tUI Derecho y de la CIencia del Derecha, Cn;". de Cldba. p. 78
Y ss.
MA.WAL DE INTRDDl:CCI~ AL DEREGlO 111

estrictamente jurdico. el tema de las fuentes no debe ser llevado a un problema

causal, sino a una investigacin cultura1- acerca de la fuerza de conviccin que debe
poseer toda resolucin de un caso jwdic06.
Cuela Ra 7, que se mueve dentro de las lnea~ gencrales del pensamiento
egolgico, en la valiosa obra mencionada en la cita8. sostiene que fuentes son los
cri!crios de objetividad de que disponen jueccs. abogados y juristas, para dar
respuestas a los interrogames de la vida social que sean susceptibles de ser
compartidos por los imegrantes del ncleo.
Se adviertc. pues. que esta cuestin, planteada originariamente en el plano
causal gentico (Savigny. del Vecchio. Legaz. Goldschmidl). pasa al plano
sistemtico (Stammler) para ser replallleada por la Egologa en el plano cultural.
como la indagacin sobre la fuerza de conviccin de detenninadas pautas para la
solucin de los problemas del derecho.
Tal vez habr de repetir con alguna reiteracin xx:o cientfica. sobre todo al
tratar el tema de b costumbre y de lajurisprudencia como fuentes del derecho, que
es fatuo el mento de elaborar una teora general de las fuentes con pretensin de
validez en todos los ordenamientos jwdicos. ya que es precisamente en punto a
fuen tes donde se advienen las mayores divergencias enlre las distinlas expresiones
sistemticas de juridicidad.
La cultura jurdica de la civilizacin occidenlal puede dividirse en dos gr.mdes
captulos esencialmente distintos. Aquellos pases. que receptaron el derecho
romano y codificaron su derecho a semejanza del Cdigo de Justiniano. y aquellos
otros que lo han elaborado bajo el sistema del COn/mon law.
La cultura jurdica de la civilizacin oriental se rige por los sistemas jurdicos
socialistas (el derecho sovitico, la China comunista. los derechos baldnicos) '! los
derechos tradicionales,! religiosos (el derecho musulmjn. el derecho chino, el
derecho hind. etctera).
Cada uno de esos sistemas. y aun cada pas dentro de cada uno de los posibles
sIstemas. tiene su propia teora de las fuentes y fija el orden de prelacin jerrquica
de cada una de ellas dentro del ordenamielllo jurdico.
De ah que este estudio parta de esas consideraciones particulares que deberan
tomarse en cuenta. de aqu en adelante. para el estudio del tema

Clasificacin de las fuentes

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en fomales y

materiales.

, C'ossio. Carlos. La eoria de lo ,'erdad juridica.

CuelO Ra. Julio c.. WS [uemes dt!f Derecho, Bs. As .. Abeledo Perro!. 1961.
, Vase el comentano de esa obra ",alj;ado por <juien escribe esle libro en "Revista de Ciencias
JurdICas y SOCIales de la liS.L.... voh. 109112. 1962, p. 527.
112 ARIEL LVAREZ CAROlO!.

Fuentes formales seran las pautas generales y obligatorias, mientras que

fuentes materiales seran to:los los factores que nutren a las fuentes fannales.
Esta clasificacin. que ceneramente ha descalificado Cuelo Ra9, no es por
cieno la nica que se ha elaborado en este tema.
Sarnmler. a quien ya he recordado precedememente. en su consideracin
SIstemtica sobre las fuentes del derecho. las clasificaba en originarias y derivadas:
Gurvltch, en primarias y secundaria.;;; GenylO, en formales y no formales -
incluyendo aqu tooos los elementos objetivos manifestados por la libre investiga-
cin cientfica--, Nawiaskyll. en escritas y no escritas.
Goldschmidl2. que hace tambin una cuestin gentica del problema de las
fuentes. distingue. como ya lo haca CJememe de Dlego l3 ,las fuentes reales y las
fuentes de conocimienlo del derecho.
Me parece bastante evidente que. si hemos dicho que las fuemes son formas de
manilesta.cin del derechoocritenos de objetividad que necesitan los hom hres para
dar respuestas a los Interrogantes que plantea la vida jurdica. es indudable que el
concepto de fuente est esrrechamente vinculado a un determinado ordenamiento
jurdIco. ya que fuentes sern. en cada caso. las pautas que cada ordenamiento
jurdico determine como vlidas.
Consecuentemente con ello. no creo que se puedan JX>stular criterios clasifica-
(lores vlidos con sentido general. sino slo en cuanto referidos a un detenninado
rdcnamientopositivo. ya que noes lo mismo referirse al valor de la doctrina -JX>r
ejemplo-- en el derecho pretoriano. oen el derecho romano despus de la reforma
de Augusto. que sumaba a la autoridad privada de los jurisconsullos la del
emperador. al otorgarles el jus respondendi ex auforllate principis: como no puede
evaluarse la importancia de la juri~"prudencia en los pases que recex:ionaron el
derecho romano, en relacin con aquellos otros que elaboraron su derecho sobre la
base de costumbres tradicionales de la nacin.
En efecto. se puede alirmar que la leyes la fuente m.. imJX>rtante dentro del
sistema jurdico nacional: pero esta. afinnacin no es vlida. JX>r ejemplo. en el
derecho ingls. en el cual la ley propiamente dicha (sralUle o Act 01 Parliamellt). no
es un modo normal de expresin del derecho. sino que aparece ms bien como un
verdadero cuerpo extrao dentro del derecho britnico. ya que la ley se limita
generalmente a aponar correctivos y modificaciones a los principios estructurales
establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica. por ejemplo. la necesidad de
interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento.

9 CuelO Ra, Julio c.. oo. cit . p. 25 Y .s.

;O Geny. Fran~ois.MthO<kd imerprtaflonelsources elldora prtv posEllf. Pars. 1932. t. I. p. 237
'i ss.
11 Nawiasky, Hans. Teono. genero/del Derecho. Madrid, 1962. p. 91 Yss.
12 Goldschmidl. Wemer./Iltrod"cn a/ Derecho. Bs. As .. Depa!ma. p. 197 Y ss.
J3 Diego. Qemenle de. La jurispruderICliJ COmO fuente del Derecho. en "'Revista de Derecho
Prvado. Madrid. 1925.
M-\NuAL DE INTRODUCCiN AL DEREQfO

Los criterios clasificadores. en suma, podrn elaborarse en relacin o con

referencia a un determinado ordenamiento jurdico positivo. y en este semido
tendran valor. por ejemplo. una referencia clasificadora de las fuentes en el
ordenamiento jurdico argentino, o en el derecho noneamericano. pero pretender
imponerpamas genricas, vlidas con sentido universal. importa correr el riesgo de
incluir fuentes no aceptadas como vlidas dentro de algn sistema. o atribuir a otraS
jerarquas que no corresponden denlTO de otro.
Esto explica tal vez el silencio de la Teora Pura del Derecho a propsito de la
problemtica de la" fuentes, sustituida en el pensamiento del maeslTO viens pare!
tema sobre el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba ms del
purismo metooolgico que envuelve su teora general del derecho, que prescinde
de oda consideracin que pueda tener consecuencias sociolgicas, histricas,
pollicas, ticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes. sinode fundamento de validez
de las normas. y ello. sin duda. porque la consideracin de su temtica habra
traicionado su pretensin de pureza y lo habra hecho caer en una referencia
obligada a un determinado sistema jurdico positivo. abjurando all del sentido
general de su desenvolvimiento terico.

La ley

La leyes considerada. denlro de los pases que siguen las estructuras bsicas del
sistema continental romanista, como una de las fuentes ms importantes del
derecho.
ESle vocablo tiene dos sentidos. que coinciden casi exactamente con un muy
difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. Puede decirse,
pues. que en senlido amplio. o en sentido material. leyes "toda nonnajurdica.con
cieno gmdo de generalidad. elaborada segn paulas establecidas por un determina
do sistema jurdico".
Se incluyen en este sentido. en el concepto de ley, las normas constitucionales
emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias que dicta el poder
administrador. las normas escritas que elabora el poder legislador.
En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significacin slo "a la<;
normas jurdicas dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas".
Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que ataen a la nonnatividad
juridica. Emana del rgano estatal que en cada sistema jurdico posee la poteslad
legislativa, el cual responde. para su elaboracin, a las pautas que tambin cada
derecho interno eSlablece como vJida<; y que deben necesariamente ser cumpli-
mentadas.

Comienzo de la obligatoriedad de las leyes

Genricamente puede aftrmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas
114 ARIEL LVAREZ CAROlOL

mismas lo establecen. En efecto. en los pases en los cuales las leyes son la mxima
expresin de la juridicidad. el propio poder del cual dimanan tiene facultades
suficientes para eSlablecer el comienzo de obligatoriedad de sus normas.
Slo a falta de determinacin expresa de su texto respecto del comienzo de su
obligatoriedad. pueden elaborarse sistemasque consideren el tiempo necesario para
que la ley promulgada se considere obligatoria.
En el sistema "instantneo" la leyes obligatoria inmediatamente despus de
promulgada. En el sistema "sucesivo", la leyes gradualmente obligatoria segn la
distancia que exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aquellos en
I()~ cuales debe regir. En el si:.lema "sincrnico" se otorga un cierto tiempo que se
considera suficiente para que el conocimiento de su texto pueda haberse difundido
:Xlr loda~ parles y a partrr de ese plazo la leyes obligatoria en todo el territorio de
1<1n<lcin.
El derecho argentino. anterior a la refonna del Cdigo Civil por 1<1 ley nacional
16.504. estableca un sistema mixto entre el"sincrnico" y e'sucesivo". ya que la
ley publicada era obligatoria en la C<1pital de la Nacin o de la Provincia desde el
)Iguiente da al de la publicacin. y en los departamentos de campaa. ocho das
tbpu de haber sido publicada en la ciudad Capital del Estado o Capital de la
Provincia. En el rg men vigente se adopta definitivamente el sistema sincrnico".

Enerv<lcin de la ley

Ll enervacin es un modo de dejar sin efecto la aplicacin de la ley que tiene su

origen en una instancia distinta de! rgano legislativo.

a) El prmcipio de fa autonoma de la volunfad: la constitucin de una

detelTllinada relacin jurdica. que fije derechos y obligaciones. puede estatuirse.
esencialmente. de tres modos diferentes. Puede ser establecida de modo tal que.
hasta los ms pequeos detalles de la relacin y la forma de originarse estn
regulados por nonnas jurdica<;. como en el caso del matrimonio de la adopcin y
de los testamen(os. Puede tambin la ley reglamentar situaciones jurdicas. sola-
mente parJ. e[caso de que las partes nada dispongan al re~-pecto, pero que ccdenen
su 3plicabilidad cuando de otro modo distinto hubiesen ellas regulado la relacin.
como en el <UTlplio campo de lo que podriamos denominar el derecho negocial.
Puede asimismo la regulacin que las partes establezcan. ser vlida por s misma
p;:u-a normar todos sus pormenores. con un contenido totalmente independiente del
de las nomas establecidas por la ley; como en todos aquellos negocios para los
cuales la ley no ha establecido ninguna forma rimal determinada (el contrato
innominado).
En los dos ltimos casos analizados resulta evidente que el carcter obligatorio
de la ley cede. dentro de ciertos lmites, para que los individuos puedan regular sus
relaciones jurdicas. con prescindencia de las disposiciones de aqulla. que nada
MANuAL DE iNTRoDUCaN AL DEREG-IO 113

previ respecto de la situacin creada o que lo previsto no se ajusta al tipo de

relacill que ellos quieren reglamentar.
Este principio de la autonoma de la voluntad que permite. dentro de cienos
lmites. enervar la disposicin legislativa y suplantarla por la propia voluntad
contractual, recona los pelfilesdel llamado "derecho supletorio",frente al "derecho
dispositivo o laXativO", cuya aplicacin no est condicionada a la coincidente
voluntad de los particulares.
Generalmente es la propia legislacin positiva la que fija los lmites dentro de
los cuales puede moverse este principio, a fm de evitar que. a pretexto de invocar
el principio de la autonoma de la voluntad. se afecten principios de orden pblico
o que ataen al bienestar general que la ley se ha propuesto tutelar. ms all del
propio respeto a la voluntad individual l4.

b) La desuetudo: Desde el derecho romano, y aun en las leyes de las Panidas

(Panida .Iey 6, ttulo 2), escomn clasificar la costumbre en: fuera de ley, segn
ley y conlTa ley l5,
La desuetudo, o desuso, es la enervacin de la ley por el nacimiento de una
costumbre jurdica conlTaria, que adquiere vigencia y hace inaplicable la disposi-
cin legislativa.
A consecuencia del positivismo legalista, muchos sistemas jurdicos han
admitido la validez de la costumbre jurdica generada con arreglo a las disposicio-
nes de la ley. y aun la de aquella costumbre jurdica que pretenda regular situaciones
no regladas por la ley l6, pero han pretendido restar todo valor al derecho consue-
tudinario deroga\orio, o lo que es lo mismo, y ms: precisamente, al derecho
consuetudinario que pretenda enervar los efectos dispositivos de una norma legal
vigente.
Hay en este lema, como es fcil advertirlo a poco que se reflexione en l, una
serie de problemas conexos, de raz gentica sustancialmente distintos y que
requieren una consideracin diferente.

14 En el Derecho Argentino. con arreglo a lo prescnpto por el arto 21 del COO. CIVIl. existen dos
reglas fundamentales que reguJan el principio mencionado_ Se ccmag,ra all el derecho de los
paniculares de reglar libremente sus relaciones jurdicas, aunque sean contrarias odlerentesde
las disposiclolles de la ley (casos 2" y 3" de las posibilidad~s analizadas). siempre que. en la
observancia de la ley, no ~st Interesado el orde!! pblico o las buenas costwnbres. Pero.
contrariamente a eUo. cuando en la obediencia a la prescripcin legal estn comprometidos el
orden pblico y las buenas cosrumbres, de nada vale la regulacin distinta que Jos paniculares
intenten con arreglo a sil coincidente voluntad. ya que e impondr aquUa obligatoriamente y
sta quedar automticamente anulada.
15 El derecbo romano clasificaba las costumbres en: praeler legem. securuium legem y contra
legem_
16 Caso del ano 17 del COO. Civil argentino. que antes de la refonna introducida por la ley 17.711
admita solamente la validez de la costumbre segn ley y a partir de la reforma ba admitido
asimismo la validez de la costumbre fuera de ley o costumbre que reguJa situaciones no
establecidas legalmente.
116 ARIEL LVARfZ GAROIOL

Anle todo, obvio es destacar que no se trata aqu de que la conducta real de uno
i) varios individuos no coincida con la conducta debida segn la ley, ya que, en ta1
caso, lo que se habr producido, no es ms que un quebrantamiento del deber
jurdico postulado, que se resolver en la aplicacin de la sancin. de acuerdo con
el principio de heteronoma del derecho.
No se trata tampoco del mento legislativo de quebrantar un precepto jurdico
consuetudinario, vastamente arraigado, ya que, aun sin pretender atribuir a la
costumbre una gravitacin. como fuente. superiora lade la ley. noes menos verdad
que ser difcil intentar. con el nico instrumento de la ley, desarraigar hbitos
:;ocIa.!es de una comunidad jurdica definitivamente consolidados, y que forman
parte de su patrimonio cultural. Cabe tener en cuenta al respeclo que la ley transita
generalmente por territorios vacos de juridicidad o moldeando. en ciertos casos.
legalmente. situaciones coincidentes con costumbres jurdicas anteriores.
Ln situacin que plantea la desuetudo es la enervacin de un precepto legislado
porel nacimiento posterior de una costumbre jurdica contraria. La ley prescribe un
detenninadodeber. pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad a cuya
regulacin ha sido destinado y los rganos erigidos por ella para aplicar las
~anci()m:s. no $lono las aplican, sino que reconocen incluso la validez de la nonna
GIJ1suetudinaria enervante.
Circunscriptocntonces elcasoa los limitescspedficos y propios. laconvalidacin
de la desuetudo importa tanto como admitir una fonna de expresin jurdica. creada
fuera del principio de legalidad nonnativa, o ms precisamente. en contra de l, lo
que asimilara a la desuetudo con el fenmeno revolucionario. Sin embargo, si es
verdad que el fenmeno revolucionario importa la quiebra del principio de
legalidad. ya que en razn del hecho revolucionario. ha sidoengendrado un derecho
al margendcl principio de legalidad yesederecho sirveasu vez como fundamento
de valide!. de nonnas juridicasquealse subordinan, nomenos cierto es que, delTs
del fenmeno revolucionario. hay un hecho de fuerza y que sin duda est ausente
en la enervacin de la ley por la cosrumbre.
La prctiC3 forense -por ejemplo- ha engendrado una gran cantidad de
normas consuelmlinanas. indudablemente enervantes de preceptos jurdicos de
reconocida vigencia 7. As. es costumbre amigada que las resoluciones de actos de
jurisdiccin voluntaria (declaratorias de herederos. informaciones sumarias), cuyo
dictado corresponde sin duda al juzgador. sean elaboradas JXlr las propias partes
interesadas en su tramitacin y aprobadas y fIrmadas JXlr el juez. Sin embargo. si
se planteara un contraste directo entre la proposicin legislativa y la costumbre

!7 Prueba Irrefragable d~ eUoes que el personal de la adm;Ai~tracill de JUStiCia ha encontrado.Ao

,lo en nue'tm pas. ,ino en algunos otros limtrofe . un medio de aCCIn difl'cta para que su.
pl"teAS;oneS d~ mejoras sean atendidas, en el llamado '"trabajo a Cdigo" que coosiste. Ai ms
Al menos. en la aplicacin eSlnda de las nonnas procesales que regulan el procedimIento, sm
,Idmitir \a aplicacin de ninguna de las normas consuetudmarias. que en \a prncuca foren,e han
abrogado aqullas.
MANuAL DE lNTRoOUcaN AL DEREOiO 117

engendrada en la prctica forense, nodudara en otorgar preeminencia aaqulla. En

efecto, la omisin del deber de hacer la resolucin por la propia parte (deber ste
emergente de la nonna consuetudinaria), no podra jams acarrear una sancin al
infractor. Por el contrario del deber del juez de decidir (deber ste emergente de la
nonna legal), podra desencadenar la aplicacin de las sanciones pertinentes. si la
parte las solicitara en las oportunas instancias.

e) La declaracin de inconstitucionalidad: Una fonna de enervacin, pero

cuyos efectos tienen una validez muy restringida, ya que slo vale dentro del
proceso en el cual se la haya dictado, y slo respecto de las partes por l vinculadas.
es la declaracin de inconstitucionalidad. que los rganos jurisdiccionales prescri-
ben respectO de una norma legislada 18 .
La ley puede serdeclarada inconstitucional a causa de la materia o contenido de
la ley, y en razn de su fonna. jXlr el principio de la "supremaca de la Constitu-
cin'19. consagrado en la Constitucin de Estados Unidos e incorporado a nuestra
Carta Magna. Si la ley sancionada por el rgano competente contraria algunos de
los derechos consagrados por la Constitucin NacionaJ, puede el poder judicial no
aplicarla en el caso sometido a su decisin y en el cual se haya hecho el
planteamientode inconstituciooalidad. ESle es el caso de la ley inconstitucionaJ por
violacin de lmites materiales. Pero tambin puede ocurrir que no se haya dado
cumplimiento estricto a la<; fonnaJidades requeridas en el procedimiento de
elaboracin legislativa. hiptesis en la cual se habra operado un caso de ley
inconstitucional por violacin de lmites fonnales.
Cabe destacar que en cualquiera de las hiptesis mencionadas. adems de las
limitaciones propias de la institucin y de la restringida vaJidez de esta forma de
enervacin, la dedaracin de inconstitucionalidad queda siempre supeditada a la
decisin de los rganos jurisdiccionales de ltima instancia. quienes en cada caso
debern pronunciarse respecto de la cuestin planteada.

Derogacin de la ley

La derogacin es el modo de dejar sin efecto la ley que se efecta por el mismo
rgano legislativo en el cual tuvo origen.
En el derecho romanoexistian diferencias entre la "derogacin", que significa
la supresin de una pane de la ley, la "abrogocin" que importaba su completa
supresin, la "subrogacin" que era la refonna adicional de su texto, agregando
disposiciones no contenidas en el original, y la "modificacin", que era la suStitu-
cin de parte del texto anterior por otro nuevo.

18 Aun cuando la declaraciII de incoostitucionaJidad puede comprender, no slo la ley, sino

tambin la sentencia. un actoadministrativo.oun eoolrato, me refiero aqu especficamente a la
declaracin de inconslituciooahdad de la ley, como forma de enervacin de sta.
1'. ConslilUcin Nacional. arto /}l.
118 ARlEL L VAREZ GARDIOL

En el concepto jurdico modernoestas expresiones no son sino nuevas variantes

del genrico principio de la "derogacin".
La derogacin de la ley puede ser "expresa" o "tcita",
La derogacin 'expresa", que se produce cuando el nuevo texto sancionado
contiene una referencia expresa e inequvoca de revocacin del texto anterior, que
quiere dejar sin efecto, no ofrtx:e mayores dificultades.
El nico problema que a su respecto puede plantearse y que en alguna medida
es aplicable tambin a Iaderogacifl tcita, esel del efecto de la derogacin cuando
la disx>sicin derogatoria es a su vez derOgada20.
La pretensin de q ue en tal caso renace automticamente la disposicin originaJ
derogada es inaceptable, ya que la derogacin no es un mecanismo suspensivo
condicionado a la supervivencia de la norma derogatoria, sino la definitiva y total
supresin de la ley de un ordenamiento positivo. La derogacin no suspende los
efectos y atributos de la ley, sino que la extingue tolal y definitivameme. La ley
derogada no puede en realidad renacer nuevamente sino por los medios admitidos
de creacin de las leyes. que en definitiva no importan ningn renacimiento, sino
la sancin de un nuevo texto legislado.
La derogacin "tcita" surge de la incompatibilidad existente entre el nuevo
texto ....mcionado y la ley anterior2 1. Esta incompatibilidadacausa del contenido de
\:: norma. no siempre puede resolverse mediante la aplicacio del axioma {ex
posterior derogal priorem. que como priocipio fundamental regula la situacin aun
cuando no hubiere sido sancionado como ley positiva, ya que no hay duda alguna
de que el legislador puede derogar una nonna anterior dictando en su lugar otra
nueva, incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre puede
resolverse por la aplicacin del axioma referido, ya que el mismo slo acta como
importante factor de interpretacin, pero la inconsistencia entre el nuevo texto y el
que se pretende derogado, slo surgir de una decisin judicial vlida. Consecuen-
temente con ello. sern los rganos jurisdiccionales competentes quienes podrn
determinar en cada caso la existencia o inexistencia de la incompatibilidad
invocada, pudiendo en ciertos casos subestimar la importancia de la conttadiccin.

:0 La referencia a un caso prctico, puede ta! vez ilwninar mejor la ~ituacin refemla, El arto 4 de
la ley 13.246, en materia de arrendamientos agrarios, estableca un p!azoopcional de tres aos,
una vez vencido el contrato, para que el arrendatario le mantuviera en la tenencia del campo
arrendado. El decr.ley 2188{57 derog esta disposicin de la ley 13.246. A su vez la ley 14.45 t
derog posterionnente el deer. ley 2188f57. Sostuvo en mrito a esas sucesivas derogaciooes un
arrendatario que. al haber quedado derogada la disposicin que le privaba de! derecho de
mantener.;e en la ocupacin del campo y habiendo desaparecido, renaca la disposicin primera,
desempeando su funcin tOla! y su destino normativo. Desestimla Corte Suprema Nacional,
en enjundioso fallo, con el voto del Dr. Acua Anzorena (LL. 112-{)31), no sin reconocer la
ingeniosidad de la arg\Ul1entacifl del recurrente,la tesis del actor. Pos!erionnenteeldecr. 1639t
63 pretendi hacer renacer aquellos derechos originales, fracasando tambin en sus propsitos.
~ Situacin ~ta ba~tante comn en el derecho argentino, en el que se e.tila la utilizaciII de la
frmula: "dergan~e !oda~ la~ disposiciooes que se opongan a la presente ley",
MANuAL DE L"ITROOUCCIN AL DEREGlO 119

si a ellase opone algn otro principio interpretativo de mayor fuerza para la decisin
del caso particulaJ22.

Pr-ocedimiento legislativo

La mayora de los pasesde la familia romanogerrnnica han optado por concebir

la legislacin como el modo ms eficaz de encontrar las soluciones que exige la vida
jurdica Esta tendencia, que proviene sin duda de la era de la codificacin y que
responde a fundamentos de orden poltico y tambin fLlosfico. se ha visto
convalidada en nuestros das por la tendencia. sin duda intetvencionisla. del Estado
contemporneo. El legislador es de ese modo. con una fuene o una pequea dosis
de democracia segn los casos. quien se encuemra mejor capacilado para evaluar
el inters general de la comunidad, y para compaginar ordenadamente las exigen-
cias de los distintos sectores que integran la vida social.
Por cieno que la produccin de ese rgano de la vida comunitaria llamado
legisladorestregulada.encadaderechopositivoparticular.deunmodoespecfico.
a pesar de lo cual pueden inferirse. de los distimos modos de regular su quehacer
pruticular. algunas etapas bsicas. comunes a todos ellos, y a las que me referir a
continuacin,
En general esas etapas son cinco: a) la iniciativa, b) la discusin. e) lasaocin.
d) la promulgacin y e) la publicacin. a pesar de que algunos autores incluyen
tambin como etapa del procedimiento legislativo el comienzo de obligatoriedad
de las leyes. tema respecto del cual he opinado ya.

a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legislativo el texto de un

proyecto de ley. Dicha potestad est conferida generalmente a los integmntes del
Poder Legislativo yrecibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque tambin
con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecuuvo. en cuyo caso se la denomina
"iniciativa ejecutiva".
En algunos sistema,> se concede a algunos rganos polticos esa facultad. y
tambin a instituciones culturales23 ,
Podria sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades.
que la mayora de los pases democrticos otorgan. cualquier ciudadano ienc la
posibilidad de hacer llegar al poder legislador un proyecto de ley para su conside-
mcin y ulterior tratamiento. Sin embargo,comoese derecho, en punto a la potcstad
legislativa. no ha sido generalmente reglamentado y, en consecuencia, no existe
ninguna obligacin del poder legislador de considerar aquellos proyectos que le

12 En efecto, bay casos en que el pnnciplo de la "ley especIal" puede prevalecer frente al aXIoma
de la "ley posterior".
23 El arto 71 de la Constitucin de Mx!co otorga la iniciativa -enlre otros rganos- a las
legislaturas esladuales.
120 ARIEl LVARfZ GARDIOL

fueren elevados por esa va. no puede SIa ser considerada una fOIma de iniciativa
en sentido tcnico.
Solamente con referencia a algunas fonnas de democracia directa, como el
rgimen poltico de laLandsgemeinde. vigente en varios cantones suizos (Schwyz,
Appenzell. Uri, Unterwalden) en el cuaJ todos los ciudadanos activos de cada uno
de los cantones se renen libremente en asamblea, para decidir respecto de las
nOnTIas que van a regular sus relaciones jurdicas, designar los funcionarios que
actuarn como aplicadores de ellas. y nombraren general todos los encargados del
gobierno.
FUCI7.a es admitir que no se trata aqu slo de una iniciativa legislativa, sino de
la reguJacin integrnl del proceso legislativo, y que la referencia alaLandsgemeinde
se cita slo casi como una curiosidad que remite a las fannas ms puras de la
democracia ateniense, absolutamente improcticable frente a las enormes comple-
jidades de la vida moderna.
No obslallte, algunas constituciones modernas (Italia, an. 71) consagran y
reglameman este modo de "iniciativa popular", mediante la propuesta, por no
m(~nos de cincuenta mil electores, de un proyecto redactado en anculos.
A partir de la consideracin poltica de que todos los poderes del Estado estn
empeados en lograr un ordenado funcionamiento de la vida social. algunos
slstcmas conceden la "iniciativa judicial", ya que este poder, en el cumplimiento de
sus especficas funciones de aplicadores de la ley, est en inmejorables condiciones
para captar las necesidades colectivas, tropezando no pocas veces con la dificultad
que importa la ausencia de la regla adecuada. para la solucin de los casos que
dirimir. En razn de ello se ha reglado que, en tales casos, pueda el Poder Judicial.
3 travs de sus tribunales supremos, solicitar el dictado de la noona que satisfaga
las necesidades comunitarias. En realidad, cabe sealar que. aun sin que este
derecho estuviera coosagrado en forma expresa, nada obsta a que el Podcr Judicial.
directamentc o a travs del Poder Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones
opoI1unas que aconsejen el dictado de una ley.

b) Discusin: Es la fase deliberativa del proyectode ley: essin duda laesencia

misma del sistema democrtico de gobierno. Tal vez sea lugar comn repetir aqu
la socorrida muletilla de la quiebra del sistema democrtico y de la crisis porque
atraviesa la Humanidad. No creo realmente ni en una ni en otra. Es verdad que el
panorama de desintegracin social y poltica de las naciones modernas, en el que
estamos sumergidos inevitablemente y nos coloca constantemente como pa-;vos
actores ante el espectculo sombro que ofrece el mundo, parece demostrar el
fracasode las instituciones democrticas. Sin embargo, a mijuicio, es el espejismo
de una realidad diferente. Nuestra crisis no es del sistema democrtico. El sistema
democrtico -dijo Chun::hill~ es el peor sistema poltico que conozco, despus
de tOOs los dems. Conocemos los defectos del sistema y estamos por cierto lejos
de proclamarlo perfecto, pero estamos convencidos de que el sistema democrtico
MA,\UAL DE f:...TRoDucaN AL DEREGiO 121

esel nico que permite conciliar, con un grado de eficacia que ningn otro sistema
ofrece, la pro!eCcin del inters individua1 frente a las exigencias de la vida
societaria. Tampocoes una crisis de hombres. en su total hwnanidad.sino ms bien
una aguda crisis de los valores humanos. Lamentablemente se ha logrado aventar
del quehacer pblico a los muchos hombres que aun posean intactos sus nobles
ideales. reemplazndolos por aquellos altOs que slo tienen en miras su inters
personal.
El debate parlamentario es la reproduccin representativa de la funcin ms
pura de la democracia
Se ha considerado, adems de la garanta que representa la designacin de los
legisladores mediante un sistema electoral que contemple las exigencias del
sufragio universal, que el gran nmerode legisladores, que generalmente integra el
Congreso, suministra la inequvoca certeza de que slo sern aprobados los
proyectos que realmente consulten lo que podramos llamar la voluntad general. No
siempre por cieno las cosas se dan de esa manera, ya que no est comprometida la
cantidad de legisladores en la calidad de la produccin legislativa. Peroen los pases
que conservan el sistema bicameral-indudablemente, la mayora-, se procura
equilibrar, por lo menos tericamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por
nobles sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con la sereni-
dad de la edad provecta, en que la pasin de la juventud se concilia con las
relatividades de la vida; donde los ideales puros se amoldan a la realidad y se
relativizan.
Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de conformidad con pautas
reguladas yque sin duda varan en cada derecho positivo, termina con la aprobocin
o el rechazo del proyecto por el Congreso.

e) La sancin: La sancin es tcnicamente, denlTodel proceso de fonnacin de

las leyes. el acto parlamentario por el cual el Congreso aprueba el proyecto de ley.
Cuando el sistema es bicameral, la aprobacin del proyecto, para que pueda
hablarse propiamente de sancin, debe ser de ambas cmaras del Congreso.

d) La promulgacin: Es el acto de la aprobacin del proyecto de ley, que ya ha

recibido sancin legislativa, por el poder ejecutivo. que mediante un decreto
promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenandosu publicacin. A pesar
de que promulgacin y publicacin son dos actos absolutamente inseparables. ya
que uno implica necesariamente el OlIo. son de naturaleza distinta en cuanto a los
fines que persiguen, por locua! constituyen. a nuestro juicio, dos etapa'i distintasdel
proceso legislativo.
La promulgacin puede ser expresa y tcita. Se habla de promulgacin
"expresa" cuando el Poder Ejecutivo aprueba, mediante el dictado del pertinente
decreto, el proyecto sancionado. disponiendo su publicacin. Es "tcita" cuando se
122 ARIEL L VAREZ GARDIOL

fija un plazodenlrO del cual debe expedirse el ejecutivo en su aprobacin o rechazo,

transcurrido el cual queda la ley automticamente promulgada.
Se infiere de lo expuesto que la actitud del Pooer Ejecutivo, frente al proyecto
sancionado por el Congreso, puede adoptar tres modalidades: a) promulgar
expresamente, dictando el decreto pertinente, que dispone su cumplimiento y
publicacin: b) promulgar tcitamente, dejando nanscurrirel plazo que se esuuuye
para q uc se opere el rechazo o la aprobacin, lo cual significa una verdadera absten-
cin del ejercicio de una facultad reglada, y e) rechazar el proyecto sancionado.
Esta hima actitud, el rechaza del ejecutivoosu desaprobacin expresa, recibe
el nombre de 'veto". verdadero poder negativo del presidente de la Repblica, que
tiene su fundamento en el recurso ltimo que evite una sancin legislativa
imprudente o precipitada.
El velo puede a su vez ser total o parcial. En nuestro pas, existen ambas fonnas
y, en consecuencia, puede el Poder Ejecutivo vetar tota1 o parcialmente una ley, li-
mitando su rechazo slo a una porcin de ella, En otros sistemas -Estados Unidos,
porejemplo-, el poder negativo del presidente slo puede utilizarse en fonna total,
no admitindose la posibilidad de vetar parcialmente un texto sancionado.

e) Puhlicacin: Es la ltima etapa del proceso, por la cual se pone en

conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley. El requisio formal se
satisface con la publicacin del texto en un rgano determinado. Sin embargo. ello
no obsta para que sea reproducido en 01JOs medios publicatorios, que crecern de
acuerdo con el interes general que suscite la sancin de la ley.

La costumbre jurdica

El derecho consuetudinario o costumbre jurdica puede definirse como la

reiteracin de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con
cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la conviccin de su obligato-
ricdad coercible.
Est.in contenidos en este enunciado conceptual los dos elementos que general
mente seala la doctrina en la costumbre. El "elemento externo". en la uniformidad,
frecuencia, generalidad y constancia de la prctica reiterada, y "el elememo interno
o pSIcolgico", en la conviccin de que su cumplimiemo o acatamiento responde
a una exigencia coactiva de la comunidad (opinio juris seu necessatis).
Puede aceptarse como indudable que laexpresin de jwicidad positiva primaria
de la civilizacin humana tuvo como nica forma de manifestacin la costumbre.
Los grados de evolucin superior de la cultura, sumados a los perfeccionamientos
del lenguaje como modo simblico de comunicacin entre los seres humanos y a
la invencin de la escritura, fueron los vehculos que transportaron hacia la
legislacin.
La influencia del positivismo, a travs de manifestaciones tan estrictas como la
MA.WAL DE L"'"IRODUCClN AL DEREG-IO 123

Escuela Exegtica Francesa. enrol a la familia del derecho romano germnico en

una actitud legalista. que con fatua vanidad crea resolver, a travs de ese nico
medio y con el inslrumento de la razn, todos los problemas que planteaba la vida
jurdica, desplazando la costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad
normativa.
La reaccin que siempre generan las actitudes extremas, no se hizo esperar, y
a travs de las encendidas pginas de Savigny24, llega el reivindicador alegalo en
defensa de la costumbre, que se convierte, en la obra del historicismo juridico
alemn, en la fuente primigenia del derecho.
Lodicho creo que debe ensear a poner las cosas en sus justos lmites, cuando
se pretende hablar de la importancia de la costumbre jurdicaydel valor del derecho
consuetudinario como fuente de juridicidad.
Ninguna duda debe caber de que, coincidenlemente con el perodo de descen-
tralizacin jurisdiccional y legislativa de los tiempos primeros de la civilizacin
humana, lacostumbre juridicaconstitu y la nica fuentede expresinde juridicidad.
El pesado trnsito hacia la legalidad, que debi de haberse operado, primero en la
centralizacin jurisdiccional, y slo despus de una larga evolucin, en la centra-
lizacin legislativa, permite armonizar la ley y la costumbre jurdica. como dos
formas distintas de expresin de juridicidad en constante y permanente equilibrio.
L1egadosa eSle punto, la primaca de una determinada orientacin filosfica-
generalmente condicionada por profundas determinantes polticas-. produce a lo
largode ladvilizacin jurdica momentos de auge y declinacin de a1gunasdeesas
expresiones. La difcil meta del armnico equilibrio parece no estar lejana.
Sin embargo, fuerza es admitir que respecto del valor de la costumbre como
fuente no puede elabomrse una teora general. vlida tanto para los sistemas
jurdicos de la rama romano-gennnica como para el sistema del COmlon /aw. tanto
pard los derechos socialistas como para los sislemas tradicionales religiosos
(derecho musulmn. derecho hind. etctera).
Cada uno de esos sistemas tienen su propia teora de las fuentes y una clara
deteIlTlinacin del valor de su jerarqua.
Ms todava, en el seno mismo de un sistema. e inclusive restringindolo a los
estrechos lmites de un derecho positivo nacional. no puede posmlarse el valor de
una fuente respecto de los dems. ya que ella vara segn el contenido material de
la disposicin normativa deque se trate. En otras palabras. no tiene acostumbre-
por ejemplo- igual jerarqua y valor respecto del derecho penal. en el cual su valor
es casi nulo, que respecto del derecho mercantil o con referencia a un derecho
supranacional como el internacional pblico, cuyo valor es trascendente. llegando
con alguna frecuencia a provocar el ocaso de la legalidad.

24 Savg.ny. Federico C. de. De la vocacujr de tUles/ro 5'glo para la leg'slacin y la c'eTl("w del
Derecho. B,. A, .. Atalaya, 1946. El pellsamienlo de Sav!glly puede raslrearse tambll en los
valiosos aportes a la revista de la Escuela Hi,tnca. por l fundada en 181 S, en su famosallis/ona
del Derecho Romana Med'eval y en el!. 1 del Smema del Derecho Romana aC/IUl/.
124 ARIEL lVAREZ GARD10L

La coslIlmbre jurdica, los convencionalisnws sociales, los usos. Tal vez por la
frecuencia con que nuestrn legislacin positiva sinonimiza expresiones como "usos
y costumbres,,25, y por la circunstancia de haber tratado el tema de los
convencionalismos sociales demrodel captulo de las noonas ticas del comporta-
miento 26, considero importante explicitar si la costumbre jurdica. los
convencionalismos sociales y los simples usos sociales. estn abrazados como
especies de un mismos gnero. con atributos y caractersticas que los identifiquen.
o si. por el contrario. pertenecen a categoras distintas.
Cuelo Ra 27 est decididamente convencido de que esas tres formas de
expresin consuetudinaria son elementos tooos ellos que conttibuyen a suministrar
una visin de conjunto de "la ci.n:unstancia". Observa el citado autor que la
pretendida generalidad y universalidad de la costumbre juridica. que seala la leora
tradicional. no se presenta en la realidad actual del Estado moderno. Lascostumbres
no lo son siempre de todos los integrantes del grupo. sino que cada subgrupo, dentro
de la sociedad. tiene sus propias y especficas fonnasde normacin de la conducta.
Toda costumbre es obligalOria, pero no todas presentan la misma jerarqua, ni
la relacin contra el ofensor se presenla con igual intensidad. Hay violaciones que
al no comprometer valores esenciales, son solamenle reprimidas por el mismo
grupo. y otras cuya represin se encomienda a rganos especficos de lacomunidad.
Es la diferencia que seala Cueto Ra entte costumbre jwdica y uso social: la
difereme imensidad de la sancin y la presencia de un rgano comunitario en la
represin coactiva de la violacin a la costumbre juridica28 .
No creo. como el autor citado. que el tratamiento de los convencionalismos
sociales deba ser vinculado al tema de las fue mes de la juridicidad. Prueba de ello
es que ha sido tratado por m en captulos distintos. Pero creo menos todava que
la vinculacin pueda ser realizada tomando como comn denominador de ambas
expresiones consuetudinarias el gnero costumbre.
Cierto es que el convencionalismo social se foona y transmite a travs del
vchculode la costumbre, JX!ro no menos cierto es que, a mi juicio. el rigor del gnero
ceder frente a otro gnero que se le imponga con mayor jerarqua.
En efecto. hay costumbres jurdicas que pertenecen al gnero nOImas jurdicas.
Costumbres morales. que pertenecen al gnero nOImas morales, Pero hay tambin
un sinnmero de costumbres que de ningn mooo. ni aun forzando el esquema
conceptual que se elabore. pueden incorporarse a gnero normativo alguno,

':"'i Cd. Civil argentino. arts. 17.950. 1180. 1427. 1504 Yolros; Cd. de Comercio argentino. arts.
J In. 217. ttulo preliminar. 256, 257 Yolros.
~6 V2lle supra. cap. m, p. 51.
:7 CuelO Ra, Julio. Lasful'ml's tkl Derecho. Bs. As., Abeledo Perrol. cap. 1Il.
lS V2lle la referencia bibliogrfica a la obra de CuelO Ra en "Revista de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Univ. Nac. del Litoral". NO!!' 109112. 1962. por el amor.
MA.!.ruAL DE ImRODUCCIN AL DEREQ-IO 125

sencinamente JX>rque no pretenden normar el comJX>rtamiento. y no son. JX>r lo

tanto, nonnas ticas de la conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinin
pblica, oen el simple hbito de un conglomerado social de pasear por una misma
calle a detenninada hora, para advertir que denlrO del gnero costumbre. o
transmitidos a travs de ese mismo vehculo, pueden encontrarse enunciados de
muy distinta raz.
El convencionalismo es una foona de normacin del comportamiento. Son
normas ticas de laconducta, al igual que las jurdicas, las morales y las religiosas,
que oportunamente hemos considerado. Pero entindase bien que no todo uso social
es convencionalismo, sino slo aquel que pretende normar, que provoca un
componamientocon pretensin de obligatoriedad. Que haya una distinta forma de
sancin; que una se deje librada al albedro del grupo o a la aplicacin jurisdiccional
de un rgano comunitario, no atae al carcter obligatorio de la nonna convencio-
nal.
Advirtase que la violacin de la norma moral no es lampoco sancionada por
ningn rgano comunitario. a pesar de lo cual nadie se animara a cuestionar la
obligatoriedad de la moral.
Laconfusin se origina, en mi concepto, en el hecho de vincular la costumbre
jurdica y el convencionalismo social como especies de un mismo gnero. El
convencionalismo es una especie del gnero normas del comportamiento. La
costumbre jurdica, una especie del gnero norma jurdica.
Podr decirse. pues, que ambas son formas de regulacin del comportamiento
y. por tanto. especies del gnero nonnas ticas de conducta. Pero el comn
denominador costumbre hace sugerir una idntica raz gentica. que a mi juicio
confunde.
La coslUmbre jurdica no necesita imprescindiblemenle rganos jurisdicciona-
les de aplicacin. Pinsese que en las organizaciones sociales primitivas. antes de
tooa centralizacin jurisdiccional o legislativa, la venganza privada. el apresamien-
to del deudor por el acreedor. y hasta en la poca actual. en ausencia de rganos
jurisdiccionales adecuados. no puede hablarse de ausencia de costumbre juridica.
Por lo dems. tampoco !os convencionalismos estn siempre exentos de
rganos de aplicacin. Los Tribunales de Calificacin. los Cdigos y Tribunales de
Honor y otras formas de estructuro convencionaL evidencian que existen rganos
que declaran incompatibilidades e incluso violaciones de preceptos, aunque por
cierto sin efectos jurdicos.
Creo. en suma, que el derecho consuetudinario es una nonnajwdica. autno-
ma, de la legalidad. y cuya fuerl.a vinculatoria nace espontneamente de la vida
comunitaria. El convencionalismo social es una forma de nonnacin del compor-
tamiento, con pretensin de obligatoriedad. Los usos sociales son hbitos repetidos
de grupos o conglomerados sociales que no pretenden provocar comporta-
miento.
126 ARIEl LVAREZ GARD!OL

Clases de costumbre jurdica. Walter Heinrich 29 distingue tres formas de

derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario "delegante", que se da
cuando por medio de una norma jurdica no escrita (consuetudinaria) se autoriza a
una determinada instancia a crear derecho escrito30; el derecho consuetudinario
"delegado", en los ca<;s en que el derecho escrito remite a la costumbre para la
solucin de determinadas conrroversias31 ; y el derecho consuetudinario "deroga-
torio", cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al dellexlo de la
le y32. o cuando se produce la enervacin del texto legal por el nacimiemo de una
costumbre contraria.
En el derecho romano haba fuentes escritas -las leyes. los plebiscitos. los
scnadoconsultos, losedictos, ctc.-, y fuentes noescritas.e!jus consuetudinariuJ1I.
Tmdicionalmente esta costumbre jurdica (mores. consuetudo. usus) se divida en:
senil/dI/m legem. que coincidira casi totalmente con el derecho consuetudinario
delegado de la clasificacin anterior: praeter legem. que exceda el derecho
consuetudinario delegame, ya que la creacin consuetudinaria iba ms all de la ley,
.,in estar limitada por ella, y contra legem, que coincidiria plenamente con el
derecho consuetudinario derogatorio de Heinrich.
Prefiero esta clasificacin Iradicional. por su mayor amplitud. que la anterior-
mente mencionada de Walter Heinrich.

Prueba de la costumbre. La costumbre cs. en mi concepto. una fuente de

manifestacin del derecho, y no una fuente de su conocimiento. Siendo ello a~.
parece correcto afirmar que la prueba de la existencia del derecho consuetudinario.
como especie del gnero nOnTIa jurdica. no debe diferir en absoluto de los
principios generales de la prueba del derecho. En olra') palabras. el juez tiene que
aplicar en el proceso el derecho consuetudinario de la misma fonna que aplicara
el derecho legislado)).
Sin embargo. la opinin no es unnime _Messineo 34 . refirindose al uso como
coslUmbre. afirma que el uso debe probarse en su existencia y contenido. a menos
que sea nQlorio-.
Verdad es que la norma escrita tiene la indudable ventaja frente al derecho no
escrito, de garantizar. con un cierto grado de certeza. la precisin de su contenido35 .

'-9 Cil. por Eduardo Garda ~aynezen 1"lraduCCllIol eSIIlLlrodel Derecho. ~:uco. Pomia. p_ 64.
3() Caso de la legislacin del Reino Cnido. que apoya Su validez en WI texto comtitucional
con<ueludinano_
J\ La remisin legislativa que <XJ!lliene el ano 17 del COO_ Civil argentmo.
l2 le tratado este t~ma en este mismo cap., p. 115 .
1, Cfr. Fontanarrosa. Rodolfo,Derecho ComerCIal argenfmo. Parte General. Bs. As .. Vctor P. de
Zavala.1963.p.53.
J.t Messineo. Francesco. ManUll/ de Derecho Cml y Comercial. Bs. As. EJea. p. 78 Y ss.
35 Digo con un cierto grndo de certeza. ya que conoceremos oportunamente 1m problema~
interpretativos de ndole gramalica.l y sintchca que. dIo no obstante. $C plantean.
MA.WAL DE lN"rnODUCCN AL DEREG10 127

lo cual convierte el contenido del derecho consuetudinario en una circunstancia que

debe acreditarse en el proceso. Sin embargo, esa prueba no est regulada poc los prin-
cipios generales de la prueba procesal, y el juzgador podra, frente a la noloriedad
de la costumbre, aplicarla aun no habiendo sido siquiera invocada por las panes.
No se olvide. sin embargo, que la enorme complejidad de la vida moderna, en
la cual influyen factores ideolgicos, econmicos. tnicos, sociales. polticos,
religiosos y muchos ms; en la que a diario aumenta la ingente proliferacin de
grupos y subgrupos sociales, la costumbre jurdica es un concepto que tiende a
adquirir una dinmica muy acelerada, en consonancia con los cambios sociales. que
no se compadecen muchocon esa pretensin de unifOfTmdad y constancia requerida
para la elaboracin lenta y espontnea del derecho consuetudinario.
Ello explica que la prueba del derecho consuetudinario pueda a veces, a pesar
de su nmoriedad, ser bastante dificultosa, por lo cual el juez debe apreciar esas
circunstancias con la mayor amplitud posible.

La jurisprudencia

Como fuente de derecho36, la jwisprudencia es "la doctrina concordante, de los

tribunales de ltima instancia.respectodel sentidoconcretode las nonnasjurdicas
y los alcances de su aplicacin'.
Digo que es lJla "doctrina concordante", ya que una sentencia aislada respecto
del senlidoo el alcance de aplicacin de una norma jurdica no pasa de ser eso. Puede
hablarse de jurisprudencia cuando la doctrina respectode ese sentido es la resultame
de varias decisiones concordante.<;, llegando a configurar una verdadera regla. A
veces la importancia del rango o jerarqua del tribunal hace suponer que una
interpretacin judicial de un caso sometido a su decisin. respecto de una norma
jurdica reciente y que no ha sido antes aplicada por tan alto juzgador. crea
jurisprudencia. No es a<;. Es muy probable que ese sentido del primer caso siga
siendo la doctrina aplicable por ese tribunal o por otros de igual jerarqua. Pero si
nada obliga a ello, slo podr hablarse tcnicamente de 'jurisprudencia" cuando la
identidad de varias decisione.',> permita hablar de una doctrina sobre la concordancia
del sentido interpretativo.
De los "tribunales de hima instancia', porque evidentemente el semido que
interesa y que ser coacrivamente exigido. ser el del tribunal que tenga la jXlIestad
de dirimir en ltima instancia la controversia. Podr por cierto el inferior. si nada
lo obliga, mantener su crilerio y sustentar su doctrina cada vez que tenga oportuni-
dad de pronunciarse. pero con plena y absoluta conviccin de que su decisin ser
irrefrngablemente revocada por el superior. Son :Xlr eso muy pocos los casos en que
tales disidencias se mantienen despus de la primer revocatoria.

36 Digo la Jurisprudencia,como fuente de derecho, ya que.cn Su ~enltdo m5 prstino. vinculado a

m origen ctimolgi~'<.l. la expresin jurisprudenCia (jurisprude,lIla) significa ciencia o CooOCI-
micnto del derecho.
128 ARlEL LVAREZ GARDIOL

"Respecto del sentido concreto de las normas jurdicas y los alcances de su

aplicacin". porque el juzgador deber establecer, componiendo el material sumi-
nistrado por la norma jurdica cuya aplicacin se persigue. con la totalidad del
ordenamiento jurdico. cul es su verdadero sentido, y deber tambin recortar los
lmites materiales y formales, a veces imprecisos. y la rbita de casos que debern
ser regulados por eHa.

El valor de la jurisprudencia COrnil fl/ente. Respecto de la jerarqua que como

fuente tiene la jurisprudencia, es evidente que se podran repetir aqu las conside-
raciones expuestas al tratar de la costumbre. que por carcter transitivo, podran
trasladarse vlidamente a odas las fuentes del derecho. Obvio es que no puede
elaborarse una Icora general respectade su valor, aplicable a los distimos sistemas
jurdicos existentes. y aun para cada uno de los derechos ~sitivos particulares
dentro de cada uno de ellos. La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema
jurdico britnico. otro distinto dentro del derecho norteamericano, aun cuando
pertenecen ambos a la familia del commonlaw. y otro, ~rcicrto bien diferente, en
cualquiera de los pases de la familia romano-gennniea.
Hcchn esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista, es
indudable que a la luz de expresiones filosficas voluntaristas, intuicionistas o
emocionalis!ns -pero irracionalistas todas-o e im~rtando tambin no pocas
veces Ideologas vlidas para la elaboracinjurisprudencial en otros climas. donde
operan otros principios estructurnlesen lajerarqua de las fuentes, el problema est
hoy encerrado en un "dilemma", que se construye alrededor de la potestad
generadora de juridicidad de los tribunales de justicia. El juez debe limitar su
funcin imerpretativa integradora y aplicadora respecto del derecho que preexiste
a su decisin; 0, contrariamente a ello -y 1000 esto con matices que van desde
tenues y tmidos agregados, a estridentes coloraciones nelameme creacionislas-
, ejerce una actividad juridica creadora, a travs de la elaboracin de nonnas
concretas individuales.
En este verdadero lour deforce. he anticipado una opinin inequvoca al tratar
el problema de la norma individua137 .

Procedimien los para wlifomwr la jurisprudencia. Los caws jurisprudenciales.

~r el necesario condicionamiento casustico de cada sentencia. llevan consigo el
peligro de seducir al juzgador y conducirlo. por el camino del precedente. hacia
decisiones no siempre compatibles con las especficas modalidades fcticas de cada
caso. Estos. muy frecuentemente, tienen menos identidades que la pretendida. y los
casos aparentemente ms parecidos suelen ocultar diferencias ponderables.
ESlo exige. como lo seala acertadamente CuelO Ra 38 , una necesaria e

le Vase supra. cap. !Il, p. 44.

lS Cuelo Ra. Julio. Las fuentes del Derecho. p.l69 y ss.
MANt:AL DE INTRODl;CCI:-'; AL DEREGlO 129

inteligente interprelaCin de la Jurisprude!Jcia, tema ste que no es comn plantearse

en los pases de tradicin romanista, pero que pcnnitiria disminuir sensiblemente.
tanto las diferencias como las similitudes que a veces se sealan entre casos con
hechos relevantes muy propios.
No obstante, muchas veces se producen divergencias Jurisprudenciales, dife-
rentes doctrinas en cuanto al sentido de una nonna jurdica oen cuanto a los alcances
de su aplicacin, por parte de tribunales del mismo fuero en ctistinla o igual
jurisdiccin.
Para menguar el sentimiento de profunda inseguridad y aun de injusticia que
ello produce, ya que de ser as se violenta el principio de igualdad freme a la ley. se
han establecido distintas tcnicas que tienden a unifonnar los criterios
jurisprudenciales.

l. La casacin. Es probablemente el recurso de ms rancia estirpe. ya que

onginado en la Asamblea Constituyente francesa. como un mbunal paralelo al
poder legislativo, est hoy bastafl!e extendidoen los pases que hemos situado como
perteneciemesa la familiaromano-germnica Sumariamente puede decirse que es
un recurso para acceder generalmente al ms alto tribunal de la nacin. y que tiene
por fin, o solamente anular ---como en Francia- o anular y tambin revisar. como
en Alemania, las sen!encias de los tribunales inferiores. respecto de una equivocada
interpretacin de la ley.
Como fcilmente se advierte. no es ste un tribunal que comporta una instancia
ms en la decisin del caso. ya que el Tribunal de Casacin no se aboca al
conocimiento del proceso ni al estudio de sus hechos relevantes, sino que se limita
al estudio de la doctrina legal aplicada por el inferior. Si sta coincide con su criterio,
se desestima el recurso. S i el Tribunal de Casacin considcra aplicable otra doctrina
legal al caso, se limita generalmente a anular la decisin, sin dictar otra pame! caso,
fija la doctrina dentro de lacua! el caso debe ser subsumido, y devuelve el proceso
a otro tribunal pam que dicte otra decisin. ajustada a la doctrina legal de la casacin.

2. El recurso extraordinario. Para asegurar la supremaca de la legislacin

federal. la mayora de los estados federales. a partir de la Constitucin de Filadelfia.
se apartaron de la doctrina europea que reconoca a! Parlamento la facultad de
defender la Carta Magna, otorgndola al Poder Judicial y creando as un nuevo
sistema que otorga a los jueces la augusta potestad de decidir si una ley, loca1 o
federa1, esl o no en conflicto con la Constitucin39 .
En nucsn'oordenamiento positivo, la declaracin de inconstitucionalidad tiene
solamente los efectos de la cosa juzgada-W. No obstante. los tribunales inferiores.
por las razones de economa procesal que antes pUnlualic, y aun por lo poco grato

39 Prez. Felipe S .. La Co,.,rizuCl6n NaclOooI y la Corre Suprema, B~. As .. Amauta. l. 1, p. 3.

40 Vase supra, p. 117.
130 ARrEl LVAREZ GARDIOL

que resulta siempre a los jueces que sus dedsiones sean revocadas, tal declaracin
tiene un virtual efecto derogatorio para la norma en cuestin.

3. EllrihunaI pleno o integrado. Es una forma deevilarque la multiplicidad de

tribunales de ltimo instancia en el mismo fuero generen interpretaciones divergen-
tes y elaboren doctrinas jurisprudenciales dispares. Para ello. de oficio o a peticin
de parte, y cumplidoscienos recaudos formales, pueden abocarse plenariameme los
tribunales del mismo fuero, de la jurisdiccin o del Estado, al conocimiento de la
causa; o puede hacerlo el tribunal que corresponda en orden de tumo. integrado.
para el caso. con magislrddos de otro tribunal del fuero, suminislfando as mayores
gamnta<; de seguridad y certeza en la decisin de la conlroversia.

La doctrina

Esta selecta jurisprudencia -segn el galano decir de Ihering- constituye una

fuente de conocimiento del dere.:ho. que est inlegrada por las leoas sustentadas
por los ttat:ldistas respecto de un determinado problema judico.
Si bien la doctrina de los juriSIa,>, como fuente del derecho, ha conocidop<x:as
de verdadero esplendor. no hay duda de que en el derecho moderno slo acta a
[r.lvs de la fuert.a de conviccin de sus argumentaciones, que puedan decidir a los
aplicadorcs rcspectode un determinado sentido o de un mbito de aplicacin de la
nonna!ividad generaL
En el derecho romano imperial, se tendi a modificar el carcter privado y casi
secrelode las respuestas de los jurisla,> a las consultas de los clientes, propio de los
primeros tiempos de Roma. y los responsa prudentum fueron esencialmente
tr:msfonnados al comenzareste peodo' 1, Las respuestasde los juristas asumieron,
en los comienzos del Imperio. unciertocarcteroticial. Fueel emperador Augusto.
cuando fue designado Pontfice Mximo. quien hizo copartcipes de la funcin
legislativa que legalmente le corresponda a algunos de los ms insignes juriscon-
~ultos del estado senatorial. Posteriormente, en tiempos de Tiberio. aquel privilegio
fue extendido a otros juristas de la clase palaciega de los aequites. A estos
jurisconsultos se les otorg el jus publice respondendi. o sea. la facultad de evacuar
consultas, con su nombre y control (ex aue/oritare ejus principis). concesin
especial que revesta de valor oficial las respuestas de aquellos juristas y los
dictmenes solicitados por los interesados en la interpretacin del jus civile. A tmtir
de Adriano, el jus respondendi tuvo carcter de fuente fonnal del derecho, y era
sinnimo de norma!ividad general.
En el derecho moderoo no tiene la doctrina ese valor. ni aspira latllpoco a l. pero
es errneo creer que la tarea de la doctrina sea una mera reproduccin sistemtica

~J R,z. ~Iguel A.. Tralado de Derecho Romano pmado. Bs. As .. 1936, p. 787.
MANUAL DE lNTRODUCON AL DEREGlO 131

y ordenada de los materiales que suministran las otras fuentes de produccin del
derecho. Sin duda es funcin de los juristas penetrar en las ms profundas races.
descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios bsicos de las
instituciones jurdicas positivas. Es funcin de la doctrina, descubrir los primeros
eSlralOS de suslenlacin de las normas jurdicas elaboradas por los rganos
facultados. brindando as. de la critica demoledora y de la elaboracin conslructiva.
las pautas de donde luirn los intentos refrnmadores. y los impulsos de la creacin
del derecho nuevo.
 Captulo vrn

EL ORDENAMIENTO JURDICO

Su problemtica

El primer problema que a mi juicio plantea una teora sobre el orden jurdico es.
si ese conjunto de objetos comunes vinculados en l, responden a una pauta, ms
o menos arbitrariamente imaginada por un ordenador externo o por l inferida de
la naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el contrario. si ese orden
resulta, nade un critenode un coordinador externo, sino de la propia relacin lgica
existente entre los objetos.
En el primercaso,sin duda habr que teneren cuentacul es la naturaleza propia.
cul el estrato ntico de los objetos de la ordenacin propuesta, y si, como en el caso.
ese ser es nomativo. deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto al cua]
pretendemos imponerle una pautade ordenacin determinada. Habr tambin que
seleccionar detenidamente la pauta desde la cual realizaremos la tareade ordinacin
y atender a las relaciones que, a partir de ese criterio. seeslablecern entre losobjelos
que integran el orden. Probablemente tambin deberemos tomar en cuenla si eSIa
pauta ordenadora servir solameme como tal. o si tambin ella impondcl una
situacindejerarquarespectodelasnormasaellasubordinadas.Noserdesa1endible
en ese supuesto tampoco cul es el propsito que se persigue con el orden que se
desea eslablecer.
Si, por el contrario. el orden de cosas resulta. no de la imposicin de un
ordenadorextemo. sino de la propia vinculacin lgica existente entre las cosas, de
forma que el orden no sea impuesto. sillO merarnenle descubieno. de !al mQdoque
pueda decirse que preexista al ordenador y lo que ste ha hecho es solamenle
ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones. efectos y consecuencias, el asunto
cambiar fundamentalmente.
En la primer fonna de orden se est. a mi juicio. ms bien en la idea de la
clasificacin. ordenando, por ejemplo. los hombres segn su nacionalidad. los
lquidos segn su punto de ebullicin, los perros segn su pelaje, etctera. Aqu no
interesan tanto los vnculos existentes enrre las cosas ordenadas. como la pauta a
partir de la cual el ordinante realiza la larea de agrupamiemo en clases.
La segund'l. manerd. que lleva implcita sin duda una relacin recproca entre las
cosas vinculadas y una jerarqua, no depende para su estructura seriada del criterio
134 ARIEL LVAREZ GARDIOL

de ningn ordenador, sino del vnculo lgico existente entre ella~ y que a l
preexiste.
Sin duda una de las ms severas crticas lanzadascontra la teora del ordenamiento
kelseniano a que inmediatamente me referir. es que esa teora podra servir para
explicar la ordenacin jerrquica de las normas jurdicas existentes en el Estado
::lUsU"aco. y al vez podriaconvenirlambin al alemn. peroen modo alguno podra
explicar el orden jurdico francs y mucho menos el ingls o noneamericano, que
se mueven con fuentes de nonnacin sustancialmente diferentes.
La critica ha tomado como atalaya para la objecin. [a primer forma de orden
referida y ha pretendido que, teniendo en cuenla el objeto (el conjunto de noonas
vigentes en el Estadoaustriaco), el cnteriodel ordenador poda ser vlido, pero que
trocndolo. la validez, si no se dilua, por lo menos cm. vulnerable o no susceptible
de ser aceptada irreflexivameme.
Sin embargo, la leora de la escuela vienesa est elaborada a partir de la otra
forma de expresin de orden analizada y en consecuencia. las crticas dirigidas
yelTan groseramenle el blanco.
En efecto, la Icaria de Kelsen no pretende e:oplicarcroo ha sido a elaboracin
cronolgica e histrica de un determinado derecho positivo. a partir de una norma
fundamental y terminandoen el actode ejecucin de la sentencia. sino que establece
un criterio de ordenacin lgica desde el cual puede ser comprendido tcx:lo el
material positivo de cualquier sislema jurdico. aun con 0U"aS fuentes de juridicidad.
corno en el derecho anglosajn.
Si se analiza el problema de esta forma c1aroeSl que lo nico importante sen
determinar la naturaleza de los objetos que integrarn el orden y las re laciones entre
ellos e:ojstentes. debiendo prescindir de 100a pauta teleolgica y de tcx:lo criterio
ordenador. que resultar. por inferencia. de la relacin realmente existente entre los
objetos.
As como teolgicamente y en trminos agustinianos. el orden es uno de los
atributos que hace que la creacin divina sea por esa sola circunstancia buena en s
misma. y que por lallto el orden es la subordinacin de lo inferior a lo superior, de
lo creado al Creador. trasladando esta oocin metafsica de orden al mundo del
derecho. la ordenacin jerrquica no se aplica al objeto. sino que se descubre de las
relaciones existentes entre los objetos seriados.

La concepcin normativista

Las normas que integran el derecho de un pas no se encuentran aisladas. ni

meramente agrupadas. sino asociadas. integradas unas con otras, constituyendo una
unidad conclusa. finita,cerrada, que integra un sistema u ordenamiento de normas.
La enunciacin precedente, que se podra lomar como punto de partida para el
desarrollo de la concepcin normativista del ordenamiento juridico. es uno de los
corolarios ms imponantes de la Teoria Pura del Derecho. del cual se derivan
MANuAL DE L'ITRODUCClN AL DEREG-IO 135

postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento dinmico de la norma

jurdica. y fue expuesto originariamente por Adolf MerId. La primera obra del
jurista auslraco que se refiere a1 tema. aparece en el afio 1917, bajo el ttulo La
midad jurdica del Estado auslraco. donde se insina todava el esbozo. que
adquirir forma en la obra publicada en 1923 bajo elltulo La wzidad del cosmos
jurdico sobre la base del derecho internacional.
No obstante, la madurez defmitiva de la teora y su aceptacin como punlO de
partida de toda una categora de juristas. que apoyan el crecimiento dinmico del
derecho plasmado en una concepcin normativista. se advierte con ocasin de la
recepcin de este pensamienlo dentro del andamiaje total de la Teora Pura del
Derecho.
En efecto, en la obra ms genial de Kelsen. Doctrina del Estado de Derecho
(Hauptprobleme ... ). y en la cual aparecen de modo prstino. si no resueltos. por lo
menos planteados, los problemas fundamentales de su concepcin definitiva. el
derecho es an presentado exclusivameme desde un punto de vista esttico. La
influencia de uno de sus primeros y ms fieles discpulos, Adolf Merkl. fue decisiva
para la inrroduccin del criterio dinmico del derecho. idea sobre la cual insiste,
desde su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho. en el que insina el punto
de vista de su creacin dinmica y la tema de la autocreacin de las nonnas.
En tooo sistema jurdico nacional existen distintas clases de preceptos. que
valan segn su mayor o menor generalidad, segn su distinta procedencia y segn
su rango o jerarqua
En efecto, encontramos preceptos de mxima generalidad. como algunas
disposiciones constitucionales que atribuyen potestades legislativas que integran
un verdadero complejo normativo: el arto 75. inc. 12. de la Constitucin NacionaL
que otorga al Congreso la potestad de dictar el Cdigo Civil y que. en virtud de ese
solo y nico principio normativo, adquieren validez tOOas las normas contenidas en
el texto de ese cdigo: de generalidad ms restringida: por ejemplo. la ley. que
generalmente vincula a la realizacin de una hiptesis descrita en abstracto. deter-
minadas consecuencias jurdicas: de menor concrecin: como el reglamento que
precisa en trminos m., restringidos loscontenidosde la ley: y de concrecin looa-
va menor: como el contrato, que tiene un mbito singularizado y concreto, vlido
para quienes comprometieron mediante l delerminadas prestaciones recprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, alguna., son directa emanacin de la
voluntad del Estado -no distinguimos aqu si nacional o provincial-, como la
constitucin, la ley y el reglamento; otra, como la costumbre, que emergen de la
repeticin uniforme de una serie de actos de conducta, cumplidos con sentido de
obligalOriedad, y que emanan en defmitiva de las convicciones nmas de una
comunidad delenninada: orras, que surgen de organismos colectivos (personas
jurdicas), como los estatutos y contratos de las asociaciones civiles y comerciales;
otras. en fin, de la simple voluntad de los particulares, como e! contrato, que no
requieren a veces ni siquiera forma., sacramentales rigurosas.
136 ARIEL L VAREZ GARDIOL

En puntoa su rango y jerarqua pueden eslablecerseestratos diferenciales entre

un precepto constitucional y una resolocin administrativa; emre una ley emanada
del Congreso de la nacin y un decreto diclado por el Poder Ejecutivo municipa1;
enrre una ley nacional y otra de un estado provincial.
Pues bien. la unidad de una pluralidad de nonnas, el instrumemo medianlc el
cual se puede referir la pertenencia de una notTIla a un detenninadoorden, se da de
acuerdo con la teora que examinamos cuando la validez del sistema reposa, en
ltimo anlisis. en una norma nica, que se convierte as en fuente comn de validez
para odas las nOlmas del sistema
Cuandoexiste, en suma la jX)sibilidad de hacer depender la validez de todas las
normas de una sola -fundamental-, podemos hablar de un orden normativo.
POOra sostenerse -a propsito de los ejemplos anteriotTIlente expuestos-o
que el elemento comn en que pueden apoyarse todas las nonnas jurdicas. fuera
la voluntad del Estado. ya que si bien hemos advertido que en punto a su origen no
siempre es el Estado la fuente de emanacin nonnativa. no menos cierto es que la
aplicacin a Irnvs de los rganos del Estado importa una aceptacin voluntaria.
Podr el Estado nocrcar todas las normas jurdicas, pero desde que los particulares
~e valcn de ellas. los funcionarios las respetan y los tribunales las aplican. el Estado
en definitiva I::JS quiere. Sin embargo. no creo que se llegue por ese camino a la idea
de la unidad. porque ello nos obliga a encontrar el principio nico y fundamental
del cual todas ellas dimana. y hemos podido ver ya que la voluntad del Estado resulta
continente :XX:;O capaz para tan grande contenido.
Segn sea ---dice Kelsen l_la naturaleza de esa norma fundamental. se pueden
estructurar dos grupos de normas. Uno. en el cllalla validez de las normas resulta
de su contenido. ya que ste es una concrelizacn. singularizacin o particularizacin
del contenido genrico de la norma fundamental. de suerte que puede subsumirse
en l a causa de su contenido. Por ejemplo, las noonas morales que prohfben el
engao. el perjurio y la mentira, pueden subsumirse, por el contenido genrico. en
la norma fundamental de la veracidad. OITOS,en los cuales la validez de sus normas
no resulta fundamentalmente de su canten ido, sinoque reposa en el hecho de haber
sido creadas de conformidad con determinadas reglas y siguiendo un mtoclo
especfico.
Referir diversas normas a una norma fundamental significa que han sido
creadas segn un mtodo .que agoladas las instancias, descansan en aquella noona.
A esa primera norma de derivacin normativa, a ese primer sistema u orden de
normas. que tiene como paradigma la moral, lo llama derivacin "esttico-
material". La derivacin se produce estticamente. en razn de la materia de su
contenido.
La segunda fonna de derivacin normativa, Que tiene como paradigma el

Ke1sen, Hans, Lo. Teora Pura d.?/ Derecho, Bs. As . Eudeba. p. 135 Y ss.
MANuAL DE INlRODUCCl;o. AL DEREOlo 137

derecho, es la derivacin "dinmico-formal". donde la esencia de la creacin

normativa descansa en la forma y no en la materia que alae a su contenid02.
Iluminare esta exposicin con un ejemplo. parcialmente extrado del propio
Kelsen 3. y digo parcialmente porqueen Kelsen no se planteael aspecto comparativo
que aqu seiialamos.
Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de coaccin sobre un
individuo determinado. privndolo de su libertad. Supongamos, por otra parte. que
un oficial de polica ejercita un acto de coaccin sobre otro individuo. privndolo
de la libertad. En ambas hiptesis imaginarias el resultado es aparentemente el
mismo. ya que alguien ha sidoen definitiva privado de su libertad. Sin embargo, en
uno de los supuestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho ilcito,
mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en el plano de la ilicitud. Uno es
presupuesto desencadenante de una sancin. El otro es ejecucin de un acto
sancionador.
Veamos esta segunda hiptesis. Porqu el acto del oficial de polica es lclo?
Porque ha sido el cumplimiento o la ejecucin de una sentencia que dispona la
privacin de la libertad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en que descansa
el fundamento de validez de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de
organizacin de tribunales, que otorgan a determinadas personas la potestad de
aplicarpenas en circunstancias predeterminadas y siguiendo formas preestablecidas.
a los cdigos de procedimientos que estatuyen el cmo del obrar de esas personas.
e incluso. a los cdigos de fondo (en el caso. Cdigo Penal), que ha definido
determinadas formas de comportamiento humano de modo abstracto. a las que
anexa la atribucin de una sancin privativa de la libertad.
Si quisisemos ahora preguntamos por el fundamentode validez de esas normas
o cuerpos normativos. en los cuales se ha fundado la validez de la decisin del
funcionario. apareceran dos o ms rdenes distintos de derivacin.
En efecto. la validez de la Ley Orgnicadel PoderJudicial ydel Cdigo Procesal
se fundar en una disposicin de la Constitucin del Estado Provincial. que otorga
a las legislaturas locales la potestad de dictaresas normas. A su vez la validez de la
Constitucin Provincial reposa en la Constitucin Nacional. que establece la forma
y modo de elaboracin de esas cartas fundamentales eSladuales.
PorolI"a parte. la validez del Cdigo Penal tambin se apoya en la Constitucin
Nacional. que otorga al Congreso Nacional la facultad de elaborar los cdigos de
fondo que determina expresamente (art. 75 inc. 12 CN).
Por ambas vas de derivacin, hemos llegado a la Constitucin Nacional. que

;.lo quiere esto decir que efl e! ordenanuento jurdico flO e:oasta vmculacin por contenido entre
las distintas escalas de la creacin nonnativa. ya que podran darse muchos ejemplos de lo
cootf3rio. Lo que sigflifica es que lo fundamental de la denvacin Jurdica es fonna!. es de,;;r que
la nonna vale por la fonna. pore! modo de su creacin. prescindiendo. en punto a sU validez. del
contenido de la nonna creada.
Kelsen. !lans.w Teora Pura tkl Derecho, Bs. As .. Eudeba. p. 137.
138 ARra LVAREZGARDIOL

sera~hasta aqu-la fuente comn de validez de las normas que han fundamen-
tado la decisin particular del caso.
Pregunlando ahora por la validez de esa norma constitucional, podremos
cnconlTar la respuesta en otra norma del mismo rango, de la cua] aqulla es
derivacin por reforma, hasta llegar a una primera Constitucin positiva, ms all
de la cual no enconn-amos ninguna otra. Hemos llegado as a la primera Constitu-
cin positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez. porel sustento nonnativo
de este primer precepto positivo de un detenninado ordenamiento jurdico, resul-
tado del primer grupo humano organizado o de la arbitraria voluntad de un
usurpador o de un conquistador. aparece que eSla primera voluntad constituyente.
est dotada de un carcter nonnalivo. que ftmeiOO3 como hiptesis fundamental, de
la cual debe partir toda indagacin cientfica respecto de ese orden jurdico
determinado.
Retomando a la hiptesis comparativa con que comenzamos este esquema, la
privacin de la libertad de un individuo por un grupo extremista. no slo no
encuentra apoyode validez en ningn precepto del ordenamiento jurdico, sino que
precisamente ese hacer est descripto por preceptos normativos del sistema como
hiptesIs desencadenante de una sancin.
La ejemplificacin precedente no solamente nos ha servido para encontrar la
conexin vinculante establecida entre los preceptos de un determinado sistema,
sino que nos ha mostrado tambin el tipo de nexo que se establece entre ellas.
En efecto, si bien es cieno que no se podra afirmar en todos los casos que la
validez de un precepto reposara solamente en el modo como haya sido elaborado
y en quien lo haya hecho, ya que generalmente existe una vinculacin, aunque
remota, con el contenido material de otras nonnas superiores del sistema: si bien es
verdad que la ley ---en illtima instancia----no vale por la sola circunstancia de haber
sidoclaboradaen lafonnaprescriptaencadaordenamientoyporelrganoquecada
sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido del
Cdigo Civil. valdra ste como tal siempre que fuese elaborado por el rgano
adecuado y en la fonna prescripta,
Esto ratifica la afmnacin anterior, de que la derivacin jurdica es tpicamente
dinmico-fonnal, no JX>rque desatienda siempre y necesariamente los contenidos
materiales, sino porque la validez, en ltimo anlisis, descansa en los aspectos
formales de esa derivacin.
Este nexodinmico-fonnal establece dos clasesdere1aciones en el ordenamiento
segn sea el punto de mini en que nos situemos. Visto respecto de la nonna
elaborada, la relacin es de "derivacin", ya que esa norma emana formalmente de
otra u otras del sistema Visto desde la nonna de la cual proviene, la relacin es de
"fundamentacin" , ya que la nonnaderivada se fundamenta en aqulla. Fcilmente
se advierte que a su vez lanonna derivada es fundamento de validez de otra norma
que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DERErno 139

Todas las gradas de este sistema contienen en suma ambos tipos de relacin
"fundamentacin-derivacin". ya que todas son fundamento de alguna norma y
derivan a su vez de otras.
Sin embargo. hay dos topes en la escala gradual nonnativa. donde nose dan las
dos fonnas de conexin, sino solamente una de ellas. La primer nonna. hiptesis
gnoseolgica primera del ordenamiento normativo es slo "fundamentacin", ya
que en ella se fundamenta tanto la primer nonna positiva elaborada par el sistema
como, en definitiva, todas las que sean derivacin formal de ella. La ltima nonna.
la que ejecuta la decisin del rgano jurisdiccional, es slo "derivacin", toda vez
que no se apoya en eUa, como fundamento de validez, ninguna otra norma del
sistema.
Estas relaciones analizadas de "fundamemacin-derivacin" podran tambin
esquematizarse de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas
graduales del sistema son "creacin-aplicacin". Cada norma del sistema es
"creacin" de una norma nueva., que se dicta "aplicando" una norma que le precede
jerrquicamente. A1 elaborar la ley, creo una norma y aplico la Constitucin
Nacional, que me posibilita su dictado. A1 elaborar una sentencia, creo una norma
individualizada y aplico todas las estructW'as normativas en las cuales aquella
encuentra su fundamento de validez.
Sin embargo. en los dos topes antes sealados slo encontramos actos de una
sola calidad. La norma fundamental es "creacin pura", ya que su elaboracin no
implica aplicacin de ninguna otra nOlma del sistema. El acto de ejecucin de la
sentencia es "aplicacin pura", ya que de l no deriva posibilidadde creacin alguna
jXlr el rgano4.

La norma fimdamenlal. Es indudable que en la teora sucintamente expuesta. el

blanco de los ms agudos ataques hasido la norma fundamentaJ del sistema. norma
a la cual la concepcin normatlvista atribuye el carcter de hiptesis bsica.
Adelanto que, sin duda, el ms grave de esos ataques es que la norma
fundamental funciona,en el esquema de la Teora Pura,comoun supuesto jurdico,
y partiendo de la hip6tesisde que esa nOlma sea vlida, vale laIllbin la totalidad del
ordenamiento jurdico eslabonado y subordinado jerrquicamente a ella. La norma
fundamental no es, entonces. una norma positiva del sistema., sino una hiptesis
gnoseolgica de la cual arrancan los sentidos de significacin normativa de todos
los hechos a ella encadenados. que integran un ordenamiento jurdico.
Tiene para Kelsen la funcin primordial de conferir el poder creador de derecho
al acto del primer legislador y a todos los dems actos que se aJXtyan en 15.
, Esta nonna fundamental. que no integra el orden jurdico positivo, sillO que ste

, El Oficial de Justicia, el verdugo, no pueden modjficar"creadoramenle" ni una sola palabra de

la de<:isin cuya ejecucin les ha sido cOllfiada.
Kelsen, Hans, Teora General del Derecho ydel Es/ada. p. iJ6.
140 ARIEL LVARFZ GARnIOL

encuentra en ella su fundamentode validez. es para Kelsen una rnetanonna, un acto

de conocimiento. que funciona como una calegora ordenadora del pensamiento a
la manera kantiana.
De ello se infiere, por consiguiente. que la norma fundamentaJ. no siendo
derecho positivo. no resulta fonnuJada mediante un procedimiento jurdico por
ningn rgano creador de derecho. sino que meramente se la supone vlida -y yo
agregaraexisleme-,suposicinqueserequiereparaquelosdemsacloshumanos
creadores de normas puedan apoyarse en esta hip5tesis y ser as interprelados como
actos creadores de nonnas jurdicas6,
Resulta, por lamo, la norma fundamental una creacin nica en el plano de la
juridicidad. Uniea porque es nonna, no regla de derecho. Recordemos aqu que esta
distincin kelseniana7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las
nonnas- son creadas por un rgano jurisdiccional de creacin normativa. con
arreglo a un procedimiento prescriplO; las segundas son la explicitacin que sobre
dichas normas jwidicas realiza el cientfico del derecho. Noobstante esta distincin
fundamental, la nonna fundamental es nonna, a pesar de resultar una creacin
cientfiCJ predetenninada por razones fenomnicas.
La norma fundamental. cuyo enunciado podra esquematizarse diciendo: "debe
ser la sancin en la forma y las instancias queestablezca el primer legislador", o ms
hrcvcmente an; "obedece rulegislador originario", resulta as el presupuestos de
la posibilidad de la interpretacin de lodo el materia1 jurdico del sistema que en l
se apoya; es tambin el presupuesto bsico para el conocimiento del derecho; la
fuente comn de las nonnas del sistema que en ellas se apoya: el fundamento, base
y principiodel intento de hacer del caos un cosmos jurdico: otorga, por fin, el poder
de generar normas a1 primer constituyente y a todas las instancias que puedan
derivar de ese acto original.
He anticipado al comienzo de la exposicin de este tema, que indudablemente
ha sido la norma fundamental el blanco ms codiciado de las crticas que. desde
distintos ngulos. se han dirigido contra el sistema en examen.
En efecto. se ha soslenidoque si la norma fundamental no es derecho positivo.
no es "puesta". sino"supuesta" . lo cual importa nada menos que colocaren la base
misma de un sistema de nOImas positivas un elemento no positivo del cual surge la
elaboracin de todas las nonnas positivas del sistema, que necesariamente en l se
apoyan, la exigencia metodolgica de pmeza preconizada como condicin esen-
cial, se quiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que ste fluye
quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanlO. emerge de la no
positividad.
Garca Maynez y Recasns Siches han criticado tambin. a travs de la norma
fundamental. la propugnada separacin entre el mundo normativo y el mundo de

Kelsen. Hans, ob. cil.. p. 137.

Esta distinci!1 no aparece en las primeras versiones de la Teono. Puro tl Derecho, sino que es
frulode la e:o:posici!1 defmitiva de la teora. Vase supra, cap. 1II. p. 38.
MANuAL DE lNTRoDUca6N AL DERECHO 141

los hechos, ya que la aceptacin de un sistema jurdico como vigeme supone que
una cierta realida:1 social corresponde al contenido de las reglas de aqul. De ello
resulta que el sistema jurdico se apoya en definitiva en un hecho de poder social
y, en consecuencia, la eleccin de la nonna fundamental no depende de una
elaboracin ciemfica. sino que en alguna medida est determinada por rnzones
empricas. por fundamentos fenomnicos.
En defensa de la tesis expuesta. quiero solamente destacar dos hechos que no
han sido siempre valorados eficazmente.
Ante todo. no ha surgido de las criticas un mejor sustituto de la unidad de un
sistema jurdico que la nonna fundamen!al 8,
Adem$, esta teora. como intento de otorgar al cosmos jurdico una estructura
unimr:ia. descubre un principio trascendental, al cual pueden atribuirse todos los
fenmenos jurdicos, y este principio es positivista, no slo porque rechaza un
fundamento jusnalUralista. en el sistema9, sino porque es un principio a partir del
cual todo lo que se incorpora en la rbita de su mtodo nonnativo es. por esa
circunstancia. jurdico.

Corolarios fundamentales de la concepcin. Esta concepcin gradual del

ordenamiento juridico, eSla estratificacin escalonada del derecho. no se satisface
solamente en la ordenacin estructural del material jurdico. en una esfera norma-
iva, sino que de su aplicacin y funcionamiento se derivan impc:mmtescorolarios
que inciden en otros temas dentro de la leora general.
Ese es tal vez uno de los grandes mritos de la Teora Pura del Derecho. Lograr
que. mediante un aparemememe pequea cambio en la estructura de las cosas
elementales, se modifiquen sensiblemente esquemas slo indirectameme vincula-
dos a ellas.
Tada la Teora Pura es en s misma un cambio en la ptica de los principios
bsicos: deber ser ,en vez de ser, nonnas, en vez de hechos. imputacin, en vez de
causalidad: pero, as como a !ravs de esos cambios bsicos toda la teora del
derecho puede quedar sustancialmente modificada, algo semejante ocwre con las
teoras incorporada<> o que se desprenden dellTonco madre de la Teora Pura.
Quiero pasar, pues, revista aunque no sea ms que superficialmente, a los lemas
m$ importantes denlTo de la teora general, que aparecen iluminados por los
reflejos de esta concepcin de la gradacin, por entender que la importancia de su
planteo no se agota en la gradual ordenacin de las normas de un sistema, sino,
exactamente. en la consideracin de todos los corolarios que de su temtica cenlIal
se desgajan.

Han, que en su obra El concepto del DeTecho (Abeledo Perrot) intenta elaborar una regla de
reconocimiento que sustituya a la norma fundamental de Kelsen. otorga a su-creacin casi los
mismos contenidos y funciones que haba atribuido Ke1sen a la IlOlTTIa fundamefllal .
Las doctrinas jusnaluralistas detenninan. no slo la fonna. smo tambin. y especialmente. el
cootenido de las normas Jurdicas.
142 ARIEL LVAREZ GARD!OL

1. El problema de las lagunas del derecho: Oportunamente dedicamos a este

problema la atencin que el rema merece iO
Aquslo mencionamos laincidenciade la teorade la gradacin delon:knamiemo
jurdico en su problemtica.
Generalmente se entiende por laguna la situacin que se crea cuando un
determinado hecho jurdico no puede subsumiese denlrode los gneros flOlmativos
del sistema, y ms generalmenle an, cuando la aplicacin del derechoal casosera
t,m decididamente injusta, que surgen razonables dudas respecto de la decisin.
Aplicando la "teorade la gradacin" y en relacin al tema de la interpretacin,
tambin conformado a travs de ella, Kelsen advierte la existencia de las lagunas
lgicas, que se presentan cuando la decisin lgicamente posible se le aparece al
rganoaplicador tan inoportuna o injusta. que se inclina aaceptarque el legislador
no haya pensado en ta1 ca<;o. y si lo hubiese pensado. habra tomado una decisin
distinta de la que resulta de la aplicacin del derecho vigente, lo cual en definitiva
plantea un problema axiolgico. o mejor una pura cuestin de derecho natural.
Aliado de la>; mencionadas, existen otras lagunas. Las lagunas tcnicas que se
prcseman cuando el legislador ha omitido el dictado de una nonna indispensable
para hacer posible la aplicacin tcnica de la ley.
Dentro de la teora de la gmdacin, el problema es muy sencillo. Frente al
hcnnetismo del ordenamiento y por aplicacin del postulado de la prohibicin,
segn el cual "~Iodo lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente
~rrnitido". con prescindencia de reminiscencias jusnaturalistas, el rgano deber
decidir aplicandoel derecho vigente y prescindiendodeconsideraciones axiolgicas.
Entre el derecho debido y el derecho deseado, Kelsen opla sin titubeos por la
aplicacin del primero.
En la'> lagunas tcnicas. la omisin del dictado del instrumento indispensable
que hace inaplicable una nonna, no es tal, ya que entonces es la I10rma del peldao
inferior la que debe suplir el supuesto vaco legal creado. Porejemplo, si una ley crea
un rgano de gobierno que ser elegido por sufragio popular. pero no establece
cmo, el rgano encargado de la eleccin ser el encargado de detenninar para el
caso el sistema electoral,

2. La reora de la interpretacin del derecho: Toda la teora de lainterpretacin

del derecho. hasta Kelsen, parta del supuesto de que en todo caso hay una solucin
correcta y, por tanto, la misin de la interpretacin es postular el mtodo adecuado
para dilucidarla. Kelsen. a travs de la teora del ordenamiento jurdico, ve la teora
de la interpretacin como un problema de voluntad, mucho ms que de cognicin.
La nonna es un marco de posibilidades con varios contenidos jurdicos potenciales
y aplicables todos ellos como posibles, Es un marco abierto de posibilidades
-intencionado o no-, pero lodas jwidicamente siempre posibles. La delennina

10 Valle infra, cap. Xli!, p. 217.

MANuAL DE INTRODUCCIN AL DERE010 143

cin de la solucin correcta en ningn caso pertenece a la teora del derecho sino
a la poltica jurdica l1 .

3. Orgenes y creacin del derecho: Este tema, respecto del cual se han
fonnulado muy diversas hiptesis y que puede ser encarado desde el punto de vista
gentico o desde el punto de vista sistemtico. se resuelve con la aplicacin de la
"teora de la gradacin", sosteniendo que el derecho regula su propia creacin.
La creacin del derechosloes posible dentro del sistema, por derivacin de una
noma superior en la cual se fundamenta. El derecho no puede sw-gir de algo que
no sea derecho, sino que el derecho engendra al derecho.

4. La teora de fa separacin de los poderes: Esta teora. de tan netas

consecuencias en la prctica poltica. puede tambin verse transfolTIladaen la teora
de la "distribucin del poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de la
"teora del ordenamiento jwidico".
La teora pollicade la divisin de los poderes plantea. como idea fundamental,
la organizacin de un poder estatal dividido en sectores con independencia
funcional relativa.
Kelsen. aplicando la teora de la gradacin y a partir del principio de que el
derecho regula su propia creacin, prescinde de factores materiales para establecer
las distintas funciones de los rganos del Estado y atiende slo a las atribuciones
tcnicas de su competencia.
Atribuye as jurisdiccin. no a causa del contenido o materia de los distintos
actos. como lo hace la teora de Montesquieu, sino entendiendo que en todo acto de
aplicacin hay una creacin jurdica y viceversa. en todo acto de creacin una
aplicacin del derecho. de donde resulta que todos los actos de los distintos rganos
del Estado noson ms que grados en el procesode realizacin del derecho, grados.
por tanto. en los cuales no existe diferenciacin jerrquica de ninguna ndole.

5. Teora del mon5mn nomuuiviSla: Dentrode "'a tesis de la gradacin "odos

los peldaosde la estructura escalonada del ordenamiento jurdico. desde la primera
constitucin positiva de un Estado. en un gradual proceso de concretzacin del
derecho. estn abrazados por la genrica denominacin de "normas". Norma ser,
pues, toda expresin de voluntad jurdica. y aun admitiendo que existen diferencias
enlre -por ejemplo- una ley emanada del Congreso de la Nacin y una sentencia
dictada por un juez, no ver entre ellas ms diferencias que las que van de lo general
a lo panicular.
La leyes un acto de creacin y aplicacin jurdica. Se aplica la norma superior
-la Constitucin por ejemplo- que prev el quin, el cmo y hasta el qu de la
ley. y al hacerlo, se crea una norma nueva, que es la ley. La sentencia es tambin

11 Vase i"fra, cap. x,p. 185.

144 ARlEL LVAREZ GARD10L

un acto de creacin y aplicacin. Seaplicaen ella lanonnasuperior -por ejemplo,

la ley- que establece el quin, el cmo y muy de ordinario el qu de la inferior y
se crea sta, la sentencia. que es tambin una nueva norma
Todos los distintos pasos de este proceso de concretizacin son normas, teona
esta 3. partir de la cual se ha llegado a elaboraciones sorprendentes en el campo de
la aplicacin del derecho 12 .

6. Carcter normativo de las transacciones jurdicas privadas: Necesaria-

mente vinculado a1 corolario precedente. el tema de las transacciones jwidicas
privadas ~I conlrato---- a las cuales el derecho confera a posleriori un seno de
legalidad que las converta en actos jurdicos sustancialmente diferentes de las
nOnTIas jurdicas, aparecen implicadas en este monismo nonnativisla, y abrazados
tambin por la genrica denominacin de normas. La transaccin privada aplica el
derecho y tambin lo crea, por lo cual queda incorporada al proceso del desarrollo
del derecho.

7. La superacin de 105 conflictos entre normas: Este tema adopta !res hiptesis
sustanCIalmente distintas. El ms frecuente, que se suscilaentre normas de distinta
Jerarqua dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerarqua, y el
contlicto enlre un orden jurdico y otro sistema de nonnas.
En este ltimocaso, en reaMad no hay contradiccin, yaque las IlOrmasque no
pcnenecen al sistema, no son vlidas respecto de L El orden moral es, por lanto,
ajeno totalmente al derecho. No quiere decir esto que las tales normas -morales.
por ejemplo- noexistan o no sean vlidas, pero desde el puntode vista de la validez
del orden jurdico. son absolutamente inexisten!es.
El conflicto entre nOflTlas de igual jerarqua se resuelve. dentro de la "'teora de
la gradacin"'. por el principio de que ex posterior derogar priorem. postulado
vlido aunque no forme parte del derecho positivo, ya que es un presupuesto
indispensable para la cognicin de un sistema coherente de derecho positivo.
La contradiccin entre normas de diferente jerarqua --el problema de la ley
inconstitucional. por ejemplo- requiere una ms atenta consideracin. La deter-
minacin de una norma inferior por una superior implica una disyuncin allemaliva
pam el rgano inferior que crea, al aplicar la nOflTla superior, opcin que se da.
creando la norma de la manera que le seala la nonna superior o apartndose de ese
camino. En esta ltima hiptesis la norma creada es anulable, pero mientras no haya
sido anulada. permanece vlida
De ello se infiere que esa contradiccin es ms aparente que real, ya que slo
aparece en el momento mismo en que la ley anulable es declarada inconstitucional
por el rgano jurisdiccional o es derogada por el mismo poder que la cre 13 .

i! Vase supra, cap.!II. p. 44.

i1 Por cieno que no debe dejar de tenerse en cuenta, en la COnsdefliClOO de ella problemtica. que
MANuAl. DE 1l'.'TRODUCCN AL DEREOlO 145

Otras teoras

El tema de la ordenacin gradual de las nonnas de un detenninado sistema

jurdico no ha sido por cieno solamente motivo de preocupacin para el jurista
viens. As como l estructur una concepcin nonnativista. tambin desde otros
puntos de vista se han elaborado imx:mantes doclrinas.
Quiero recordar aqu brevemente algunas manifestaciones contemporneas.
Unas. anejas al nonnalivismo kelseniano; otras, decididamente extraas a l.
Me imeresa particulannente su mencin, no como medio de aportar una
referencia doclrinaria exhaustiva sobre el tema. sino con el propsito de iluminar
el problema desde varios ngulos distintos y considerar, no slo la posibilidad de
encontrar el fundamento del orden en la comn referencia de las normas a una
norma nica, en la cual todas las dems se apoyan y encuentran en ella su
fundamentacin positiva; sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenacin del
material de un sistema.
Norberto Bobbio l4 public una obra especfica sobre el tema en el afio 1960,
pretendiendo suplir la ausencia de un tratado completo y orgnico sobre los
mltiples problemas que plantea la existencia de un ordenamiento jurdico.

el on.len juridico eS un orden finito. que tiene un lmite despus del cual nO se puede segl.l!r
avanzando y ese lmite O tope no es sino la cosa jU'lgada,
TenJendoesto~n cuenta, resultani que no obstante la existenCia de los principios seilalados para
.... wlver los conflictos que pueden plantearse demm del '''lema. para dilucidar las contr.. di"~lo

nes que pueden p""mtar;e. en lnea hori'lootal ----<le igual jerarqua~ ve"ical----<ie dIStinta
Jerarqua-- y que debern considerarse existentes y vlidas aUn cuando pudieran no integrar el
ordenamiento jurdico de que se trate. porserprincipios fundamentales que ataen a la cogniCin
del derecho positivo, puede ocurrir que el deber serde la decisin, en el cawconcrelO, vaya por
Un lado, y el ser de ella por alTO distinto, resultando en definitIva convalidada, por aplicacio del
principio de la cosa juzgada. una decisio que se apa"e de los postulado. e;o,;presados.
Dicho de otra manera. y ejemplificando, si se da una inc"'lSIstencia enl'" nonnas de igual
Jerarqua, y la decisin, en lugar de otorgarvalidc7. al pnnciplode expO!iurior, atribuye mayor
",]evanCla al pnnclpio de lex specia/s y en la especie, decide enervando el principio de ex
poslerwrr, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda que este poslUlado habr
perdido aplicabilidad en el supuesto examinado y se IOmani vlida la decisin del rgano. por
aplicacin del pnncipio de la cosa juzgada.
Puede inferir;e de lo expuesto que, con algunas variantes. podria aplicarse transitivamente al
postulado de le:< superiar, que los rganos jurisdiccionales pueden, aun sin autondad. apartarse
de los principios fundamentales del derecho. como tambin podran. en todo caso, apa"arse de
nonnas expresas del sislema. Este ~pueden", evidentemente, noquiere decirque "deban", y como
la teoria pura se desenvuelve en el plano de la normativldad, separado tajantemente del plano de
la facticidad. atiende en la cOllsideracin del problema al mundo del "deber ser" (sollen)
prescindienclodel moodo del "ser" (sein).
14 Bobbio. ~orre"o, Teora deU'ordmamenro lJ,urdlco, Serie Corsi l:niversitari. Giapichelli.
1960.
146 ARIEL LVAREZ GARDIOL

Advierte que, en general, la polmica en lomoal derechose hadebatidoa partir

del concepto de la norma, pero de sta en su consideracin esttica y aislada, y no
de ella como porcin de una tota1idad orgnica en la cual se integra.
Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensamiento de la Escuela de
Viena. Este es sin duda uno de los ms prximos, pero no slo atiende el problema
de la unidad del ordenamiento. sino que quiere indagar si efectivamente el orden
Jurdico constituye una unidad. de qu modo la constituye y cul es la relacin
jerrquica en que se hallan recprocamente las normas.
Se preocupa tambin, en segundo tnnino. por saber si esa unidad constituye un
sistema. planteando en lal caso el problema de las antinomias y confliclOS entre las
normas del m~mo.
Quiere. por ltimo determinar si ese orden unitario y sistemtico es asimismo
completo, lo cual motivar una grave incursin en el tema del hermetismo del
ordenamiento jurdico y el conexo problema de las lagunas del derecho.
Hans Barth expres su opinin en un lrabajo aparecido dos anos antes 15 . en el
cual. aunque pareci dedicar toda su atencin al problema del ordenamiento, en los
siete captulos que integran su extensa obra, se refiere especficamente al tema slo
en el limo de ellos. precedidos por una serie de consideraciones de historia de
flto;ofa poltica y que no parecen relacionarse. sino muy remotamente. con el
propsito primordial de la obra.
Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales. desde las pequeas
hasta las mayores. estn ordenadas. Esto puede predicarse no slo de las corpora-
cIones de derecho privadoo pblico, sino de cualquier grupo instituido para el logro
de fines. pues lodos ellos adoptan una estructura ordenada.
Pero laque el autor se propone es esclarecer si laque llamamos orden tiene una
estruclura peculiar. Sin duda que el concepto no puede aplicarse del mismo modo
3 todos los crculos, a la familia. a un grupo de amigos, a la Iglesia o a las clases. 3
los Estados o a la Humanidad. Pero laque interesa-repito-es la posibilidad de
determinar una estructura especfica.
Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres humanos. es el orden que
los organiza.
En lodo orden advirtese laaccin de treselementos. que constituyen la "lgica"
del mismo.
a) Unidad espiritual. cuyas condiciones son el consenso y la lealtad.
b) Un conjunto de sanciones.
e) La representacin de la instancia.
El primer elemento exige consenso, como adhesin o asentimiento y lealtad
emendida como pertenencia espiritual y afectiva a un detenninado grupo social.
El segundo elemento es un conjunto de sanciones, que consisten en una ms o

l' Banh. Hans. ej. por E. Ga,a \ta.ynez en Dianoia". 1967. Algunos "orias sobre el orde>l
j"ri(co, Mhico. Fondo de Cu1llU3 Ecmfmca.
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO 147

menos poderosa, ms o menos inequvocamente expresada aprobacin o censura

que la comWlidad exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto
cualquier reaccin de la comunidad frente a l. Sin embargo, la unidad espiritual que
se manifiesta en el asentimiento y la lealtad. sumados al sistema de sanciones, no
agotan la estructuradel orden. La unidad tiene que poder proyectarse en 10 externo
y lo interno y ser capaz de representar la totalidad, lo cual slo se logro a travs de
una instancia a la que se le encomienda esa representacin y cuyas decisiones sean
obligatorias y llegado el momento sern inapelables.
La instancia no slo debe poder dirimir la controversia. sino tambin colmar las
lagunas que pudieran presentarse.

La MC/rina de Theodor Geiger. El gran socilogo alemn. que tantas incursio-

nes realiz en las manifestaciones del realismo nrdico y en el territorio de la Teora
General del Derecho, ensaya tambin una teora respecto del orden jurdico l6 .
paniendode la distincin entre orden social y orden jurdico. para concluir con una
teora de este segundo.
Desde su posicin de socilogo, verifica Geiger en qu consiste el orden social,
prescindiendo de las causas que generan esa situacin. y lo reduce a una coexisten-
ciade los hombres dirigidos y destinados los unosa los olTos. Esacoexistencia.que
se desenvuelve como una cadena intenninable de acciones y reacciones. tiene que
brindar al hombre la posibilidad de prever. con un grado relativo de certeza. cul
ser el comportamiento de sus semejames en detenninadas situaciones concurren-
tes. El individuo debe poder as, dentrode ciertos lmites. calcular cul ser, frente
a una detenninada acci6n suya, la reacci6n de los dems.
Mientras el orden social se desenvuelve a travs de estructuras nonnativas no
diferenciadas--caractersticadelostiemJX)sremotos-:cuandocoslumbre.moral,
derecho y convencionalismos sociales. integran las nonnas reguladoras del com-
portamiento humano. sin distincin de cualidad o accidente, los mecanismos de
control frente al hacer del individuo. "los OlTos". como reaccin frente al acalamien-
to o desobediencia de lo prescripto. operan espontneamente.
En el orden jurdico. por el contrario. la defensa de las normas y la aplicacin
de las sanciones frente a la transgresin. no se abandona a la espontnea efectividad.
sino que se encomienda a rganos especializados. lo cual trae aparejada la
institucionalizacin del orden.
Pueden resumirse, por tanto. los alTibutos caractersticos del orden jun'dico. en
el pensamiento citado, de la siguiente manera:
a) Un conglomerado social imerionnente diferenciado y estructurado.
b} Dirigido por un poder cenlr& que ejerce el monopolio de la actividad

\6 Geiger. TheOOor. Vorsludll!n :u emer Soziologie des Rechrs (Estudios prdiminares para una
teora del Derecho). Berln. 1964. Con resp"ClO a la les;s del ordenamiento jurdico. me refiero
a un logmdo reswnen que publica Eduardo Garcia Maynez en Dianoia", 1966, p. 13 Y s .
148 ARIEL L VARFZ GARDIOt

sancionadora (este monopolio se encomienda a una instancia que puede coincidir

con el poder cenlrn1 o estar integrado por rganos suyos).
e) Esa potestad sancionadora se encuentIa nonnativamente regulada. en parte
por el establecimiento de un procedimiento fOnDal para la aplicacin de las
sanciones. y en parte tambin por laadecuacin de las sanciones, a la gravedad del
dao.
Slo si se dan estas nOlas se puede hablar de que un orden social integra tambin
un orden jurdico. Si cualquiera de eUas faltara. habra que hablar de un derecho
imperfecto.

La lesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, aparecida en Italia a

comienzos del siglo xx 17 y que ejerce notable influencia sobre una importante
generacin de jurisIaS. impona sustancialmente una fonnulacin del concepto
mismodcl derecho. en lacual se advierte la clara intencin de reaccionar contra las
concepciones que hacen del ordenamiento una nueva concepcin normativa y
relacional. Derecho objetivo es para Santi Romanoel ordenamiento jurdico y ste
es, a su veL. SUllllmo de institucin, querindose poner nfasis en la estructum
orgamzati\'3, que es donde radica la esencia ltima de lo jurdico.
La expresin utilizada por Santi Romano para sinonimizar el ordenamiento
jurdico. "institucin", evoca casi inconscientemente la famosa teora expuesta casi
al mIsmo tiempo por Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien
genticamente vinculada al pensamiento que recordamos, eslimo que no pueden en
modo alguno identificarse.
El concepto del derecho subjetivo est integrado para Santi Romano por los
siguientes elementos sustanciales: a) el conceptode sociedad vinculadoa la idea del
derecho en el doble sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera
estrictamente individual, noesderecho, y de que no se puede concebir la existencia
de la sociedad sin que en ella se manifieste el fenmeno jurdico (ubi ius ibi socieros
-ubi sodetos ibi ius); b) la idea de orden social, excluyendo porese medio toda idea
de arbitrariedad o de fuena no ordenada. Este orden social no est determinado por
la existencia de las normas que regulan las relaciones humanas, sino que es previo
a ellas, lo cual importa afIrmar que el derecho. antes de ser norma. es sobre oda
organizacin, estructura, posicin de la sociedad en la que se desarrolla.
De ah, pues. que el ordenamiento jurdico no pueda en modo alguno circuns-
cribirse a una pluralidad de normas jurdicas, ya que si es verdad que se refiere a
ellas, la idea del ordenamiento arranca desde un momento lgica y materialmente
anterior a las normas.

:7 Romano. Santi,L'ordillllmetUo glUridico. (Esta obra, aparecida en ltalia a comienzo, de! siglo,
es cooocida gracias a la elogiable traduccill castellaIJ8 de Sebashn y Lorenzo Martn RClOrtillo
'lue edit d IIlslituto de F.~tudios PolitC<)~ de Madrid el ano 1963, donde Seba,tin Martn
Rctortillo ofreci una interesante adecuacin de la teoria ell sus aplicaciones al campo del
Derecho Admillistrahvo. disciplina que d,,:ta en la Cniversidad de Valladolid.)
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DEREo-IO 149

No significa esto que su ataque a la concepcin norrnativista sea un intento de

eliminar la idea del ordenamienlo jurdico como pluralidad de normas. sino que la
tesis de Romano es mucho ms amplia. incluyendo la concepcin normalvista
dentro de su teOlia del ordenamiento jurdico. como menos extensa y secundaria.
Las normas. la pluralidad nonnativa. son. JX)rconsiguientc. paraRomano elemen-
tos de un ordenamienlo ms amplio y mucho ms complejo, en el cual se insertan
y apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible.
Ordenamiento jurdico es sinnimo de institucin y. por tanto. existen IaIltos
ordenamientos como instituciones. Error. pues. el de creer que el ordenamiemo
jwidico debe cifCIUlscribirse al derecho eSlatal, porque es el Estado quien crea la
juridicidad. ya sea al constituir las norma< o al aceptarlas y aplicarlas. por cuanto
existen instituciones juridicas, contrarias a los principios bsicos del derecho
estatal. hostiles incluso al Estado, que no porellodejan de constituir ordenamientos
jurdicos autnticos.
 Segunda Parte

EL MTODO JURDICO
 Captulo IX

LA TCNICA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO

Generalidades

Cuando al comienzo de este trabajo lral de precisar las vinculaciones y

diferencias que existen entre las varias disciplinas que estudian el fenmeno
jurdico y, en especial. cuando me refera a las conexiones existentes entre la T eona
General del Derecho y la Inlroduccin al Derecho, dije que el parentesco era
baslante sutiL ya que la Introouccin al Derecho funciona como una disciplina
introouclOra, que suministra al estudioso del derecho las nociones primeras para
acceder a los fundamentos cientficos generales, mientras que la Teora General,
siendo un estudio sobre los mismos temas. es fruto de una reflexin de segundo
grado. El estudioso que conoce las panicularidades de las divisiones del derecho.
que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del
fenmeno jurdico. retoma a las nociones primeras para fijar sus lmites precisos.
su estructura formal y su contenido material.
El tema de la metodologa de la elaboracin del derecho puede encararse
indudablemente desde ambas disciplinas, pero ta1 vez este. de todos los temas
comunes. sea el que ofrezca mejores posibilidades a la Teora GeneraL ya que la
comprensin de una correcla labor rnelooolgica slo puede ser resultado de anos
de esfuerzO y ejercitacin en la especial formacin del pensamiento abstracto.
puestoque la elaboracin tcnica. en lodo caso, deber construir y precisar nociones
abslrJ.cta<;, extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias jurdicas.
lo cual es, a juicio de Soler1 el uso legtimo de la abslI'accin. La idea abstrJ.cta
significar una invitacin a la futurareprescntacinde la totalidad.sohreel modelo
material de 10 abstracto, pensando en una verdadera rransposici6n. Adems. J
elaboracin jurdica est y debe necesariamente CSIar saturada de sentido jurdico
o de !alento operatorio, en la difcil realizacin de esa praxis que, ms all de una
simple tcnica, es rayana con los lmites de la creacin.
Si las razones apuntadas no fueran de suyo suficientes para justificar la tesis
sustentada. recordaremos que, por encima de las particularidades propias de cada
derecho positivo, que, a propsito de las fuentes casi impedan una elabom:::in

Soler. Sebaslin. La interpretacin de la ley. BaKelona. Anel. p. 150.

154 ARlEL LVAREZ GARDIOL

terica general. vlida para todos los sistemas jurdicos y para todos los derechos
positivos denttode cada uno de ellos. en la elaboracin metodolgica. no obstante
admitir matices, estilo y distancia. el pensamiento jurdico. ser siempre el mismo,
ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los albores de la cultura
humana. As scexplica, porejemplo. que Ihcring, a partir del examen del tecnicismo
romano. y sin perder de vista que sus explicaciones slo tenan por objeto facilitar
la inteligencia del antiguo derecho romano. puede realmente elabomr una teora
sobre la esencia y las leyes fundamentales de la tcnica jurdica en general 2.
Creo. en suma, que pueden suministrarse nociones de metodologa de la
elaooracin del derecho. con algn xito. a quienes an no han transitado por este
mudable orbe del derecho. en cuanto que participa de lascaractersricasde un saber
terico y de una prctica. Pero no me cabe duda alguna de que esas nociones sern
sin duda incompletas. provisionales. sin sentido de totalidad, rengas de una
importante porcin. que se ver colmada con el quehacer prctico y con el retomo
reflexivo que puede suministrar la Teora General. La metodologa. en cuanto
aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas al logro de una finalidad. en
atencin a la consideracin de un objeto determinado. debe atender a ciertas reglas
de observancia impostergahle.
La tarea exige, a mi juicio. varias condiciones; perosi debiera elegir entre ellas
las dos ms importantes, no titubeara en sealar el rigory la objetividad cientfica.
Rigor metodolgico. entendiendo por tal la aplicacin de los presupuestos
elegidos a toda la actividad tcnica. para obtener como necesario resultado la meta
de la unidad. De esa manera entiendo que el mtodo elegido debe ser vlido. no slo
para una actividad determinada. para una solade las mlliples tareas metodolgicas.
sino para que se lo pueda utilizar coherentemente en todas las que sea preciso y
necesario cumplir.
Objetividad cientfica que perrnita. en todo momento. un discernimiento lo
suficientemente independiente para abandonar las nociones previamente adquiri-
da" y las que la prctica pueda haber suministrado, cuando ellas nosean realmente
convenientes o compatibles. con el intento de realizacin de la tatea emprendida.
Parece. pues. a primera vista. que esta exigencia fuera. por lo menos en alguna
medida, opuesta a las ventajas sealadas unos prrafos antes respecto de los
beneficios de la experiencia. Pero no es as. Estimo muy valiosa la experiencia
adquirida. ponderabilsima la reflexin de segundo grado. de retomo del saber
prctico a las nociones primeras en que se apoya el saber jurdico, pero realizada con
una objetividad tal, que permita en cualquier momento abandonar el ropaje
previamente concebido para el derecho. cuando no sirva o se adecue defectuosa-
mente a las conclusiones logradas en la elaboracin tcnica.
Uno de los mritos ms destacados de la fenomenologa ---ha dicho Soler'-.

lbering. RudolJ von, La dognUlico jurdico. Bs. As" 1946. p. 85 Yss.

Soler. Sebastin. Lo.' "alores jurdicos, Bs. As .. 1948. p. 7.
MA,'<lJAL DE [NTRODl;CCI\l AL OF.REG-lO 155

consisleen realzar la necesidad de queel investigador asuma una actitud. por decirlo
as. humilde y respetuosa ante la estructura del ohjeto que maneja. La reflexin
vlida noes la que se aplica al objeto. sino laque proviene de l. Ya Ihering haba
enseado que "el mtodo jurdico noes una regla exterior.arbitrnriamente aplicada
al derecho: es el medio nico. suministrado por e! mismo derecho. en virtud de una
necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segura la
marcha del derecho en el dominio de la prctica'-4.
Debe eXIstir una correlacin inseparable entre el objeto de la reflexin y el
mtodo a ella aplicable. de manera que sea vlido el mtodo que provenga de la
naturaleza propia del objelo.
Conocidas son. en el mbito de nuestra disciplina, las desalentadoras conse-
cuencias que puede provocar la solucin inversa, es decir. el intento de la utilizacin
de un mtodo que se aplique al objeto con prescindencia de su especfica naturaleza.
Todo el escepticismo que cuestion el carcter cientfico del derecho y cuya
paradigmtica representacin es la diatriba de J ulius Hermann van KirchmannS, se
yergue contra el objeto de las especulaciones jurdicas, a las cuales se quiere aplicar
el mtodo de las ciencias naturales, a consecuencia del auge del positivismo
cientfico y de las nOlables conquistas logradas por esta metodologa en el campo
del naturalismo. Si tan buenos resultados habaconseguidoesla metodologa en las
ciencias natwn.les. odicho de otra manera, si tan bueno era el mtodo, por qu no
aplicarlo vlidamente a otro sector del saber humano. que va dando tumbos por falta
de una buena metodologa aplicada? No se advirti entonces que en un caso el
mtooo serva porque se adecuaba a la naturnleza del objeto y en el otrocaso no por
desajustes insalvables que provenan de la esencia misma de la realidad que se
intentaba manipular. Pero aquello, entonces. no poda aceptarse. Si el mtodo era
bueno paro. las ciencias naturnles y fmcasaha en su aplicacin a las disciplina~
sociales. como era imposible cuestionar la bondad de! mlOdo. entonces quien
resultaba perjudicado era el objeto mismo del saber. cuya ciemificidad quedaba
puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada
Tan importante es esto. que siempre que se recuerda el escepticismo cientfico
respeclO del derecho, se menciona el discurso de Kirchmann. oscuro procurador del
rey de Prusia, a pesarde que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada, por
lo menos fuertemente cuestionada por talemos de la categora de Pascal. Pelr.m:a.
Erasmo, Luis Vives, Montaigne, RabelaiS,etctem.
Porqu se recuerda el ataque de Kirschmann, y al escepticismo de los dem<;
slo se dedica una piadosa mencin? Precisamente porque ste. fundado en los
valores ltimos que el derecho persigue en su realizacin, apunta ms bien a la
insuficiencia del hombre, para encaramarse a las cimas ms elevadas del bien con
el rudimentario inslTUmento del derecho que la civilizacin ha puesto en sus manos;

Ihcring. Rudolf von. Dogmtico jurdica. Bs. As .. Losada. 1946. p. 86.

Kirchmaoo. Ju!ius H .. y O/ros, La CIencia del Derecha. B. As .. Losada. 1949.
156 ARIEL LVAREZCARDIOL

mientrasque el escepticismo de Kirchmann prelende destruir los cimientos mismos

del saber jurdico. por una falla en la adecuacin metodolgica.
Esta ex.igencia de objetividad debe aplicarse. no slo en cuanto a la naturnleza
del objeto. sino muy especialmeme en orden a la fmalidad perseguida (X)f el
investigador. Quien hace ciencia del derecho. construyendo una elaboracin
legislativa o cOffixmiendo doctrinaria o jurisprudencialmente los materiales sumi-
nistrados por los rganos de creacin del derecho; as como tambin quien hace
filosofa del derecho: trabaja indudablemente con el mismo objeto derecho, que no
varia en su esencia natural por el hecho de que a su respecto se haga una tarea
detenninada cientfica o una consideracin filosfica. Pero es indudable que todos,
el legislador . el doclrinario. el jue7. y el filsofo del derecho, utilizarn su propia
herramien!a de {(abajo.
Quicn persigue una finalidad interpretativa en el mbito de la doctrina, a pesar
de trabajar con el mismo material jurdico que quien intenta aplicar una nonna
general a un ca~o particular o formular como legislador una noona de derecho.
persigue distintos objelvos y se mueve denlTo de una metodologa propia.
Toda la metodologa postulada por la exgesis -por ejemplo- brinda una
tcnica que suministra las fnnulas adecuadas para la sistematizacin doctrinaria
de! derecho en los "comentarios" y en los "tratados", y estaluye adems las reglas
a que debe someterse el aplicador(juez) parn la concretizacin de la nonna general
al caso concrelO. Pero esta escuela est absolutamente vaca de postulados o
pnncipios que apumcn a una metodologa de la elaboracin del derecho.

Concepto, clases, funcin de la tcnica jurdica

La voz "tcnica'" proviene de la expresin griega Ichne, con la cual se

designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera algo: la ttansfonnacin de una
realidad natural en una realidad artifiCial, pero siempre y en todo caso, no una simple
habilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas regladas.
Aplicando esa nocin genrica al mundo jurdico, se podr decir que la tcnica
jurdica consiste "en el adecuado manejo de los medios que permilen alcanzar los
objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas".
En el ancho campo de la tcnica jurdica, cabe distinguir: una tcnica de la
elaboracin, como tcnica creadorade normas; una fcnicade la interpretacin; una
tcnica de la aplicacin y una tcnica de la integracin .
Trafar en este captulo de la tcnica de elaooracin del derecho, y en los que
Sl!Uen de las olnlS tcnicas meto::lolgicas que ataen al derecho.
La funcin de la tcnica de elaboracin gira en lOmo al cumplimiento de dos
exigencias, que sin duda se con{(3"xmen. La exigencia de "generalidad" y la
exigencia de "casuismo".

Va<e In/ro. cap!'. XI! y XI!I.

MM-UAL DE INTRODUCCIN AL DERE010 157

Toda norma jurdica posee una nota de generalidad que en alguna medida
concierne a su esencia normativa. y el elaborador debe atenerse a las pautas de
mayor amplitud. que le permitan comprender su construccin. abarcando el mayor
nmero de realidades posible.
Aplicando eSla exigencia. sin duda que los matices propios de la infinidad de
casos ineJu idos en esa generalidad quedarn postergados frente al requerimienlo de
lo general.
Sin embargo. siendoel derecho una norma reguladora del comportamiento. sus
normas deben llevar implcita la posibilidad de resolver. de la mejormanera JXlSible.
todos los ca"os que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad, por lo
cual debe tralaf de lomar en consideracin las particularidades propias del mayor
nmero posible de casos. Aplicando esta exigencia -por ejemplo---, la validezde
un contrato celebrado por unjoven no se resolvera de conformidad con la regla que
determina la edad de la mayoa, sino atendiendo. en cada caso, al grado de
discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual.
etclera.
El derecho, de esta suerte, perdera su sustancia.
De ah que la tcnica metodolgica deba girar alrededor de eSlas dos nociones
antJXXlas. persiguiendo su ms ajustado equilibrio. Si ste se logra. indudablemen-
te se habr oblenido una elaboracin tcnicamente irreprochable. Si el fiel de la
balanza hace concesiones a la generalidad. algunas imponantes especificidades
contenidas en la cuestin por resolver quedarn marginadas de la ley y. en
consecuencia, abarcada~ porel comn denominador de lo genrico. Muchos casos
sern as resueltos siguiendo la regla general. sin atender a algunas ponderables
particularidades que le sern propias. generando una profunda vivencia de injusti-
cia. Si. por el conlTano. el platillo del casuismo pesa ms en 13 decisin. el derecho
medir tal vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las particula-
ridades concretas, pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana
inteligencia. muchas que debieron haber sido atendidas, no lo fueron, provocando
as incertidumbre. inestabilidad y, en definitiva, una profunda sensaci6n de
insegwidad.
Concedo que el racionalismo pum, que ha resultado siempre lan hbil para
manejar las cosas inertes. evidencia una sorprendente torpeza cuando tiene que
habrselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta verdad. no debe ocultar el
bri!lo de otra, por lo menos tan ponderable. en el acto de la elaboracin de la ley:
el irrefrenable peso de la historia. Si la creacin legislativa no fuese ms que eso.
y ah se agotara. hacia alTs y hacia adelante. en el acto cumplido, no habra nunca
nada ms que el presente, ni habria prolongacin del derecho anterior en el derecho
acmal. No habra, en suma, evolucin. Pord contmrio, slo a travs de la duracin
prolongada. se puede hablar de progreso jurdico de un pasado que va devorndose
el futuro y se agranda en su constante evolucin. La leyes siempre ms sabia que
158 ARIEL LVAREZ GARDIOL

el legislador, y en ella se va acumulando "una memoria histrica, mucho ms

profunda que la memoria peISOnal"7.
Despreciar esa rica herencia jurdica es sin duda error ms grave que la soberbia
del racionalismo a ul[rd1l7a 8.
La tarea tcnica de elaboracin legislativa es una tarea fundamentalmente de
razn. Sin duda que la creacin ser tanto ms completa cuanto mejor se razone
sobre lo que se hace.
Pero es tambin una tarea de previsin. El elaborador debe prever la realidad
futura. y rever no es ms que proyectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del
pasado, o representarse en la futwidad ulla llueva ensambladura, en 0Ir0 orden. de
los mismos elementos recibidos de lo pretrito.
Este dilogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia y la tcnica, ser la
comunicacin constante, la experimentacin eterna, entre la Wla y la otra. El fin
ltimo se habr logrado cuando el contacto se convierta en fecundacin, ya que la
creacin legislativa, o recobra Wla escala que la eleve hasta los umbrales mismos
de los ideales puros, o se detiene en su intento por incapacidad o insuficiencia, a una
cercanu distancia de la pedestre chaturn de las realidades materiales. Aquel intemo,
por humilde que sea, tendr sin duda algo de divino en la creacin.

Principales teorlas acerca de la tcnica jurdica de elaboracin

El estudiodel desenvolvimiento de los aspectos tcnicos, no debe ser rastreado

en la hlstona mucho ms all de la Edad Mooerna, ya que slo a partir del
movimiento enciclopedista se produjo la incorporacin de la tcnica de las
disClplinas cientficas en genera] al saber de ellas.
Esta misma afirmacin no parece compadecerse mucho con lo que fue lema
esencial en el desenvolvimiento de las concep:::iones filosficas de tooos los
tiempos, ya que el problema del mlooo fue la primera preocupacin en la irona
socrtica, en la diaJctica platnica, en la demostracin aristotlica. en el sistema
composilivo-resolutivode Galielo. en la induccin baconiana, en la duda cartesiana.
en la analoga de Stuart Mili, en la fenomenologa de Husserl. entre otros aportes
<.! esta. vasta problemtica.
Ambas son cosas ciertas. Desde la antigedad hay una preocupacin de la
filosofa por las cuestiones del mtodo, pero slo en la modernidad se logra

Suler. Sebastl:ln, La mluprelacin de la II!)'. cit., p. 122.

El primer prrafo del prefaciodel Trait de Droil Romain, Pars, Librairie de Firmm Ddol Frres.
1855. t. !. de FederiooCan.osdeSavigny. tiene aeste reSpeclQuna senlenCla aleccionadora para
los qne creen en el inagOOlble poder generador de la ;n1nicin creadora.
"Quruld une science. oomme cene du dmil repose sur les efforts nos inlermmpns de plllseu!l<
,iedes. la gnration actuelle, donl nOns faisons partie, se Imuve en pos!>essioo d'un riche
hrilage.lndependarnment des vrits acqllises, toutes les !en!atives de l' espnt scientifique. bien
un mal diriges. son lii poor nous ffiootrer la mute qu'il tau! suivre QU celle qu'll fant viter. el
llooS pcrmeltcnt en qudqlle sorte d'ajooter ainsi ii n"" fon;es les forces des siec1es passs"
MANuAL DE IN1RODUCCIN AL DEREGlO 159

trascender los lmites de la simple demostracin como exposicin o prueba de lo ya

sabido. para acceder al mtodo como invencin que trata de encontrar una
proposicin verdadera en el campo de su investigacin.
En punto especficamente al derecho, esta indagacin debe limitarse a los
primeros albores del siglo XIX. cuando despunta el genio de Savigny, a quien se
deben. sin duda, los primeros aportes de la preocupacin metodolgica. aunque
pocos sean los que guardan para l este tributo de originalidad que la historia del
derecho se debe. entre muchos otros9.

El pensamiento de Savigny. La Escuela Histrica que aparece en el escenario

cultural de Alemania al comenzar el siglo XIX. se mueve en tres direcciones que se
manifiestan en el historicismo poltico. el filosfico y el jurdico. Esta ltima
expresin del historicismo. la que sin duda aqu nos interesa, reconoce como su
mximo expositor a Federico Carlos de Savigny.
Si debiera calificar descriptivamente el programa de la docrrina del historicismo
jurdico, no vacilaria en presentarlo como una formade romanticismo irracionalista,
que anatematizando el derecho natuml, se desenvuelve en un plano esencialmente
distinto del positivismo que aflora en el pensamiento exegtico francs. Ambas
expresiones de juridicidad. el historicismo y la escuela exegtica son movimientos
casi contempocineos de reaccin contra el jusnalUralismoclsicode la modernidad,
Pero Iaescuelaexegtica francesaesen realidad una cristalizacin del jusnaturalismo
clsico, una petrificacin de sus postulados inmutables, y al serlo. al positivizarlo
o cosificarlo, lo destruye. El historicismo alemn cree en la fuente inagotable de la
vida. como generadom de juridicidad,
Sin duda, no slo por su nombre. sino por la importancia que adquiere en el
pensamiento de sus expositores, el ingrediente histrico es la marca dislintiva del
desarrollo programtico y metodolgico de la escuela. pero de h-l historiaentendidJ
de un modo sustancialmente particular, La historia es, en el historicismo, el nico
camino posible para el conocimiento de la realidad poltico-institucional, No es,
pues, una simple coleccin de antecedentes. frente a cuya esltica contemplacin
nos es dado elegir los buenos y rechazar los malos. La historia acta, a juicio del
historicismo. como un peso irrefrenable, dominando la evolucin futura de los
pueblos, de manera totalmente insuperable.
Poreso. todoe! pasado histrico aparece como una determinante de la estructura

Hago esta mencin como criuca a las primeras pginas del prlogo de la tercera pafle de SnellCi'
el Technique en drol privi posil,j, de Fran~ois Geny (Pans. Libraine de la Socite du RecueiJ
Sirey. 1921), ya que se remonta all, en la mdagacin histrica. hasta henng y se olvidan las
referen~ia" del maestro de Berln, tan provechosas en nta temtica. Dice, en efecto, Gcny:
'"L'elude de la technique jundique. ii !aquene es! consacr le present cahier. offrai! 11 mes
rechercnes un champ d' applicahon. presque emiercmenl neuf. Car--;, l' onl mel 11 pan quelques
dcve1oppements. plisent':' par R. voolhering dans soo Espnl d" drml romam. et qui.je doi, le
dclarer sinceremelll. m 'on! foomi des suggeslloos prcieuses-.je ne sai, pas que le sujct ad
Jamais le ncuement ni franchemen! abord",
160 ARIEL LVAREZ GARD!OL

del Estado y del Derecho, que son as. una consecuencia fatal de aquella tradicin.
Sin embargo, como la historia es un proceso continuado al infmilO, quedan siempre
abiertas las posibilidades de modificacin o cambio del derecho. que resulta un
renejo de la" condiciones vitales de una comunidad. "El derecho progresa con el
pueblo. se perfecciona con l y por ltimo perece cuando el pueblo ha perdido su
carJ.cter"lO. 'Todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los
cuales con asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran e",actitud, el
nombre de derecho consuetudinario; esto es. que el derecho se crea primero por las
costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por
f:UltO. en virtud de una fuerza interior y tcilamente activa, jams en virtud del
arbirrio de ningn legislador"ll,
De estos antecedentes. indicados como postulados esenciales de la doctrina
historicista. pueden inferirse los principios sobre los cuales se ordena la tcnica de
la elaboracin del derecho 12 . l. Empirismo:el derecho se presenta como algo real.
exferno. dado. objetivo: su conocimiento proviene de la experiencia. con valor
axiomtico: 2. Causalidad y determinismo: todo fenmeno tiene una causa: Ex. dala
causa determinada necessario sequitur effectus. Los datos humanos estn ligados
de t.:::tl forma. que lo posterior est determinado JX>t lo anterior. El derecho, en su
foonaCln y transfonnacin, est regidoPJr tales leyes. No se produce libremente.
sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en Wl determinado
momento sino integradoen el pasado y orientado haciael devenir, 3.1rracionalismo
y refativisf/w' el derecho es un cuerpo orgnico, natural. As surge y vive. en
constante producirse. hacerse y rehacerse, sometido, por tanto. a mutaciones que
nada respetan.
Esta revitalizacin de acostumbre y su entronizacin como fuente primigenia
del derecho. obligan a considemr.si en el sistema del historicismo existe la ley como
fuenfede juridicidad. cul es su posicin jerrquica respectode la costumbre y. por
fin. cul es la funcin del legislador. como tcnico elaborador, y la del doctrinario
como recomponedor cientfico del proceso jurdico.
La leyes indudablemente una fuente del derecho en el pensamientode Savigny .
que aparece como una necesidad del Estado. para revestir el derecho de un signo de
exterioridad irrefragable. a la vez que para facilitar la represin de los hechos
realizados en violacin del derecho l3 . La ley no es sino el derechoconsuetudinario
Irdducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que
el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el

10 Savlgny, Federico C. de. De fa vocacill de I1)S"O siglo para la Leg,slacill y para la ciellCia
del Derecho. Bs. As., Atalaya. 1946, p. 46.
11 Savigny, Federico C. de, oo. cit, p. 48.
12 Hemndez Gil, AntonIO, Me/oda/oga del Derecha. Madrid, p. 71.
IJ Savigny, FedencoC.de, TraildeDrouRomalll.Pars, 1855, p. 37: "Quand edroil positif aurail
atteint le plus haul degre d'vidence el de ccnirude, on poumut encore chercher a s'y souslra;re
par ignorance 00 parmauvais vooloir.1l peUI donce/re niceSSQlre de Iuidollner Ull s'glle ex/neur
qui le ",ene au-dessus de {(mIeS les opinioT/S utivuiuelfes, e/ faci/ile fa rpresJtan de /' mj/emee"
MANuAL DE iNTRoDUCCIN AL DEREGlo 161

contrario, un simple conformador conceptual del derecho, que sin duda preexiste
a l. El legislador no es un creador de juridicidad. sino un descubridor de la
juridicidad preexistente. Y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir
de extemidad juridica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espiritu
del pueblo. La funcin del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador
de la realidad social, para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado
el espritu del pueblo, y una vezcumplidasu tarea escrutadora de descubridor, debe
conceptuali7N, en una nonna jurdica traducida al lenguaje. ese derecho que le
preexista, facilitando as su conocimiento y la represin de las infracciones.
La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria. de un elemento
auxiliar, que nada tiene que ver con la gnesis del derecho in genere, sino con su
exteriorizacin cierta y segura; y el legislador. al de mero recolector de la juridicidad
que nuye irrefrenablemente del "espritu del pueblo"14.
L3 tcnica que debe emplear el jurisconsulto consisfe en la elaboracin
cientfica del derecho, El jurista se convierte en un rgano del Estado a travs del
cual se expresa la conciencia popular. y cumple una tarea de reordenacin o
recomposicin lgica del materia] jurdico que fluye.
Deesta manera, y casicumpliendoun proceso dialctico, ese materialreordenado
y sistematizado por el jurista. vuelve a obrar sobre el mismo derecho. transformn-
dose la ciencia del derecho o el derecho cientfico as reelaborado, en nuevo
elemento de la cienciajuridica.
Este a1tsimomtier. consagrado a la dOCtri113 de los juristas. esel que sienta las
basesde la ciencia jurdica moderna. Por ello puede repetirse, sin temor al equvoco,
que Savigny es mucho ms que un historiador del derecho 15 , mucho ms que la base
cardinal del derecho internacional privado. Savigny es el punto liminar, desde
donde se construye la moderna ciencia jurdica_ y si con ello no queremos significar
que roues de Savigny no hubiera ciencia del derecho. s se quiere decir que el
esfuerzo de sistematizacin lgica de su tarea, en una construccin dogmtico-
nonnativa, le otorga todo ese mrito.
Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo alemn. en cuanto
metooologa. es que esl desprovisto de todo criterio de valoracin. En ese sentido
se han expresado. entre alTOs, Starnmler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he

l~ Grave error seria. 00 ob~laoe lo afinnado, creer que el legislador tuviera en el pensamienlod~
Savigny Ul! rol secw!(lario que haga suponer,!u" la legislacin es una fuenle intil y peligrosa.
Tral!scribiendo las palabras del maestro de Berln (Trait de Drml Romam cit., p. 39): "La
doclrineque je v,en. d'e7;po'ler sur la nalure et le sujet de la lo; a t souvenl mal compme. On
a Cm qu'eUe asslgnait au lgislateur un role secondarire audessoos de ,a dignit, el que 'elle
coodamnait tacitemente la lglslatioo emiere oornme inut,le el meme comme dangereuse. le
rfUlerai ceue erreur el! moolrant l' infuence reeUe excerce par la lgisaltion sur la fonnation du
droit. el tout l' tendu de ce!!e influence lgitirne, influence qui se rnanifeste ,,"', un double !Xlint
de vue, car la lgislation complete le droil p<:>sitif, el l'aide dans son deve!op~mem progresif'.
15 y para ratificar eSla afiffilac;n, .lo ba'laria leer el prlogo de su famoso SisJema.
16' ARIa LVAREZ GARDIOL

hccho hasta aqu. el mtodo postulado por el historicismo. como tcnica de

elaboracin del derecho, ya que he reservaOO para ms adeIanre la consideracill de
la metodologa interpretativa de la escuela. analizar desde ese exclusivo ngulo.
elproblcmadelaausenciadeponderacillaxiolgicaenelpensamientohistoricista.
Queda. pues. limitado el problema a considerar si el historicismo descarta la idea
de un criterio axiolgico a partir del cual pueda enjuiciarse la elabol3cin jurdica
lograda
Sin duda la critica es acertada. El empirismo irracionalistade laescuela histrica
tiende al conocimiento de la realidad mstricacomo fuente de juridicidad. Pero la
crtica es vlida en tanto en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal
universa1menrevlido.quefuocionecomopautaalacualreferircomparativamente
la produccin jurdica y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad
o justicia de la elaboracin lograda. Pero ello 00 signifIca en modo alguno que
cJrezca de un criterio de valoracin, que, en el pensamiento historicista. noes airo
que la consagracin romntica de la conciencia jurdica nocionaL
Se podr. !al vez, objetar el modo de compulsar o verificar la existencia de ese
espritu popular (Volksgeis!), logrado slo por una inferencia inductiva. que
suministra una generalidad de individua1idades. Se podra incluso criticar que ese
resultado, obtenido inductivamente. estar expuesto a las variabilidades posibles
segn los distintos pueblos y lugares donde la elaborncill jwdica se produzca. Se
podra. en suma,cuestionar la universalidad de la paU13.axiolgica.de que se sirve.
Pero no se podra Snooca afmnar que haya en realidad ausencia de criterio
axiolgico. sino ms bien que se postula una relativizacin del ideal. edificado sobre
los materiales empicos. contingentes y variables que brinda la realidad nacional.
en cada pueblo y en cada Estado.

Las ideas de 1hering. Es indudable que el gran aporte a la teora jwdica, despus
del desenvolvimiento de las ideas de la Escuela Histrica, lo suministr el genio
inquieto de Ihering, quien desde su Espiritu del derecho romano en las diversas
elapas de su desarrollo l6 , postul los mecamsmosde la tcnica de elaboracin del
derecho. "El derechoel'\iste para realizarse. La realizacin es la vida y la verdad del
derecho. es el desarroUoen s mismo. Loque no sucede nunca en la realidad. lo que
el'\iste ms que en las leyes y sobre el papel. es slo un fanlasmade derecho, meras
pa1abras y nada ms. Por el contrario, lo que se realiza como derecho. es derecho,
aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan
adquirido an conocimientode ello(t. I, p. 41 Ysiguientes). Noes, pues. el contenido
abstracto de las leyes, ni la justicia escri13. sobre el papel, ni la mornlidad de las

16 lhering. Rudolf von, Espirilu tkl Derecho RomoflO "n las di"",sas "lapas d su desarrollo, ao
1883. Las citas aqu contenidas de esta obra han sido logradas de LA dogntica juridica. Bs. As.,
Losada, 1946. d<Ilde se encuenlr.l1Ilrnnscriptos los captulos rdativos alM/(xiod la exposici6~
hi$/6ricad/ tkrecho, caps. 3, 4 Y5 del l. 1, Yde laNoci61lde la cnica en general. caps. 42-46.
MMuAL DE INrRODUCClN AL DERECl'IO 163

palabras. los que deciden del valor de un derecho; larealizacin objetiva del derecho
en la vida. la energa por medio de la cual lo que es conocido y proclamado como
necesario se ~rsigue y ejecuta: he ah laque consagra, en el derecho su verdadero
valor"!?
Esta obra, como lo dice Martnez paz, quien prologa la lranscripcin de los
referidos prrafos, puede noser la ms original de la vasta produccin del aUlor . pero
es la que contiene. por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros.
Obvio sera repetir aqu la colosal envergadura intelectual del jurista alemn y
la inquietud de su pensamiento, que habiendo participado de la JX)stura romntica
del hislortcismo, comounode sus ms conspicuos adeptos. establece los fundamen-
tos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begriffjurisprudenz), pero no sopor-
tando por mucho tiempo las asfixiantes ligaduras de su hermeticidad. siembra la
simieme que fructifica algunos aos despus en la Jurisprudencia de Intereses
(1nlere sssenjurisprudem:).
Nadie. tal vez. haya ca1ado con ms profundidad que Ihering, la importancia de
los aspectos metodolgicos del derecho. y aunque es verdad que "la construccin
jurdica" como resultante de la dogmtica conceptual del derecho no puede
atribuirse asu paternidad, no menos cierto esque el mtodo era, para lhering, loque
atae a la esencia de la tarea del jurisconsulto.
lher:ing sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el prrafo que he
lranscripto, pero no se conforma con saber que el derecho se realiza; es preciso
adems saber cmo lo hace. Y para ello suministra una fnnula: "Simplificacin
cuantilativa y cualitativa"; por medio de la cual el jurista conquista el dominio
intelectual sobre el derecho, yaque ella. resume toda la tarea de la tcnica jurdica.
"La simplificacin cuantitativa", !iende a lJ seleccin del material de que el
jwista se apodera: pero quiere hacer lo ms posible con el menor nmero de
elememos: por eso la llama tambin ley de economa, ya que cuanto ms reducido
sea el material, ms fcil ser su manejo.
Integran esta etapa de la elaboracin tcnica. las siguiemes operaciones que
referir con algn detalle.

a) El an1isis jurdico. que tiende a facilitar el conocimiento del material

jurdico a travs de la disolucin de los elementos complejos con que siempre se
presenta la realidad social. Las normas jurdicas son siempre un elemento complejo,
que se logra merced a la combinacin razonada de elementos simples. Tiende el
anlisis a una simplificacin que pennita separar los distintos elementos simples
que integran la complejidad. tendiendo a integrar una especie de alfabeto de lo
jurdicO l8 . "El alfabeto es uno de los descubrimientos ms grandes y fecundos y,
sin embargo, uno de los ms sencillos que ha concebido jams el espritu humano.

17 lhering, R. van. ob. cit., p. 97.

18 Ihering, R. van, oh. di .. p. 108.
164 ARIEL L VAREZ GARDIOL

Veinticuatro signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo su

ordenacin tan fcil y poco complicada, que el reproducir la palabra JX'lf medio de
signos y laclave de ellos, o sea la escritura y la leclurn. pueden hacerse inteligibles
a un nio. quien llega a apropirselos con toda exactitud". "Sin el alfabeto,
semejante dominio sobre el lenguaje no podra alcanzarse. ni aun a costa de los
mayores esfuerzos". Y s como el lenguaje resulta de la combinacin de los
elementos simples que inlegrnn el alfabeto de un idioma, podra tal vez Ilegruse a
la elaboracin de Wl alfabeto jurdico. con idntico sentido e iguales perspectivas,
ya que a travs del anlisis se podr llegar a la fonnulacin de los elementos simples
que inlegran el fenmeno jurdico en la realidad compleja que aparece en la
toralidad de la vida socia1.
Esta "qumica del derecho" opera mediante abstraccin y especificacin.
onteniendo los principios genera1es que integran las normas comunes, dejando al
descubierto aquellos que, no siendo generales, pertenecen a la singularidad de la
especie de que se trat!o Distingue as Ihering, como resullado de ese anlisis lgico,
los "elementos generales" y los "elementos especiales", que tambin califica de
"jndependiemes" y "no independientes"19, Sin embargo. el conocimiento de este
alfabeto jurdico, aunque muchsimo ms vasto que el del lenguaje. no completa en
modo alguno la tarea. As como laescritma nos da slo una reproduccin grosera
del lenguaje, en el que, en muchos casos, perdemos nociones de emanacin, matiz.
raz semntica. que si bien pueden bastar a quien lo conoce, son absolutamente
insuficientes para quien pretendiera acceder al conocimiento del lenguaje por ese
nico procedimiento. Por lo dems el alfabeto del lenguaje goza de una fijezaque
se mantiene en el tiempo y en el espacio a travs de todas las rransfonnacionesque
pueda experimentar el idioma. No sucede as con el alfabeto del derecho, que
evoluciona con el distinto contenido que le va suministrando el derecho positivo.
Tiene, por consiguiente, la contingencia del tiempo y del lugar, y aun cuando
pudiramos elaborar un alfabeto jurdico universal, estaa l integrado por fonnas
vacas de significacin, que habra de llenar el derecho positivo en su contingencia
emprica.

b) La concentracin lgica tiende a la recomposicin del material aisJado

19 lhering. R. von. oh. cit., p. 118. ~Las ideas genern.les que histricamente nacen bajo forma
especial y concreta se sep:mm poco a poco y adquieren la forma ccncreta que luego revisten.
Despus de esta separacin, los principios que quedan pertenen exclusivamente a la e$pecie,
siendosu campode aplicacin muy limitadoy pctfectamente defmido. En cuantoa los principios
generales, son semejantes a la atmOfem que flota en la supemcie del globo, Y que 00 estando
unida a ningn punto detellIlinado, muvese libremente y entm en combinacin con todos los
cuerpos. Los principios de la primera especie, segn el objeto a que se agregan. rellese en
creaciones y nociones paniculares ... , rnientms que los principios de la iegunda especie. o las
nociones que de eUos se han Connado. nO se realizan pors mismos. sino que estn siempre sujetOS
a una fonna concreta. Elite es el motivo de que haya designado a los primeros elementos
dependientes a los segundos, como son entre otros, el contmlode compraventa, la servidumbre
de paso y elteslamento, y entre los segundos, el error, la nulidad y la tardanza"",
MM.1JAl DE lNrnoDvcaN Al DEREGlO 165

mediante el anlisis lgico. "La operacin de que se trata ---dice Ihering20_

persigue el mismoobjetoque la precedente, sloque toma un rumbodiametralmcn-
te opuesto, porque la presente une y reconcentrd. en vez de descomponer como
haca la otra". Noessla una recomposicin siguiendo las mismas pautas que pueda
haCer utilizado el legislador, sino tratando de lograr la derivacin de un principio
que deber enunciarse a travs de una nueva expresin con mayor rigor lgico. Esla
concepcin, une y comprime, en una operacin ms lgica que jurdica, expresando
de manera ms enrgica. ms racional, ms precisa, el mismo principio enunciado
por la ley. Ello pennitir encontrar realmente el principio general de! cual son
expresin derivativa las leyes, y recomponer, a panirde l. el proceso jurdico. Cabe
apuntar que esa operacin es de relevante importancia, no slo porque con ello se
rene toda la materia jurdica dispersa alrededor de un nico principio, a quien sirve
o del cual proviene, sino porque ese principio se convierte, de ah en adelante, en
fueme de nuevas reglas, que no son ms que las ocultas consecuencias contenidas
en el principio.

e) El orden sistemtico de la materia exige una clasificacin sistemtica, que

tiene por objeto facilitar su conocimiento y la exaCIa exposicin de los temas. Quien
clasifica -usando el ejemplo de Ihering- un pjaro entre los mamferos, enuncia
una cosa falsa y esa equivocacin puede engendrar muchas ottas ms.

d) La tenninologa jurdica exige una adecuada utilizacin de expresiones

tcnicas, que tienden a la precisin conceptual y al ahorro de palabras innecesa-
rias2 l.

e) Por ltimo, el "arte de emplear hbilmell!e aquello que existe", que es la

fonnulacin del principio de la economa jurdica, ya introoucido a travs de una
adecuada tenninologa.

Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda fase de su metodologa.

"la simplificacin cualitativa", etapa cumbre de su prolijo mecanismo tcnico y que
suministra la interdependencia lograda en su sistema, entre la tcnica de la
elaboracin y la t&:nica de la interpretacin.
En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respectivamente el nombre de
"alla jurisprudencia o jurisprudencia superior", reservando para la actividad
interpretativa el nombre de "jurisprudencia inferior", estn vinculadas de tal suerte,
que no se puede llegar a la alta jurisprudencia o tarea propia de elaboracin slo a

~o !henng. R. von. ob. cit .. p. 126.

~t "Qu de palabras --Jic~ ihering en nOla (ob. cit., p. 160}- no se necesitaran para traducir al
lenguaje vulgar la regla de que la prestacioo de la eVlccloo 1"10 se extiende ms que a los gastos
nece ... nos" Cuntas. agregamos nO.dros. para conceptualizar el dolo.
166 ARIEL LVAREZ GARDIOL

travs de la construccin jurdica que es el secreto de la elaboracin jurdica, sino

mediante la jurisprudencia inferior Otarea interpretativa "Pero como noes ms que
el primer grado, la jurisprudencia no debe paralizar su movimiento ms que el
tiempo necesario. puesto que slo en el grado superior es en el que realiza su
verdadero destino,,22.
La construccin jwidica es una operacin que tiende a la transformacin de la
materia en sistema. no slo para hacerla ms visible. con la plasticidad propia que
el sistema le suministre. no slo para una mejor mostracin o exposicin del
material. sino para una mayor perfeccin de la materia juridica elaborada.
Es evidente que si en todo el desarrollo metodolgico hay una no disimulada
proclividad a establecer un paralelismo entre la actividad del investigador del
derecho y el investigador de !as ciencia natma1es, ese paralelismo llega a una casi
10lal identificacin en la elapa cualitativa, que culmina en la construccin juridica.
ya que alli se tiende a lograr. no una mera inferencia de consecuencias jwidicas
lgicas. sino una verdadem creacin. en la cual sus mejores resultados no se
obtienen por la erudicin y el trabajo. sino por el talento y la intuicin.
La construccin jurdica quiere mostrar la estructma de los cuerpos jurdicos.
de la~ instituciones. que no son una mera reunin de disposiciones yuxtapuestas
referentes a una delennina relacin jurdica.
Paraello hay que prestar un riguroso acatamiento a las leyes de laconstruccin:
l. La construccin doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo. es
decir que cIlcgislador debe abstenerse de construir y esa tpica tarea cientfica del
jurisconsulto debe realizarse sobre el derecho que le brinda la realidad social que
emerge y fluye de la comunidad. 2. Debe respetarse la regla de la no contradiccin
o de la unidad sistemtica con la propia construccin y no con los principios que
pueden haberse considemdo admitidos o vlidos anterionnente. ya que lo contrario
Importara la posibilidad de obstruir el progreso jurdico. 3. Nopodria fallar. al fino
espritu de Ihering. el ingrediente esttico de la elaboracin. que se consagra en la
ley de bcllezajuridica. exigida sin el rigor lgico de las anteriores. pero como una
ineludible exigencia del jurista El material jurdico debe ser elaborado artstica-
mente. As lo realizar cuando cumpla las exigencias de sencillez. naturalidad.
claridad y transparencia.
Este genio colosal del derecho. que desde las profundidades de su laboratorio.
suministra a la ciencia jurdica una metodologa de rigor lgico superlmivo para la
elaboracin del derecho. para la construccin doctrinal y para la tarea hermenutica.
tiene tambin la preocupacin del artfice. que buril en mano. quiere moldear con
sentido eSltico la produccin que emerge del seno de la abslTaccin lgica.

La escuela de la libre investigacin cientfica. El clebre decano de la Univer-

sidad de Nancy. a cuyo pensamiento he recurrido en alguna otra paIte de este

12 Ihering. R. voo, ob. cit.. p. 133.

MAr-.UAL DE L"ITR,ODUCCIN AL DERECHO 167
Irabajo23 y cuyas ideas metodolgicas constituyen un serio aporte al desenvolvi-
miento de esta temtica, intenta conciliar el principio del respeto a la ley ,corolario
inevitable de las postulaciones de la exgesis francesa, con la perentoria y urgente
necesidad de apro:'limaci6n del derecho a la vida, para que el derecho sea, de esa
suerte, un inslrumento idneo para atender las exigencias de la vida social.
Geny haba clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales 24 .
Posteriormente25 perfecciona su teora de las fuentes y deeUa infiere su tcnica
de la elaboracin del derecho, a travs de los dos grandes elementos que lo integran:
"lo dado", osea el material con el cual hade elaborareljurisla la arquiecturade los
conceptos, y "'o construido", es decir, el fruto de la elaboracin26.
Lo dado (la donne), es el materia1 de la elaboracin jurdica, integrado por
"datos rea1es o naturales", circunstancias de hecho, proveniemes de la naturaleza
fsica del hombre y del mundo que lo rodea; "datos histricos" resultantes de la
evolucin a que han estado referidos esos datos reales: "dalos raciona1es", poSIU
lados jusnaturalistas, derivados de la razn hwnana con carcter universal e
inmUlable, y "datos ideales", representados poraspiraciones y tendencias apetitivas
que marcan la meta del progreso del derecho27 ,
Lo conslruido est representado por todos los procedimientos de la tcnica
jurdica, cuya infinitud impide una clasificacin cerrada, pero entre los cuales se
destacan todas las fuenles formales y, en particular, la ley.

Diversos medios ttnicos

E/lenguaje. Sin duda que la creacin legislatlVa se vierte en palabras, ms o

menos tcnicas, mso menos vulgares. Ello prueba que el lenguaje es tal vezel ms
inmedialO e importante instrumenlo tcnico de la creacin jurdica.
Nadie con tanta erudicin como Soler ha enseado las esErechas vinculaciones.
no slo entre la palabra y el derecho, sino entre la palabra y los posibles modos de
accin humana. "La palabra es la llave que ha abierto a1 hombre el modo
illlticipatorio en que se proyecta la accin antes de alcanzar esa otra proyeccin al
mundo exlerno en la forma de hecho cumplido"28.

23 Vase mpra. cap. VII. p. 110. Vase lambin "fro, cap. X, p. 180.
24 Geny. Fran\Xlis, Mtodade "Ierprelacin yfuemes endered/Oprvadopasilivo, MadmJ. Reu1.
1902. Vase supra. cap. Vli, p. 110, nota 4.
25 Geny. Fran~ois. Scu,,,t"e ellechniq'''' el! droir pTlv paSltif(Nouvelle conuiblllion a la critique de
la mthodejuridique), Pars. 1914.
26 "La I~hllique juridique represente, dans l"ensemble du drOlt posilif, la fonne oppose 11 la
maliere. et cene forme reste essentiellernClI1 une construction.largemente artificielle. du donn.
oeuvre d'action plus que d'mlelligeoce, oi'Ila volonte du jurisfe se puisse mOUVOlr ibremenl.
dirige seulerncn! par le but predterrnin de l' organisation jundique qui suggn: les moyeos de
5a proprc ralisation. (Scienu el technique .. .).
17 Vase mfra, cap. X. ps. 180 y ss.
28 Soler, Sebastin. Las palabras de la ley, Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1969, p. 15.
Remito a la lecllna de los captulos pertinentes de esta obra.
168 Aru:EL LVAREZ GARD!OL

La preocupacin porellenguaje es tan antigua como la preocupv;in filosfica

misma, y en sus remotos ogenes. tal vez ms prximos a la realidad actual de lo
que pudiera sospecharse, muchos pensadores presocrticos identificaron el lengua-
je con la razn. Esa preocupacin. no slo no ha disminuido, sino que se ha
::Jcrecentado con el correr de los siglos, y es cabalmente en el presente cuando ha
:ldquirido su mayor tlorecimiento. llegndose incluso a considerar la crtica del
lenguaje y su anlisis. funcin primordiaL cuando no la nica, del saber filosfico.
El lenguaje jurdico es un lenguaje rigurosamente tcnico. y aunque muchas de
sus expresiones sean de uso frccuenle en el lenguaje vulgar, otras tienen perfiles
recortados tan precisos, que su explicitacin al lenguaje comn exigiria probable-
mente mucho tiempo29 y 30,
Llegados a este punto. y sabiendo ya del rigor tcnico del lenguaje jurdico.
quiero contestar ahora a la pregunla respecto de su estilo. Debe el lenguaje jurdico
tener un estilo persuasivo. IIatando de hacer respetar sus mandatos mediante la
pompa o la galanura de un lenguaje expresivo? O en una tesitura similar. pero tal
vez avanzando ms en su propsito de buscar la obediencia a las prescripciones de
1:1 ley . .debe ntemar convencer. suministrando la razn de la ley y los motivos de
su conwniencia. oponunidad y eficacia? Debe. por ltimo, tratar de ensear.
fonnul<mdo sus imperativos de modo didctico? Nada de esto responde a las
cxigencia~ dc 13 tcnica que debe seguir el legislador moderno.
El lenguaje Jurdico, al suministrar normas, debe tener un estilo "prescriptivo'.

Formns yfrmulas. Las "formas" son los medios exteriores con que se reviste
la manifestacin de un acto jurdico. En su trnsito por la hislOria, el derecho ha
pasado de las expresiones ms estrictas del derecho antiguo a la consagracin
modemade un principio de libertad31 a tln de facilitar el trfico jurdico y el inters
de los terceros.
Un trmino medio, entre la ley de absoluta libertad en la expresin formal de los
actos jurdicos. y los extremos del riguroso formalismo del derecho antiguo, podra
lograrse en la imposicin de formas. no para dar validez constitutiva al acto. sino
a los efectos de la prueba o demostracin de l.
Puede significarse que la exigencia de fonna~ regladas y m" o menos estrictas
ofrece la ventaja de dar mayorceJleza y seguridad a las relaciones jwdicas. al par
que le hacen perder la necesaria celeridad que impone la vertiginosidad del trfiCo

19 Vase la cita de lhering en este mismo cap. 1 X, p. 162.

JO A veces. la poca conden~aein del lenguaje obliga a enumeraciones fatigOllas. que pudieronhaber
sido reducidas y que adems generan algunos defectos por omisIn. El ano 41 del Cd. Civil
argentino pudo haber quedado reducido a la frase inicial. El ine. 3 del art. 90 pudo haber
reemplazado la enumeraciQ por la e:l:presin tcnica 'personas jurdicas Vase Colmo.
Alfredo. Tcnica legislatlva del CdJgo Ci~il argemino, Bs. As., 1927. p. 527.
JI Principio consagrndo por nuestro codificador civil en el art. 974, que remile a la .~ov"ma
Recopilacin y que, segn Segovia. se inspira en el EsbOfO de Freitas.
MMVAL DE INTRODUCCiN AL DEREQ-IO 169

jurdico contemporneo, incidiendo simultneamente en el costo de la operacin.

ya que toda forma impone un gasto adicional al negocio juridico, generando un
permanente riesgo de invalidacin del acto por vicio en la adopcin de las formas
debidas.
De las 'frmulas". muy poco y casi nada queda en el derecho moderno de las
expresiones el derecho formulario romano, denso perodo que, iniciado alrededor
del afio 190 a.c., ocupa todo el momento clsico de este derecho y llega hasta
Diocleciano. a comienzos del siglo N d.C. La frmula era. en el procedimiento
romano. una instruccin escrita, de aprelado contenido jurdico, que suministraba
una verdadera snlesisdel proceso y que otorgaba el magistrado aljuez designados
por l o por las partes, comeniendo el derecho aplicable al caso. las polestades
otorgadas al juez. y una serie de pautas para la investigacin de los hechos del
proceso.
Sin embargo, todava en el da de hoy, sobre todo en la prClica notarial. se
encuentra con alguna frecuencia la utilizacin de frrnulas sacramentales. cuyos
efectos se van perdiendo en el tiempo, en su valor y eficacia

Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la impotencia del

pensamiento conceplual y de la imposibilidad de alcanzar con l el fondo mismo.
la realidad espirilual plena, de las cosas. Vlez Srsfield. nuestro legislador, en la
nota al arto 495 del Cd. Civilargentino, citando a Freitas. dice que las definiciones
son impropias de un cdigo de leyes, y slo admite aquellas que estrictamente
contengan una regla de conduculO por la inmediata aplicacin de sus vocablos o por
su intluencia en la,> disposiciones de una materia especial. Es decir que ninguna
defmicin didctica o cientiflcadebe incluirse en un cuerpo normativo (Never cife
a dic!ionary as all! hohl}"), pero s aquella que restrinja o nmple la significncin del
trmino en ellengU3je comn o aquella que defina otros lmites a su significada32.
Lamentablemente. el ccxlificador argenno. no obstante la extensa nota ya
referida al arto 495, no sigui en su tarea los IX)stulados por l proclamados.
incwTiendo a veces en vicios tautolgicos graves, como incluir lo definido en la
definicin)3.
Las presunciones. Son genricamente los indicios que se entresacan del modo
que tienen los hombres de conducirse en general.
Este importante rcCW"SO tcnico parte de In inferencia de un conjunto de
circunstancias que ponen en evidencia una intencin que de alguna manera expresa
un derecho.
Es, en suma. la consagracin jurdica de una serie de hechos y circunstanciasque
en la gener.ilidad ocurren.

J2 El cooceplode hospedaje que da el ano 4~ de la ley 16.739. restringiendo eltrmmovulgar a los

precisos limites que la ley en el caso quiere recanar. es lI!la definicin hpificadora.
33 Vanse anl. 718 y 2187 como ej~mplos.
170 ARIEL LVAREZ GARDIOL

Unas veces esos hechos y circunstancias, aunque genricamente categricos.

dejan un sector razonable de duda. La conclusin jurdica. en l'a1 caso, no debe ser
irrefragable. sino que debe dejar la posibilidad de la contraprueba. Otras veces se
encuentran en esos hechos comprometidos tan seriamente los intereses generales,
que no es aconsejable dejarlos al arbitrio de los particulares.
Esto sugiere una c1a'iificacin de las presunciones en aquellas que admiten
prueba en contrario (jurs tantwn) y aqueUas otras que no la admiten (juris el de
Jure).
Deca la ley espaola que si nacan de un mismo parto hembra y varn, ste se
presuma nacido primero y a l correspondan los derechos de primogenitura. En
ello estaba comprometidoel inters general y la ley noadmita pruebaen contrario.
De esa suerte. de nada valia poder acreditar el extremo contrario. La ley presuma,
con una certeza mequvoca. el nacimiento del varn como primognito (juris el de
jure).
Tambin en la legislacin argentina, en caso de duda. en el nacimiento de las
personas. sobre si nacieron vivos o muenos. se presume que nacieron vivos. salvo
prueba en contrario (presuncinjuris tantum).

Las ficciones. La ficcin es laconsagracin de un supuesto juridico que se funda

en algo que en realidad no existe3 4.
Esta definicin de Stammler35 destruye la corriente afirmacin de que las
ticciones son verdaderas mentiras tcnicas. lo cual equivaldra a proclamar una
falsedad a sabiendas. Lo que ocwre es que dentro de la pOlesrad del creador de
juridicidad. exisle la posibilidad de disponer que algo se regule como si se hubiera
producido en otro tiempo o de otro modo. lo cual equivale a una voluntad abreviada
para expresar una deteIlTlinada voluntad jurdica.
De ese mooo reacciona Stammler contra la supuesta falta de Ilulo de las
licciones por ser una negacin de la realidad.

34 Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficcin de JlJan Carlos Gamella en Enciclopedia
Jurdica Omeba. voz ~Ficcin'.
3~ Slarnm1er, Rudolf, Tratado de FilOJofia del Derecho. Madrid. 1930. p. 125.
 Captulo X

LA INTERPRETACIN DEL DERECHO

Concepto. Generalidades

Hemos explayado precedentemente el tema de la tcnica jurdica, con especia]

referencia al problema de la elaboracill del derecho. Cabe ahora considerar los
aspectos tcoico-jwidicos que se desarrollan a partir de la nanna jurdica ya
elaborada.
Dentro de los lmites del vastsimo lema de la interprelaCin del derecho, se
estudian -a mi juicio crrneamente- distintas cuestiones metodolgicas que
conviene clarificar de entrada para evitar equvocos ulteriores.
A este fin, y sin perjuicio de modificar este concepto en el desarrollo de las
pgina,> que siguen. me impongo algunas precisiones conceptuales que considero
esenciales.
Ante todo. cabe advertir que si es cicrto que el tema de la interpretacin en el
derecho ha sido generalmente referido a la interpretacin de la ley, como enunciado
lingstico cuyo sentido se pretenda ilwninar, no debe olvidarse que no es la ley.
en anta en cuanto norma. lo nico que es objeto de la tcnica interpretativa.
Me referir ms adelante. aunque tangencialmeme. al subtema de la interpre
tacin de los contratos. Ello prueba que el tema de la interprelacin en el denxho
no debe circunscribirse exclusivamente a la interpretacin de la ley, aunque por su
manifiesla importancia se pueda poner en l la acentuacin de la consideracin
cientfica.
"Interpretar" es. pues. de momento y al solo efecto de poder desenvolverme con
una expresin conceptual de una significacin aproximada, aun cuando de la
investigacin del tema resulte que queda despus descalificada. una tcnica para la
averiguacin del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho. de las normas
jwidicas).
Esta tarea tcnica podran cumplirla (y ordinariamenteas lo hacen) los distintos
sujetos que participan del crecimiento y desarrollo del derecho. Ello permitira
ensayar una clasificacin de la tarea interpretativa. a partir del rganoque la realiza.
distinguiendo: l. la interprelacin legislativa . que es la que realiza el legislador.

~e refiero aqu a la imcrprelacln que realIza el rgano legidallvoa partir del leXlO sancionado.
y no a la tarea interpretaliva que puede realizar el rgano. no ya a partir de eSle texlo. SIRO a la
172 ARIEL LVAREZ GARDlOL

mediantccl instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un

texto legislado: 2. la interpretacin judicial. que es la que realiza el rgano
jurisdiccional. como previa a la aplicacin de la nOnTIa genera1 en su paso a la
singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de
la nOnTIa general en la que subsumir el caso dado. como al sentido de los hechos
de comportamiento regulados por la nonna; imerpretacin esta cuyo instrumento
es la sentencia. y 3. la interpretacin doctrinaria, que es la que reali7$ los juristas
o estudiosos del derecho. a travs del libro. de la revista. de la conferencia. de la
ctedra. y en cuya categora. podramos incluir tambin la que realizan los
abogados. prcticos del derecho, en sus escritos judiciales.
Se estudia lambin dentro de este tema, aun cuando metodolgicamente
Importa una tarea especfica. el "mtodo de aplicacin" de la norma. que consiste
propiamente en la tarea de decidir. Aplican la norma los jueces cuando. despus de
la interpretacin que en lodo caso deben realizar previamente. los hechos relevantes
exphcitados de la realidad, en el tiempo histrico en que han sido dados. dentro de
los gneros normativos de un sistema. La aplica tambin el funcionario adminisrra~
tivo que resuelve, incluyendo denlrO de una categora descripta por una norma
general. la singularidad de una situacin detenninada.
Por fin. tambin se IIlcluye la "tarea integradora", quees laque realiza el rgano
jurisdiccional. frente a la ausencia de un precepto genrico. en el cual vaciar la
realidad concreta sometida a la decisin.
Interprew, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas tcnicas que. aunque
indisolublemente vinculadas en el proceso de concretlzacin de la generalidad
normativa. tienen una absoluta independencia metodolgica que es necesario
subrayar.
La larea interpretativa no sux:me la aplicacin de la norma. ya que puede
interpretar un precepto un jurista valindose de una hiptesis de Irabajo inexistente
en In realidad. solo imaginaria.
Contrariamente a ello, la aplicacin de la norma requiere siempre la previa
aplicacin del mtodo interpretativo adecuado.
La imegracin es tarea virtualmente excepcional. ya que slo se da en los
supuestos de lagunas del derecho o vacos de juridicidad.
Desenvolver estos temas, hecha esta aclaracin terminolgica de rigor, en
captulos distintos. acentuando la preocupacin en el problema de la interpretacin.
porconsidemrlo tan Indisolublemente unido a la tema del derecho. que en muchos
casos se advenir que el criterio interpretativo de una escuela est absolutamente
determinado por una postulacin respectode la esencia del derecho. Esta explica~
cin al lector, !al vez dispense el pecado de la extensin otorgadaal tema, sobre todo
en su consideracin hist6rico-doclrinaria.

illteip",lacill de los fellmello, masivos de conducta que puedellllevarlQ a Iad"ooraclll de la

flOlma legislada.
MA",VAL DE ll\-TRODuccrN AL DEREGlO 173

Referencia histrico-doctrinaria
No obstante considerar que, desde los albores del presente siglo, la teora de la
interpretacin ha recibido la savia renovadom de las doctrinas jurdiGascontempo-
rnea,>, elaborando tesis realmente revolucionarias al respecto. nocabe desconocer
la enjundiosa tradicin en que las modernas teoras jurdicas se insertan.
Prescindimos. s. de las lneas de pensamiento anteriores a la Escuela Francesa
de la Exgesis. que no esoozaron ms que un criterio hennenulico gramaticalista
y en las que. en realidad. no se problematiza el lema. Slo despus de la cOOificacin
napolenica se comienzan a ver las distintas faceta,> de este espinoso problema.

La Escuela de la Exgesis. La Escuela de la Exgesis fue. en Francia. el

resultado necesario del triunfo de las ideas de la Revolucin. consagradas a travs
de la codificacin.
La codificacin francesa vinoaser la consolidacin legislativa de los postulados
del clasicismo jusnaturalista. que haban seoreado absolutos durante ms de ciento
cincuenta aos.
Se afuman en ella los principios que se mantendrn inmutables dW1lllte 1000 el
siglo XIX. hasta el ao 1899. en que Geny public su Mtodo de interpretacin y
fuentes en derecho privado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas
metodolgicas modernas.
La Escuela de la Exgesis. no es slo el resultado de la cOOificacin del derecho
francs. como pareciera sugerirlo un anlisis superficial del problema. Es --fe-
pito- la consecuencia de la consolidacin de los principios de! jusnatmnlismo
mciona]: es el triunfo del poslUlado de la divisin de los poderes. y es. por fin. 13
necesidad de :lfumacin de eSlabilidad y certeza del derecho establecido por la
Revolucin.
La Revolucin Francesa tena que asegurarse la estabilidad de su derecho. La
fije7.3 texmal y la limitacin hermenutica rigurosa trasuntan un objetivo poltico
muy definido. La Revolucin no poda correr el riesgo de que. so color de realizar
una tarea imerpretalva. se acudiera a procedimientos histricos o r::J.cionales que
buscaran fundamento de la interpretacin en otras fuente que no fueran las
oficialmente establecida,> p:)r el derecho revolucionario. ya que toda indagacin
anterior a1 Derecho de la Revolucin esconda. o poda esconder. un intento de
remembranzas del derecho monrquico. definitivamente abolido.
El propsito. aqu. es referimos al aspecto metodolgico de la escuela.
indisolublemente vinculado a la exp:>sicin de su doctrina. Sin embargo. la
limitacin temtica de nuestro trabajo no determinar ms que la obligada referen-
cia a la doctrina. en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del desenvol-
vimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo fundamental de la escuela fue
el culto al texlo de la ley. La total identificacin entre derecho positivo y ley y la
limitacin de la preocupacin jwdica a1 examen gramatica1 de su sentido.
174 ARIEL LVAREZ GARDIOL

Como consecuencia de ello, y fundndose en el referido principio de la divisin

de los poderes. toda la tarea de creacin jurdica se atribuye al poder legislativo. La
funcin jurisdiccional es la aplicacin al caso. del derecho elabomdo por el
legislador.
Necesariamente ensamblado al postulado precedente. pero que comporta el
segundo -aunque ta1 vez el ms importante-, rasgo distintivo de la doctrina que
estudiamos, es el predominio de la intencin del legislador en la interpretacin del
texto de la ley.
En otra~ palabras, el texto de la leyes slo la reproduccin histooco-normaliva
de la voluntad del legislador, y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto,
SinO el texto en tanto y cuanto ITaducci6n de la intencin de un legislador efectivo.
Ello importaba proclamar la omnipotencia jurdica del legislador y. consecuen-
temente con ello. entronizara! Estadocomo nica fuente de lajuridicidad positiva.
El mtooo emprico postulado por la exgesis es un recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores. es un "repensar" algo ya pensado.
segn la fnnula de August Boeckh2.
Esa reconstruccin del pensamiento dellegisJador est tempornlmente locali-
zada. es concreta. y finita, a diferencia de la voluntad de la ley. que es por cierto
imemporal.
Ello significa consolidar una total ruptura con eL pasado, que llega en el examen
de la ley slo a la voluntad psicolgica del legislador.
Gmve error. por cuanto la experiencia jurdica del hombre occidental tiene
mrgenes tan amplios. que casi resulta imposible descubrir instituciones judicas
dotadas de autntica originalidad. despojadas totalmente de conexiones con el
pasado.
Bonnecase]. a quien he seguido en esta exposicin. seala otro carcter
sobresalieme de la doctrina. ilgico y al mismo tiempo paradjico. al proclamar su
fe en la existencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una
doctrina metafsica de la nocin de derecho y pretender arrnonizarla con la doctrina
esta{sta de la omnipotencia del legislador. Defender la tesis legalista y admitir no
obstante -caso de Aubry y Rau-Ia existencia de ciel10s principios absolutos e
inmutables. anteriores y superiores a toda legislacin positiva, es lgicameme
incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela.
El mtodo de la exgesis tiene como caracteristica reducir la exposicin y
elaboracin de la ciencia del derecho civil. no ya slo al Cdigo Civil. sino tambin
al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Este mtodo
exegtico es un mtodo "analtico". que reduce la tarea del intrprete. en realidad,
a un comemario del texto de la ley, siguiendo para ello estrictameme el orden de los
libros, de los ttulos. captulos y artculos. en que pueda estar dividido el referido

Soler. Sebasin.lmerpre/ae.n de la ley. Arie!. 1962. p. 20.

Borme<;age. jujjn. La Escuela de la exlgesis en Derecho Cml. \1.hico. 1944.
MAt-.'L"Al DE lNTRODUCClN AL DEREG-IO 175

lexto. El mtodoes analtico, porque reduce la tareaa un anlisis del texto, siguiendo
y respetando las divisiones y la ordenacin temtica impuestas porellegislador. El
examen del Code est constreido a la utilizacin de cinco reglas que se aplican
cronolgicamente para el examen analtico y comentario de los libros, ttulos.
captulos, secciones y artculos.
ESle mtodo fue observado por Marcad. Troplong. Demante y Comet de
Santerre. y tal vez la mejor explicacin de su tcnica nos la suministra el mismo
Marcad 4. cuando dice que en el mtodo exegtico se sigue el texto paso a paso; se
diseca cada uno de los artculos, para explicarlo frase por frase. palabra por palabra;
se precisa. por el que le precede y por el que le sigue. el sentido y alcance de cada
proposicin y decada tnnino y se hace notar su rectitud o incorreccin, su utilidad
o su insignificancia. Despus, cuando se ha comprendido este artculo en s mismo,
seesludia su armona osu discordancia con los dems artculos que a l se refieren;
se deducen de l las consecuencias; se sealan sus lagunas. Cuando se ha marchado
as con el legislador. siguindolo por todas partes, paso a paso. aun cuando haya
seguido un camino errado. es entonces, y solamente entonces. cuando se puede
esperar haber comprendido bien su pensamiento. pues de esta manera ya no es
nicamente el resultado del Cdigo, sino el Cdigo mismo. lo que se eSludia y se
hace familiar.
JuniO a esle mtodo analtico exegtico puro se practic, casi exclusivamente
por los profesores de laFacultad de Estrasburgo Aubl)' y Rau,el mtodo "sinlIco"
o cientfico. cuyas diferencias no resisten la vana pretensin de algunos historiado-
res de independizarlos por ello de la Escuela de la Exgesis.
El resultadode la tarea del mtodo analtico fueron los "Comcnlarios" al Cdigo
Civil. La aplicacin del mtodo sintlico produjo los "Tratados". en los cuales.
partiendo del lmite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador, no se
preocupan por las divisiones usadas por los redactores del Cdigo para edificar su
obra, no teniendo en cuenta para nada el orden impuesto por aqul a los libros, tlulos
o captulos. En otras palabras. la metodologa rostulada por el sistema cientfico.
a panir de la intencin del legislador. se propona rehacer su obra segn un plan
racional. que no coincida con el elegido por aqul y que penflita presenlar de un
modo original el aspecto de la vida social. objeto de la regulacin del Cdigo.
Demolombe, a quien algunos atribuyen la originaJidad de su invencin, no
obstante haber sido aplicado antes y despus de su portentosa pcrsonaJidad. rostula
la aplicacin de un mtodo mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que,
respetando las cuatro primeras reglas del mtodo exegtico puro, en cuanto a las
divisiones en libros. ttulos, captulos y secciones seguidas por el codificador,
proclama su independencia de aqul en el examen de cada uno de los anculos
contenidos en cada una de las secciones estudiadas.

Marcad. V" Expfication du Cede Napolon. eiE. por Bonnecase. ob. cit . p. 195.
176 ARIEL LVAREZ GARDIOL

La metodologa x>slulada por la Exgesis es sin duda una actitud simplista de

anlisis. que inmoviliza el derecho :Klsitivo. el cual queda paraJizado en la
reduccin a la ley y a la intencin real y efectiva del legislador. Noesste por cierto
su nico defeclO. sino que esa identificacin entre Ciencia Jurdica y Ley importa
el escamoteo del primer trmino, la abrogacin de la ciencia y, por cierto, la total
despreocupacin por la filosofa.
Hemos dicho que este movimiento seore dw-ante todo el siglo XIX en Francia.
desde la sancin del Code hasta la aparicin del manifiesto cientfico de Geny
(1899).
Sin embargo. no quiere ello decir que la Exgesis no tuviera detractores y
enemigos. Lerminicr escriba en 1829: "Caer de mis sueos poticos sobre la
ciencia y literatura a los anculos numerados del Code Civil, sin ms alimento que
el estudiade sus flacas y secas fffimlas, sin animacin y sin vida" ... Perodespus
emra en contaco Lcrminier con el pensamiento de Savigny y, a travs de l. con
todo el pensamiento historicista gennano, y exclama... que la legislacin y el
derecho no er.m la misma cosa! Los cinco cdigos no constituan, pues, la
jwisprudencia!5
En 1819 comienza la publicacin de la revista Themis, que bajo la direccin de
AI .Ulaslo Jourdan dedica agudos ataques a las concepciones de la Exgesis.
abriendo el ancho cam ino de la indagacin cientfica. q ue proclamar. casi ochenta
aos despus. el clebre manifiesto de Geny. Ya all, en Themis. se habla de la
distincin enlre fuentes reales y fuentes formales del derecho, se ridiculiza la
obseCuencia de los comentadores a la verdad revelada por el Code; se critica el
servilismo de los intrpretes a textos. como el de Pothier. a quien slo se poda
oponer ellratado de los deberes de Cicern y que no tena ms superior que el
Evangelio. porque el Evangelio era la Palabra misma de Dios.
Este es el programa de la Escuela Cientfica Francesa.

La Escueta Histrica, En algunaotra parte me he referido al aJX)nemetodolgico

del historicismo alemn. Seal all la importancia y significacin de este movi-
miento. a travs de la referencia a su mximo representante, Federico Carlos de
Savi gny 6.
Dije enlonces que, como resultado de la aplicacin de la tcnica de la
elaboracin postulada por Savigny. tres distintos resultantes jurdicos brotaban de
la tarea: el "derecho consuetudinario", esponlneaemanacin del espritu popular;
el "derecho legislado", como conceptualizacin normativa de aquel derecho
com.ucludinario, descubierto por la auscultacin emprica de la realidad social
reservada al juriSIa, y el "derecho cientfico", desenvuelto por sistematizacin del
derecho legislado, en la labor paciente de la elaboracin doctrinaria

Lerminier, E.. /fllroduct/On gnale a /"Histoire du droil, cil. por Boonecase. ob. cit., p. 216 .
Vase supra. cap. IX. ps. 159 Y ss.
M-\NuAL DE I/'.'TRODUCClN AL DEREa-JO 177

El mtodo interpretativo est limitado, en el pensamiento historicista, a la

interpretacin del derecho legislado. que se reduce a una operacin intelectual, que
tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad.
Para ello, el intrprete debe reconslruir el pensamiento del legislador contenido
en la ley. para acceder con su espritu a su total plenitud.
Se siguen. con esa finalidad. cuatro procedimientos. que no funcionan como
cuatro mtodos independientes------<:omoalguna vez se ha sostenidG-,sinoque son
etapas que deben cumplirse inexorablemente dentro de una indisoluble unidad. El
primer procedimiento a que recurre es el ""gramatical", que precisa el sentido
correcto de las palabras de que se ha valido el !egisJador para expresar su
pensamiento. Por el procedimiento "lgico", realiza un anlisis del material
suministrado por el examen gramatical, descomponindolo en su eSlructura lgica.
Mediante el procedimiento "histrico", al intrprete le es dado conocer a ocasin
en que fue dictada la ley, conoce la situacin econmica, poltica, social del
momento y confronta esa realidad a travs del cambio jurdico que la ley provoca
en la institucin de que se trate. Y, por fin.a travs del procedimiento "sistemtico"
establece un enlace de unin de las distintas normas jurdicas dentro de una
institucin.
Indudablemente, el gran aporte del mtodo interpretativo preconizado es la
utilizacin de estos dos ltimos procedimientos. en los cuales la historia cumple la
funcin detenninante propia de la concepcin historicista y el procedimiento
sistemtico ha pennilido. no slo inlegrar las grandes instituciones del derecho. sino
incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen.
Tal vez el corolario ms importante que puede inferirse de la faena impuesla al
intrprete sea que la interpretacin deja de ser una actividad que funciona slo en
casos de duda, oscuridad o insuficiencia del texto legal. Este postulado exegtico.
111 e/aris nonfil nlerpelatio, que responde a la exaltacin de la ley a nica fuente
de la juridicidad propio del pcnsamienlocxegtico, cs derrocado por cl historicismo,
no respondiendo a un mero propsito de destruccin iconoclasla, sino consagrnndo
la necesidad de la interpretacin en lodos los casos como necesaria consecuencia
de la adaptacin de la frmula conceptual del principio generdl a la singularidad del
caso individual sobre el que tiene que resolver.
El problema de la imcgracin es tambin planteado por Savigny y resuelto con
el recurso de la analoga. Se plantea Savigny el problema de las lagunas del derecho.
que deben ser llenadas por la fuerza misma del derecho positivo, Jocual Ic permite
completarse a s mismo con el recurso de la analoga.

Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). Dije ya. en algn OlIO lugar7. no

slo que Savigny haba dado impulsoeXIrJordinario a losestudios de derecho civil

Supra, cap. IX. p_ 160.

178 ARlEL LVAREZ GARDIOL

y creado las bases cardinales del derecho internacional privado, sino que, induda-
blemente, a partir de su imponderable Sistema de Derecho Romano AClual,
podemos hablar de lUla disciplina jurdica con jerarqua y dignidad cientfica.
No obstante, y sin que ello signifiqueatenuarel valioso aporte de su ponentosa
personalidad, fuerza es admitir, sobre lodo en las postrimerias del desenvolvimien-
10 del pensamiento historicista. que los progresos ms rotundos que se logran. se
dirigen hacia la comprensin conceptual y sistemtica del derechos,
Cardcteric entonces, en un alarde de sntesis. la doctrina historicista como una
expresin de "romanticismo irracionalista". Sin embargo. el fundamentalsimo
ingrediente historicista del pensamiento de Savigny. que tena anclado el derecho
a su pasado histrico. se desvanece en sus continuadores. en quienes priman los
elementos logicislaS de su teora.
Prueba elocuente de ello es que Georg Friedrich von Puchla. tal vez el ms fiel
discpulo del maestro de Berln. no es slo un eminente expositor de historia del
derecho romano, sino un gran expositor y sisremalizadorde excelente agude4l, "si
bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lgica y demasiado valor
a muchos conceptos jurdicos romanos,>9.
Estamos ya en los albores del pensamientoconceptuaJista, del que fue mximo
eXXJIlenle Bernardo Windschcid, uno de los artfices que. junto a Planck. redact
los dos proyectos del Cdigo Civil alemn. Este cdigo. fruto de la ms severa
eslstica conceptua1. se caracteriza "por la construccin lgica y la clara y aguda
formulacin de conceptos"lO.
La metodologa postulada por este movimiento es comn, para las tareas de
creacin yde interpretacin. Se plantea el conceptua1ismo la necesidaddedesvincular
los distintos conceptos contenidos en las oonnasjurdicas y mediante los cuales el
legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
La metodologa jXlstulada por este movimiento es comn, para las tareas de
creacin y de interpretacin, Se plantea el conceptualismo la necesidadde desvincular
los distintos conceptos contenidos en las normas jurdicas y mediante los cuales el
legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El mtodo. en una reduccin ejemplificativa que facilite la comprensin de su
tcnica, sea1a que, en toda relacin jurdica nonnativizada, el legislador ha tenido
que recurrir a la utilizacin de expresiones lingsticas, como referencia a1 pensa-
miento juridico conceptual que quera expresar a travs de ellas, Se preocupa. pues,
por logrnr una descomposicin y anlisis de los conceptos contenidos en el
pensamiento expresado por el legislador a trnvsde las normas. Por ejemplo. en la
compraventa ll se trnta de un conlrato medianle el cual se cede algo por dinero.

~ Enneccms, K.ipp. Wolff, Derecho Civ,/, Parte Genera!, Barcelona, 1. 1. l~. p. 76-77_
9 Ennecerus. K.ipp. Wolff, <lb. cil., p. 77.
10 ElUlecerus. Kipp, Wolff. oh. cit .. p. 61.
11 Hemndez Gil, Antonio, Melod%gia del Derecho, Madrid, p. 133.
MAN"UAL DE Il'ITRODUCCIN AL DEREQ-IO 179

Interesa. en consecuencia, precisar cul es la exx:ta significacin de la expresin

contrato. Sup::mgamos que respondemos a ello expresando que es un negocio
jwdicoen el que dos o ms declaraciones de voluntad entran entre s en una cierta
relacin. Interesar entonces precisar la nocin de negocio jurdico. Y si contesta-
mos a ello afumandoque es una declaracin de voluntad privada, que debe producir
un detemnado efecto jurdico. deberemos precisar entonces la nocin de declara-
cin de voluntad, y luego lade voiumad, y ms adelante las distimas relaciones que
pueden entablarse a ese respecto, y as en Wla cadena lgica interminable, que
requiere un esfuerzo de precisin lingstica y una estrictez de pensamiemo
matemtico. ya que indudablemente la falla que pueda operarse en cualquiera de las
determinaciones intermedias en ese anlisis o descomposicin de elementos
conceptuales. afectar el total de la elaboracin o interpretacin que a su respeclO
se realice.

El finalismo de lhering. Me he referido ya a la personalidad de lhering. Sin

embargo. todas las novedosas elaboraciones de su polifactica personalidad me
obligan a insistir en su atrevido genio. que no puede silenciar acallando los ataques
contra las concepciones de los ms excelsos representantes del pandectismo
germano. al que se adhiri durante los largos aos de su formacin jurdica.
Slo ello puede explicar la audacia de enfrentar la tesis de Savigny en materia
de posesin1 2, en la que. proclamando su escepticismo comra el conceptualismo
que haba defendido y abjurando de la metodologia. si no por l inaugurada
indudablemente por l llevada a sus ms puros extremos de lgica y dogmtica,
desarrolla conceptos que comienzanenEljin en el derecho I3 y logran su ms cruda
exposicin en Jurisprudencia en broma y en serio 14 .
El mtodo realista o teleolgico poslUlado por lhermg parte de la ley de finalid'ld
que seorea como duea absolufa en el mundo del derecho. Toda. la actividad
humana (y el derecho como regulndora de ella), no est fuera de ese principio rccEor;
se orienta hacia fines, fines que en el derecho estn expuestos a contingencias
variables. No todas las naciones tienen idnlicas necesidades econmicas, ni
iguales economas. ni los mismos grados de evolucin. ni un desarrollo y una
civilizacin equivalentes, razn por la cual las normas jurdicas que debern regular
la conducta de sus miembros estarn en gran medida condicionadas por esos
factores que ataen a la relarividad del derecho positivo.

Por eso, indudablemente el fm que debe perseguir. que persigue el derecho,
es la motivacin radical de lo jurdico, y por eso tambin debe ser el objetivo
primigenio de la investigacin cientfica del derecho,

1, Ihenng. Rudolf. Du roleJe W. yolulJ/dilns lo posSI'sswn,lf3.d. del alemn deO, de Meclenaere,

Pans, 1891.
1) Ihenng, Rudolf, El fin en el Derecho, Bs. As_, Atalaya. 1946,
14 Ihenng, Rudolf.JurisprudenclU en broma _ven serio. Inld. de Riazza.
180 ARIEL LVAREZ GARDlOL

Este mtodo. que parte de esa observadn emprica de la realidad social, que
convierte en fm a la investigacin juridica, ms bien debera denominarse teleolgico-
realista, sin hacer opcin disyuntiva en la utilizacin de ambas expresiones. sino
estableciendo una continuidad significativa enlre ambas, ya que el fin es la realidad
y la realidad es, sin duda, el fm, el cual debe sealarse como objetivo certero de la
metcx:lologa poslulada.
De.::imos que la obra ms aguda sobre el tema fue la Jurisprudencia en serio y
en broma, y tal vez. porel estilo satrico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda
una detallada descripcin de la metodologa realista tcleolgica. No obstante, es
posible inferir el procedimiento de la cItica al conceptuaJismo y la enftica y
vehemente exigencia de acercamiento del derecho a la vida.
En el llimo captulo de la obra, donde el autor describe el "cielo de los
conceptos". y donde al decir de Hemndez Gil 15 el humor y la fantasa se desbordan
de manera. si cabe. ms chispeante. Ihering dice a su imaginario interlocutor-un
pandectista onodoxo- que en el destino a l otorgado. el cielo de los conceptos.
cncontrar todos aquellos que tanto haban preocupado su existencia. pero nocon
las defonnacioncs que el legislador o los prcticos del derecho tal vez los han
afeado. sino en su prstina configuracin. en su plena e inmaculada pureza. Pero
esos conceptos. que brillan con una refulgencia inigualable. astros luminosos de una
noche elerna. estn totalmente fuera del sistema solar y fuera. por tanto. de los
beneficios vivifican tes de los rayos del soL El sol. que en la irona. es la fuente misma
de la vida. no los ilumina. no los entibia. no los humaniza. en suma. y son, por tanto,
TU ti:m tes esu-ellas de un mundo irreal. alejado de todo conlaClO con las necesidades
contingentes y relativas pero vitales, en fin de cuentas. de la realidad social.
Sin embargo. aunque no puede caber duda alguna de la intencin finalista y
realista de Ihering. su actitud en el campo metodolgico es la profeca de los aos
venideros. Y Sle cs. tal vez. el mrito ms ponderable de laobrade Ihering, el haber
logrado visualizar intuitivamente. casi como un iluminado. el desenvolvimiento de
doctrinas que. proclamando el acertamiento del derecho a la vida van a cristalizar
y a adquirir forma definitiva en las metodologas que encontrarn, muchos aos
despus. su clara definicin en el "mtodo teleolgico". a travs de expositores
como Binder y Schwinge. que se manejan principalmente en la rbita del derecho
pblico y en la "jurisprudencia de imereses". ms direclamente vinculada al
derecho privado, en la obra de Heck. Rmelin. Stoll Yotros.
La libre investigacin cientfica. Desde la codificacin napolenica y durante
todo el siglo XIX. las doctrinas interpretativas se desenvuelven dentro de los
estrechos mrgenesdel derecho legislado. Laexgesis francesa y el conceptualismo
alemn son movimientos que reconocen un radical gentico casi idntico. El
historicismo. aun ensanchando la metooologa con la inclusin de las tareas
histrica y sistemtica, no trasciende las fronteras sealadas.

15 Hemndez Gil. Antomo. oo. ell.. p. 182.

MA....'UAL DE J1..'TRODUCON AL DEREGlO 181

Ihering es, hasta aqu. la brisa renovadora que rasga defmitivamente el espeso
velo que cubra el tema de la interpretacin. Sin embargo. la fuerza renovadora de
su pensamiento no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho- y es. por tanto. el
clebre decano de la Universidad de Nancy. F~ois Geny, quien encabeza el
desenvolvimiento de las doctrinas modernas sobre el tema.
Susobrns 16 son esencialmente pragmticas, referidas al tema de las fuentes del
derecho y a la tcnica de su elaboracin e interpretacill. Hemos estado ya en
comaclo con su pensamiento17 , razn JXlr la cual limitaremos la exposicin aqu
especficamente al tema en estudio.
Geny considera la JXlsibilidad de que la interpretacin del derecho no se realice
meramente a travs de los esquemas gramaticaJes y lgicos. que surgen dellexto
de la ley. como lo haba JXlstulado la doctrina tradicional. sino que hace intervenir
en el proceso. con fundamental relevancia. otros elementos extnu10s a su texto.
El mtodo interpretativo postulado le indica que recurra siempre y en primer
trmino a la ley. fuente formal JXlr excelencia del derecho. y que en la indagacin
de su sentido y de la voluntad que trasunta no debe agotar la bsquedaen la frmula
gramaticaJ de la norma. sino valerse tambin de elementos externos a ella, como los
antecedentes histricos. los trabajos preparatorios. la discusill parlamentaria,
etctera.
Esdecir. que el mtodo interpretativo. en Geny, funciona en total concordancia
con las fuentes de la juridicidad. si bien debiendo recunir a la ley como primera
fuente del derecho. Sin embargo. no encontrando en ella la satisfaccin requerida
para la solucin del supuestos previsto ---o porque no exista una ley aplicable o
JXlrque la existente haya dejado de serlo-, debe acudir a !asotras fuentes fonnales.
que en su doctrina son la costumbre. la "autoridad" (jurisprudencia y doctrina
actuales) y la 'tradicin" (jurisprudencia y doctrinas antiguas).
Ahora bien. si. aun agotado este procedimiento a travs de las fuentes fonnales,
tamxx:o encontrara la razn buscada. deber entonces recurrir a las fuentes no
fonuales. es decir a los datos suministrados al tcnico por la realidad o inferidos de
ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los cuales considera: a) los
datos reales. que son las condicionesde hechoen que se encuentra situadoel hombre
(realidades fsicas. biolgicas. condiciones econmicas. fuerzas JXllticas. elemen-
tos de presin social, ete.); b) datos histricos, que se refieren a los antecedentes
histricos de la norma (anteproyectos. discusin parlamentaria, discurso del
miembro informante. etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny imJXlrta la
aceptacin de los principios permanentes del derecho natural. que nutren su
pensamiento catlico. y ti) datos ideales, que se refieren al resumen ideolgico de
las aspirncionesde la humanidad o de su grupo social detenninado.en un momento
de su evolucin histrica (la aspiracin JXlltica de los Estados occidentales -por

16 Gelly. Fran91is. Mlhode d'rIIerprelallol1 el SOUTces efl droil priv posilif. aparecida en t899
(trad. casteUana Madnd. 1925) y Sciel1ce el lechmque en droil pnv posilif, apareCida el! 1914.
17 Vase supro. cap. IX. p. 168.
182 ARIEL LVAREZ GARD!OL

ejemplo- puede considerrseJa resumida en una idea ms o menos difusa de la

democracia).
La solucin exegtica ---o mejor. uadicional. para englobar en esa denomina-
cin las doclrnas precedentemente analizadas-. era una falsa aplicacin de una
pretendida lgica deductiva. ya que supone que la fnnula legal o nonnativa poda
Implicar una expresin de validezobjcliva yde sentido unvoco. universal y cterno.
de la que era posible extraer siempre y pennanenlemente idntica solucin. lo que
em por cierto. absolutamente inaceptable. Lo que ms se pOOa pretender con
:iquella metodologa. era una apariencia de unifonnidad, que diera satisfaccin al
miento de manlcnerel equilibrio fundado en una tajante divisin entre los poderes
del Estado: forLando. de tal modo a los jueces, que en ningn momento y bajo
pretexto alguno pudieran (,Tear fOl1Tlas objetivas de juridicidad. Pero la frmula
tradicional pretendi mucho ms (o mucho menos), y fue la asfixia creada por el
fetichismo legalista la raz generadora de las doctrinas modernas.

El Derecho Libre. La Teora del Derecho Libre tuvo su origen en una

conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en el ao 1903, titulada Freie
RechslsjindlUlg und Freie Rechtswissenschaft l8 . en lacuaJ se proclam la necesi-
dad de una linre fonnulacin del derecho que. partiendo de la Eradicin jurdica.
aspira al derecho justo. sin admitir por ello la arbitrariedad (compromiso ste
hastante difcil de satisfacer en la praxis).
Estas ideas encuentmn su desarrollo en laobra publicada en el ao 1906, y bajo
el seudnimo de Gnacus Havius. por Kamorowicz 19. que recoga la prctica
judicial del famoso juez Magnaud. presidente del Tribunal de Chleau-Thierry y
reconoce un radical gentico comn con la Escuela de la Libre Investigacin
Cientfica. va considerada.
Larenzio considera que tambin el discurso de Oscar Blow aparecido en 1885
sobre Gesetz l/lid Rechlerarru, al defender la tesis de que, en la decisinjudiciai. no
se produce un mero proceso de aplicacin de una norma genera1 a un caso concreto.
sino que lleva ella implcita una aportacin jurdico-creadora, fue precursor de este
movimiento.
La tesis de la escuela afoma que. junto al derecho estatal (sera hoy el derecho
positivo), figura con igual importancia el "derecho libre", que es el resultado del
criterio de los miembros de la comunidad jurdica (de la jurisprudencia y de la
ciencia del derecho). es decir, un resultado juridicamente voluntario.
El intrprete -y tambin el aplicador de la ley-, puede y debe buscar la
solucin del caso porresolverms all de la ley. Incluso. en determinados supuestos
especficamente detallados, dejar la ley tolalmente de lado, si fuere preciso.

la Larenz. Karl, MelOdolog{a de la eliCia dd Derecho, Barcelona. Arie!. 19M. p. 75.

IQ KanIOroWiC1. Hernlann. La lucha por la Cle"cza del DeFeclw. Bs. As . J.o,;ada. 1949.
1(1 l.arenz.Karl,ob. cil..p. 75.
MANuAL DE lNTRODUCON AL DEREGlO 183

y ello es as, sostendrn sus epgonos, porque, adems del derecho estatal
(positiVO), existe un derecho Ubre, que tiene la misma jerarqua que aqul, pero que
no emana del Estado, sino que fluye espontneamente de la vida social y ha sido
aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insupemble que ellos tienen
de resolver los casos sometidos a su decisin,
Este mtodo interpretativo, que funciona esencialmente en la etapa de la
aplicacin del derecho, ensea que debe resolverse siempre de conformidad con el
sentido que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero este derecho estatal
puede ser dejadode ladoen dos hiptesis: a) si le parece al aplicador que no le ofrece
una decisin inequvoca, libre de toda duda; b) si no le parece verosmil. con arreglo
a su libre y honesta conviccin y tras de una detenida ponderacin de los criterios
vigentes en la comunidad jurdica (la doctrina y la jurisprudencia), que el Estado
existente en el momento de la decisin la habra convalidado.
Estas ideas-las de la Escuela del Derecho Libre, en alguna medidacoinciden-
tes con la Libre Investigacin Cientfica-, encuentran consagracin legislativa en
el Cdigo Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907. "En todos los casos
no previstos por la ley, el juez decidir segn la costumbre y, en defecto de sta.
segn las reglas que estableceral si tuviese queobrar como legislador. Se inspirar
para ello en la doctrina y la jurisprudencia ms autorizadas".
Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodolgico ha trascendido
especialmente el mbito del derecho privado con el nombre de jurisprudencia de
intereses (1nlere ssenjuri sprudenz. en oposicin a la BegrifJjurisprudenz o jurispru-
dencia de conceptos). tambin designada con el nombre de "Escuela de Tubinga",
por haber sido caledrticos de esta Universidad, quiene:; pnrticiparon de aquella
orientacin del pen:;amiento jurdico, de la cual fue. durante muchos aos, rgano
oficial. la prestigiosa revista jurdica "Archiv fUr die civilistische Praxis".
La jurisprudencia de intereses es fundamentalmente, un mtodo de interpreta-
cin legislativa, pese a que la referenciaa su tcnica interpretativa incursiona a veces
en el campo de la tcnica de elabomcin, y ello as porque radicalmente se trala de
una teoria cientfica adaptada a la praxis jwidica. que no reconoce la existencia de
un fundamento filosfico, y sus representantes prescinden explcitamente de toda
vinculacin con la filosofa del derecho.
Encuentrasus races en la orientacin finalista. telcolgico-realisla, del Ihering
de los ltimos aos. yestemparentadacon los movimientos teleolgicos poSterio-
res de Ihering, abriendo el ancho campo de la problemtica interpretativa. por los
caminos sociolgicos.
Digo que lajurisprudenciade intereseses radicalmente un mtodo interpretativo,
lo cual se advierte en la preocupacin de sus exposilOres por demostrar que la
finalidad esencial de la decisin judicial es la satisfaccin de las necesidades vitales
de los apetitos y tendencias apetitivas, materialese ideales, que existen en larealidad
social. Los intereses son cabalmente, en el pensamiento de Heck. esos apetitos y
tendencias apetitivas.
184 ARlEL LVARfZ GARDIOL

Yesos intereses son precisamente la meta que debe perseguir el intrprete, ya

que las palabras o expresiones conceptuales de que se vale el legislador. en la
elaboracin de la nonna. no son ms que los medios para satisfacer aquellos
intereses previamente valorados.
No obstante, esa nocin de los intereses tiene una significacin dual en esta
orientacin doctrinal. Por un lado. !as abstracciones o mandatos del legislador son
"los resultados" de los intereses que surgen de la com unidad y respecto de los cuales
el aclo del legislador supone una eleccin valoratva; es decir. en otras palabras. que
Jos intereses son previos a la fonnulacin legislativa. Sin embargo, la formulacin
legislativa. que es efecto causal de esos intereses previos a la (omulacin del
legislador.loda vez que resultan de una valoracin estimativa por l realizada. se
convierten en intereses en s mismos, y la correcta metodologa interpretativa
deber atender por tanto a la investigacin histrica de los intereses. afllllla que el
mandato se origina en los intereses que funcionaron como causa de la ley. y a la
relacin en que ellos estn con los intereses protegidos JX)r el derecho a ttavs de
su formulacin normativa.
Lo expuesto dcmuestta que aunque el movimiento sea fundamentalmente un
mtodo interpretativo ~Io he dicho y lo repilO~, tal vez por la invisible comuni
cacin que existe en el campo de las metodologas interpretativas y de elaboracin.
no descuida totalmente este elemento, El derecho se gesta, se elaoora. en atencin
u los intereses y no con la mira puesta en los conceptos. como lo haba postulado
el pandeclismo germano. En efecto. en la relacin mandato jurdico. con intereses
y conceplos. elememos todos ellos que intervienen en el proceso de creacin del
derecho. mientras el pandectismo sostiene que son los conceptos los que engendran
los mandatos, la jurisprudencia de intereses. lo cual haba vislumbrado ya por cieno
Ihering. pero no lo haba desarrollado hasta sus ltimas consecuencias,
La melOdologa poslUlada atiende a la praxis. a la tcnica de la aplicacin del
derecho, y por tamo no slo atiende, con idntica preocupacin, a los aspectos
interpretativos en semido estricto. sino que presta fundamental atencin a los
problemas de la tcnica inlegralva.
Admite Heck la existencia de lagunas en el derecho y critica la concepcin que
finge soluciones para todos los casos imaginables no previstos por ellegis1ador.
Para imegrar la laguna, la jurisprudencia de intereses recurre tambin a las
soluciones que las concepciones ttadicionales otorgaban a la analoga. pero para
(,!ue el expediente analgico funcione, se requiere una previa valoracin de los
intereses de la situacin nueva y la coincidencia de esa valoracin con la que surge
de la situacin regulada y que se pretende imponerporel camino de laanaloga21 .
Obvio es que se abre aqu un amplio campo para la actividad creadora del
intrprete. ya que el aplicador no estar obligado a subsumir los hechos del caso en
las nonnas jurdicas y en los juicios de valor en ella contenidos sino en tanto y en

Hech, Philipp, El problema de lo creacin del Derecho, Barcelona, Anel. 1961. p. 39.
MANuAL DE iNTRODUCCIN AL DEREGlO 185

cuanto sean los que efectivamente conduzcan al fm adecuado. a la situacin de que

se trata. Incluso admite la posibilidad de recurrir a la propia valoracin del
intrprete, cuando la valoracin legislativa no pueda ser claramente enconlrada por
el aplicador.
En otras palabras, lajwisprudencia de intereses admite por cierto la valoracin
realizada por el legislador y contenida en el derecho (X>sitivo, la que en lodo caso
debe prevalecer sobre la decisin arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no
reguJadoso frente a insuficientesregulaciones.atendiendoa losaspectos axiolgicos,
el juez no podr limitarse a una mecnica tarea de obediencia. Deber, en esas
hiptesis. valorar el caso individual que tiene que resolver y bucear luego en el
derecho (Xlsitivo. lralando de encontrar una anloga situacin de intereses que el
legislador hubiera regulado. para poder transferir la valoracin de los intereses
realizada por el legislador a esa situacin anloga (desde el punto de vista de los
intereses). a la situacin (Xlr resolver y que no est regulada.
Si, no obstante su propsito. no encontrar la anloga valoracin legislativa. o
no existiera ella, podr decidir fundndose en el arbilrio judicial por subrogacin
legislativa, utilizando su propio criterio de ponderacin de los ifllereses.

Teora Pura del Derecho. Puede considerarse que a lravs de la concepcin

dinmica del derecho, mediante el instrumento de la teora del ordenamiento
jurdico. aparecen en el escenario de la Teora del Derecho. algunos problemas
conexos. que el maestro viens resuelve llevando esa concepcin dinmica a sus
ms aprovechables extremos de rigor lerico,
En efecto, la teora. en cuanto perfila el esbozode un sislemajurdico universal.
ene que encararse con algunos de los corolarios que son consecuencia de esta
unicidad del objeto de la ciencia22.
Seal ya. por ejemplo. el problema de la contradiccin entre los disntos
planos de ese ordenamiento integrado por normas de distinto origen. de diferente
jerarqua, y que va de la mayor generalidad a la ms individuaJ concretizacin.
Me refer tambin aJ problema habitualmente designado en la doctrina como
"de las lagunas del derecho". que se presentara frente a los vacos de regulacin
juridica y que considerar ms adelante3, siguiendo la metodologa impuesta y el
tema que ser motivo de consideracin en este captulo, el de la interpretacin de
lasnonnas.
En el problema de la interpretacin. Ke1sen, no sigue los carriles ya recorridos
por las teoras tradicionaJes que le han precedido y contra las cuales reacciona en
dos aspectos fundamentales. Kelsen cree que la tarea interpretativa no se agota
dentro de los lmites eSlTechos en los cuales haba sido considerada por las doctrinas
que le precedieron. La tarea interpretativa es ms que eso. Tampoco coincide

22 Vase supra. cap. VIll. pg. !41.

n Vasc ifra, cap. XllI. p.ll7.
186 AluEL LVAREZGARDIOL

Kelsen en la naturaleza misma del proceso interpretativo como acto de inteleccin.

ya que la supuesta anttesis entre legislacin y jurisdiccin. esto es. entre creacin
y aplicacin del derecho. no es absoluta, sino relava24 .
Veamos sumariamcnlc eslaS dos consideraciones que, por conttaste con el
enfoque sustlncial de las doctrinas tradicionales, nos dar en definitiva el contenido
de la doctrina kelseniana
Interpretar es. para Kelsen "una operacin del espritu que acompaa al proceso
de creacin del dcrecho al pasar de la norma superior a una norma inferior"25,
Todas las fOlll1as tradicionales limiraron el acto interpretativo al acto de
adecuacin de la norma general que debe aplicarse a la decisin de un caso
determinado.
Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del jurista viens. vemos
una ampliacin del plano tcnico interpretativo. no limitado exclusivamente a la
!afea de la decisin del caso particular (interpretacin judicial), sino que acompaa
al trmite eOlero de creacin del derecho en todas sus etapas.
Hay, por consiguiente, tambin iOlerpretacin cuando el rgano legislativo
tiene queerear una nonnaen laesferade sucompctencia.aplicando la Constitucin
'\aeiollaL Hay interpretacill cuando el poder ejecutivo dicta un reglamento que
.Ipiiea cltexo de una norma emanada del congreso.
La segunda originalidad. tal vez la ms notoria y la ms generalmente sealada
por los comentariSIa$, es que los mtodos hasta entonces expuestos haban
perseguido el propsito de constituir un procedimiento infalible para la solucin de
toda aquella vasta problemtica. Todos ellos haban comenzado, en general. por
atac:rr a sus precedentes, sosteniendo enfticamente cada cual que posea la
"verdadera" receta para la adecuada inteleccin de la nonna 26.
Pero. no slo abrigaban los mtodos propuestos la pretensin de poseer verdad.
ocual implicaba indirectamente una actitud iconoclasta respeclOde los anteriores,
"ino que todos ellos se movan en un plano puramente intelectual. marginando el
JSpcCIO que para Kelsen era fundamental La decisin "vale", no porque contiene
verdad, sino por haber sidoelaoorada por el "rgano" adecuado. De confonnidad,
pues, con las concepciones "trndicionales", la aplicacin de una ley a un hecho
concreto slo puedeconducira una nica decisin correcta. impuesta paresa misma
ley. "'El intrprete tendr as por funcin esclarecer o precisar el sentido del derecho
con la ayuda. no de su voluntad, sino de su razn, y entre las diversas soluciones

24 Kelsen, Hans, Teona general del F.srado, Mxico, Nacional. 1965. p. 302.
15 Kelsen, Hans. La Teorio Puro <kl Derecho, Bs. As., Eudeba, 1960, p. 16J
26 RecordamO'i el prlogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny, Mbodo de mlerprefacin.v
fuemes etl derecho privado pOSlllvO. que I~lmina ~oo aquellas famosas palabras: "Ser muy
difcil que. en 10 SUceSIVO. este 'ml; all' no se cooviertll en el santo y sea de lodos los
jurisconsultos"
MANuAL DE lN"rRODUCON AL DEREGlO 187

posibles podra. en virtud de una actividad pwameme intelectual. elegir una que
fuera la nica justa respecto del derecho positivo27 ,
Kelsen no sigue esos senderos, La interpretacin es una operacin del esprilU
que acompaa a todo el proceso de la creacin jurdica del orden estatal, y es,
fundamentalmente. un aClo de "voluntad",
La norma superior, dentrodel ordenamiento escalonadode normas, es un marco
de posibilidades "intencionado" ---caso de nuestra ley 9688. que en su ruto 22 deja
a la taxativa enumeracin del Poder Ejecutivo. por la va del decreto reglamentario,
la calificacin de la enfermedad profesional-, o "no intencionado": cuando las
significaciones conceptuales mentadas en la norma puedan tener. intelectivamente,
diferentes sentidos, susceptibles todos ellos de ser vlidamente subsumidos en la
norma como "verdaderos".
Pues bien, la Teora Pura no suministra al intrprete, frente a esas voluntarias
o involuntarias indeterminaciones de que adolece la nonna superior, ningn
procedimiento que pennita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades
comenidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cieno que slo una de las
posibilidades en juego sea la correcta y, en definitiva. no cree que la detenninocin
de cul de los contenidos posibles dentro del marco sea el que "deba ser". es decir.
peI1enezca a la teoria jurdica. sino ms bien a la polticajurdica28 ,
La tarea imerprelativa es, en resumen, una operncin creadora, que acta
fundamentalmente en el plano de la voluntad. de la capacidad de decisin del
rgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades, intencionado o no, que
suministra la nonna superior del ordenamiento jurdico, y en la cual, la nOlTI1a
creada por la interprelacin. encontrar su fundamenlo de validez.

La Teora Egolgica. La Teora Egolgica tiene en el enfoque de este problema,

como en muchos otros de su vasta temtica, el indudable mrito de elaborar una
doctrina que guarda ntima relacin con las lneas directrices de su estructura
fundamental.
Recordemos que el objeto de lacienciajuridica no es para Cossio. como lo era
pam Ke!sen.las normas juridicas. La circunstancia de que el derecho sea mentado
a travs de normas, no hace lrasladar el objetode la ciencia jurdica, de lo memada
al instrumento a travs del cuaJ se lo expresa.
El objeto de la cienciajuridica es la conducta referida por las nOlTI1as, pero no
la conducta en cuanto "ser", sino la conducta en su libertad, es decir, como conduela
en interferencia intersubjetiva.
Esta afirmacin de que el derecho es, en su consideracin omolgica. conducta

27 Ke!.en, Hans, La teoTopura tklderecho, p. 167.

28 El derechopositivo Ilopl.:rrnite la eleccin de una solucin ""Justa"' entre las dIVersas posibilidades
contenidas en el marco de la norma. con lo cual el problema por resolver no es de la ~'omp"tencia
de la c,encia del derecho. sino de la poltica juridica (Kehen. Hans, w Teorio Pura del Derecha,
p. 169).
188 ARIEL LVAREZ GARDIOL

en libertad -3 la cual llega valindose de los aportes de una adecuada teorade los
objetos a travs del pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofa de los valores
y de la cultura y de la metafsica existencial-, lo lleva a concluir, en el problema
de la interpretacin. que lo importante de la tarea metodolgica no est en el
conocimiento de las referencia.. dogmlicascontenidasen las leyes, sino que dicha
tarea est cscncia1mcntc dirigida al objeto mentado por las normas.
El junsla no interpreta normas, sino esencialmente conduclas.
Por eso, el intrprete recurrir, s, a los procedimientos adecuados que le
permitan desentraar el correcto sentido de las referencias dogmticas contenidas
en las normas, pero no agotar ah su tarea, sino que fmiquitada esta etapa previa.
r!Xurrici a un mtodo empmeo dialctico que le permita valorar la conducta,
"comprendindola" en un trnsito dialctico, de su sustrnto material a su sentido.
Goldschmidt, en el examen sistemtico que desarrolla brevemente de las
doctrinas dominantes en la materia. considera el pensamiento de Cossiocomo una
concepcin sociolgica. en razn de que atiende a la valoracin de la conducta; pero
obsePla agudamente que cuando Cossio habla de interpretacin, lo que tiene en
mente en realidad es el problema de la aplicacin. La interpretacin de la norma -
dice Gold~chmidt- tiende un puente. de la norma, a la voluOlad de su autor. y la
,:plicacin de la norma tiende un puente entre sta y la conducta a enjuiciar29.
Para Cossio i::J. experiencia jurdica est integrada por tres elementos que
reclaman una adecuada consideracin metodolgica. ya que cada uno de ellos
integra una categora ontolgica distinta. a) Ante todo advierte la presencia de la
"conceptuacin normativa". que es una estructura lgico-formal. a cuyo contenido
debe accederse por el camino de la "inteleccin" con un mtodo racional deductivo.
lgico-abstracto. b) Esa conceptuacin tiene "referencias dogmticas" de conteni-
do emprico material y contingente. a las que se accede mediante un mtodo
emprico objetaL guindose por la entidad onlOlgica del objeto de que se trale. e)
Adems. hay otro elemento necesario, que es la "valoracin jurdica",a laque slo
se puede llegar por un acto de comprensin, utilizando un procedimiento emprico-
dialctico, que vaya del sustrato material al sentido y retome del sentido al sustrato.
en un proceso dialctico.
El juez, iXlr lo llillto, frente al problema planteado que requiere su decisin,
debe hacer un acto de valoracin para la eleccin de la norma adecuada a la
regulacin del caso, y despus, un segundo acto de ponderacin de las valoracio-
nes sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de la norma.
La Egologa ensea que no se debe rechazar a priori ninguno de los mtodos
de interpretacin hasta ahora enseados por la doctrina, ya que no se puede
descartar que por la aplicacin del m<; obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer
las exigencias de justicia vigentes en la comunidad.

29 Goldschmidl, Wemer, Imroducci6n (JI Derecho, Bs. As . Depalma. 2" OO., p. 251.
M>.NuAL DE lNrRODUCON AL DERErnO 189

La funcin del juez noes solamente la de llegar a una solucin no contradictoria,

sino, fundamentalmente, la de llegar a una solucin justa.
El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el proceso de la interpre-
tacin, y ser el juez. como valorador. como creador de la valoracin nonnativa por
un proceso de intuicin emocional. quien suministre la piedra de loque de la
interpretacin.
Sin embargo. el juez. en la apreciacin de esas valoraciones sociales vigentes,
para satisfacer la exigencia de justicia que busca, tiene que apoyarse en elementos
que sean objetivos. no meramente subjetiva;. No deber ser la suya una intuicin
emociona! subjetiva, sino objetiva Y ~ ello se apoyar en las fuentes. que le brinda-
rn los criterios objetivos de valoracin que le aseguren la justicia de la decisin,

La interpretacin en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes. La

cultura jurdica de la civilizacin occidental puede dividirse en dos captulos
esencialmente diferentes. Por un lado, aquellos pases que acogieron el derecho
romano. y por el otro, aquellos otros que han elaborado el suyo bajo el rgimen del
common law. En los primeros, parala solucin de los problemas litigiosos. se vadel
principio normativo al caso particular. En el common law. del caso particular. se
infiere el principio nonnativo que ser aplicable a los casos posteriores.
El sistema jurdico del common law se eSlIUctura en virtud de dos principios
fundamentales. La "doctrinade los precedentes.segn lacuallascausas deben ser
juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior, y'"la
supremaca del derecho", que afirma que el soberano y sus representantes han de
obrar segn principios, y no por voluntad arbitraria
En estados Unidos, a partirdel primado de la Constitucin Federal, dos cuerpos
jurdicos se eslIUctumn con una fundamentacin lgico-normativa con modalida-
des diferentes: el stmule law. o wriuen law, que es el derecho legislado de
caractersticas similares al derecho cOnlinental, y el comnum law, o derecho no
escrito. de raz jurisprudencial_ Singularidades interpretativa" tiene cada uno de
ellos, y es por tanto impostergable considerarlos por separado.
Dos criterios fundamentales se aplican para la interpretacin del wfiuen law. o
derecho legislado. dentro de! sistema:

l. La interpretacin literal restrictiva. con la nica tolerancia de permitir al

aplicador atisbar en la intencin del legislador, en los supuestos de evidente
oscuridad de su texto. Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el
derecho legislado es. dentro de la estructura del derecho anglonorteamericano.
un derecho de excepcin, introducido en el cuerpo del comnwn law, con la
intencin de remediar una situacin especial o de derogar un principio clsico de
l. Por tanto, dicho agregado. casi espurio. slo suministra al juez una regla que
debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto concreto de su aplica-
cin.
190 ARrEl LVAREZ GARDIOL

2. Una corriente ms modemaconsidera la ley sin tales prejuicios. y le asegura

unafair interpretation. Segn este criterio. es posible intentar. respectodel derecho
legislado. una verdadera tcnica interpretativa, aplicndolo a casos similares,
mediante razonamientos analgicos.
Los criterios interpretativos. respecto del common law. tienen una larga
evolucin doctrinaria, que es obligatorio referir, as sea muy sumariamente.
John Chipman Gray3 es indudablemente el precursor del movimiento realista
noneamericano. Distingue Oray el"derechoefectivo", de las "fuentes del derecho".
El derecho efectivo est constituido por las reglas sentadas por los tribunales. y las
fuentes son todos aquellos materiales que suministran el contenido del denx:ho
efectivo, todos aquellos elementos de los cuales nutren su decisin los magistrados.
oda aquello que sirva de motivacin, de inspiracin, para sus fallos. Gray sostiene
en definitiva que la fuente -la ley. por ejemplo, o la norma consuetudinaria--, es
slo un intento de derech0 31 , pero no todava derecho. Ser tal despus de la
adecuada interpretacin y aplicacin al caso por el rgano jurisdiccional como
petente.
Se adviene, en consecuencia, la aguda critica que este pensamiento traduce
contra la tesis tradicional, afirmando el proceso de creacin normativa por los
jueces. La fuente es una estructura vaca de sentido hasta el momento en que el
juzgador aplica la norma al caso concreto.
Este es el punto de arranque de la actitud realisla norteamericana. Pero
entindase bien. Slo puoto de ananque, ya que considerada a la luz de las
expresiones posteriores. es slo una tmida expresin del contenido de las doctrinas
contemporneas, que sostienen que Gray no quiso, o no supo. ver el panorama que
sus propias afmnaciones develaban a su horizonte jurdico.
AeSIa posicin llegan Karl Lewellyn, profesaren Columbia y Chicago, Herman
Oliphant y Jerome Frank, entre otros.
J. Frank.es autor de un esplndido trabajo tituladoPalabrasy msica. Algunas
observaciones sobre la interpretacin de las leyes, donde sugiere una comparacin
entre la interprelacifl de las leyes por los jueces y la imerprelacin decomposicio-
nes musicales por sus ejecutaotes.
Seala Frank, citando la opinin de Kreoek, brillante compositor mooemO.la
critica a los puristas que hacen hincapi en lo que llaman la "fidelidad a la obra' y
que xxlra llamarse interpretacin autntica. Advierte que esla supuesla fidelidad.
aun llegando a extremos del mecanismo automtico, no puede dejar de brindar lo
:ersonal y autntico de cada interpretacin. Nadie puede dejar de advertir la
diferencia que existe ---X>f ejemplo-- entre la Sptima Sinfona de Beethoven

30 Gray, John Chipman. The nalUre alld he JourceJ of he low, Nueva Yolk. 1909.
3! Ya Holrnes haba dicho que el derecho era slo Ulla profe(:a respecto de!o que harn los
tribunales.
MA.WAL DE hlRODUCClN AL DEREOiO 191

interpretada por Fiirtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede dejar de

advertir la extraordinaria grandiosidad que adquiere Bach bajo la batuta de
Stokowsky. Algunos compositores han credo ver en los intrpretes sus enemigos
naturales (Federico el Grande y Napolen ---dos dictadores- prohibieron la
interpretacin), mientras que OIrOS compositores (Wagner. por ejemplo). se han
negado a las indicaciones metronmicas. dejando libre al intrprete.
El rgano legislativo es para FraRk. semejante a un compositor, y el intrprete
musical, al rgano jurisdiccional. La msica no existe antes de la ejecucin, deca
un msico. El derecho slo "es" al ser aplicado.
Despus de estas sutiles observaciones, intenta Frank, sin duda, analizar la
realidad jurdica tal como ella es efectivamente. sealando para ello una diferencia
sustancial entre el "derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable'".
Aqul est siempre contenido en una sentencia. mientras que ste es slo una
adivinanza de lo que contendr una futura decisin del rgano jwisdiccional.
Es absolutamente imposible predecir. antes del pronunciamiento del rgano.
cules son los derechos y deberes que habrn de emanar de una ciena relacin
jurdica. Casi podra decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del
abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una accin, ya que es
absolutamente imposible prever todo lo que puede ocWTir en el proceso (lTmite
procesal, omisin de recaudos formales, falta de oportuno cumplimiento de las
etapas, personalidad del juez, etctera).
Es un errOf creer, como se ha credo. que el derecho es un sistema constante y
uniforme. Porel contrario, las mudanzas son de la esencia de su condicin plstica,
lo cual se advierte en las diferencias de criterios entre los distintos tribunales, y ms
notoriamente an en las variaciones de los criterios jurisprudenciales. por la dislnla
composicin entre !o~ integrantes de un tribunal colegiado.
Frank cree que la decisin se fundamenta en un acto de "intuicionismo o de
sentimiento'", que tendra como soporte varios elementos:
a) Ante todo. las normas y principios declarados en lo que llamaramos la
nonnatividad general.
b) La determinacin de los hechos. a los que el juez llega slo a Iravs de un
indi.rectoconocimiento de eUos (el juez es siempre un testigo de los testigos de los
hechos).
e) Por fin, tantopara laeleccinde lanOImacomoparalaseleccin y valoracin
de los hechos. la "personalidad del juez", en su plena y total integridad, constituye
un factor de relevancia fundamentalsima.
Llewellyn distingue "reglas en el papel" y '"reglas en los hechos".
Estas ltimas significan las reglas que los tribunales siguen efectivamente para
fallar los litigios. Las reglas en el papel son tanto las formuladas en leyes y
reglamentos (fuentes) como aquellas que los jueces invocan como detenninantes
de la decisin, pero no que no han sido tales.
Esta distincin no pretende en modo alguno quitar total relevancia a las reglas
192 ARIEL LVAREZ GARDIOL

en el papel, que en muchos casos ~y podra (ie{:irse incluso que en la mayora de

ellos- adquieren fundamental importancia Pero advierte que hay algunas reglas
en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo,l1Onnas vigentes, pero
que son letra muerta; por ejemplo, normas formuladas que eljuez pretende lomar
en cuenta, pero a lascua1es en realidad no presta ningunaatencin, eludindoiascon
tendenciosos criterios interpretativos.
Lo que se propone el realismo. dice Llewellyn, es quitar los disfraces y poner
en evidencia las normas efectivas.
Como se ha p:xlidoadvertir en elrpidoexamen realizado, todas las PJStulaciones
interpretativas en el derecho angloamericano, apuntan fundamentalmente a la
"aplicacin" de la norma al caso concreto, incluyendo su previa interpretacin, pero
prescinden totalmente de pautas interpretativas que funcionen sin atender a la
solucin del caso a resolver JXlf los magistrados.

La interprelafn del derecho por medio dellogos de lo razonable. Este mtodo

interpretativo postulado por Luis Recasns Siches32 y a quien seguimos en esta
suscinta exposicin de su pensamiento, tiene una motivacin sin duda singular, de
comamos realistas, y donde aflora el ttasfondo axiolgico, en el cual desenvuelve
toda su doclrina sobre el derecho.
AdviCI1e el autor que, no obstame la pretensin de lacienciajurdica de querer
conscruir mtodos mecanicistas. los jueces de todos los tiempos -los buenos
jueces, por supuesto- solan hacer justicia en el caso concreto. marginando con
argumentos dialcticos y aun con argucias del lenguaje, la imperatividad del texto
de la ley, para sacrificarla en aras de la justicia de la decisin.
La melodologa imerpretativa por l postulada persigue el propsito -loable.
sin duda--. de que los buenos jueces puedan seguir haciendo justicia. pero sin tener
que disimularlo, sin tener que disfrazar los argumentos de su decisin para llegar
a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del sol y a pleno da.
Sostiene Recasns que la ciencia jurdica del siglo XIX incurri en varias
afirmaciones errneas que perturbaron gravemente la tarea jurisdiccional.

l. Se daba por sobreentendido que las nonnas jurdicas eran enunciados

lgicos. ponadores, en su comenido, de todas las soluciones posibles que la prctica
del derecho poda exigir. Bastaba ---por as decirh- vincular el caso sometido a
juicio con la nonna genrica a travs del mecanismo de racional deduccin, par.:!.
obtener todas las conclusiones adecuadas a la situacin. Pero esto no es verdad
-sigue afirmando el autor-, ya que toda nonnajuridica positiva es un producto
de elaboracin humana)), que responde a influjos y apetencias de las circunstancias

32 Recasns Siches. Luis. Nueva filosofa de la imeTpTelacin del Derecho. Mxico. Fondo de
Cultura Eoonmica.1956.
33 Coiocide oon nuestra conceptualizacin de positividad.
MANuAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO 193

histricas que detenninaron su advenimiento al mundo de la juridicidad. Es, en

suma. una respuesta prctica a un problema prctico, un instrumento ~ dirigir la
conducta de loo hombres en un derenninado ~ntido, ~ regular su comportamiento.

2. Un segundo error, indisolublemente vinculado al anterior -<:reemos noso-

tros-- y contra el cual viene reaccionando la teora interpretativa en los ltimos
aos, ha sido el de considerar que el derecho era una lgicajurdica34 y, JXlf tanto.
que su interpretacin deba reducirse a una simple aplicacin de los principios que
suministraba la lgica tradicional.

3. Un tercer error, no menos grave que los anteriores. ha sido el de considerar

el derecho integrado nicamente por las normas generales elaboradas por el
legisladoroemanadas de la comunidad, y que los fallos de losjueces y resoluciones
de los rganosadministra.tivos eran mera aplicacin de aqullas. En otras palabras.
el derecho estara preconstituido en la llOonatividad general, y la tarea del aplicador
vendra a ser una mera tarea de subsuncin del caso explicitado de la realidad, en
los gneros nonnativos del sistema, sin que en esa actividad interviniera factor
alguno de creacin por pane del rgano aplicador.
Tal vez con una agresividad no muy cientifica se refiere a la "pintoresca
doctrina" que "importa una torpeza ingenua, rayana en bobera", de los autores que
se niegan a sostener, como l lo hace, que la norma individual es ms derecho que
las noonas generales35 . Y es as. porque la norma individual es la nica norma
completa que puede ser ejecutada, la nica que puede aplicarse por imposicin
inexorable, limitndose las noonas generales. a dar simplemente las pautas o
directrices para que el rgano jurisdiccional elahore la nonna individual36.

4. El ltimo error. corolario de los precedenles. especia1menledel que precede,

es lo que se ha llamado la teora de la sentencia como silogismo. Esta teora,
crasamente ingenua y ciega -tambin aqu se excede nuestro autor-, cree que la
tarea jurisdiccional funciona ala manemde un silogismo. Premisa mayor(nonna).
en la que debe subsumirse la premisa menor (caso). para ohtener as la conclusin
(sentencia) .

.4 Esto se ha dicho fundament.almente a travs de los representantes de la cgologa respecto de la

Teora Pura de! Derecho.
J5 En alguna'lIra parte de este lrabajohemosdedaradonuestro pensamiento sobre el punto y a ello
nos remitimos Vase supra. cap. Ill, p. 44.
36 Con toda humildad y muy quedamente me animo a sealar aqul solameme que toooello es as.
slo porque as l"autoriza la norma gene!3.l, ya que si el rgano pretendiera ejecutar o imX"lller
inexorablcmeme una norma indiVidual que no pudiera ser subsumida C!I aquellas x;utas
gener:iles, nO habra aplicacin ni adecuada imerpret2cill. ~ncillamente prevaricara. 'i
prevaricara porque o su decisin no encontrarla fundamento en el derecho (nonnas genera.les)
o se opondra a ellas. de doode. no obstante la "ingenua torpt:la" del razooam.ento. seguimos
creyendo que el dert'cho est en las nOlmas generales.
194 ARIEL L VAREZ GARDIOL

Contra esos errores, Recasns construye su teora imerprelativa del "logos de

lo razonable" que se propone fundamentalmente demostrar las siguientes conclu-
siones:
Por un lado, en su acometida contra el logicismo, quiere demostrar que lo
jurdico, en tantO y en cuanto vida humana objetivada, no puede ser tratado con el
empleo de la lgica tradicional, sino a travs de la lgica de lo humano.
Por adems -y como era de esperar en todo descubridor de nuevos senderos
que recorrer en el ejercicio de la razn-, cree que su mtodo, no es un simple
procedimiento ms que agregar a la larga lista en el problema de la interpretacin
de la ley, sino que considera que el suyo debe ser el nico mtodo aplicable. por ser
el nicoque brinda la solucin justa para la decisin del caso concreto. Incurre aqu
Rccasns en un pecado muy comn. El de creer que el laborioso procedimiento
interpretativo puede resolverse mediante la aplicacin de una frmula nica, casi
mgica, que en todo tiempo y lugar nos deslumbre con ajusticia de su decisin. El
lagos de lo rawnable conseguir, casi milagrosamente, superar el abrupto precipi-
cio que separa la formulacin abstracta de la norma, con las referencias concretas
del caso por resolver, suministrnndo siempre y en todo caso la solucin correcfa a
que puede asprrarse, con una adecuada aplicacin de los valores.
La tesis que comentamos est corroborada elocuentemente con varios casos y
ejemplos prcticos que han sido planteados para demostrar. ya los absurdos aque
puede llevar la aplicacin de la lgica lradicional, en la subsuncin de los casos en
la norma. ya la justa consecuencia de la aplicacin de la lgica de lo humano.
Para introducimos en el mecanismo de su metodologa. utiliza el conocido
ejemplo citado por Radbruch -en una cifa al pensamiento del jwisfa ruso
Petrazicky-del cartel en la estacin ferroviaria de Polonia: "Se prohbe el paso al
andn con perros". Parece indudable que eSIa prohibicin hubiese sidoesfablecida
paro la seguridad de los pasajeros que concurren a la estacin. por el peligro
potencial que los perros sugieren y por la frecuente posibilidad de que animales de
esa especie pretendan ser introducidos en la estacin. Pero cabe admitir que la
expresin perro estuviera utilizada en el texto de la prohibicin como "animal
potencialmente peligroso". de donde en esta escueta referencia abstracta de "perro"
deberan incluirse tcxios los animales susceptibles de subsumirse en el gnero
"animalespotencialmentepeligrosos'.Noobstante.aplicandolalgicatradicional,
si alguien pretendiera intrcxiucir en la estacin un animal que, no siendo perro,
constiruyera un peligro potencial tanto o ms relevante que el perro (un oso, un
mono, un cachorro de leopardo, etc.), no habra modo, aplicando la lgica de lo
racional. de impedir el acceso, ya que llingwlO de los animales ejemplificados
podran vlidamente subsumirse en el concepto "perro"37. Concluye de ah
Recasns que la lgica tradicional no slo no sirve, sino que prcxiuce en su

17 Ello. por cieno. de,~,limando!oo procedimienlos de ;rlegTacin de lasflQffilasque ms adelante

veremos o la, po,ibilidades de aplicar crilerios eXlemivos en la inle>preIaC'lI.
MANUAL DE lNTRODUCCIN AL DEREGlO 195

aplicacin consecuencias disparaladas, y ello porque esa lgica no es ms que una

lgica del ser, ajena a toda estimacin valorativa. ausente de ponderacin de tines
o de adecuacin de medios a fines.
Cmo llegar -sc plantea el autor- a esas otras razones, a las motiv.aciones
de la ley, a los fines tomados en cuenta por el legislador: cmo llegar lgicamente
a ello, si el camino de la lgica parece cerrar el paso a su consideracin? La recela
de Recasns es afirmar que la lgica tradicionaJ no es toda la lgica, ya que hay en
el territorio de sta otras regiones. como la lgica de la experiencia de Dewey ,la de
la razn histrica de Dilthey, la de la razn vital e histrica de Ortega y Gassel. y
esta nueva lgica explorada por Recasns, que llama la lgica de lo humano o el
logos de lo razonable,
Nosotros creemos que estas "lgicas" a que alude el maestro espaol. no son
regiones nuevas dentro del fecundo territorio de la lgica tradicional, sino meros
calificativos que responden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedera sin
duda nuestro props.i{o con una referencia que calara ms hondo en el problema.
Sabemos, por cierto. no slo de los pensamientos cilados por Recasns, sino de
aplicaciones en el mbito de la lgica Iradicional. a travs de la lgica simblica,
de la lgica matemtica, y sabemos tambin de las conlribuciones de la "nueva
lgica", como aporte de nuevas consideraciones. o como revitalizacin. en virtud
de enf<x ues originales. de elementos o problemas resueltos por la lgica tradicional
oclsica, Sin embargo. este lagos de lo humano. esta lgica de lorazonnble. no nos
parece por cierto una lgica y menos aun. una regin desconocida en el territorio
del concepto tradicional. como tampoco creemos que pueda hablarse de "nuevas
lgicas". ni en el pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. Todas esos pensadores.
sin rega!earles el innegable mrito de su original aporte a esta problemtica,
plantean en realicbd expresiones de ataque alterna de las relaciones enlre la nlzn
y la realicbd. Para Ortega, la razn vital no es en realicbd unn lgica o una regin
de ella. sino ms bien la vida misma del hombre. en su total Integridad en lanto en
cuanto ella. como entidad. se encuentra habilitada para dar una respuesta de su
propio sentido en todas las situaciones posibles. La razn vital o la razn histrica.
no son lgicas, son senderos que conducen lo humano porel trnsito de la realidad.
"La razn vital es una realidad. plles es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado
de saber a que menerse ... ; es un mtooo que permite a la razn orientarse. La
expresin razn vital designa el hecho de que la razn, lejos de ser un reino
inteligible en el cual participa o puede participar la vida. o bien algo simplemente
agregado a ella, es uno de los constitutivos de la vida, la cual no puede entenderse
sin razn"'38.
Recasns reservaesalgicade lo razonable. no comoexclusivade la juridicidad.
ya que la lgica tradicional es por l aplicada al empleo de las formas jurdicas, sino

]S Ferraler \1ora. Jru. D,ccwnaTIO de Filosofa, voz Razn. lipos de"

\96 RIEL LVNIEZ GARD10L

para la consideracin estimativa de los contenidos del derecho, (X)Tque el contenido

del derecho es vida humana objetivada. y el reino de la vida es el reino de la accin
en la cual el hombre usa de su albedro.
Ese albedro, que funciona limirado por la rea1idad concreta, que esi impreg-
nado de valoraciones. que se rige por distintas relaciones de congruencia (entre la
realidad social y los valores. enlre los valores y los fines. y entre los fines y larealidad
social. entre los fines y los medios), y que est orientado por las enseanzas de la
experiencia vital e histrica, requiere esa lgica de lo humano. que hace desaparecer
del problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados, para dejar el
camino expedito para esta nica solucin de lo razonable.
La f6nnula mgica de Recasns no es otra cosa que la cabeza voladora del
juzgador, que a travs del mecarusmodel"decir de lo razonable". xxir escamotear
por arte de prestidigitacin los contenidos materiales y las referencias concrelaS
contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoracin considere razonable,
adecuado y justo, para la decisin del caso concreto.
La frnmla no es sino un ajuste entre razn y realidad: no es ms que una
reconciliacin entre las referencias dogmticas (y valoralivas) de que la norma
general es sin duda portadora, y loseontenidos concretos de la realidad como factor.
dando total preeminencia a sta frente a aqullas.
Aqu ambin la heteronoma de lo jwdico se encuentra en un equilibrio
peligrosamente mortal. ya que con la aplicacin de la lgica de lo razonable podr
vlidamente marginarse el contenido material de la norma. para suplantarlo en su
aplicacin por los contenidos de razonabilidad que surjan juslicieramente (o
arbllranamente) de la mente valomdom del aplicador.

Elfimcionamiento de la Ilorma en el tridimensionalismode Werner Goldschmidr.

Wemer Gold'>Chmidt se planlea la necesidad de eSlUdiar el funcionamiento de la
norma. el cual se realiza en varias etapa... Primeramenle39 . hay que "interpretar"' la
norma. a cuyo fin urge examinar si ella describe fielmente la conducta de su autor.
Muchas veces las normas contienen panes en blanco que deben llenarse segn la
intencin de sus autores. lo cual se logra a travs de la "determinacin". OIraS. no
se halla la norma adecuada al supuesto fctico, en cuyo caso habr que proceder a
la "elaoomcin de la norma". Por fin. hay que proceder a la "aplicocin" de la
norma.
Con referencia especfica al problema de la interpretacin, cuya meta es
conseguir la fidelidad de la norma fonnulada y que consiste en lacomparacin entre
su sentido actual, segn lo apreda la colectividad, y la voluntad de su autor en el
momemo en que se la cre, comprende cuatro etapas diferentes:
a) Ante todo, laaveriguacindel sentidode la norma, segn los usos lingsticos
de la comunidad para la cual Ypor la cual ha sido formulada -lo que se ha llamado

1\1 Goldschlmdt. Wemer. Introduccin al Derecho. cit.. p. 232.

MA.'J"UAL DE L"Ill<ODUCC!N AL DEREGlO 197

interpretacin gramatical o lileral-, y que se propone indagarel significadode cada

uno de los vocablos que inlegran ellexto, as como el sentido del contexlo-y sin
duda tambin la situacin--, en virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la
comunidad.
b) Adems, debe comprobarse cul ha sido la autntica voluntad del autor de
la norma al redactarla (elemento histrico). es decir. hay que hacer una indagacin
autobiogrfica de su voluntad. que seale los fines que el autor quiso alcanzar con
la formulacin normativa elaborada y los medios con que contaba para ello.
e) Una vez en posesin de los resultados de ambas tareas (literal e histrica). se
podr enjuiciar la fidelidado infidelidad de la autobiografa, queel autor de la nonna
hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea interpretativa ha terminado.
Si es infiel. es decir, si el resultado de la !area literal e histrica no coinciden. se
plantea el problema del cual debe prevalecer.
Goldschmidtsc vuelca decididamente en favorde la interpretacin histrica. ya
que el supremo principio de toda interpretacin es la lea1tad del intrprete con el
autor de la nonna que hay que interpre!ar.
 Captulo XI

LA INTERPRETACIN DEL DERECHO

(Continuacin)

La interpretacin de la ley

La tarea hermenutica legal parte de un texto que le es dado al intrprete de

manera inequvoca. El prop5sito. por tanto. del quehacer interpretativo. es circuns
cribirse a ese objeto. cuyo esclarecimiento y captacin de sentido procura Sin
embargo, una de las cosas que surgen con ms evidencia del estudio histrico-
doctrinario realizado precedentemente. y en especial, a partir de las teoras
interpretativas ms recientes, es que la aspiracin tcnica se desenvuelve alrededor
de criterios anlagnicos, Unas parecen coincidir con la afinnacin precedente:
otras, no. En efecto, parece bastante claro que hay una fuerte tendencia (represen-
lada con estricta fidelidad por la exgesis francesa), que limila la tarea hennenutica
a la indagacin de la voluntad histrica del legislador. Otra. por el contrario, se
preocupa por el sentido inmanente de la norma interpretable (el pandeclismo
germano. por ejemplo). Otra. entre las ms recientes, que a partir de frmulas
sustancialmente distinta'i llega a tcnicas interpretativas equivalentes (la lihre
investigacin cientfica. el derecho libre. el realismo). postulando una adecuacin
de la ley al tiempo actual y al ca~o sometido a decisin!.
Este antagorrismoentre subjetivistas. objetivistas. volwnaristas, creadores. est
fundado en la utili7.acin de dislintas pamas interpretativas que. como criterios
fundamentales. deben guiar la tarea del intrprete, incidiendo no pocas veces de tal
forma. que ms que una simple diferencia metodolgica implica una distinta
consideracin sustancial del fenmeno jurdico.

Las pautas interpretativas

a) Preeminencia de la literalidad: La interpretacin de todo textonorrnativo,

y el de la ley porconsiguiente, comienza porel estudio de su sentido literal. Es. pOr
tanto. el criterio gramaticalista. mediante la lectura y lacapracin del sentido de las
palabras contenida'i en la ley.la primer pauta a que se debe atender, ya que la norma

Soler, Sebastin, 1.0. imerprelacn de lo ley, cap. XIV, p. 124.

200 ARIEL LVAP.EZ GARDIOL

legislada est inlegrada por palabras que provienen del lenguaje natura] y cuyo
significado no es posible descubrir sino con arreglo a l.
Sin embargo. tanto lingislas como juristas2, han sealado con multitud de
ejemplos iustrativos 3, las dificultades que ellenguaje,como sistema de smbolos,
tiene pam su inequvoca inteleccin.
Habr que superar, pues, por este mecanismo y aplicando conocimientos
semnticos y sintcticos, las propias vaguedades y ambigedades que caracterizan
el lenguaje, precisandoelcontenidode laexpresin lingstica total y el valorde las
palabras. en su vincu1aci6n con el contexto y la situacin en que se encuenlran
dentro de la frase.
El criterio ensena, por consiguiente, que. cuando el texto de la leyes claro e
inequvoco ---contingencia por cierto no tan comn, en razn de las propias
deficiencias ya sealadas del lenguaje como sistema de smbolos, a lasque se suman
frecuentemente imperdonables defectos de tcnica legislativa-. la ley debe ser
aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios trminos, aunque
parezca injusta, sin que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espritu, hacer
distinciones que no dimanen de ella o resulten incompatibles con sus previsiones.
En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. con el VOIO de uno de sus ms prestigiosos integrantes. el doctor Rodolfo A.
Napoli 4, un mauimonio que se haba desempeado, como cocinera la cnyuge y
como mucamo el marido. al servicio del administrador de un establecimiento de
campo. reclamaban. frente a la ruptura unilateral del contrato de trabajo, las
indemni7.aciones establecidas por el Estatuto del Pen, a pesar de que la citada
disposicin legal haba excluido expresamente de sus normas al personal ocupado
en el servicio domstico. la decisin del tribunal sent la doctrina expuesta,
postulando la aplicacin de un criterio gramaticalista. que vedaba toda Otra
indagacin. cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.

b) El elemenlO hiSlricO: Otra pauta hermenutica es la averiguacin de la

voluntad del legislador expresada a travs del esquema lingstico de su texto. Se
dice a este respecto que la primera regla de la interpretacin es dar pleno sentido a
la intencin del legislador.
Se recurre para hacer esta indagacin a una serie de "factores extrnsecos" a la
ley, que, aun sin pertenecer a su texto, pueden i1wninar su sentido, facilitando con
ello la tarea de rastrear la voluntad psquica del legislador. El prembulo que
frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las notas que a veces
agrega el legislador al pie de cada anculo.la discusin parlamentaria, el discurso

, Vase la apretada referenda de amoos que contiene el trnbajo de Genaro R. Cam, Notas sobre
derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo Perrol. 1965, en su bibliografa.
, Ross, Alf. Sobre el derecho y la jUSI1C1G, Bs. As., Eudeba, 1963. cap. IV.
U, t. 102, p. 140.
MA.1WAL DE INTRODUCCIN AL DEREo-m 201

del miembro infonnante. el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaa al Congreso

el proyecto de ley, son algunos de los factores exlrnsecos a ella, que penniten
explicitar la intencin dellegislOOor.
Sin embargo, su solaenunciacin sugiere ya lasdifcultades prcticas y a veces
gravemente engaosas de su utilizacin.
Raslrear la voluntad del legislador a travs de pautas variables, es !afea
sumamente difcil. En los sistemas polticos contemporneos, en los que la tarea
legislativa la ejercen generalmente cmaras integradas por un nmero siempre
elevado de legisladores, es muy difcil la individualizacin del "legislador". Un
intento de descubrir su voluntad estar dirigido slo a la de aquellos que elaboraron
el proyecto aprobado; intelViene tambin la de aquellos que participaron en la
discusin parlamentaria: se computa solamente la voluntadde los que votaron el
proyecto: slo la de aquellos que votaron afirmativamente; tambin la de aquellos
que pedan su rechazo?
Las opiniones expresadas en el debate parlamentario no pueden conducir ms
que a descubrir eso, una opinin individual respecto de la ley, pero inferir de ello
una inequvoca muestra de intencin legislativa. es un exceso inaceptable.
El debate parlamentario no es ley y, por lo tanto, nada obsta para que se d a la
ley una interpretacin y un alcance que no hubiera sido soado siquiera por el autor
real de la nonna, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido en el texto
de la ley.
Se ha pretendido, incluso, a propsito de las notas que suelen agregar los
ccxlificadores al pie del texto de la ley y con especial referencia al Cdigo Civil
argentino. que las que agreg Vlez Srsfield tienen tal virtualidad, que pueden
llegar a torcer la interpretacin que sW"ge del texto de la nonna, dando a<;
preeminencia a las opiniones del redactor que, en el caso, fue quien realmente
legisl.
Salvat5 seala con toda prudencia que muchas notas del codificador. a pesar de
sus tnninos generales, se refieren slo a ciertos y determinados casos, por lo cual
es necesario darles su verdadero alcance.

e) Pautas leleolgicas: Es indudable que el autor de la norma ha perseguido

satisfacer detenninados fines en su elaboracin. Puede que el resultado haya
satisfecho plenamente los fmes propuestos. Puede, tambin, que el medio elegido
para el logro de los fines no haya sido del todo satisfactorio.
La pauta que atiende a estas fmes -partiendo, por supuesto, de la ooecuada
comprobacin de ellos-. pretende seguir la linea de pensamiento del autor real de
la norma, y pretende tambin, si concluye que el instrumemo utilizado no ha
satisfecho adecuadameme los fines por l perseguidos, haber podido regular los

, Salval, Rayrnl1ndo. Traladock Derecho Civil argen/ino. parte General, l. l. p. 162.

202 ARlEL LVAREZ GARDIOL

supuestos ms en coincidencia con los fines propuestos pare! autor, mejor que l. ya
que al llegara la individualizxill de la norma en el caso concreto. llega a laconclu-
sin de que esa norma no satisface los fmes efectivamente propuestos por su autor.
La Cmara NacionaJ Civil de Apelaciones (Sala D) pronunci un fallo el 27 de
mayo de 1963. fundando su decisin en una ponderacin teleolgica. eSlableciendo
tlue la norma debe ser imerpretada en el sentido que mejor responda a la realizacin
de sus fines. fallo ste que motiv un elogioso comentario del doctor Robeno
:\1artnez Ruiz 6, que consideraba la decisin un ejemplo vivo que nos llevaba a la
conviccin de que la interpretacin de la ley, para no llegar a resullados aberrantes.
debe tener presente los presupuestos implcitos de la nonna. que condicionan las
circunstancias de aplicabilidad. como con feliz acierto lo ha hecho el tribuna] que
fall la causa.
El debate estaba planteadoalrededorde la adecuada interprelaCill del arto 3826
de! CM. Civil, que textualmente dice: "Todo testamento hecJw por persona que no
e.w actualmente casada. queda revocado desde que contraiga matrimonio"
En el caso, un acaudalado soltero haba dispuesto mandas singulares en un
tcslamento olgrafo a favor de tres hermanas. habiendo con posterioridad conlrado
matrimonio con quien a su muerte fue heredera de todos sus bienes. La cnyuge
suprstite del causante. fundada en la disposicin transcripta precedentemente. se
neg a cumplir los legados instituidos en el testamento, sosteniendo que haba
quedado revocado. Las legatarias demandaron con xito el cumplimiento de las
mandas singulares.

el) Pautas de adecuacin: Las doctrinas ms modernas, entre las que encontra-
mos criterios corncidentesen la libre investigacin cientfica, en el derecho libre y
en algunas expresiones del realismo norteamericano, reaccionando airadas contra
los mtodos que otorgaban. tanto a la voluntad como a los fines del legislador
histrico, un papel relevante en la tarea hermenutica. elaboraron, por diferentes
caminos, pero con un destino comn, procedimientos que pretenden una conslante
adaptacin del derecho. no slo a las condiciones generales del presente. sino
concretamente al caso particular, que debe ser decidid07.
Es indudable que razn tiene Soler cuando advierte, en la criticaa estos criterios,
que lodo intentode adaptacin lleva necesariamente a la solucin de un dilema, para
lograr que la ley y el hecho coincidan y que la solucin a l slo pueda lograrse, o
sacrificando la intangibilidad del texto legislador. Orenunciando a la precisin del
hecho sometido a la decisin. "u. adaptaCin solamente puede producirse por
deformacin o amputacin de una de las dos figuras: Ola que nosda la ley o la que
nos presentan los hechos,,8.

6 LL. !.JI!. p. 487.

7 Soler. Sebaslin, La imerprelacin de kJ ley. p. 125.
Soler. Sebastin, ob. cit, p. 127.
Mo.NuAL DE u..RODUcaN AL DEREO'IO 203

La hennana de un Operario, con motivo del fallecimiento de ste, demanda de

su empleadorel pagode la indemnizaci6nx:r fallecimiento y los salarios devengados,
sosteniendoquevivabajoelamparodelfallecidoyseencontrabaincapacitadapara
trabajar,}Xlr lo cual, segn Iodispuesto en el nc. 8 del arto 157 del Cd. de Comercio
(ley 11.729), esacreedora de los rubros reclamados. El empleadorseopone al pago
de la indemnizacin, afrrmando que la reclamante no rene los requisitos que
establece la nonna en la cual funda su derecho y al pago de los salarios, porque esos
rubros corresponden a los derecho-habientes del operario jure sucessionis. y la
aclara no ha acompaado la declaratoria de herederos que la acredite como nica
y universal heredera del obrero fallecido.
En el trmite de la causa y examinando los dos requisitos esenciales para que
sea procedente la reclamaci6n indemnizatoria, a) el haber vivido bajo el amparo del
causante. y b) el estar incapacitado para el trabajo, se da por probado el primero, y
respeclodel segundo se produce una pericia mdica, que diclalllina que la actora no
est incapacitada para el trabajo.
No obstante ello, tanto el sentenciante de primera Instancia, como la mayora
de la Cmara de Apelaciones. inspirados en nobles sentimientos humanitarios y
argumentando que la ley tiene en miras esencialmeme la protecci6n del hogar del
lrabajadory de las personas que viven bajo su amparo,sostienen que la incapacidad
para el trabajo, no slo se refiere a una incapacidad fsica o psquica. sino que la
detenninaci6n de la incapacidad se ha dejado libradaal amplio criterio del juzgador.
Se valora as que la reclamante tiene 56 aos de edad, que se encuenlra a esta
altura de la vida enfrentada por primera vez con el problema de su subsislencia, para
el cual nunca estuvo preparada, }X)rque siempre vivi bajo el amparo de sus
familiares. sin oficio, conocimienlOS o especialidades que la capaciten para xxier
laborar en tareas que la compensen econmicamente. y se concluye que la
demandante est incapacitada para trabajar. Declara as. salomnicamente. viable
la accin. respecto de la reclamacin indemnizaloria, y desestima la pretensin de
la demandante respecto de los salarios, acogiendo la defensa de la demandada. Sin
embargo, el vOlode la minora, suscriptoporel doctor Marcos Seeber, quien no sin
violencia a<;ienta susdiscrepancia<; de los votos de la mayora, cree que el Juzgador
no puede apartarse de la interpretacin legal, obedeciendo a enfoques humanitarios
o socialcs. Este criterio puede llevar ---dice el disidente-. a transfonnar un triblUlal
de derecho en una institucin de beneficencia o previsin social9.

e) Pautas composiciana/es: A mi juicio, el vicio implcito en las doctrinas

metodolgicas analizadas es el de querer descubrir, por una suerte de alquimia
milagrosa, la pauta mgica que desate el nudo gordiano del problema. trasmutando
la abstraccin contenida en el supuesto normativo en la realidad concreta de los
hechos del mundo circundante. La inalcanzable meta ha creado un verdadero

9 LL. 1. 93. p. 518.

204 ARIa l VAREZ GARDIQl

'mirage". sobre el cual se han edificado doctrinas que quieren responder de manera
inequvoca, que quieren solucionar, inspirados en los ms puros y honrados
sentimientos, todas las hiptesis posibles.
El propsito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores.
Mayor grado de eficacia, un ms prximo a:ercamiento a los idea1es de justicia, un
noble sentimiento de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la
convivencia. Todo ello legitima el intento. pelO no por eUo se debe perder la
objetividad a1 extremo de no advertir que en todocaso se nata de una ilusin, de un
espejismo inalcanzable. por lo menos dentro de las posibilidades en que se
desenvuelve el hombre contemporneo.
As como la teora del derecho libre. en su desenvolvimiento pragmtico. en la
realidad socia] alemana del nazismo, llev la doctrina de la interpretacin y
aplicacin del derecho a lmites que no haban sido siquiera sospechados por
quienes, al fundar la doctrina. reclamaron una aproximocin del derecho a la vida.
llegndose a la supresin masiva de la vida por el derecho. efectos indudablemente
preterintencionales de sus fundadores; as lambin las teoras analiwdas quieren
cncontnlr el intlprete ideal, el aplicada perfecto. que, utilizando la receta
propuesta. entregue siempre y en todo caso la solucin ms justa, la ms adecuada
ni caso, la que mejor contemple los intereses encontIados. la que brinde mayor
felicidad.
Vana pretensin sta, que desconoce la foonidable gravitacin de la tradicin
jurdica, que pesa, aWl en forma inconsciente. pero siempre de modo insuperable,
sobre las soluciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuentemente
crea, nuevas formas de regulacin del comportamiento, cumpliendo el mandato
inexorable de la ley de progreso jmidico. Peroes muy dificil que pueda liberarse de
las atadW'a'i que lo ligan a las formas primeras de jwidicidad.l.a nonna de hoy,
nueva, novsima, aun regulando supuestos jams regulados antes. est defInitiva-
mente anclada en 1lll pretrito milenario. y es alli. en aquel pasado. donde debemos
rastrear el origen de la institucin.
Nunca. o casi nunca. los hechos de la realidad subsumibles en el derecho lo son
en una nonna nica, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay
un verdadero complejo oonnativo en el cual adecuar las especficas modalidades
del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, ms imaginarios que reales, que
puedan considernrse solamente regulados por una norma, estaI ella insertada en el
ordenamiento jmidico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la
aplicaciII de la oonna a1 caso concreto.
Esto eAplica por qu la tarea interpretativa est fundamentalmente gobernada
por una pautacomposicional, que se conjuga articulando cuatro principios funda-
mentales.
a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones
posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la
que se lo niega
MANuAL DE lNrRODUCClN' AL DEREGlO 205

b) El principiode unidad sistemtica, que impone lasimultnea validez de todas

las nOTInas del ordenamiemo jurdico positivo.
e) El principio dinmico, que obliga a la aplicacin actual del derecho que
evoluciona da a da. presentndose siempre con modalidades cambiantes.
d) El principio jerrquico. que impone un orden de prelacin nonnativo.
estableciendo la supremaca de la ley fundamental.
Esteesquema, pobremente explayado. del mtodo postulado por Soler10, tiene
elmritoinsupezabledenoproclamarsuinfalibilidad.Sabequelatareainterpretativa
essumamentedifcil. Sabeque eliminar algunos ingredientes que estn en la misma
naturaleza del derecho y que dificultan el proceso de su interpretacin, no se hace
sino a riesgo de provocar males mayores. No cree haber descubierto una pauta
nueva. Pero ha restituido a la hermenutica su posici6n. ms cercana de la
dogmtica que del intuicionismo. ms prxima a la heteronoma de la ley que al
voluntarismo creacIa' del aplicador.

Resultados de la mterpretacin
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible Uegar a los
siguientes resultados:
a) Imerpretacin taxativa: As llamada cuando la adaptacin entre la ley y el
caso coincide estricramente con la expresi6n verbal comenida en la formulaci6n
legislativa.
El ano 6 de la ley 14.237 de refOlTJla al Cd. Procesa1 Civil YComercial de la
Nacin. establece que: "De todo escrito de demanda, comestacin. .. y de los
documentoS con ellos agregados. debern acompaarse lamas copiasfirmadas, en
papel comn, como partes intervengan. No cl/mplido este requisito, se mimar
para que se agreguen las copias en el trmino de veinticuatro horas, bajo
apercibimiento de lener por no presentados Jos escritos......
Una interpretacin taxativa de este precepto legal indicariaque el apercibimien-
tode "tener por no presentados" slo sera aplicable para los escritos ll pero no
para los documentos.

b) Interpretacin extensiva: En la interpretacin extensiva la figumabstracta

dibujada en el supuesto de la nonna se e)(tiende en su aplicaci6n a lmites que van
ms all del ncleo central de la proposicin nonnativa.
En el mismo ejemplo citado precedentemente, si el apercibimiento lo hace
funcionar tambin el caso de que no se hubiesen acompaado copias de los
documentos agregados a los escritos, se habr realizado una interpretacin exten-
siva, ya que el apercibimiento s610est descripto. en la proposicin nonnativa. para

10 Soler. Sehaslin. Lo imerpretac<" de la ley, caps. XIX, XX Y XX!.

11 LL, 1. 99 p. 785 4950 S III.
206 ARIEL LVARFZ GARDlOl

los escritos, aun cuando el supuesto normativo se refiera tanto a los escritos como
a los documentos.
Un oficial del ejrcito demand al gobierno nacional parn que se le otorgaran
los beneficios que asignaba el decr. ley 640l/5S. por manifestar haber cwnplido.
.. en actividades civiles" los servicios "simples en actividad y/o retiro activo" que
prevea el inc. 4Q del arto 99 de la ley 13.996. La Suprema Corte Nacional. en fallo
del 22 de febrero de 1962 12 , hizo una interpretacin laXativa, estableciendo la
doclrina de que, tratndose de preceptos que otorgan beneficios extraordinarios.
ellos deben ser interpretados en forma estricta. Si, extendiendo los limites del
supuesto normativo, hubiese computado tambin las actividades civiles como
servicios simples en actividad y/o retiro activo, habra realizado una interpretacin
extensiva.
Con alguna frecuencia se confunden la interpretacin extensiva y el procedi-
miento de integracin jXlr analoga. Ross, por ejemplo. habla de la interpretacin
extensiva refuindose a la que se hace jXlr analoga 13 .
Estimo que son dos cosas sustancialmente diferentes. Una. la primera, es un
resulfado interpretativo de la aplicacin de las pautas propias del mtodo. La otra,
e! remedio de la analoga, es una manera de resolver los problemas de ausencia de
regulacin normativa, los supuestos de vaco legal (lagunas) como mecanismo de
integracin l4 .
La interpretacin extensiva lleva los lmites de la figura abstracta contenida en
el supuesto ms all de las fronteras de su ncleo central. El procedimiento
analgico importa la aplicacin de una norna que regula determinados supuestos
noonativos a otros supuestos anlogos a los contenidos en la norma. pero no
previstos en su enunciado lingistico. La interpretacin extensiva es propiamente
un mecanismo de imerprelacin de la norma El procedimiento de la analoga nose
refiere en s mismo a la norma, sino a los hechos por ella regulados.
En un fallo dictado por la Sa1a Primera de la Cmara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Rosariol 5, en ellrmite de una causa en laque se cuestion el poder
de un procurador para promover por su mandante unjuiciode adox:in, por cuantO
de las facultades del instrumento del mandato genera1 no surga la autorizacin para
realizar un aclO tan trascendente, se argument que si de confonnidad con el arto
l881. inc. 6 del Cd. Civil, se exiga poder especial para reconocer un hijo natural,
con mayor razn este recaudo era exigido para promover una demanda de filiacin
adoptiva, que era un aclO persona1simodel adoptante. El fallo deca que, tratndose
de normas de excepcin (las que exigen poder especial), la interpretacin extensiva
jXlr medio del ra:onamienlO analgico, no era legtima.

12 U.!. 106. p. 333.

J3 Ross. Alf, Sobre el derecho y lo justlCIO, p. 144.
14 Vase irifro. cap. XIII. p. 223.
15 Jwis.1. 16.p. 104.
MANuAL DE lNrRoDucaN AL DERECHO 207

c) lnlerprewn restricliva: La interpretacin reslrictiva comprime la expre-

sin lingstica contenida en el supuesto de la norma, dejando afuera casos que
conceptualmente deberan estar comprendidos en la prox>sicin.
Disposiciones contenidas en los decrs. 6666/57 y 1471/58 exigan a los
funcionarios pblicos la obligacin de denunciar todos los cargos ejercidos en el
orden nacional y municipal. El Ministerio de Salud Pblica y Asistencia Social
dispuso la cesanta de un mdico que. en violacin a lo dispuesto en esas normas.
haba omitido la denuncia de la tota1idad de los cargos y haba consignado
errneamente. en los formularios de declaracin jurada. horarios distintos de los
cumplidos en el ejercicio de sus funciones. Hizo all el Ministerio una aplicacin
taxativa de las normas citadas. Pero la Cmara de Apelaciones en lo Federal y
Contencioso Administrativo. al conocer del problema planteado por el afectado.
revoc ladecisin del Ministerio yorden lareincorporacin del cesante. sostenien
do que. aun cuando se hallaba claramente probada la omisin. no surga de los
antecedentes de la causa que existiese imputacin alguna de incompatibilidad o
superposicin de horarios. Es decir. que se restringan los causales de cesanta. no
a las omisiones a que la ley se refera. sino slo a aquellas omisiones en las cuales.
adems. pudiera atribuirse al autor incompatibilidad o superposicin de horarios.
La Corte Suprema. conociendo en el recurso extraordinario interpuesto por el Poder
Ejecutivo. revoc la decisin del inferior -haciendo una interpretacin taxativa de
los textos legales- y sosteniendo la tesis de que la determinacin del alcance de
las normas jurdicas no requiere. en trminos genricos. ni una imerpretacin literal
ni una interpretacin resnictiva 16.

Matices propios de la interpretacin

del derecho consuetudinario

La era codificadora y el auge del posiLivismo hicieron creer que la costumbre.

como fuente de juridicidad. haba perdido totalmente su influencia.
Obvio es repetir aqu que aquello no fue ms que una impresin pasajera, y que
el derecho consuetudinario sigue siendo una fuente importante. y que hay ramas del
derecho positivo en las que adquiere un lugar preeminente.
La norma consuetudinaria integra el derecho positivo. De ellose infiere que los
principios hasta aqu expuestos son aplicables mmbin a la imerpretacin del
derecho consuetudinario. No obstante. la especial naturaleza del mismo. de ser un
uso repelido. de larga duracin. con fuerza normativa. que surge de la conviccin
de quienes lo realizan. de que est dotado de obligatoriedad jurdica, requiere una
previa comprobacin de su existencia. que ha logrado confimdir gravemente
respecto de su naturaleza.

!6 U.t. !IO.p.30S.
208 ARIEL l VAREZ GARnIOl

La norma consuetudinaria es reguladora de una situacin de hecho de la cual

emerge por repeticin con fuerza normativa, pero como expresin de juridicidad,
es comp!Clamente diferente de los hechos regulados.
De ellos se infiere que, as como los "hechos" de la causa requieren prueba de
las partes, de conformidad con principios reguladores de su produccin, el derecho
consuetudinario no requiere prueba.
Sin embargo, exige interpretacin -como 100a norma jurdica--- y este
proceso, en el derecho consuetudinario, comienza, por lo mellOs., con una previa
comprobacin de su existencia.
Veamos: elart. 1427 del Cd. Civileslableceque: "El comprador est obligado
a recibir la cosa vendida en ellrmino fijado en el contrato. o en el quefuese de uso
local. A Jalla de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la
compra"
Supongamos. con referencia a la aplicacin de esta nOfila a un caso concreto,
que una de las partes sostiene que en el connato se haba fijado un plazo de diez das
dentro del cual al comprador se le obligaba a recibir la cosa vendida. Debe probar
esta circunstancia? La respuesta parece ser indudablemente afirmativa, ya que el
lnnino. como cualquier otra de las modalidades de la convencin, es uno de los
"hechos" de la causa, que para ser acogidos en su relevancia, requieren prueba de
quien los invoca, aplicando la regla del onus probandi.
Supongamos ahora que la otra parte sostiene que no haba tnnino fijado
contractualmente y que los usos locales (la costumbre jurdica) fijan un plazo de
treinta das Quien invoca esta circunstancia debe probarla? La respuesta es aqu
negativa, ya que si la costumbre juridica es expresin de normatividad jurdica e
integra el derecho positivo, no requiere prueba, y -siguiendoel aforismo i ura novi/
curia- debe ser aplicada por el juzgador.
Por cierto que ello no obsla, a mayor abundamiento, para que quien invoca una
costumbre aporte al proceso elementos probatorios de su existencia, a fin de auxiliar
iI juez en la tarea de la aplicacin. pero ste est capacitado para realizar la previa
tarea de comprobacin de la existencia del principio consuetudinario invocado,
interpretarlo en su referencia al caso que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.
 Captulo xn

EL MTODO DE LA APLICACIN DE LA NORMA

Concepto

Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa puede ser realizada

tanto respecto de un supuesto del hecho realmente dado como de una hiptesis de
trabajo del investigador. y tambin que son agentes de esa actividad tcnica tanto
el legislador como el jurista.
La tcnica de la aplicacin slo reconoce como agentes al magistrado y al
funcionario 1. Se la despliega siempre a propsito de un caso dado. Requiere en todo
caso una previa tarea interpretativa.
La aplicacin requiere interpretacin previa. La interpretacin no va seguida
necesariamente de aplicacin.
Se ha precisado tambin. en el plano doctrinario, que la tarea interpretativa, que
comenz con la pretensin de responder a la indagacin intelectiva del senfido
encerrado en su texto verbal, ha pasadoa ser (desde las expresiones del derecho libre
hasta encontrar defmitiva consagracin en la Teora Pura del Derecho) una tarea
esencialmente volitiva Fundamentalmente, pues, porque las teoras que dan ese
violento golpe de timn. cambiando el rumbo de la actividad. de su destino
intelectual tradicional. hacia las costas de un voluntarlsmo psquico. atienden casi
exclusivamente a la "aplicacin" de la nonna. que lleva implcita la previa
interpretacin. pero no a la pura interprelacin en s misma.
La semcncia vale, no por contener verdad, sino por ser expresin de voluntad
del rgano de la comunidad --nos haenseado Kclscn-, y desde Geny en adelante
hemos aprendido que es imposible, mediante procedimientos de pum lgica.
mecnicos, extraer de la ley todas las soluciones pero ello, insisto. atendiendo
siempre a la tarea de la aplicacin de la norma, no a su interpretacin pura. Kelsen
ha dicho que "un comentario cientfico debe limitarse a indicar las interpretaciones
posibles de una nonna (interpretacin pura). No puede decidir cul de ellas es la
nica correcta o justa"2.
La "aplicacin" de una nonna a un caso detetminado supone el hecho ---no a

la afirmacin aplIlllada no es rigurosa. ya que tambin los paniculares. en la esfern de su

actividad. "aplican". aunque este trrn'IIO funCiona all con Su sentido proviSional.
Kelsen. Hans. Lo Teoria Pura del Daecno cit.. p. 170.
210 ARIEL l VAREZ GARDIOL

la posibilidad- de incluir la singularidad del caso (con todos sus detalles y

peculiaridades), dentro de los supuestos enunciados en los gneros normativos del
sistema, atribuyndole las consecuencias predeterminadas en la disposicin de la
norma. Ms brevemente: aplicar es incorporar lgicamente el caso concreto en el
supuesto abstracto, y atribuirle las consecuencias nannativas.
Esto prueba que. en la tarea de la aplicacin. intervienen -por lo menos- treS
actividades inexcusables. "Primero": la clara determinacin del suceso (del hecho)
como especie de los descriptos en el supuesto de la nonna. "Segundo": la
deteffilinacin de la norma general. en cuyo supuesto genrico poder incluir la
singularidad del caso. (Cuando aqu sedicenorma general en singular. nose quiere
significar que tiene que ser necesariamente una norma aislada, sino que la
determinacin deber hacerse conjugando armnicamente la totalidad del
ordenamiento jurdico. dentro del cual debe el caso encontrar su regulacin).
"Tercero": la detenninacin de la cons~uencia. Digo que la aplicacin supone el
hecho y no la posibilidad de incluir la singularidad del caso, en los gneros
nonn3livos del sistema. Y no digo la posibilidad, porque la posibilidades ms tarea
IIlterprewliva pura. Detenninar que cabe incluir un hecho de la realidad en el
supuesto de I:l norma, es tarea interpretativa. Incluirlo, es aplicar.
ObVIO es. por consiguiente. que aun considerando que la aplicacin no es
esencialmeme una actividad intelectivo-cognoscitiva, ya que su validez y corrcc~
Cln no se apoya en la coincidencia que puede existir entre el contenido material de
la nonna y el de la decisin, sino fundamentalmente volitiva, porque reposa en un
acto de autoridad: no se puede menos de aceptar que, antes de la decisin. previos
al acto de aulOridad. hay sucesivos actos de conocimiento -de los hechos de la
realidad. de la nonna en la cual subsumirlos, etc.-. que en alguna manera
detenninan el mecanismo volitivo de la decisin.

La determinacin del hecho

Al analizareste primer paso en la tarea de la aplicacin del derecho, es menester

tener presente que la nonnajurdica general (ley, costumbre) es un enunciado que
atribuye impulativamente determinadas consecuencias a la realizacin de un
supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley de causalidad
jurdica enunciada por Schreier3, segn la cual hay un vnculo necesario, causal,
entre el supuesto y la consecuencia, para que sta ---<:omo nacimiento. modifica-
cin oextincin de un derechG- se produzca. Entiendoque el vnculo noes casua],
sino impUlalivo. Aplicando aqu la estructw"a lgica de la descripcin nonnativa,
se podra establecer el esquema siguiente:
A) La norma general dispone que, si serealiza un hechodeterminadoque integre
el supuesto normativo (hiptesis de la ley), deber aplicarse una determinada
consecuencia jurdica.
Schreler, F.. ConceplOs y formas fundarm!nlales del Derecho. Bs. As .. Losada. 1942. p. 145.
MANuAL DE lNTRODUCCIN AL DEREOIO 21l

AI)No pagando el locatario dos perodos consecutivos de la locacin, el

locador podr demandar la resolucin del contrato. con indemnizacin de prdidas
e intereses (art. 1579, Cd. Civil).
A2) Es claro que ello supone la nonna secundarla (en tenninologa kelseniana).
que impone el deber dellocatanode abonar allocadorel precio del arrendamiento.
vinculado indisolublemente a la nonna primaria. que sanciona con la resolucin del
contrato e indemnizacin de los daos e intereses. al locatario que no cumpla ese
deber jurdico en dos periodos consecutivos del pacto convenido.
A3) Es decir que la norma general establece que si se han producidoen el mundo
de la realidad (en la relacin locativa existente entre Juan y Pedro) un conjunto de
hechos ycircunstanciasque en su unin esquemtica responda al supuesto descripto
en la norma. son tambin aplicables a su respecto las consecuencias atribuidas por
ella.
B) Ser necesario, por tanto. determinar si ese conjunto de hechos y circunstan-
cias. ocurridas en el mundo de la realidad, coinciden plenamente con el esquema
perfilado por la norma y contenido en el supuesto.
C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la inequvoca conclusin
de queese conjunto de hechos y circunstancias es un "caso" de los predibujados en
el supuesto nonnativo, imputar a su respecto las consecuencias determinadas por
la nonna general.
Me interesa referirme aqu a la detenninacin del "hecho de la realidad". como
especie del gnero idealmente descripto. esquemticamente perfilado en la nonna
general.
Cabe advertir que la consecuencia jurdica puede no ser (y muy generalmente
no 10 es) especfica de ese nico supuesto descripto por la norma y que. en
consecuencia. otros supuestos. sustancialmente distintos del descripto. pueden en
determinadas condiciones generar idntica consecuencia. (El arto 1563 del mismo
Cd. Civil tambin autoriza al locador a disolver el contrato, si la cosa arrendada
se deteriora porculpadellocatario y ste no hiciere las necesarias reparaciones.) De
ello se infiere que una misma consecuencia puede ser atribuidaa supuestos jurdicos
fundamentalmente diferentes.
Asimismo. se advierte que tampoco la falla de adecuaci6n del hecho -como
caso de una descripcin hipottica general- a la norma implica una total liberacin
de consecuencias. ya que ese hecho puede ser caso. o especie, de otros gneros
normativos dentro del sistema.
La determinacin del hecho obliga a una represenlaci6n. con la mayor claridad
posible. de las caractersticas concretas y jurdicamente relevantes del hecho de la
realidad,a fin de verificar su efectiva realizacin y de constatar si sus caracteristicas
sustanciales coinciden con las que la noma perfil en la descripcin del supuesto
nonnativo.
Soler nos ha ensei'iado4. en su crtica al corolario kelseniano de la leora del
Soler. Sebas!;n. Lo. llamada IlOrma individual. en U.!. 66. p. 854.
212 ARIEL LVAREZ GARD!OL

ordenamienlQ jurdico ---que concluye en una concepcin monista que asimila con
idntica denominacin de "nonna". tanto a la norma general que debe aplicarse a1
caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicacin al caso de esa norma
general-o que el contenido de la primera parte de la nOtIDa general (ley en sentido
genrico) contiene un supuesto jurdico, es decir una hiptesis de accin, mientras
que la premisa menor del silogismo. o sentencia. consiste en una afirmacin
"histrica", La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena... " La otra dice:
"Ticio se apoder de una cosa ajena el dia tantos. etctera".
Es decir que el hecho, como realidad socia1. es dado (le es dado al aplicador)
comofac 111m, como acontecimiento histrico realmenle acaecido. Pero a su vez ese
hecho es generalmente un hecho pretrito, y nunca, o casi nunca, es apreciado en
su reali:t-acin efectiva. por quien debe atribuir las consecuencias jurdicas corres-
pondientes. Pcxlr el aplicador valerse de reconstrucciones oculares y dems
mecanismos directos. pero la ra:! del acontecimiento ser trada al proceso
necesariamente por otros (testigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios
:Juxiliares. elc.). en foona de un relato, ms o menos circunstanciado, de cmo
ocurri el hecho. Y no debe olvidarse, por cierto. que ese relato ser la "interpre-
tacin subjelva" de su portador, es decir, que el suceso en s mismoesreproducido
despus de haber pa..ado por el tamiz interpretativo. de la percepcin que los
terceros han tenido directamente de los hechos.
SI se piensa un solo momento en todos los "hecoos" que efectivamente
intervienen en un accidente de trnsito ~por ejemplo- y cules, de esa incontable
sucesin de circunstancias. son "efectivamente relevantes" para la decisin del caso
concrelO. tendremos que admitir una gran cantidad de 'rechazos". conscientes o
inconscientes. tanto de quienes nos brindan el relato. como de quien lo recibe.
Repnxluzcamos imaginativamente el escritorio de un abogado que recibe la
visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de olrO los
perju cios sufridos a consecuencia de un accidente de Irnsito. Es muy probable que
en el rclatodel suceso yen la pormenorizacin de todas lascircunstunciasde tiem:K).
personas y lugar que el cliente suministra al abogado. haya una gran cantidad de
datos absolutamente nlrascendentes, como habr tambin, muy probablemente.
omisiones de verdadera importancia. Es muy posible. por ejemplo. que el cliente
ponga especial nfasis en el hecho de que el conductor del otro vehculo era una
mujer. porque dejar aflornr con ello, a todas luces, su personal prejuicio hacia las
mujeres automovilistas; o detallar hasta lo increble el fatigoso trabajo de la gra
para retirar los vehculos del escenario del suceso y el tiempoque l tuvoque esperar
en la esquina hasta que llegaran los servicios de aquel auxilio mecnico, Pero tal vez
omita mencionar detalles de singular importancia para la detenninacin de la
responsabilidad por el evento. Todo abogado prctico ha soportado hasta el martirio
relaciones de hechos y circunstancia.;; totalmente irrelevantes ellla referencia de un
suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente,
para despus. con hbiles preguntas, encauzar la descripcin de los detalles
verdaderamente significativos.
MANuAL DE l!\'TRODUCaN AL DERE010 213

La cDmprobacin de los hechos, en suma, adolece de grandes e inevitables

vicios, que se fundan en esa caracterstica especial del derecho, de juzgar hechos
pretritos y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el
aplicador, sino que su cognicin se tiene que lograr indirectamente, a travs de
terceros. Todo abogado prctico sabe tambin con cunta frecuencia un testigo
autntico y veraz comete increbles errores en su relato. confunde situaciones y
olvida circunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciacin de la verdad.
Tiene, adems, defectos propios, que surgen de la reconstruccin de los hechos,
slo a travs de los medios admitidos para cada situacin. en un determinado
ordenamiento jurdico.
Est. por fm, la dificultad de la ausencia de elementos probatorios -aun de
meros indicios o de recursos tcnicos presuntivos-, que permitan la efectiva
averiguacin de la verdad, as como las fallas y defectos que puedan haberse
operado en cuanto a la utilizacin procesal de dichos medios. (En nuestro proceso
civil-por ejemplo-, que no es inquisitivo, el juez se limitar a evaluar solamente
los elementos ofrecidos por la parte, en las oportunidades especialmente previstas
para ello, y desestimar todo lo dems, que no est debidamente encuadrado dentro
de las estrictas pautas fonnalesdel procedimiento, razn por la cual la averiguacin
de la verdad de los hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos".
dentro de los estrechos limites permitidos por el procedimiento.)
Se concluye, pues, que esta primera etapa de la !aJea aplicadora, que determina
el hecho que debe funcionar como hiptesis real, est llena de insalvables defectos.
vicios y problemas.

Subsuncin del caso en el supuesto normativo

Subsumir significa tanto como incluir. por un mecanismo lgico y a ttavs de

representaciones y conceptos, el caso de la realidad, dentro de los pelfiles del
esquema previamente establecido en el supuesto normativo.
Supone la previa determinacin del hecho, con las circunstancias relevantes que
le sean propias: "un ca~" contcniblc en la referencia genrica del supuesto.
Huelga aclamf que, cuandodigo "Ia previa determinacin del hecho". y cuando
hablo de etapas en la tarea aplicadora. no proclamo una independencia de activida-
des que. como compartimientos estancos, deban completarse para el logro del fin
perseguido. No hay que decir que. si bien esta segunda etapa que ahora considero.
es lgicamente posterior a la detenninacill del hecho. no es cronolgica ni
temporalmente posterior. ya que la determinacin del hecho slo puede hacerse
teniendo "a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentar aplicar el mecanismo
subsuntivo.
Noes sta una etapa fcil del procedimiento, ya que el aplicador 00 puede tantear
a oscuras dentro del inmenso material jurdico que atesom un determinado sistema.
cules puedan ser las normas aplicables o susceptibles de ser aplicadas al caso.
214 ARIEL LVAREZ GARDIOL

Deber re~lJelar, sin duda, el sistema, locuaJ demuestra el insustituible valor de

la ordenacin gradual del derecho, la divisin en materias o disciplinas. y las
distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina.
No hay aqu pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la misma manera que un
mdico. ante un paciente que sufre de un dolor de rOOilla. no comenzar su examen
e Hnieo por una verificacin del funcionamiento de su sistema respiratorio, sino que
ici a la~ relaciones ms inmediatas a la rodilla. aun cuando eventualmente todo lo
dems podraestar tambin comprometido, de igual modo el jurista se valdr de los
distintos campos en que puede dividirse el material jurdico para indagar primeramente
en los ms direclamente vinculados al acontecimiento explicitado de la realidad.
El derecho slo puede entenderse como sistema. Todo derecho, aun el ms
primitivo que pudiera ser rastreado en una indagacin histrica, es tal en cuanto
sistema. E~lo supuesto. no slo ser sumamente difcil que las leyes estn conce-
bidas en la esquemtica referencia que de ellas pudimos hacer, sino que aunque
fuera ello posible. esa referencia impone la tarea de observar toda una serie de
preceptos jurdicos a ella vinculados.
Pensemos. ejemplificativamente, en una nonna elaoorada esquemticamente
con una (aparenlemente) nica referencia concrela. "El que matare a otro". Podra
creerse que solameme habr que verificar si alguien ha matado o no a otro. para
poder as. sin ms. atribuir(imputar) las consecuencias previas? O porel contrario,
habr que conjugar ese esquema simple con un amplio esquema sistemtico. para
saocr si ese sujeto era o no aquel al que incumba el deber de no matar: si se era el
destinalano de la norma: si ha reunido las condiciones erigidas por el derecho. en
cuanlO sistema para imputar las consecuencias previstas? Si el que mala tiene
cua{IO aos .. '. si el que mata lo hace en ejercicio legtimode underecho... si el que
mata es un inimpulable? ..
Dc manera. pues, que no solamente es necesaria la bsqueda dentro del material
jurdico. den{Io del sistema, sinoque muy frecuentemente, por nodecir siempre, esa
nonna no estar elaborada totalmente para que funcione como tal. sino que ser
necesaria su composicin -en expresin de Soler-, su conexin. su vinculacin
con el sistema al cual penenece.
Digo que no es fcil esta tarea del procedimiento, ya que los hechos. en su
individualidad. no tienen generalmente coincidencia con los gneros. en cuanto
generalidad. por lo cual la tarea del aplicador viene a ser aqu una tarea de
ponderacin. de valoracin, que le pennila inferir que el caso recortado de la
realidad es un caso dentro de la generalidad descripla en el supuesto nonnativo.
Por lo dems, los hechos suelen no darse con tal inequvoca evidencia, que
~rmitan ser recortados en tota1 coincidencia con la abstraccin contenida en la
nonna en que deben ser subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de
hechos pueda ser o no considerado coincidente con la descripci6n de la noma.
Por ltimo. esta etapa de la aplicacin est directamente vinculada con los
mecanismos integrativos que se vern ms adelante. y que se ponen en funciona-
MANuAL DE 1l\.'TRODIJCC1N AL DEREGlO 215

miento frente a laausenciade reguJacinjurdica de un caso dado, es decir, cuando

el esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser subsumidodentro
de los gneros del sistema, por no haber gneros especficos que los contemplen en
su plenitud.

La determinacin de la consecuencia

Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad. y verificada

su coincidencia con las abstracciones esquematizadas en el supuesto de la norma.
la determinacin de la consecuencia es. muy a menudo. una simple inferencia de
la conclusin del silogismo.
En efecto, si el hecho determinado coincide con la hiptesis normativa, al hecho
real deber impulrsele la consecuencia establecida en la norma.
Si "el hecho" determinadoes un despido arbitrario de un empicado de comercio.
la determinacin de la consecuencia se limitar a establecer la indemnizacin que
el empleador deber abonar al empleado. Si el hecho determinado es un ilicitocivil,
la determinacin de la consecuencia fijar el monto indemniz<uorio que el autor del
dao debe pagar a la vctima. Si el hecho determinado es la muelle de una persona
a la cual suceden su esposa y dos hijos. la determmacin de la consecuencia
establecer las porciones del acervo hereditario que acada unodeellos corresponde.
Si el hecho detenninado es un hurto. la determinacin de la consecuencia dispondr
la sancin que debe aplicarse al reo.
Sin embargo. esta !al vez fatigosa serie de ejemplos ha sido expuesta para
mostrar que no siempre la tarea es una mera inferencia. o la conclusin mecnica
de un silogismo.
En el primer caso-el despido arbitrario------, los montos indemnizatorios pueden
variar. pero siempre segn pautas reguladas y de conformidad tambin con hechos
que pueden ser entresacados de la realidad (antiguedad. estabilidad especiaL
personal menos antiguo, disminucin o fruta de trabajo, etctera).
En el segundo -ilcitocivil-.los montos indemnizatonos varan. sin atender
a pautas regladas. sino dependientemente de la ponderacin de circunstancias
variables. que sern apreciadas por el juzgador.
En el tercero -la herencia-. no hay margen posible de variacin. ya que en
la hiptesis planteada estn tan estrictamente determinadas las consecuencias. en
la proposicin jurdica vienen tan precisameme pormenonzadas todas ellas. que no
existe posibilidad alguna de detenninacin.
En el ltimo ---el hurto------. la consecuencia requiere una determinacin
ponnenorizada, ya que la ley fija generalmente un amplio margen de posibilidades.
dentro del cual cabe la decisin del juzgado (de un mes a dos aos de prisin. por
ejemplo. es decir. que desde un mes hasta un afio. once meses y veintinueve das,
existe una enonne gama de posibilidades entre las cuales el aplicador debe elegir
y detenninar con rigurosa precisin).
 CaptuloXm

EL MTODO DE INTEGRACIN

Generalidades. El planteo lgico y el axiolgico

La ltima operacin tcnica a que quiero referinne es la llamada integracin del

derecho, que tiene por funcin especfica colmar los silencios, los vacos. las
ausencias de regulacin jurdica: las lagunas del derecho. en suma.
Se ha dicho que es ste un mecanismo de elaboracin de normas que se pone
en rnmcha en ausencia de la norma adecuada para el supuesto de un hecho dado, y
que tiene por fin elaborar una norma aplicable tomando en cuenta el contexto del
ordenamiento jurdico l ,
Se ha dicho tambin que en el supuesto de ausencia de nonnas para un gnero
de casos. rea1eso irrea1es2,es precisoelabornr una nonnaadecuada. Esa elaboracin
pueden realizarla los habitantes de un pas, sus jueces. los funcionarios administra-
tivos o sus legisladores. En realidad, si tal acontece, desaparece automticamente
la falta de norma, ya que los rganos adecuados la han elaborado. Esto. si la
elaboracin ha sido realizada por los habitan les de un pas, yaqueen tal caso haba
una norma consuetudinaria que regulara el caso: o los funcionarios administrativos
o sus legisladores, ya que en ambos supuestos, dentro de la esfera propia de sus
respectivas competencias. habran elaborado la norma adecuada que cubriera el
defecto. Cuando no se borra el problema del vaco. es cuando esa elaboracin ha
quedado en manos de los jueces.
Pueden los jueces realmente elaborar normas que regulen casos que el
legislador no consider como supuestos judicos de ninguna disposicin noma
tiva?
Si as ocurriese. noquedaa seriamente comprometido con ello el principio de
la divisin de los poderes?
Si los jueces son creadores de fonna'i abstractas de juridicidad explicitadas de
las realidades concretas. no seenervar el principiode la heteronoma del derecho?
Si tal acontece, no se habrn quebrado para siempre, y de un solo golpe. las
exigencias de certeza y seguridad del ordenamiento jurdico?

Gold~chmidl. Wemer./mroduccuJn 01 Derecho, p. 232.

Idem, ob. CIt.. p. 263.
218 ARIEl LVAREZ GARD!OL

Creo ms bien contemplar, en el fenmeno de la integracin, una delegacin

legislativa que impone la nonnajurdica, otorgando validez decisoria a lo que los
uibunales resuelvan aplicando principios preestablecidos.
As como frente al derecho supletivo vale la voluntad contraria expresada por
las partes3, frente al vaco. vale la voluntad judicial fonnada segn pautas estable-
cidas. Y digo segn pautas establecidas o regladas. porque, si bien a lenor del
Cdigo de Honduras. vale la decisin segn la equidad. porque a enaremitc la ley,
yen el derecho austriaco vale lo resuelta de acuerdo con el derecho natural, porque
en l manda inspirarse el Cdigo Civil: tal integracin podr hacerse en cada
derecho segn las pautas a que la legislacin remita, y por cierto, sin poder acudir
a otras no establecidas.
Se infieren de lo expuesto varias conclusiones importantes: a) Esa elaboracin
de normas. en el cumplimiento de la misin integradora, noes una fonna de creocin
jurdica autnoma para los jueces. sino una recomposicin jurdica de acuerdo con
las normas a las cuales la legislacin remite. b) La integracin debe hocerse. en cada
caso. recurriendo solamentc a las pautas que cada derecho autoriza 4. e) La
imegracin se apoya. en suma. en la tradicin jurdica milenaria, razn por la cual
el aplicador deber saciar su sed de justicia sobre la decisin particular. hurgando
laboriosamente en el enorme material que el derecho le suministra. d) En ausencia
dI:! cmerios. frente a la prohibicin del remedio (caso del derecho penal) o. cuando
la decisin implique imponer un deber de hacer o de admitir frente al Estado.
desaparece la obligacin de integrar, y la consagracin de la libertad es la decisin
adecuada.
La concepcin nonnativista del orden jurdico nos ha enseado que el sentido
unitario de una pluralidad de nonnas se encuentra en la comn referencia a una
norma fundamental que constituya el punto de partida del conocimiento jurdico.
el comienzo de la creacin del derecho.
La nomla fundamental tena all. entre otras funciones. la de darunidadal orden
jurdico. su sentido plenariaS.
Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los vacos de regulocin
jurdica. con los silencios a que aqu hemos hecho referencia. lo cual obliga a
distinguir dos cuestiones. que considero esencialmente diferentes, y cuya confu-
sin. o indiferenciacin, ha embarcado a no pocos juristas en un debate polmico
acerca del problema de las lagunas del derecho.
a) Por un lado. el problema lgico jurdico de las ausencias de regulacin.

Vru;e supra. cap. VU, p. 114.

Por cierto que si entre las pautru; que la ley autoriza se encuentra una disposicin como la que
recoge el Cdigo Civil suizo(arts. 1.11: "si no se encuentrn disposicin alguna en la ley, deber
el juez ... decidir segn la regla que l eslableceria si fuese legislador"), ser sta una pauta
aUlorizada por la ley y vlida. por deCisin legislativa. la voluntad del juzgador en el caso
coocreto.
Supra. cap. VIIl. p. 139.
MANuAL DE L"ITRODUCClN AL DEREGiO 219

entendiendo por talla posibilidad de que algn supuesto de hecho pueda no ser
subsumible en los gneros normativos de un sistema.
b} Porotro lado. las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse
de la aplicacin de la norma a un caso concreto, a causa de que ese caso concreto
que cae dentro de la rbita de la regulacin normativa. no ha sido expresamente
previsto por eUa o por la intencin de su autor.
Fcilmente se adviene que la primera es una cuestin de estricta lgica jurdica.
que se mueve dentrode los lmites de la positividad, mientras que la segunda es de
evidente raz axiolgica y que debe manejarse dentro del territorio de la poltica
jurdica. ya que prescinde sin duda de la circunstancia de que el derecho subsuma
o no el supuesto en cuestin. ya que la laguna se formara. precisamente. por el
resultado disvalioso de esa subsuncin,
Los autores que resuelven el problema con el enfoque poltico, afuman-por
ejemplo----, queen el Cdigo Napolen hay una laguna parael adecuado tratamiento
de las relaciones juridicas derivadas del empleo de la electricidad. ya que sta no
exista (como descubrimiento) en la poca de la redaccin del referido cuerpo de
normas. Consecuente con ello, el legislador mal poda incorporar en la norma
legislativa. como previsin, como supuesto de hecho. algo que no exista, como
realidad. en el mundo jurdico que pretenda reglamentar. Por ello. las relaciones
jurdicas que tienen como sustrato fctico este material energtico, encanIJarn
necesariamente un vaco en las previsiones legislativa del Cdigo Civil francs.
Del mismo modo, el Cdigo de Comercio alemn de 1861 no poda haber
previsto los alcances de la oferta realizada por telfono y en consecuencia, tan
pronto como se intensific ellJfico telefnico y el empleo de dicho aparato en las
operaciones comerciales, se gener una laguna en el mencionadocuerpo de normas.
Recasns Siches6 , analizando el problema que se plantea cuando la norma en
apariencia aplicable producira efectos indebidos en el caso concreto. refiere los
detalles de un caso capaz de hacemos llegar a las Igrima~, En pginas y pginas,
salpicando su narracin con todo el humano dramatismo de que es capaz el
destacado profesor mexicano. relata un sonado proceso. ventilado en los Tribunales
de Nueva York. ame los cuales Ida White haba demandado de los herederos de su
ex pupilo el cumplimientode un legado que aqul haba instituido en su testamento
antes de una dolencia mental que lo llev a morir en un manicomio. Aqullos
sostenan que el legado haba decado, ya que a la poca del fallecimiemo del
testarlor, la cosa cierta y determinada que constitua cllegado no exista como tal.
sino que en el lrfico normal de las actividades del causante. habase vendido y
transformado en dinero. LaCorte Suprema del Estadode Nueva York. en contra de
los ms elementales principios de justicia. haba desestimado la pretensin de Ida
White.

Recasns Siches, Luis. Nueva filosofia de lo ",ferprelacln MI Derecho. Mxico, Fondo de

Culmra Econmica, p. 256 Y ss.
220 ARlEL LV AREZ GARDlOL

Los casos precedentemente expuestos demuestran que. tanto en el problema de

la electricidad y el Cdigo Napolen como en el problema de la oferta telefnica
y el Cdigo de Comercio alemn. como en la solucin que resulta de aplicarelcaso
"Ida White" la regulacin normativa previsla para los supuestos de legados
decados por extincin de la cosa. resuelven estas situaciones de tal manera, que su
resultado es absolutamente injusto. x!fO de ningn modo demuestran que el
problema carezca de regulacin jurdica. yaque precisamente la laguna resulta de
la inadecuada o inconveniente regulacin del caso por los gneros naonativos del
sistema. Esta segunda cuestin es. a mi juicio, un problema poltico jurdico de raz
axiolgica. Podr afrrmarse que la solucin que la noona suministra es injusla e
inconveniente. Podr hasta decirse que es tan disvaliosa, que no permite la
concrecin hima de los valores que el derecho debe consagrar. Todo ello es
posible. Lo que no cabe es afIrmar que el problema carezca de regulacin.

Lo hasta aqu expuesto nos conduce al postulado que cierra la plenitud del
ordenamiento jurdico: ''Todo aquello que no est jurdicamente prohibido, est
Jurdicamente permitido", y cuya enunciacin ha motivado tambin una grave
cOnlroversia en la doctrina7. Par<.! no dejamos arrastrar a una polmica ms
lcnnmolgica que tcnica, sea suficiente sostener que la expresin permitir tiene.
en el postulado en cuestin, una significacin equivalente a "no prohibir". con lo
e ua! el sealado principio tcnico dispone que el legislador permite un detenninado
comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin necesidad de adicionar
imputativamente a dicho comportamiento una consecuencias.
Este axioma, que sin duda puede interpretarse con ms de una significacin.
segn la distinta aceptacin de los vocablos "permitir" y "prohibir", y segn la
funcin que se d a! verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (7) a la
pluralidad normativa que integra un orden jurdico, De ello se infiere que todo
comportamiento humano incluido dentro del mbito nonna! de validez est
jurdicamente regulado. en forma directa o en fonna indirecta. Directamente,
cuando la ley lo prohbe, e indirectamente cuando no lo prohbe y, en consecuencia.
lo permite. La ausencia de regulacin jurdica --positiva o negativa- es. por lo
tanto. absolutamente imposible.

En efecto. la egologa. a travs de su mximo expositor. ha sostemdo la absoluta idenhdad entre

su doctrina y la Teora Pura del Derechoen punto al postulado en cuestin. que es llamado por
Cossio el "axioma ontolgico del derecho", No participa de igual criterio Kelsen. y rechaza la
supuesla identidad de ambas teoras, en la proyecrin del referdo principio.
En cuanto a las reseIVas que la aplicacin de este principio puede generar con referencia al
derecho administrativo, vase la monografa de Ambrosio L. Gioja, El postulada jurdico de la
prohibicin (Es, As .. Valerio Abdedo, 1954), en la que, citandoopinJOnes de Ke1sen y Ylerkl.
concluye que en la esfera del derecho pblico es vlido el postulado de la permisin, que se
enunciara: "Lo que no est jurdicamente permitido est jurdicamente prolubido". que aWlque
aparentemente contrario. noes sinodenvacin del mismo principio jurdico de la prohibicin,
MM"UAL DE iNTRODCCIN AL DEREffiO 221

La concepcin del ordenamiento jwidico9 determinar que. en presencia del

conflicto social. el derecho necesariamente se pronuncie sealando una solucin
positiva -imputando a alguien un deber jwidico determinado-- o negativa. en la
imputacin de una abstencin a los dems, para la consagracin de la esfera de
libertad,
Regulacin y libertad. He ah los dos aspeCIOS esenciales de la cues!n.

Algunas teoras respecto del problema

de las lagunas del derecho

La consideracin terica de este problema no ha sido por ciello unnime.

Me referir a eUa muy brevemente. ya que el tema ha sido prolijameme
analizado en doctrina y a ello me remito para su exhaustiva consideracin iO

a) Para algunos autores las lagunas son una realidad incuestionable. toda vez
que las propias y nmurales limitaciones de la condicin humana impiden al
legislador la posibilidad de prever todas las situaciones futuras que pueden caer
denlro del marco de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua creacin que la
vida lleva implcita por su simple desarrollo. deja siempre fuera de adecuacin las
pautas normativas dictadas por el legislador.
El legislador no puede. pues. contemplar lodos los efectos que puedan derivarse
de la aplicacin de la ley.

b) Donati!! afirma la inexistencia de lagunas en el derecho. Pane el jurista

italiano de las consideraciones del principio de que son lcitas todas las acciones
mientras nO se haya dispueslO lo contrario. principio que se equipara a las restantes
normas del ordenamiento. y que es derivado. como principio implcito. mediante
una inferencia inductiva del total de normas que integran el ordenamlenlo.
Concrelamente. dado un determinado ordenamiento. integrado por una pluralidad
de normas. una panormica visin de l permitir extraer, como saldo inductivo.
una noona ms. de caracterstica.. idnticas a las anteriores. En suma. Donali
adiciona las nonnas de un orden jurdico y agrega al resultado la norma de la
libertad. que ha inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se
adviene sin mayoresfuerzo que la operacin imemada por Donati para explicar la
norma inferida inductivamente contiene un grave error lgico, yaque. deaceprarse
su afirmacin. podria y debera concluirse que esta norma jurdica, inductivamente
inferida de la totalidad de las normas del sistema. participa en algn grado de los

Vase SI/pra. cap. VIII. p. 133.

10 Vase especialmente ('o,,o. Carlos. La plenwuide/ orden furidico y la inrerpulacin judICUJI
de la ley. Bs. As .. 1939.
tI Dooau. D.. /1 problema del/e lacune dell' ordmamen/n gmridlco. Milano. 1910.
222 ARIa LVAREZ GAROIOL

alTibutos de aqullos y que, adems, es variable y contingente. segn sea el

ordenamiento del cual se la explicita.

e) GarCa Maynez y Recasns Siches,apoyados en gran medida en lasespecu-

laciones de la libre investigacin cientfica de Geny, fonnulan la tesis conciliadora
del eclecticismo. La anttesis hasta aqu planteada se resuelve afmnandoque no hay
lagunas en el derecho, pero s las hay en la ley ,justificando este plus cuantitativo
sosteniendo que la ley no alcanza a llenar para cubrir el nivel del derecho y
agregando aquellos "elementos supletorios" que Geny inaugur para suplir las
deficiencias de una correcta heffilenurica legal 12 .

d) Cossio.a partir del mismo supuesto que haba esbozado Donat!, peroeon una
dislinta fundamentacin filosfica, replantea ese mismo enfoque.
La Egologa ve una real plenitud henntica en el ordenamiento jurdico, una
estructura cerrada. donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del lodo. y donde
no es posible siquiera pensar en una parte fuera de la lotalidad que ifllegra. Pero
concluye queen el orden jurdico no hay lagunas. sencillameme porque hay jueces.
E! juez debe juzgar siempre. Es un deberqueemanade su propia calidad, una verdad
de r.1ln a b manera de Leibniz. Siendo el juez, en la tesis de Cossio. un elemento
Integrallvo. del ordenamiento jurdico. por ser el6rgano erigido por la comunidad
par...! declarar la juridicidad, se diluye en l el problema de las lagunas.

e) Ke lsen. por fin. analizando el problemacomoconsecuenciade la metodologa

imerprclaliva que desarrolla!3 y enmarcado en la tesis del ordenamiento jurdico.
:lIlaliza la existencia de dos posibles formas de lagunas.
Por un aparte. las supuesta lagunas 16gicas 14 . que se presenlafl cuando la
decisin lgicamente posible se ofrece al6rgano aplicador tan inoponuna o injusla.
que ste se inclina a creer que el legislador no ha pensado en ese caso. y si lo hubiese
pensado. habra tomado una decisin distinta de la que resulta de la aplicacin del
derecho vigente.
La mayora de las veces, dice Kelsen. es imposible determinar si esa suposicin
es justa o no. pero ello no tiene ninguna importancia.si dentro del sistema. el derecho
debe aplicarse al cual es, tal cual ha sido elaborado por el legislador. y no como
podra haberlo creado.
Pero al lado de esas lagunas. que resultan evidentemente deglutidas por el
hermetismo del sistema, la doctrina ha mostrado la ex...islenciade otras lagunas que
Kelsen califica de tcnicas. Una laguna tcnica se presenla cuando el legislador ha

12 Vase el pemanuentode Geny. supra. cap. VlI.p.llO.

J3 Vase supra, cap. X. p. 185.
14 Que serian las que supra hemos cOIlsiderado C<IIlO el problema pollico de ral axiolgico de las
lagunas del derecho. p. 219.
MANuAL DE h'TRODUCCIN AL DEREGlO 223

omitido dictar una norma indispensable para la aplicacin de la ley y la tal laguna
puede ser Uenada porel mecanismononnativista de la interpretacin. Por ejemplo.
si una ley describe el modo como un determinado funcionario debe ser elegido, pero
no seala el procedimiento de la eleccin --es decir, si debe realizarse esa eleccin
por el sistema de las mayorias o por el sistema proporcional. por voto pblico o voto
secreto, etc.-, ello significa, ni ms ni menos, que el procedimiento hasidodejado
por la ley librado a la decisin del rgano que tiene que realizar la eleccin.
Corresponde, pues, a la norma del plano inferior la determinacin del procedimien-
to electoral.

Mecanismos de integracin

La analoga. El razonamiento analgico permite inferir, de la semejanza en

unosobjelOs de detefilinadas notas, susemejanza con o[fos. Podraesquematizrselo
de la siguiente manera: "A" liene la cualidad x . .. A" Y"B" tienen las cualidades a,
b y c. Es probable. por tanto. que "'B" tenga tambin la cualidad x'.
Se infiere de lo expuesto que el razonamiento analgico va siempre de lo
panicular a lo particular y carece. por consiguiente, desde el punto de vista lgico
fOfilal de una fuerza concluyente decisiva.
Edificada la argumentacin analgica sobre la semejanza existeme entre dos
objetos, obvio es que el razonamiento analgico puede articularse de tres maneras
diferentes:
L El llamado argumento a par, segn el cual de la circunstancia de que un
objeto sea semejante a o[fO en varias cualidades se infiere que lo ser tambin
respecto de la cualidad sobre la cual se duda.
2. Elllamadoargumemoa COn/rano. que se funda en el hechodeque un objeto
es desemejante de otro en varias notas. de lo cual se infiere que tambin lo ser
respecto de la cualidad sobre la cual existe la diferencia.
3. El llamado argumento afor/iori, que surge del hecho de que las notas que
hacen a la semejanza o desemejanza de un objeto a otro convengan al segundo en
grado distinto al primero.
Las dos primeras foona" referidas a pan ya conlrario- no parecieran ofrecer
dificultades para su comprensin. El argumento a ~tal vez s, lo que
detennina a explayarme un poco ms en su explicacin. ya que ste no se apoya
como los otros sobre la semejanza del caso sometido al Tribunal. sino ms bien
sobre la razn invocada (la ratio decidendi en tnninos tcnicos) para resolver el
caso anterior. Esta expresin, gramaticalmente es equiparable a lanfo ms. Si los
empleados de la Facultad estn obligados a un trato respetuoso para con los
alwnnos, porque as lo xigc el reglamento administrativo aplicable, utilizando un
argumento a forliori, tanto ms, lo estarn las autoridades de la casa, an cuando
nada haya establecido a su respeclo en los reglamentos. lo que evidencia que no se
trata de una aplicacin que surja de la lgica. sino ms bien de la lcnica argumental.
224 ARIEL L v ARFZ GAROIOL

Deliberadamente he querido exponer los tres distimos modos de aJ'culacin de

la analoga, ya que, fundndose la inferencia analgica generalmente en el primer
modo de articulacin, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones
generales del razonamiento analgico.
En efecto. razonamiento analgico es tanto el argumelllo a pari como el
argumento a cofllrario, y as como en WlOS casos podria hacerse la integracin
utilizando una argumentacin, no se podr negar la legitimidad de la atraen alros.
Un ejemplo tal vez aclare ms las cosas. Supongamos que en un determinado
ordenamiento jurdico se requiere para ser testigoen un testamento JX>r acto pblico,
salx:r leer y escribir. Supongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones
requeridas para ser testigo en los dems actos notariales. Aplicando a par; el
razonamiento analgico, se concluira sin duda que !ambin para los dems
instrumentos notariales se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la
analoga a contrario se concluira, tambin legtimamente, que ese requisito vale
para los testamentos. pero no para los dems actos notariales.
De lo expuesto se infiere hasta aqu que la analoga, adems de ser un
mecamsmo de integracin que no brinda incquvocaceneza. debe ser manejada con
gran prudencia y ponderando adecuadamente las identidades en las cuales se funda
y de~cansa la argumentacin analgica.
Ello aclara, asimismo. que es errnea la corrieme afrrmacin de que en el
razonamiento analgico se opera con los "principios de leyes anlogas"15 , ya que
!la se trdta de la analoga de la ley, sino de la analoga de la situacin no regulada,
que es subsumida en la norma que regula una situacin anloga.
En efecto. cuando se aplica analgicamente la situacin de la quiebra, propia de
la vida comercial, a los concursos civiles, slo impropiameme puede hablarse de
leyes anlogas. ya que lo anlogo no es la ley, sino la situacin de falencia mercantil
y de falencia civil. y precisamente por esa analoga fctica, se aplican los exlTemos
de la legislacin de la quiebra al juicio universal del concurso de acreedores. Y la
situacin de analoga era tan notoria, que cuando se modific el rgimen legal de
los concursos y las quiebras con la sancin de la ley 19.551, se incluy en la norma
mercantil una disposicin que receptaba los concursos civiles (pane segunda ano
310) que, con el dictado de la ley modificatoria 22,917, qued totalmente unificado
el rgimen, aplicndose la mismaregulacin para las falencias mercantiles y civiles.
Ennecerus l6 distingue enlle la analoga legis y la ana10ga juris. La primera.
partiendo de una proposicin jwdica concreta, desenvuelve su idea fundamental,
purificndola mediante la eliminacin de todos los factores no esenciales, y aplica
esa frmula depurada a los casos que encajan en eUa y que slo en aspectos
secundarios difieren de los efectivamente subsumidos en la norma. La analoga
juris parte de una pluralidad de proJXlSidones y extrae inductivamente de eUas

!5 En !.al sentido estimo errnea la e:l;presin contenida el! el ano 16 del Cd. Civil argentino.
16 &meceros,Kipp, Wolff, TratadodeDerechoCivjl. Parte General, t. ]O,Barcelooa. 1947,p. 217_
MANuAL DE L"J1'RODUCClN AL DERECHO 225

principios generales para aplicarlos a supuestos que noestn regulados por ninguna
de las disposiciones particulares de las cuales ha panido.
En doctrina se ha debatido. con alguna extensin. el fundamento. la razn de ser,
de la analoga En tal sentido Messineo 17 legitima el uso del procedimiento
analgico en la presuncin de que si el legislador hubiese previsto la si!uacin no
regulada, la habra resuelto ---con la mayor probabilidad- de modo semejante a
como ha resuelto los casos previstos. Ennecerus l8 , que pareciera contestar a
Messineo. sostiene quces inexacto fundar la analoga en una presunta voluntad del
legislador. ya que no cabe. en la tptesis. posibilidad alguna de acreditar una real
voluntad del legislador. La voluntadqueellegisladorpresuntamente hubiera tenido
-dice Ennecerus- si. cosa que no existe. hubiera pensado en el caso, no es
voluntad alguna y, por tanto. no puede producir ningn efecto.
Este debate. adecuado para las legislaciones que no contienen incluido en las
nonnas de su derecho positivo el remedio analgico. es impropio sin duda par.1 el
derecho positivo nacional. ya que el fundamento del recurso analgico no es otro
que la remisin legislativa.
Sin embargo, si se ha visto -unos prrafos an!es- que puede ser legtima la
aproximacin analgica lanto si es a pari, como si es a contrario -y por qu no
tambin a fortiori?-. ser acertado concluir, que aun partiendo de una remisin
legislativa. no puede brindar una respuesta inequvoca. vlida para tooos los casos
yen looas las hiptesis.
Aqu tambin, en la tarea integradora. fracasa la bsqueda de la solucin nica
e incontrovertible: aqu tambin la alquimia milagrosa que, aplicada, produzca, en
todos los casos la respuesta indubitable. brilla por su ausencia. Ser. pues, en todo
caso. la tarea del jurista la que, aplicando las pautas composicionalesl 9. determine
cul es la solucin que mejor armonice con el ordenamiento jurdico vigente,
De ah que resulle errneo interprew el remedio analgico como un simple
enlace directo. fundadoen la relacin de semejanza que existe entre el caso previsto
y descripto por la ley y aquel otro que trata de resolverse IXJr la analoga20.
La aplicacin del razonamiento analgico a la tarea integradora en el derecho
no admite soluciones en Imea reclaestructuradas en la relacin de scmcjan7.a. ya que
segn hemos visto. esa semejanza puede dar lugar -si no en todos. en la mayora
de los casos- a decisiones totalmente conrradiClOrias.
La aplicacin de las pautas composicionales, realizando una tarea integradora
que se compagineannnicamente con la totalidad del material del sistema positivo

J7 ~essmeo, Francesco, Manual de Derecho Cil'i/ y Comercial. Bs. As. EJea, 1954, 1. l. p. 110,
IS &meceros, K!pp, Wolf. ob, y 1ug. cia" p. 218 (nota 19).
19 Vase supra, cap, Xl. p, 203.
20 Error ste que muy probablemente tenga su punlo de arranque en la dislincin seiialada, ms
aparente que real. entre ana/agio legis yana/agio juris.
~l Vase supra, cap_ Xl. p. 205,
226 ARIEL LVAREZ GAR010l

a que pertenece, impone un enlace indirecto entre el caso regulado yel no previsto,
lo cual quita a esta rarea el carcter de mero instrumento emprico y simplista y lo
transforma en verdadero procedimiento lgico.
En efecto, la correcta aplicacin de la analoga impone inferir, del pm:epto
regulado, las pautas generales que prescindiendo de las contingencias especficas
del caso pueden servir para la solucin de otros no regulados. componiendo esas
pautas generales con el reSIO del material jurdico del sistema en el cual debe
inscrt:mc la solucin apetecida.
Quiero completar este estudio acerca de la analoga, remitiendo al lector a las
ya sealadas diferencias entre la interpretacin extensiva y el recurso integrador de
la analoga 21 . Este mecanismo autointegrativo del derecho22 no es interpretativo.
en el sentido de que no parte de un texto legislado aplicable al caso, sino que
precisamente se lo estructura frente a la ausencia de previsiones ex.presas del
derecho positivo. Podradedrse, parafraseando laelegaIueexpresin del procesalista
italiana23 que el intrprete, repiensa lo que el legislador ha pensado. mienlraS que
el integrador elabora lo que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea
que es sa una vlvula para huir de la heternoma imperatividad del derecho, ya que
b conSlruccin integradora no ser creacin de derecho nuevo, sino una adecuada
regulacin a ca<;os no previstos por medio de principios emergentes del sistema
nonnativo.

Los Principios Generales del Derecho. Hequerido referirme a los mecanismos

de imegracin autorizados en el derecho positivo nacional, con lo cual, consecuen-
temente con los a<;pectosanteriores desarrollados, me adhiero a la tesis segn la cual
el aplicador slo puede recurrir a ellos y en modo alguno a otros, sean stos
principios de "investigacin comparatista"24 o "principios de valor universal
sancionados por la propia conciencia del hombre como sntesis de lo justo y
equitativo", o "principios propios del derecho Ilanual" , o "principios generales que
emanan de la ciencia del derecho",
Los mecanismosde integracin como ya lo he afirmado. slo son talesen cuanto
se recurre a las pautas reguladas en cada derecho positivo. y no cuando. so color de
imegrar, se admite la posibilidad de devaneos creacionistas que afectan a la
heteronoma del derecho y a la insobornable validez de la ley.
El tema, en el derecho positivo nacional, se encuentra reglado por el an, 16 del
Cdigo Civil que remite, en ltima instancia, en la faena integradora, a los
"principios generales del derecho", que, no obstante la referencia en nota al Cdigo
de Austria. se fundamenta inmediatamente en el Cdigode Comercio parael Estado

" Usando aqu la expresin de Came!uni en Teora 81''''''01 (I Derecho. Madrid. Revista de
Derecho Privado. 1941. p. 116 Y ss.
n Camelutti. F!a!u;csco. oh cit.. p. 117.
24 Spoa. Alberto G.. Tro/Odo ( Derecho Civil, Bs. As., Depalma 1947. t. 1. 385. vol. L
MANuAL DE INTRODUCCiN AL DEREGiO 227

de BuellOS Aires de Eduardo Acevedo y Vlez Srsfield y en el proyecto de Cdigo

Civil uruguayo del primero y mediatamente, en el Cdigo A1benino que refena a
los principios generales del derecho natural.
En la doctrina nacional, y tambin fuera de ella. esta cuestin se ha debatido-
como tantas otras-- en dos planos aparentemente antitticos. que pretenden
encontrar el fundamento vital de los principios generales del deIe(;ho, o en las
inferencias abslraCtas del sistema positivo o en las races venerables del derecho
natural.
La veniente positivista, en trminos generales. postula que los principios
generales del deIe(;ho, son losque pueden ser inferidos del sistema nacional, por una
abstraccin cIe(;iente que desechan expresamente, la invocacin al derecho natural,
o a la equidad, o al derecho histrico y ven la generalidad en los principios que
emanan de la ciencia del deIe(;ho y que integran el fondo comn legislativo
supmnacional,
Desde esa posicin, un principIo juridico, que no emane de algunas de las
fuentes de produccin jurdica que el sistema reconozca como vlidas, carecer de
poder obligante y permanecer dentro del flocluame mbito de las opiniones o de
ideales y aspiraciones de una cOffiWlidad.
Tratando de buscar generalidades, incluso podra llegar a admitirse. dentro de
esta vertiente positivista de consideracin del lema. distinguiendo aquellos autores
para los cuales los principios generales son los cimientos de un orden juridico
nacional, que no estn expresamente consagrados en ninguna norma positiva del
sistema. pero que son los fundamentos y presupuestos lgicos. ontolgicos o
axiolgicos necesarios de todas las norma~. de cuya totalidad sistemtica se cx rraen
por abstraccin.
Desde la perspectivajusnaturalista, se ha postulado una identificacin entre los
principios generales del derecho y los principios del derecho naHrral. robustecida
en nuestra doctrina nacional, por la referencia a las nolaS de Vlez respecto del arto
16 Y la invocacin indirecta al Cdigo A1bertino. Los principios generales del
derecho. tendrian as un carcter ideal eterno y absoluto, superando virtualmente al
sistema que inlegran. y si bien no pueden prevalecer contra las norma" particulares
que la componen. ni destruirlas en ningn ca."o.lIene valor, no obstante. sobre y
dentro de tales normas, ya que representan la TaLn suprema y el espritu que las
informa.
Los principios generales del derecho. identificados con el derecho natural y
cualquiera sea el hontanar de emanacin de ellos. se constituyen en el elemento
esencial de todo sistema positivo. no slo como un fundamenlosinocomo su razn
vital que supervisa la realizacin del conjunto. haciendo que evolucione. se
modifique y cambie. siempre conforme a los principios eternos de la justicia.
Noseria inadecuado aqu afmnar que tal vez el ensayo que sobre los principios
generales del derecho elabor Giorgiodel Vecchio sea la expresin m"cabalmente
trabajada y el anlisis ms prolijo sobre esta compleja problemtica desde el
228 ARlEL LVAREZGARDlOL

territorio jusnaturalista que, en busca de una inalcanzable objetividad, pretende que

esas inferencias, no remitan a las opiniones particulares de los filsofos ni a los
caracteres de un determinado modelo especulativo. sino a aquellas motivaciones
genuinas que constituyen el fondo comn y la quinta esenciade esa teoras y de esos
jX!nsamientos. conservados en la efectiva continuidad de su desenvolvimiento
histrico.
Postula all del Yecchio una infusifldel derecho natural en el derecho positivo,
y en ella y por ella imroduce algunos principios bsicos como aqul que de "el
derecho es una cualidad inseparable del hombre" (ubi horno ibi jus) repetido
constantemenle en su otro mdulo (ubi soderas ibi jus), as como aqullos que
hnccn a 1<1 calidad de la persona humana, entendida no como una mera conexin
extrnseca de otro, sino como una inmediata derivacin de la naturaleza humana,
n los que apuntan a la libertad y a la igualdad de los hombres que conviven en
sociedad, limitada slo por la voluntad general que no puede ser sino la limitacin
de b ley, con lo que, en ltima instancia, esa pretendida infusin, vuelve, como de
rebote, a golpear en las instancias necesarias y objetivas de la positividad legal.
Uf) a'$eclo de esa conlIOversia me parece que deba plantearse directamente y
sin eufemismos, la actitud jusnaturalista proclama la validez eterna y universal de
]0:.; principIOS inferidos de sus postulados; el derecho natural, esl compuesto de
pnncipios necesarios y eternos, No creemos, de ninguna manera que esta afinna-
rin se corresponda con la realidad, Si lOmamos por ejemplo el principio general
que fluye de la nola de Vlez al att, 3038 del Cd. Civil. con cita deAubry y Rau
se infiere que "el cumplimiento de la obligacin meramente personal que de l
dimane (de un hecho ilcito) no puede perseguirse sino conlfa el que ha causado el
perjuicio; y sera contrario a los principios generales del derecfw (la baslardilla es
nuestra) hacer al sucesor particular responsable de un hecho que l no ha comelido
y someterlo a la obligacin positiva de hacer desaparecer sus resultados", Este
principio general que -segn Sebastin Soler de quien tomamos el caso en La
Interpretacin de la Ley (pg. 183) se enunciara diciendo que por Uf) hecho ilcito
slo responde su autor. en modo alguno podramos afirmar que tenga ningn
carcter de eternidad y muchsimo menos de universalidad. Elcarcterpersonal de
la responsabilidad por los actos ilcitos es una esforzada y gravemente penosa
conquista de la cultura humana. Y esta afmnacin no vale slo pam ese principio
general. sino que podramos trasladarlo sin esfuerzo a muchos otros. El principio
del" nullun crimen sine lege" que hoy repetimos como un apolegmaincuestionable
y proclamamosdel su indubitable pretensin universal, no existi nienel derecho
romano, fiien el germnico. nienel cannico, Se vislumbradel un levey esculido
atisbo en la Carta Magna concedida por Juan sin tierra a los nobles de Inglaterra. se
fortalece en los principios liberales que informan el pensamiento en Bcccara y
recibe enunciado taxativo recin en Feuerbach en los !reS axiomas que formula en
su obra de l801 de donde su eternidad, no reconoce ms de doscientos afias y su
universalidad admite baches muy imponantes en el tiempo y en el espacio.
MMUAL DE INTRODUCCiN AL DEREo-!o 229

Creemos que ese inacabable litigio entre jusnaturalistas y positivistas. que se

refleja en todas las situaciones lmite que plantea el mundo del derecho, no poda
estar ausente en la delicada problemtica de los principios generalesdel derechoquc
al jugar como vlvulas de compensacin y equilibrio de un detenninado sistema
jurdico, se convierten, as en la respuesta adecuada y debida que el derecho debe
proporcionarse en un nmero considerable dc soluciones. debera ser abandonado
como motivo de controversia.
Concretamente. lo que propongo plantear aqu. no es continuar transitando en
la tonalidad alrededor de la cual se ha venido considerando el problema de los
principios generales del derecho. Seguir repitiendo argumentos o tratando de
descubrir otros. an no pensados. para abandonar la tesis de que los principios
generales del derecho, constituyen a priori el cdigo definitivo y etemode todos los
tiempos y lugares. o quiz. menos an. el criterio, la conciencia, el sentimiento
jurdico frente a la imperfeccin y a la perennidad del derecho histrico, disfrazar
la cuestin con la preferencia deljus condendum sobre eljus colldirio odgase an
ms claramente, del derecho natural frente al derecho positivo. nos parece arar en
un terreno yenno, ya que todo lo frtil de su fecunda entrafia, fue llevado a las
trincheras de la polmica y lo exhiben como estandarte despus de la batalla, tanto
jusnaturalistas, como juspositivislaS.
La controversia parece agotada y lo que es tal vez peor. estril. ya que en
definitiva. se asuma una u otra posicin, no pareciera que est all la respuesta a las
incgnitas que plantea la interesante problemtica de los principios generales del
derecho,
En suma. lo que insinuamos es que, sea que proclamemos la fuente positiva o
natural de los principios generales del derecho, lo que realmente interesa es la matriz
de su gnesis, ya que cualesquiera ella sea. el desenvolvimiento posterior de los
principios, incorpomdos en la juridicidad positiva. es lo realmente importante,
Dicho de aira manera. cuando el principio general del derecho es invocado para
colmar un mbito vaco de derecho o cuando es milizado para enfatizar los
contornos de una situacin oscura, en ese momemo interesa poco determinar la
estirpe positiva o natural del principio. Lo que importa es saber no de donde
devienen, sino que son los principios generales del derecho y cmo funcionan
dentro de un sistema de nonnas que pretenden regular, de la manera ms armnica
y justa posible, la conducta de los hombres viviendo en sociedad.
Esto nOs conduce. en nuestro examen. a tratar de detenninar con alguna cuota
de certeza, qu es un principio general y concluir, dentro de sus posibles significa~
ciones, cules funcionan dentro de la genrica expresin de principios generales del
derecho.
Los presocrticos, atribuan el concepto de "principio" a aquello de lo cual
derivaban las otras cosas. de donde "principio" estaba vinculado a la idea de
"fundamento de realidad",
Pero adems de mostrar la realidad. y aflllllar, como los presocrticos que ella
230 ARIa LVAREZGARDIOL

es el principio de todas las cosas, se puede intentar buscar una razn o causa a partir
de la cual las cosas son los que son y en esta posicin, ya el "principio" 110 juega
como fundamento de realidad de las cosas. sino que arbitran como fundamento de
razn, que seran los rudimentos de lo que luego se estructurarn como los
"principios del ser" y los '"principios del conocer", que constituyen, en anlisis
originario. la base del realismo odel idealismo segn se d prioridad a unooa otro.
Si trasladamos esta cuestin al plano de una detenninada porcin de saber-
como podra ser el jurdico- si un conocimiento determinado tiene uno o varios
"principios", stos sin duda lo sern. slo en la medida que no existan otros en los
cuajes aquellos puedan subswnirse, de donde admitiramos que una determinada
porcin de saber tiene principios, slo en lanto puntos de partida absolulos, no
dependientes de ningn otro.
S ello es as. esos puntos de partida, pueden funcionar en mbitos determinados
o poseer diferentes naturalezas y de esa forma podramos distinguir"los principios
lgicos" como el de identidad o de contradiccin, y los principios normativos que
puedan o no formar parte de los respectivos sistemas jurdicos, como normas
enunciadas puestas o no en cada derecho positivo nacional, pero que gravitan en la
decisin, funcionando como pautas integradoras o como exigencias axiolgicas
'lue ~Hven de im'Piracin a las prescripciones de cada ordenamiento.
Quedaran por clarificar dos aspectos ms vinculados a esta problemtica con
los que prelendofinalizaresrn aproximacin al tema de los principios generales del
derecho. El primero se refiere a la distincin que nos parece necesaria enlre los
pnncipios generales del derecho y el espritu de la ley. El espritu de la ley. debe ser
comprendido como la causa y sostn en los cuales el autor de la ley en cuestin ha
encontrado el fundamento sustantivo de la institucin jurdica de la que la norma
panicular forma parte, por lo que, euando hacemos referencia al espritu de la ley,
nos remontamos, o a los fundamentos de la norma en particular o de la institocin
in gnere del que aquella forma parte, de all que, por esa circunstancia, la
invocacin a) espritu de la ley, se convierte en una gua esencia) para completar una
!area hermenutica adecuada.
Por el con Erario. los principios generales del derecho, 110 estn referidos a una
nica institucin y mucho menos a una nonna positiva en particular, y funcionan
sin una plena aulonomia normativa. en el sentido de que en general se refieren a)
modo como otras normas jurdicas del sistema deben ser interpretadas y aplicadas
en una situacin jurdica concreta. Adems, los principios generales del derecho,
tienen fuerza obligatoria y se dirigen como sus destinatarios fundamentales a lo~
aplicadores de las nonnas. que son los que, en el caso concrelO, debern ajustar el
cri!erio adecuado de aplicacin de las nonnasdel sistema, brindando as un criterio
ceido con respecto al modo y la fonna de ampliara reslringir el centro fundamental
de imputacin nonnativa. mostrando de esa manera una posicin ms que indecisa,
imparcial, ya que no se compromete con un instituto determinado. sino de alguna
manerd con todoel sistema de modo tal que un principio general. podr servir tanto
MANuAL OE b.'l'RODUCClN AL DEREG-IO 231

para dar fundamento como para esterilizar un contrato. tanto para justificar como
para destruir una clusula de un testamento, tanto para dar validez como para
negarla respecto de cualquier acto jurdico.
El segundo aspecto, es el que se refiere a la posibilidad de que los principios
generales del derecho se encuenlren expresamente enunciados en un orden jurdico
positivo comoel principiode lesin odel abusodel derecho o slo son tales aquellos
que pueden ser inferidos del sistema a travs de un procedimiento de abstraccin
progresivo del mismo, como aquel de que a nadie puede estar pennitido obtener
beneficio de su propio dolo o aquel an ms genrico del enriquecimiento indebido
que. an cuando con algunas referencias normativas precisas, goza de una amplitud
semntica que puede extenderse a infmilas situaciones de hecho.
Creemos que ambos, los explcitos y los implcitos, tienen el carocter de
principios generales del derecho y que adems. son mudables segn lo que
podramos llamar las valorizaciones morales vigentes en una comunidad en un
tiempo y lugar determinados. De la misma forma quecl conceptade obscenidad ha
ido llenando de un contenido variable la represin de su ilicitud, con el medio
axiolgico vigente de la poca en que el caso hasido planteado, hay principios que
van mutando en funcin de ese trasfondo estimativo que le da sustento. Ello explica
porqu la filiacin tiene hoy un contenido sustancialmente diferente al que
ostentaba en nuestro derecho hace pocas dcadas; como los derechos humanos se
han llenado de un contenido del que carecan, aunque las normas positivas podan
haber dado cabida a los principios que proclamamos vigentes e inalienables del
mismo modo que la propiedad privada, no podra hoy presentar la misma fachada
que la de nuestro codificador individualista.
 Captulo XIV

LA PROBLEMTICA VALORATIVA

Generalidades

No es casual que generalmente entre los grandes temas que desarrollan los
cientficos del derecho y los jusfilsofos.las preguntas sobre "qu es el derecho?"
y "qu es lo justo?" ocupen un rol rea1mente fundamental. En alguna otra
oportunidad, hemos sealado que si debiramos resumir el contenido de nuestra
disciplina en dos grandescuestiones. nodudaramos que la mejor sntesis podraser
la indicada: "quid juris?". "quid jus?".
En nuestra anterior edicin, esta temtica estaba ausente. Omitida. porque.
como lo habamos cl';presado en nuestro prefacio. ese libro haba smgido de un
Curso de Teora General del Derecho dictado en un ciclo de doctorado y entonces,
parecieraclaroque la problemticaaxiolgica le eraajena. Ahora, habida cuenta del
cambio esencial de destinatarios. ya que nueslrO desarrollo est orientado a un curso
Introductorio del Derecho, pareciera que no debera estar ausente.
La Justicia. ha sido desde las ms remotas pocas de la humanidad. la respuesta
que el hombre ha pretendido darse para el interrogante que plantea la convivencia
frente a la necesidadde lograr la ms ajuslada coordinacin posible de las diferentes
acciones humanas.
Kelsen, en un prrafo magisttal que exhibe un profundo escepticismo cargado
de necesidad y de anhelante bsqueda nos dice que: "desde que el hombre
reflexiona sobre sus relaciones recprocas. desde que la sociedad como tal se ha
hecho problema -y este problema es ms viejo que cualquier otro objeto de
conocimiento, incluso que el denominado Naturdleza- no ha cesado de preocupar
la cuestin de un ordenamiento justo de la" relaciones humanas. Y a pesar de que
esa cuestin ha ocupado como apenas ninguna Olra, tanto nuestro pensamiento
como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo m" profundo: a pesar de que se han
afanado por ella, las mejores cabezas, los corazones ms apasionados, los puos
ms fuertes; a pesar de que toda la historia, loda la historia de sufrimientos de la
humanidad. puede ser interpretada como un intento nico. siempre renovado bajo
los ms hmibles y sangrientos sa:rificios, ~ dar respuesta a esa cuestin. ~anece
hoy para nosotros tan falta de ella como en el instante que ~:rimera vez relam~gue
en un "alma humana", ladel primer hombre. este terrible secreto de la "justicia"!,

Kelsen, Hans. L.o. ,dea del derecho natural y otros ensavos, Edil. losada. Bs. A '. ;<;46,
234

Hay as para Kelsen unajusticia humana, relativa. imperfecta que coincide con
el derecho positivo y eventualmente unajusticiaabsoluta. divina, que es un secreto
de la fe.
Sinembargo,alladodeesedesgarradorpirronismo,esnecesarioadmitirqueesa
bsqueda genrica de toda la historia de la humanidad y particularmente los
desvelos de la filosofa moral, han ido haciendoaJXl11CS fecundos en esa problem-
tica.
La ax iologa es la disciplina filosfica. cuyoradicaJ"axios" significa estimable,
digno, que estudia, con sentido de totaJidad sistemtica la teora de los valores y la
problemtica axiolgica est planteada alrededor de una dualidad que postula por
una parte el subjetivismo de los valores, conforme a la cual stos consisten en la
cualidad conmovedora de los objetos valiosos (von Meinong, Enrenfels, Perry.
Russel. ete.) y por el otro, la que proclama la objetividad de los valores (Lotze.
Scheller. Hartmann) que suslenlan un apriorismomalcrial segn el cual los valores
son independientes del siquismo deJ valorador.
Tengo realmente dudas de que esa polmica haya sido rica en el campo de la
esttica y muchas ms abrigo en el mundo de la tica. pero donde me animo a
sostener que sus consecuencias no han sido decididamente fecundas. es cuandoel
debate ha penetrado en el mundo del derecho.
Que el derecho opera con cosas valiosas parece ser indudable. T00as las nonnas
jurdicas. al prescribir o slo al pennitir una detenninada conducta. la valorizan
positivamente. de la misma manera que cuando la prohben. tambin la valorizan.
pero entonces negativamente. Cuando la ley manda pagar determinados tributos.
obviamente est valorando positivamente esas conductas y cuando la ley prohbe
el abono. esl valorando negativamente esos hechos. que afectan la vida de la
persona por nacer. En ambos casos. tantocuando prescribe. como cuando prohbe.
el derecho no slo se refiere a valores en la descripcin de lo prescripto o de lo
prohibido. sino que adems contiene valores en el sistema de sanciones con lasque
opera para inducir a que esas prescripciones se cwnplan yesas prohibiciones nose
comelan. Esa vaJiosidadde la ley. que prescinde del acto de valoracin del aplicador
y es. consecuentemente. previa y heternoma al. es un sistema de valores objetivos
con los que opera un determinado ordenamiento jurdico positivo y que llamamos
"valores jurdicos normativos".
Estos valores jurdicos nonnativos. cambian naturalmente de un sistema a otro.
y as como hay ordenamientos jurdicos que prohiben el aborto. hay otros que lo
autorizan y an lo estimulan. Los primeros. probablemente porque valoran la vida
del nasciturus. por encima de cualquier Olra ponderacin valorativa: los segundos.
porque prefieren la libertad de la madre gestante, a la eventual vida futura de la
persona por nacer y los terceros. por fm. porque los excesos poblacionales son tan
severos que reclaman una estructura organizativa de la familia tan exigente que
desbordan el plano de la libertad individual.
Estos valores jwidicos normativos, tienden a realizar. dentro de cada sistema
MA..'\;C!AL DE I:-.rrnODUCClN AL DERErno 235

jurdico. los "valores jurdicos propios y especficos" que a su vez funcionan inlm
y extrasistmicamente. Lo hacen dentro deJ sistema. a travs de los valores
normativos. ya que cuando el derecho. reprime el homicidio y lo hace amenazando
a quien infrinja el deber de respetar la vida ajena con la prdida de una porcin
temporal de su libertad. establece una formade justicia "dandoacada uno lo suyo".
Es decir que dentro de cada sistema jurdico positivo. los valores normativos.
tienden a la realizacin de los valores jurdicos propios y especficos. Este es el
modo intrasistemtico de operar.
Pero tambin esos valores jurdicos propios pueden servir como criterios para
valorar a un sistema jurdico ----digamos- desde afuera de l. con lo cual esos
mismos valores operan extrasistemticamente. Esto ocurre. cuando, desde una
perspectiva que est afuera del sistema. se lo valor'..!. no a panirde criterios o pautas
fijadas por el ordenamiento. sino de otras que claman por una exigencia de
universalidad. Por ejemplo. y siguiendo con el ejemplo del aborto. que nuestra
legislacin positiva reprime. alguien. podra entender que sera ms justo que en
determinados supuestos. tal accin no estuviera incriminada y cayera en la esfera
de libertad de la mujer gestante. pennitindole concluir. por ejemplo. que de ese
modo. se regulara con mayor justicia esa situacin. que otro. a su vez. tambin
desde afuera del sistema. podra sostener la conveniencia de que fuera reprimido
mucho ms severameflle de lo que lo hace la ley positiva argentina. En todos estos
casos. los valores jurdicos propios funcionan como pautas de valoracin fuera dcl
sistema y sirven como atalayas desde cuyas cimas es posible ponderar los valores
jurdicos con los que opera un determinado sistema jurdico positivo.
Dentro del sistema. estos valores jurdicos estn relativizados por la opermividad
de los valores jurdicos normativos. es decir quc la justicia, la paz. el orden, 1:1
seguridad. que seran modelos de valores jurdicos propios y especficos, sefinlo
que los valores normativos hayan estructuradocomo tales en cada sistema; mientms
que los valores jurdicos operando desde afuera del sistema pueden funcionar con
sentido absoluto, relativizados aqu solo por el crlerio subjctivo del valorador que
los pondere.
Estimo que el problema consiste, en suma. en distinguir, con total claridad, la
diferencia enlre lo posible y lo real.
En el frgil mundo cambiante de la realidad fenomnica, no hay ni puede haber
ningn absoluto. Todo estar relativizado por la realidad. Pero el absoluto estar
siempre en el panorama de lo posible.
A medida que el derecho se va creando y proyeclandoen la realidad, su Imagen
se va reflejando, detrs de ella, en un pasado indefinido. Es un error creer que lo
posible supone lo real. porque la realjzacin de lo posible aade siempre, o casi
siempre. algo imprevisto a lo reaL
Todo el fascinante lema de la relacin entre el derecho y la justicia. podra ser
resumido como la bsqueda de esos valores inefables. de esas instanCias perfectas.
que en el galano decir de Starnmlcr. guiaran a losjurislascomo laestrclla polar que
236 ARIEL LVAREZ GARDIOL

conduce al navegante, en el proceloso mar de la juridicidad. Sin embargo, en ese

todo. en ese absolulO de valor, hay mucho menos contenido intelectual valorativo,
que en el valor instrumental realizado en el derecho, en el valor propio dentro del
si51cma. porque lo posible no es sino lo real. con un acto humano que retoma la
imagen al pasado una vez que se ha realizado en el presente.

La Justicia

A partir de la frmula esquemtica de Ulpiano, incorporada al Digesto de

J ustiniano y tambin a las Institutas: "collstans el perpetua volunras jI/s suun cuique
Iribuens". emendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho, pasando por la expresin ms breve an de Cicern: "animi afectivo suun
(Jlique Iribuens" y por la reelaboracin acuada por el tomismo del mismo
precepto. como: "el hbtto por el cual. con consrante y perpetua voluntad es dado
a cada uno su derecho", se podria afirmar que hay una sorprendente coincidencia
de doctrina y pocas en el enunciado y en la significacin del valor justicia.
considerado por los autores. en forma casi unnime. como el valor esencial del
derecho.
Sin embargo. no obstante esa coincidencia que pareciera un pacto entre los
hombres en la penumbra de la historia. para que se mantenga impenettable este
increble secreto. pocos conceptos pueden encontrarse cuyo contenido est tan
cargadode ambigua vacuidad. como el que estamos analizando de ajusticia y ello.
sin duda. porque la mdula esencial de la justicia. est contenida precisamente en
aqul "SIIl/1I cuique", Ca cada cul lo suyo" o "lo suyo de cada quin") <p..le en
definitiva constituye una frmula tautolgica inesencial.
Todo valor normativo. cuando alribuye una facultad. o cuando impone un
deber. como cuando establece una prohibicin. dispone de un lugar para cada uno
dentro del grupo social. En otras palabras: todo valor normativo. aun el ms inicuo.
erige un "suyodecadaquien" con loquee! valor funciona dentrodel sistema,a partir
de los lmlles fijados por los valores normativos. La bsqueda de un sentido
universaL aplicable en todo tiempo y lugar. que es sin duda la plausible inspiracin
confesada o implcita en todos los desarroUos doctrinarios que examinaremos. es
una noble aspiracin. pemen definitiva, la bsqueda de un ideal irracionaJ, que slo
puede apoyarse en una creencia o en un acto de fe.
A fm de satisfacer las exigencias del desarrollo que estamos intentando, sera
ilustrativo hacer alguna incursin histrica en el denssimo panorama doctrinario
sobre esta temtica de la justicia, un poco para exhibir esa unanimidad y tambin
esa porfiada perseverancia en la indagacin de una problemtica, que es casi un
misterio de la fe, siguiendo aqul pensamiento inicial con el que comenzamos este
captulo.
En esa incursin, habr sin duda referencias obligadas de pensamientos que,
como clsicos en la disciplina se han convenidoen los carriles a travs de loscua1es
MA.."'iUAL DE INTRoDuccIN AL DERECHO 237

ha discrnrido la indagacin posterior. Habr tambin algunos recuerdos trados por

su gravilacin histricaen la temtica. Alguien, con razn, podra sei'ialarom isiones
imperdonables, slo disculpables, por la necesaria limilacin que impone la
exigencia de acotar un planteamiento meramente introductorio en la problemtica.
No sin olvido del muy valioso antecedente de la Sofistica, como colosal grupo
humano que constluyla levadura de los futuros desenvolvimientos socrticos y
del crecimiento de los grandes sistemas idealistas de la Hlade, pareciera obligado
comenzar nuestro recorrido, por ahora cronolgico, con Plat6n.
En La Repblica. uno de sus ms famosos dilogos. que. junto a Las leyes, son
los ms direclamente vinculados a nuestra disciplina. Aristcles (tal su verdadero
nombre porque en realidad Platn era un apodo que significaba "el de anchas
espaldas") expone un cooceplO virtuoso de la Justicia El Ul6pico Eslado all
esoo7.ado por Platn es un "macroantropos". un "macrocosmos" en el cuJ las
diversas partes que lo integran deben estar armnicamente crdenadas,de la misma
manera que en la persona humana, estableciendo as. un sugerido trnsito de la
teora del Alma a la concepcin del Estado. En esa corresp:mdencia. entre las tres
fases, facultades o potencias del individuo (razn que domina. coraje que obra y
sentidos que obedecen) corresponden tres estamentos en el Estado: los sabios que
gobiernan. los guerreros que defienden el organismo social y los artesanos y
agricuhores que lo nutren.
Estas !res categoras o estamentos -como los hemos denominado- no son ni
clases sociales en nuestro actuaJ concepto de ellas. ni mucho menos castas
hereditarias. sino ms bien grupos humanos abienos. en los que el cambio social,
ascendente o descendente. se produce en razn de los mritos y demritos de sus
integrantes. Es, como lo hemos dicho ya en alguna oponunidad. una verdadera
aristocracia del talento. donde es posible llegar a estamentos superiores o descender
de ellos. por acrecimiento o decadencia de inteligencia. estudio y esfuerzo.
Toda la construccin del trazado plaI6nico. est elaborada teniendo en cuenta
el primado de la colectividad sobre el individuo. lo curu conduce. tal vez
impensadamente, a una exagerada restriccin de la libcnad individual.
A cada uno de esos estamentos. corresponde una virtud esencial: ciencia y
sabidura para los sabios; fonaleza o valor para los guerreros; prudenciao templanza
para anesanos y agricultores y la justicia, es la que queda en el tooo, en el Estado
y ofrece a todas las dems la posibilidad de nacer y que despus de nacidas
sobrevivan y acten mienlras ella La Justicia exista.
La justicia, es en defmitiva una virtud armonizadora. que permite la realizacin
ltima del Estado por el cumplimiento de todas las dems virtudes que correspon-
den a los diferentes estamentos que lo integran. Este sentido vinuoso de la justicia
que se mueve adems en el plano poltico y que consiste en poseer y hacer lo que
es propio de cada cul, est profundamente enraizado en la tonalidad idealista de
[ooa la construccin del filsofo de la Academia.
Sudiscpulo Arislteles. sigue las huellas del maestro al aceptar la existencia de
238 ARIEL LVAREZ GARDIOL

unaJusticia general al modo platnico. como una virtud perfecta, pero nacn sentido
amplio sino relativo: y esta relatividad est enmarcada en la nota de "alteridad".
como que se trata de una virtud debida a los dem... Estajusticia en sentido amplio
o general nos ensea que lo justo es el medio entre el hacer y el recibir injusticia y
lo 4ue comnmente llamamos la "teora del justo medio".
En su significacin particular ,distingue Aristteles una justicia "distributivd",
de una justicia "conmutativa". La primera se aplica a todo lo que es posible de ser
distribuido en la polis concebida sobre la ba.~e de un criterio de igualdad entre
desiguales, encontrando la justicia en una proporcin geomtrica. En esta perspec-
ti va, lo jUSfOcst en una relacin entrecuatro trminos que funciona as: entonces como
Aes a B. as debe serqucc. scaa Dy alternando. como Aesa B,as B es a C, de modo
que la unin de A con e y de B con O proporcionan la justicia distributiva.
La Justicia "conmutativa" sW"ge de los cambios voluntarios e involuntarios.
basada en una proporcin aritmtica. Esta justicia es sinaJagmtica. en el se ntido de
bilateral y reguladora de las relaciones de cambio, debiendo encontrarse cada una
de las partes de la relacin en un mismo e idntico pie de igualdad.
Arisl!cles IrJSlada esta problemtica del plano poltico al plano tico y en su
llansferew.:ia a la aplicacin concreta. se ve f0J7.ado a recurrir a un enmendadorde
b juslcia que es la equidad. La equidad es un correctivo que debe ser utilizado en
la aplicacin de las leyes genricas. adaptndolas a las especificaciones singulares
de los cnsos pamculares.
De casi cinco siglos antes de Cristo. saltamos en nuestro recorrido doctrinario
dieciocho siglos. llegando al sistema de Santo Toms de Aquino (1224-1274)que
recex:ionando la teora aristotlica. define a la Justicia. siguiendo la fnnula de
Ulpiano como e'''hbito por el cul, con perpetua y constante voluntad es dado a
cada uno su derecho".
Acepta la distincin aristotlica de justicia general y particular. pero en el
enfoque de esta ltima agrega la "justicia legal o social", que funciona cuando se
ordena a otro pero no en forma individual. sillOcomo miembro de la comunidad que
integra y a la que sirve. y dondesecierrael tringulo de la Justicia. Aceptael Doctor
Anglico la "justicia distributiva". como la debida por el todo a las partes. y la
'justicia conmutativa" como la que los hombres se deben enlrc s, pero agrega una
tercera especie. que llama "justicia social. general o legal", teida de la IOnalidad
virtuosa de la concepcin del idealismo helnico. concebida como la virtud que
tiende al bien comn. ordenando laconducta de los particulares. en relacin con el
lodo institucional en el que estn imegrados.
Stammler uno de los ms eminentes representantes del neokantismo en la
Escudade lvfarburgo. revitalizalas permanentescavilacionessobre esta preocupante
problemtica y desarrolla una teora de la Justicia que pane de la distincin kantiana
entre "concepto" e "idea",
Ya hemos desarrollado, en esta obra, a1gunosaportesde Starnmler2 con especial

Ver supra Cap. m pg. 53 Y Cap. V. pg. 66.

MAr>.LTAL DE lNrRODUCON AL DEREUlO 239

referencia a unade las fonnas puras del pensar jurdico: "el concepto del derecho".
Ahora, el ocento est puesto en otra de las famas puras del pensar jurdico que se
refiere a la idea del derecho y que sirve para establecer que es lo justo.
La "idea del derecho" es la nocin de la annona incondicional de todo
comenido jurdico. es decir que una vez precisado el concepto. que nos sirve para
establecer que es lo jurdico. es preciso fijar una recta annona entre los diferentes
contenidos de voluntad detenninados segn los objetos de sus fines. solo que. as
comoelconcepto. fue unacategoramental, que constituye un mtododeordenacill.
la idea seI tambin una pura estructura mental. sin referencia pragmtica alguna.
y es precisamente por ello que la nocin de justicia nace de la posibilidad de
annonizar en nuestra mente las aspiraciones posibles, recortando. aquella potica
idea de laestreUa polar que gua al navegante. no para desembarcar en ella, sino para
orientamos en el tormentoso mar de la juridicidacP.
Esa reguJaridad aparece en la representacin de todos los fines y quereres
humanos, pero como no puede ser encontrada en el mundo emprico de la reaJidad.
sino que debe ser una idea regulativa, esa estructura se transfoma en una categora
mental, emanada del ejercicio de la razn.
El derecho ser justo, "cuando est orientado en el sentido de la comunidad
pura", entendida como la comunidad de hombres ligados entre s como autofines.
Justicia, es entonces, la direccin de una particular voluntad jurdica, en el sentido
de la comunidad pura.
Deeste mtodo. infiere Stammler algunas mximas o principiosde justicia. que
deberan ser constatados en una siluacin jwidica que implique la existencia de un
derecho justo. Ellos son: l) "los principios de respeto o consideracin" que se
enuncian: 1) el contenido de un querer no puede someterse al arbilriode otro poder
y 2) toda pretensin jurdica puede subsistir. en tanto que el obligado sea tratado
como prjimo y If) "los principios de solidaridad" que se enuncian: 1) un miembro
de la comunidad jurdica no puede ser excluido de sta arbitrariamente y 2) en caso
de que conforme a un poder jurdico. alguien pueda quedar excluido. ello podr ser
siempre que el excluido pemanezca en condicin de prjimo.
Carlos Cossio, cuya EscuelaEgolgica Argemina. ya mereci nuestra atencin
en varios temas4 desarrolla la temtica axiolgica como uno de los cuatro temas
fundamentales de su sistema integrado por: 1) el tema ontolgico. 2) una lgica
jurdica fonna1: 3) una lgicajwdica trascendental y 4) la axiologajurdica. Este
notable jurista argentino, se propone ubicar a la justicia como valor coexistencia!
de la sociedad y no de la persona. subrayando el carcter armonizador descrito por
Platn, pero destacando la nota de alteridad sealada por Aristteles, como la
especificidad de lo jurdico.
En el sistema egolgico.la problemtica axiolgica no se limitaa laJ usticia, que

Starnmler. R.. Tratado tk FilosoJa del Derecho. Yladrid. 1930, pgs. 3 y 4.

Ver ,upJa Cap. III pg. 41; Cap. IV. pg. 67: Cap. V. pg. 83: Cap. X pg. 187.
240 ARlEL LVAREZ GARDIOL

haba sido el horizonte en el que se desenvolvieron los desarrollos anteriores. sino

que incorpora a la disciplina, todos los valores que presenten la nota coexistencial
de a1teridad. elaoorando un ''plexo valorativo" presidio por laJuslicia. que cumple
un rol totalizador. acompaado de los otros valores que imegran ese plexo: la
Seguridad. el Orden, la Paz. el Poder. la Solidaridad y la Cooperacin. Cossio
advierte. la presencia del nudo gordiano de la problemtica axiolgica que hemos
sei'ialadoen el swm cuique, el vaco formal del esquema de "dar a cada 11110 lo suyo"
con una frmula material que pennita aplicar una razonable formade justicia y que
nos asegure la suficiente fuerza de conviccin de que lo decidido se fundamenta en
una estricta conviccin de Justicia. La egologa lo resuelve definiendo a la justicia
como "creacin de igualaciones en libertad" osea, crear situaciones de igualdad en
carla caso concretodndole a cada uno aqul10que le falta paraestar en una situacin
de equilibrio igualitario con aquel frente al cual se interfiere su comportamiento.
COSSIO nunca completsu"'Teora de la Justicia" en lacul. nos consla. rrabajcon
gran cn!usiasmo los ltimos afias de su vida y en la que seguramente, nos habra
brindado una posicin mucho ms perfeccionada de esta apa~ionante problemtica.
:v1'ucho ms como un homenaje a quien ejerciera un dignsimo magisterio en
amha.~ facultades de derecho de las Universidades Nacional del Litoral y de
Rosario. adem" de otros desempeos de su muy fecunda y proficua actividad
doce me que por la seduccin q ue ofrezca su teora. rraemos aqu la cita obligada del
pensamiento del Profesor Werner Goldschmidl que. habiendo ~nenecido al
selecto grupo que seorganizen la Universidad Nacional de La Plata. alrededor de
la incipiente Escuela EgolgicaArgemina, se independiz intelectualmente de sus
origenes, fundando una "concepcin lrialista del mundo jurdico" que coron con
la publicacin de su famosa Dikeloga5.
Cree Gold"chmidt. que de la funcin pantnoma de la justicia se desprende q uc
\!n rigor no existe sino la justicia divina como plenitud. ya que la juslcia humana
es siempre imperlecta en su realidad y slo una idea regulativa como ideaL Y ello
porque la justicia de cualquiera de nueSlTas resoluciones se vicia por el incesante
desenvol vimiemo del mundo y si quisiramos excluir la influencia rectificadora de
lo porvenir. deberamos no hacer nada hasta la eternidad. En una frase realmente
muy feliz. concluye que '"la Justicia pura es. pues. como el oro puro: requiere la
amalgama con metales menos nobles paro. lograr la dureza necesaria de soportar la
realidad" ya que nuesrra incapacidad terica de prever el futuro y nuestra incapa-
cidad prctica de deshacer todos los entuenos, unida a la incapacidad terico
prctica de relacionar un acto con todas sus circunstancias provocadas y causales.
obstan a que se de cima a un solo acto de justicia plena. No obstante esa necesaria
imperfeccin de cada acto de justicia, no debe ser obstculo para que el hombre
intente realizar actos de justicia. a riesgo de cometer la mayor de las injusticias que
consiste en la omisin de cometer injusticias relativas.

D/lce/ogro La Clena de la Jwmcio. Ed,1. Aguilar. 1958_

MA1WAL DE lNrRoDucaN AL DEREGlO 241

La teora de la Justicia de John Rawls, profesor de Filosofa del Derechoen la

Universidad de Harvard6, haocupado un lugarimportantsimoentre losapones ms
sustanciosos de la filosofa jurdica del siglo XX y ha sido merituada como una
valiossima aportacin en el plano de la filosofa moral y JX)ltica y an en el mbito
de lo econmico.
Si debiramos sinletizar los fundamentos tilosficos de su posicin doctrinal
podramos indicar, tal vez, como los ms importantes a los siguientes: a) Es una
concepcin deonlolgica al modo que Bentham usa esta expresin. en tanto que se
ocupa de los deberes y de las nonnas morales: b ) Es una teora de neta inspiracin
kantiana y en esalneade pensamiento seenrola en una concepcin que est pensada
para seres puramente rocionales. que abstrados de su circunstancia pueden elegir
libremenle principios morales con independencia de sus deseos y adems con
inspiracin fuenemente contractualistao pactista: e) Por fin, as como Platn haba
ubicado esta cuestin en el plano poltico y no en el tico como lo fuera su discpulo
Aristteles: en Rawls. hay un retomo hacia lo poltico y una clara tendencia hacia
lo econmico.
Rawls, critica en general las posiciones leleolgicas (que se dirigen a fines) y
particulannente. dentrodeellas.al perfeccionismo.al intuicionismo y al utilitarismo.
que han sido histricamenle. los andariveles por los que ha discurrido la decisin
judicial en los pases del common law.
La idea del pacto odcl conrmto social. de estricta matriz kantiana. est planteada
no para establecer la estructura jurdica del Estado. que era el objetivo de Kant. sino
para acordar los "principios de justicia" a panir de una ciena concepcin de la
Justicia a la que llama 'Justicia como equidad" y segn la cual. esos principios son
los que elegirian personas libres y puramente mcionales. que slo se preocuparan
por su propio inters. si estuvieran en una posicin de Igualdad. Pam ello, pane
Rawlsde una situacin imaginaria o ficticia a laque lJ::ma "posicin originaria". que
es una supuesta reunin de seres, puramente racionales y libres, que se encuentran
tras un "velode ignomncia" que !es impide conocer los hechos y las circunstancias
particulares respecto de s mismos. (como por ejemplo, sus propios talentos y
capacidades. su posicin social. su raza, elc.) y que deben deliberar y acordar por
unanimidad, sobre cuales van a ser los principios que van a acepfafpara juzgar las
instituciones bsicas de la sociedad. A panir de ello y como de un "juego de
transacciones" surgen los "principios de justicia" que son enunciados de la
siguiente manera: Primero (principio de igualdad): Cada persona debe tener un
derecho igual al sislema total ms extenso de libertades bsicas (de conciencia, de
expresin. de sufragio. etc,) que sea compatible con un sistema similar de libertades
para todos. Segundo (principio de diferencia): Lasdesigualdadessociales deben ser
dispuestas de tal modo que satisfagan, por lo menos, las siguientes condiciones: a)
para el mayor beneficio de los que estn en la posicin social menos aventajada: b)

Rawls, John. Teora de la }slicia, Edil. Fondode Cultura Econmica. Mxico. 1978.
242 ARra L v AREZ GARDIOL

deben adjudicarse funciones abiertas a tooos, bajo condiciones de una equitativa

igualdad de oportunidades. Frente a estos principios, Rawls, fija una "regla de
prioridad" en favor del primer principio. cuando se traspasa cierto nivel mnimo de
desarrollo econmico.
La ltima cita que expondremos, tal vez por la frescura de su pensamiento, son
las ideas del Profesor Lloyd Weinreb. catedrtico de la Universidad de Harvard,
expresadas en el captulo sobre la justicia que contiene su tibro "Naturallaw and
juslice" publicado en 1987. Expone all el jurista norteamericano una tesis que
tiende a iluminar a1gunas relaciones que podran aparecercontradiclOrias y que se
dan entre las nociones de "tener derecho" o "ser titular de algo" (enlllemem) con
la idea de "merecimiento" (desert) en el concepto de justicia.
El origen cenITal o inmediato de la idea de justicia, es la aplicacin de una regla
dctcmlinada a un caso al cual la regla se aplica. Mientras que esa regla, haya sido
probada y no se tengan a su respecto reservas, la mera aplicacin deviene necesaria
y suficiente para que lajusticia se realice. Sin embargo, si admitimos que un "tener
derecho" o "sertlular de algo" puede ser inmerecido y en desacuerdo con la justicia
observada. podemos pensar que eso es injusto, aunque la consecuencia sea
precisamente contraria a lo que la ley prescribe atendiendo a los verdaderos
merecimientos de las panes. Merecimiento (desert) y tener derecho o estar
facultado (emitlement) son nociones evidentemente prximas, la una a la otra y a
la idea de justicia y sin embargo, no son lo mismo y pueden incluso entrar en
conflicto.
El autor se propone demostrar que la justicia plena satisface las dos ideas
centrales que hemos identificado como "titularidad" y 'merecimiento". Si la
titularidad de una persona es merecida o si su reconocimiento es aceptado como su
titularidad, el reclamode justicia, es cornoel usoordinario y fuerte y pennite utilizar
ambos trminos intercambiados, segn acul de los aspectos del reclamo queramos
enfatizar. La ley. es entonces. en su tesis, la fuente paradigmtica de la titularidad.
Cuando una titularidad legal, es adems merecida. podemos tomar este ltimo
aspecto por afiadidura e igualar la aplicacin de la ley con justicia, como si la
titularidad sola resolviera la cuestin, haciendo que la ley sea aplicada.
 APNDICE PEDAGGICO Y DIDCTICO

Desempeo la ctedra de Introduccin al Derecho. como profesor titular por

concurso de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionaJ de Rosario. desde
el ao 1987. Hago lo propio y en el mismo carcter desde el ao 1985 en la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral Si aellose
agrega que me he desempeado en ese cargo en esta ltima Facultad mencionada
desde el mes de febrero de 1967. en carcter interino y adems colaborador como
adjunto JXlr concurso en esa ctedra y en esa casa de altos estudios desde 1960, se
pone en evidencia que, buenas o malas, las ideas con respecto a la temtica de una
disciplina introductoria al derecho, son el resultado de una ya larga experiencia
acadmica.
Mi pensamiento sobre lo que debe ser la materia. as como su relacin con las
dems disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. aparecen explicadas en el
Prefacio y en el Cap. 1 de este libro.
La introduccin al Derecho. nodebe ser ni un mero nomenclador juridicoque
explica la tenninologa de este nuevo teITtoriodel saber que indagar el estudiante
(Montes de Oca). ni tampoco una exposicin enciclopdica. que proporcione un
anticipado mosaico de las diferentes ramas del derecho positivo por las que
transitar el alumno en su carrera. Debe s proporcionar una visin estructural del
mundo del derecho. Debe tambin ntenlar ensear el particular modo de pensa-
miento con el cual el jurista elabora sus juicios.
Nuestradisciplinareconoce. en cuanloasu contenido y enseanza, por lo menos
tres grandes comentes. La primera proclama la autonoma de la materia como
disciplina diferente de las dems. La segunda seguida por distinguidos tratadistas
-aun cuando virtualmente abandonada en la prctica de nuestras Universidades-
la limitan Oa un mero nomenclador jurdico. donde los alumnos deben aprender el
lxico del "nuevo pas que se va a recorrer". o cuanto ms, a una exposicin
enciclopdica, integrada con ingredientes histricos y sociolgicos.
La tercera corriente. sobre la cual est edificada la concepcin de este manual
y que reconoce fundamentos tan eminentes como el pensamiento de Kelsen. de
Radbruch, de Du Pasquier. de Aftalin y Vilanova. y muchos ms, ve en ella una
propedutica, una disciplina introductoria. como su nombre lo indica,absolutamen-
te necesaria para quienes intentan acceder al conocimiento del fenmeno Jurdico
en su plenitud y que en definitiva responde el gran interrogante: "Qu es el
Derecho?" (quid juris?).
244 ARJEL LVAREZ GARDIOL

Sin embargo, todo esto, que por cierto no es poco, debe coordinarse
armnicamente con lo que necesariamente ser el trnsito del estudiante por las
dems disciplinas que estudiar en el curso de su carrera. Es decir que, todo el
armazn lgico y todo el contenido ontolgico que deber proporcionar la discipli-
na introductoria. tiene por objetivo fundamental la verdadera penetracin en el
mundodel derecho, de modo tal que, cuando quin fmaliza su estudio, debe acceder
con ese insmunental al conocimiento de las otras disciplinas que lo esperan en
cursos y aos venideros, ese bagaje de conocimientos debe haber significado, no
slo un aporre al esclarecimiento de las ideas por venir. sino el escaln a partir del
cul se logre una visin universal y de conjunto de la juridicidad. La Introduccin
al Derecho es, de esta suene, la atalaya desde la cul pueden considerarse las
panicularidades propias de cada una de las ramas del saber jurdico positivo. sin
perder el sentido universal del derecho como integridad.
Tal vez requiera alguna explicacin. la preocupacin metodolgica que se
adviene en los ltimos captulos que integran este manual y que se corresponden
con las unidades que se desarrollan en los programas de estudio elaborados con
arreglo a las ms modernas tcnicas pedaggicas.
El cwT1culum de la carrera en nuestras facultades. no tiene ni una Metodologa.
una Teora General. Hay, no obstante, un importame curso de Enseanza
Prctica, y como creo como Platn, que no hay mejor prctica que una buena teoa,
intento completar la genrica nocin del derecho, con el estudio de su adecuada y
propia metodologa. En otras palabras, se advierte en el plan de estudios. una gran
preocupacin por el estudio de disciplinas que apuntan fundamentalmente al
objetivo derecho y ninguna, que desde un punto de vista terico atienda a su
metodologa propia. No se me ocultaque al comienzode la carrera y sin el adecuado
conocimiento de una sistemtica de las distintas ramas del Derecho, la tarea puede
parecer sumamente dificultosa. Sin embargo la correCla infonnacin terica y la
referencia emprica con el auxilio de algn malerial bibliogrfico adecuado (por
ejemplo "EI caso de losexploladoresde cavernas" de Fuller) me ha proporcionado
en algunos cursos resultados ptimos.
He logrudo por lo menos siempre. una clara delimitacin de las distintas
actividades metodolgicas y a veces, resultados inmejorables en la utilizocin de
mtodos diferentes en una misma actividad.
Este apndice quiere brindar un aJXlyo pedaggico, para el desarrollo de
trabajos prcticos que puedan complementar la enseanza terica y que pueden
ensayarse confonne a la evolucin del CW"SO y al grado de madurez detectado en los
alumnos.

Cmo debe estudiar el alum no

12 . Pens usted ya cul es el mtodo de estudiar?

22 . Para qu estudiamos? Fundamentalmente con las finalidades siguientes:
MANuAL DE lNrRoDUCON AL DERECHO 245

a) aprobar los exmenes y obtener un diploma:

b) adquirir conocimientos, y
c) aprender a usar e! conocimiento.
El error general de los estudiantes es dar mayor valor a a), un valor secundario
a b), e ignorar que c) es tambin un objetivo. Combata ese error perfeccionando su
manera de estudiar.

Ideas inertes y aprendizaje funcional

3. Aprender a utilizar lo sabido implica aprender a pensar y. por lo tanto. ser

capaz de resolvercon eficocia los problemas de la vida y de la profesin. Lo curioso
es que adoptando ste como fin primordial. los otros dos se lograrn mejor que si
usted se concentrara en ellos.
4Q Esta paradoja se explica porque hay dos tiJXls de aprendizaje:
a) aprendizaje apenas aparente. constituido por ideas inertes que no se
relacionan con otras y no se convienen en instrumento de trabajo mental:
b) aprendizaje funcional. constituido por ideas frtiles que usamos en el
momento adecuado para resolver problemas nuevos y penetrar en lo desconocido.
5Q Los cursosesuictamente expositivos. en los cuales el profesor dice comoson
las cosas y los alumnos toman apuntes (para despus estudiar en la vspera del
examen) producen un exceso de ideas inertes. Slo adquirimos aprendizaje
funcional cuando buscamos los conocimientos necesarios para resolver un proble-
ma que nos interesa, es decir. cuando el aprendizaje ya es funciona1 en el propio
momento de ser adquirido.
6Q Por lo tantopara lograr un aprendizaje real nada se adelanla con coleccionar
en la memoria hechos y principios: es preciso enfrentar problemas. pensaren ellos.
por uno mismo. poner a prueba hiptesis y buscar los datos necesarios en los libros
yen la realidad. o consultando al profesor. En una palabra: si usted se ejercita en el
arte de utilizar el conocimiento (objetivo "c" del punto 3) adquirir. al mismo
tiempo conocimientos funcionales (objetivo "b") y con esto quedar tambin
preparado para las pruebas que preocupan a los alumnos que slo "estudian pam el
examen" (objetivo "a").

Cmo prepararse para el nuevo curso

P. Al comenzar un nuevo curso. lo principal es eSIar interesado en el tema. Lo

segundo es armarse de fueDles de informacin adecuadas (un buen texto). Lo
tercero es obtener el mximo de experiencia directa en dicho tema.
8. Infrmese de! programa del curso. Piense sobre el tipo de materias que
deber repasar. Haga un inventario general de laque ya sabe y de laque todava no
sabe sobre el asunto. Pregntese: qu utilidad tendr para m esta maleria?
Por ejemplo. cuando usted estudie la teora de la interpretacin de la ley. piense
246 ARlEL LVAREZ GARDIOL

que este lema ser de fundamenlal relevancia para adquirirel conocimientode todas
las ramas del derecho positivo y ser Wl instrwnento insustituible de aplicacin en
el resto de su vida profesional. Piense en cada uno de los temas generales que
desarrollar en el curso, que stas nociones introductorias, bsicas y fundamentales,
tal vez no las vuelva a ver nuevamente de modo sistemtico y que en consecuencia
es esencial un buen aprendizaje de enas, para el futuro desenvolvimiento profesio-
nal.
9. Infnnese sobre qu libros abarcan todo el contenido delcurso. Decdase por
un libro que brinde una base slida a la mayor parte del programa.
102 , Indague sobre mtodos de estudio prctico. Por qu no clasificar las
nOnTIas constitucionales que usted conoce? Cualquier estudio que usted haga por
s mismo aumentar su interes por el asunto y le dar gran superioridad para
enfrentar las materias regulares de la comisin.

Cmo prepararse pal'll cada clase

11. Con lo expuesto anteriormente se enconlrnr usted preparado para seguir

el e UISO. Cmo actuar en cada clase? Procure saber bien laque vaa tralar en la clase
siguiente y estudie en el libro de la materia antes de ser explicada por el profesor.
Esw es. quiz la regla ms til no obstante ser difcil de seguir porque exige cierta
autodisciplina. Haciendo esto, aprovechar la clase mucho ms, porque ya pens,
IX-lr s mismo. en los problemas que el profesor abordar.
12. Cmo estudiaren el libro? Localice el asunto. Hojee el captulo leyendo
los subttulos y una frase aqu, otra all. para formarse una idea general de los que
se trata. Medite. qu sabe ustedalrespecto? Qududas tiene? Qu ignora? Anote
en un cuaderno los temas que menos conoce. Piense en el tipo de informacin que
precisa adquirir parn dominar el asunto.
I3 Q Ataque.ahora.elprimertemadellibro. Vaya juzgando lo que lee as: "Eso
ya lo saba", evale la importancia de cada nuevo hallazgo. Vea de qu mooo
contribuye a esclarecer los puntos que usted ignoraba. Emendiendo el tema.
recapitule mentalmente qu hechos nuevos aprendi. Resuma en el cuaderno. la
idea principal del tema, su sustancia. Pase al tema siguiente, actuando de la misma
manera. Terminada la lectura. relacione lo aprendidocon lo estudiado anteriormen-
te, inclusive en otras disciplinas.
14Q Usted va percibiendo que lo importante. al estudiar en el libro. es ir
respondiendo usted mismo a los interrogantes que se plantean y luego comparar sus
contestac iones con las que presenta el libro. Es difcil de explicar como se hace esto,
pero. con un poco de prctica puede lograrse. As escomo estudian los hombres de
ciencia para resolver los problemas que les interesan. Al principio siga rigurosa-
mente las instrucciones de los puntos 11 a 13. para habituarse al mtodo. Despus
puede simplificarse el proceso.
MAA'UAL DE INTRODUCCIN AL DEREGlO 247

Cmo actuar en la clase

15\!. Asistir a la clase despus de haber estudiado el tema del da es ms

agradable y provechoso. Cuando el profesor habla. vaya pensando: esto ya lo saba:
esto es nuevo para m. Cmo contribuye este nuevo dato a las generalidades
preexistentes?
161 Si no se siente seguro. anote uno u otro punto importante en el cuaderno.
para pensar mejor sobre ello ms tarde. Pero, limite la<; anotaciones a un mnimo (no
ms de una pgina por clase). Alguien ha dicho (exageradamente) que una c!ase de
exposicin es el medio por el cual se trasmite la asignatura del cuaderno de apuntes
del profesor al cuaderno de apuntes del alumno, sin que pase por la cabeza de
ninguno de los dos.
17\!. Y las clases prcticas? al iniciar el ejercicio pregntese: qu debo
descubrir? qu es lo que debo ver cmo es? Trabaje siempre como quien va a
descubriral guna cosa importante, no como quien repite algo por rutina. o una receta
para hacer un pastel.
18\!. En todo su trabajo. terico o prctico. mantenga una actitud inquisitiva.
Usted es un investigador en potencia. Solamente se aprende a investigar (resolver
problemas) investigando. Adoptando esa actitud su estudio ser una aventura
intelectual.
199 . Es lgico que encuentre cursos que hagan el estudio ms productivo que
otros. Pero. usted ya no es un nio. Lecompete aprender bien en cualquier empeo.
Si el curso es bueno. eso ser ms fcil. Si el curso es malo no lo utilice como
disculpa. Usted tiene el interes y la obligacin de aprender. cualquiera que sea la
calidad del curso.
 TRABAJO PRCTICO 1

l. Cree Ud. qoecl * ..........

ser meja'o ~que el anle:ria? Pensandoen
hoy. los confliclOS sociales aumentan. disminuirn o pennanecer.m en el nivel
aclUal.
2. IIaW1qupunlOdirlaUdqueesIAorgulIosodeserargentino;muyorgulloso
.... bien orguJloso,no ... orglllloso, nada orgulloso (tache loqueoocom:sponda).
3. Larnz6ndesuorgulloeslde.... inadoporlabellezadelpas(I);porelxito
de nuestros deportisw (2); por nuestros compositores y msicos (3); por la
capacidad de improvisacin y crealividOO (4).
4. En general dira Ud. que est satisfecho. algo satisfecho, no del todo
satisfecho. nada satisfecho. de la vida que neva? (tache lo que no cOJreSpODda).
S. Oloba1mente.estUd.muysatisfecho.algosatisfecho.nodeltodosatisfecho
o nada satisfecho del funcionamiento de la democracia en su pas (tache Jo que no
caresponda).
6. Respecto a la sociedad en que vivimos hay tres tipos bsicos deactitud. Elija
la que mejor se ajuste a su opinin.
a) La manera en que est <wganizada la sociedad debe cambiar radicalmente.
de fonna revolucionaria
b) Nuestra sociedad debe mejorar gradualmente, con reformas progresivas.
e) Nuestra sociedad actual debe ser fumemente defendida.
7. Considera Ud. que una prohibicin exclusivamente religiosa. debe al
mismo tiempo considerarse moralmente incorrecta?
8. Analice crticamente esta afirmacin: "Se es un ladrn o no se lo es. El que
se lo sea o no, depende de que se haya robado algo y no de cunto se haya robado.
Moralmente es tan reprochable robar un ttozo de pan como un lingote de oro".
9. Es correcto afirmar que la razn para reprimir los actos que causan dai'io es
que causar dafio es inmoml? Si esto es verdad. lo ser tambin afumar que si un
acto es inmorn1. aunque no cause dafto, debe ser reprimido?
10. Cules fueron las razones que lo decidieron a elegir esta carrera para su
formacin universilaria?
11. Cuando logre su ttulo de abogado. son sus intenciones ejercer esa
profesin. o piensa que el ttulo lo habilitar para otros desempei\os alternativos?
12. Trnte de enumerar qu actividades alternativas puede ejercer un abogado.
adems de intentar la defensa de los derechos controvertidos de sus clientes.
13. Sus objetivos de vida ms importantes son: a) formar una familia: b) ser
250 ARIEL lVAREZ GARDIOL

feliz; e) ganarmucho dinero; d) ayudar a losdbiles; e) desarrollar una actividad que

conlribuya al bien comn; f) cumplir con suscreencias religiosas y normas morales.
14. Su ubicacin en el espectro pollicopartidario. Ud. lo ubicaa muy a la
izquierda, en el centro o muy a la derecha?

NOMBRE Y APELLIDO
FIRMA

Nota: El presente trabajo busca delinear Wl perfll del grupo que usted integrn.
La respuesta a las preguntas no es obligatoria sino meramente indicativa. Tampoco
es obligatoria la individualizacin de su autor, si usted considera que no debe
Identificarse ni firmar este trabajo, es libre de as hacerlo.

TRABAJO PRCTICO 2

Luego de algunas conversaciones en familia, con respecto a las posibilidades

futura<; de mi educacin, siguiendo laque consider una fuerte vocacin y haciendo
uso de un derecho que entend legtimo, me resolv porcursar la carreradeaoogaca.
para lo cual me dirig a la Facultad de Derecho. Me inscrib sin pagar derechos
:rrancelarios. ya que la enseanzaes gratuila y ejercilalldo mi derechoconstitucional
de aprender, comenc a concurrir a las clases de un profesor que invocaba
constantemente su derecho constitucional de enseftar. En la primer clase me hice de
un grupoexcelenfe de compaeros, con los que rpidamente intimamos reunindo-
nos con frecuencia en el barde la Facultad, hacia donde fuimos derecho. inmedia-
lalTleme de terminada la primer clase. Pedimos una gaseosa y algo de comer. Por
lo que nos cobraban, tenamos derecho a algo ms o menas bueno. All un
compaero me hilO notar, amistosamente, que tena algoraro y era que en lugar de
ponenne el suter al derecho. me lo haba colocado al revs para no molestar a mi
hcnnano que dorma conmigo, y otro que me vio hacer unas anotaciones con la
mano izquierda. me pregunt: sos zurdo o derecho?
En la hora siguiente. que tenamos clase de Derecho Civil, pude comprobar que
no figuraba en la lista. No hay derecho!!, me dijo uno de los compaeros; si te
inscribiste el mismo da que yo ... hablco.n el encargado de alumnado. y si tens
dificultades, vamos a hablar con alguien del centro de estudiames. Por algn lado
tens derecho al pataleo, Si no atienden tu reclamo, plante tu queja ante alguna
autoridad superior de la Universidad. Pero dnde queda el Rectorado? Tom
derecho por Crdoba y a un par de cuadras hacia el ro est su Sede. Seguramente
all alguien escuchar tus razones y atender la razonabilidad de tu derecho. All no
pude hacer mucho, IXIrquc ellnstitulO de DerechoConstitucionaJ estaba realizando
Wl curso sobre Derechos Humanos. Al volver a casa, pensando que tena derecho
a descansar con tranquilidad, me encontr con mi hennano. que estaba preocupado
MA,WAL DE hIRODUCCIN AL OEREGlO 251

porque deba ejercer su derecho a elegir a nuestros gobernantes y en el televisor de

casa estaba un periodista relatando el caso Fomana, en el que ste proclamaba su
derecho a un juicio justo y razonable. Por ser el primer da tuve bastante.

l. Cunta<; veces est usada la palabra derecho?

2. Cuntas de ellas responden a una acepcin jurdica?
3. Cunta<; a una acepcin no jmdica?
4. Indique las distintas acepciones jmdicas utilizadas
5. Seale si todas ellas responden a gua] significacin
6. Cuando la palabra derecho est usada como facultad?
7. En algn momento. la paJabra derecho. est utilizada como equivalente de
justicia?

NOMBRE Y APELLIDO

TRABAJO PRCTICO J

l. Cules son los ingredientes fundamentales de un saber con pretensin

cientfica?
2. Cmo describira las orientaciones cientficas tomando como criterio el
objeto?
3. Cul es el objeto propio de la ciencia del derecho para Kelsen?
4. Cul paraCossio?
5. Cul para las llamadas actitudes realistas?
6. Qu significa una actitud pluridimensional sobre el objeto derecho?
7. Cmo se diferencian las normas ticas de las tcnicas?
8. Cul es laeslruCtura de la nonna juridica en Kelsen?
9. Cmo se explica la bilateralidad del derecho?
lO. Y la heteronoma?
JI. Y la coercibilidad?
12. Qu notas seala Han para distinguir moral y Derecho?

TRABAJO PRCTICO 4

L Marque con el mismo color, la~ oraciones siguientes en la~ que la palabra
"derecho" haya sido usada con la misma significacin.

1. La Constitucin Nacional garantiza el "derecho" de reunin.

2. El "derecho" ingls establece la pena de muerte por la horca para algunos
delitos.
252 ARIEL LVAREZ GARDIOL

3. El Presidente de la Nacin tiene "derecho" a vetar una ley en el Congreso.

4. El "derecho" penal argentino. responde a una ideologa liberal.
5. El "derecho" requiere de quienes lo profesan una gran capacidad crtica.
6. La palabra "derecho" se traduce en francs p:>r "droiC.
7. El "derecho" de un pas est influido por (liferentes circunstancias sociales.
~. La carrera de "derecho" es m<; larga en la Argentina que en Inglaterra.

11. Indique cules de las siguientes conductas constituyen un hbito de algunas

personas y cules una costumbre social:

fumar
concurrir a la cancha de ftbol los domingos
transitar vestido por la calle
decir "hola" al atender el telfono
usar corbata
decir "bueno" al comenzar una disertacin
llamar "casa"" a las casas
Ixlxr caf despus de comer

JI. Inliera de los siguientes enunciados. la norma secundaria correspondiente:

a) Sufrir prisin de dos a seis aos el que sustrajera un cadver para hacerse
p3gar su devolucin (art. l71 Cd. Penal).
b) Si 3lguien que ha celebrado un contrato. no cumple con sus obligaciones y
es demandado por su contratante. procede la ejecucin forzada de sus bienes con
el Jin de resarcir los perjuicios causados.
e) Ser reprimido con prisin de un mes a un ao la mujer que cometiere
:.!dulterio.

TRABAJO PRCTICO 5

1. En una acepcin de p:>sitivismo. se distingue: "el derecho que es" del

'"derecho que debera ser". Cul sera derecho jXlsitivo. el primero y el segundo?
2. Conoce alguna otra doctrina. para la cual la expresin "derecho positivo-'
tenga otra significacin? Si puede mencionar ms de una, hgalo.
3. La nocin de validez, referida al derecho positivo, es lo mismo que
valiosidad o concordancia con algn sistema de valores? Si no est de acuerdo con
esa afirmacin cmo explicara la nocin de validez?
4. La nocin de vigencia se desenvuelve en tres mbitos diferentes. Puede
mencionarlos y distinguirlos?
5. La nocin de eficacia (siempre referida al derecho positivo) se mueve en una
MA..WAL DE INTRODUCaN AL DEREGlO 253

alternativa absoluta o se admiten grados de mayor o menor eficacia. Supuesto de

que Ud. opte por la segWlCja posibilidad cmo explicara esa nocin de eficacia
segn grados?

TRABAJO PRCTICO'

1. Qu quiere decir, cuando dentro de la tcora del ordenamiento jurdico

nonnativista. afmnamos que una norma jurdica deriva de otra?
2. Denrro de la concepcin normativista del orden jurdico. cul de las
siguientes afumaciooes le parece correcta?:
a) una norma pertenece al sistema jurdico argentino. cuando est destinada
a regular el comportamiento de los argentinos.
b) una norma pertenece al sistema jurdico argentino, cuando su dictado ha
sido autorizado por otra norma jurdica del sistema.
c) una norma pertenece al sistema jurdico argentino. cuandoest inspirada en
los ideales que hacen a la esencia del ser nacional argentino.
d) una norma pertenece al sistema juridico argentino. cuando es aplicable en
eltenitorio nacional.
"Fundamente su respuesta.
3. Los principios morales. fonnan parte del sistemajwdiconacional.confor-
me a la teora nonnativista del ordenamiento jurdico?
4. Qu relaciones hay entre la validez de un sistema. su existencia. su
pertenencia a un sistema. su fuerza obligatoria. su fundamentacin en otra norma
y su vigencia?
5. Si alguien afinna que la circunstancia de que la norma bsica de un sistema
jurdico se modifique por las vas regulares denrro del sistema o irregularmente, es
irrelevante, es correcto? Y si lo es, en qu sentido lo es?
:, 6. Cmo clasifica Stammler a las fuentes del derecho?
~7. Se refiere la Teora Pura del Derecho al problema de las fuentes? Si su
respuesta fuese afinnativa. como las clasifica?
8. Cul es el sistema argentino, en punto al comienzodeobligaloriedad de las
leyes?
9. Cules son las normas de derogacin que Ud. conoce?
lO. Qu es la sancin dentro del proceso de formacin de las leyes?
11. Qu es el derecho consuetudinario delegan te?
12. Qu es el derecho supletorioen relacin al derechodispositivoo taxativo?

TRABAJO PRCTICO 7

l. Cmo definira una fuente del derecho?

254 ARJEt L VAREZ GARDIOL

2. Enuncie criterios clasificadores de fuentes.

3. Cul es el sistema argentino respecto al comienzo de la obligatoriedad de
las leyes?
4. Cul es la diferencia entre derogacin y enervacin?
5. Qu fonnas de derogacin conoce?
6. Qu formas de enervacin conoce?
7. Qu es el derecho consuetudinario delegante?
8. Qu es el derecho suplelorio en relacin al derecho dispositivo?
9. Quin es el creador de la teora nonnativista del ordenamiento jurdico?
10. Todas las nonnasjuridicas tienen igual origen. la misma jerarqua, igual
grado de genera1idad? Si su respuesta fuese negativa explquela. Si fuese positiva.
argumente en favor de ello.
J 1. En la concepcin normativistadelordenjurdico.cuJesel tipoderelacin
que existe entre las distintas normas del sistema? Explquelo.
12. Hay dos grados de la ordenacin normativa, en que la relacin es nica.
cules son y qu tipo de relacin configuran?
13. La norma fundamenlai hipottica o base del sistema. es una norma
positiva o es un supuesto gnoseolgico?
14. Cul es el enunciado de la norma bsica o fundamental hipotlica?
15. Enuncie los corolarios fundamentales que recuerde de la teona del
ordenamiento Jurdico.
16. Explique dos de ellos.

TRABAJO PRCTICO 8

l. Busque en alguna coleccin de leyes (Anuario de Legislacin. editado por

J llrisprudencia Argentinao Anales de Legislacin de Editorial La Ley). el texto de
una ley. Investigue si puede individualizar su fecha de sancin. su fecha de
promulgacin y su fecha de publicacin en el Boletn Oficial. Explique claramente
la distincin entre la sancin legislativa y la promulgacin de la ley.
Indique si ha encontrado algn caso de promulgacin tcita y qu quiere decir.
Indique si ha encontrado algn casode veto (parcial o total), y qu quiere decir.
Indique -precisando el nmero de la ley- si ha encontrado algn texto legal
en el que encuentre trnnscripta la "Exposicin de Motivos" e indique su sentido.
2. En alguna coleccin de fallos ocoleccinjurisprudencial (La Ley, Jurispru-
dencia Argentina. El Derecho. Jwis. Zeus. Derecho del Trabajo. etc.). busque un
fallo plenario, indicando de qu fuero y jurisdiccin se trate. individualizndolo.
3. En algn libro de doctrina jurdica. busque alguna referencia jwisprudencial.
legal. consuetudinaria, doctrinaria, individualizndola.
4. En alguna coleccin de fallos (cualquiera de las citadas), busque algn caso
en el que la costwnbre jurdica haya sido invocada como fuente de Derecho,
MAAVAL DE INTRODucaN AL DEREG-IO 255

aceptndola y rechazndola, reflriendo el caso. la coleccin investigada y la cita por

tomo y pgina para encontrarla.

TRABAJO PRCTICO 9
1. Qu son los conceptos jurdicos fundamentales?
2. Sujeto de derecho y persona jwidica.
3. Caracterizacin de la persona de existencia visible y de la persona de persona
de existencia ideal.
4. Diferencia entre derecho subjetivo y derecho objetivo de Kelsen.
5. Ques un ordenamientonormativoesttico-materia1 y qu unordenamientc>
normativo dinmico-fonna1?
6. Qu es. como la definira, cmo la enunciara y qu funciones cumple la
norma fundamental hipottica en la teora nonnativisla del orden jurdico?
7. Desarrolle brevemente los siguientes corolarios de la teora nonnativistadel
ordenamiento jurdico:
a) La teora de la interpretacin del derecho.
b) La teora de la separacin de los poderes,
c) La superacin de los conflictos entre nonnas.

TRABAJO PRCTICO 10
L Cules eran las ideas ms importanles de Savigny respecto al mtooo de
elaboracin del derecho?
2. Cul es el ms importante instrumento tcnico de la creacin jurdica?
3. Explquenos el mtodo utilizado por la Escuela de la Exgesis.
4. Expliquecules fueron las principales innovaciones en materia inlerpretativa
de la Teora Pura del Derecho.
5. Cules son los diferenles resultados de la inlerpretaci6n?
6. Cmo definira una intcrpretacin restrictiva?
7. Cules son las diferenles etapas del mlOdode la aplicacin de la norma'!
8. Cmo definira una laguna del Derecho?
9. Porqu no hay lagunas del derecho para Cossio?
10. Cules son los mecanismos de integracin ms importantes en nuestro
derecho'!

EVALUACIN PARCIAL

1. Qu diferencias puede 5ealar brevemente entre un saber cientfico y un

saber filosfico?
256 AR.IEL LVAREZ GARDIOL

2. Cules son las dimensiones que sea1a el tri<limensionalismo en el mundo

del derecho y cul su articulacin en el "Trialismo"?
3. Cul es el objetivo principaJ de Introduccin al Derecho?
4. Cules son las verticnles esenciales de la Teoria General del Derecho?
5. Cmo puede esquematizarse en pocas palabras la estructura lgica de la
nonnajurdica en Kelsen?
6. Cmo lo hace la Escuela Egolgica Argentina?
7. Indique brevemente cules son los motivos por los cuales no aceptamos el
carcter normativo de la sentencia judicial.
8. Cmoexplicaria la diferencia entre la nonnajurdica y las restames nonnas
ticas de la conducta?
9. Cules son -brevemente- los conceplOs jurdicos fundamentales en
Edmond Picard?
10. Yen Stammler?
11. Supuesto jurdico y hecho jurdico son conceptos que, se identifican? Si
su respuesta fuese negativa. explquela brevemente.
12. Cmo se manifiestan los derechos subjetivos? (brevemente).
13. Cmo se expresa el concepto de personalidad jurdica en Kelsen?
... ,Quin es el autor de la teora normativistadel orden jurdico y si recuerda
el nombre de alguna de las obras en que plasma su pensamiento.
15. Cul es la caracterstica de la derivacin nonnativa dinmico-fonnal y
cules son las relaciones que se establecen entre las normas del sistema?
16. Formule el enunciado de la norma fundamental hipottica y explique sus
funciones hiJX)tucas.
l7. Enuncie cuatro de los siete corolarios explicados de la concepcin
nonnativista.

EVALUACIN PARCIAL

1. Indique algWlas teoras tridimensionales.

2. Cules son las dos venienres del realismoque Ud. conoce ycul es para ellas
el objeto propio de la ciencia jurdica?
3. Cuando afnmamos que las teoras tridimensionales no proporcionan pleni-
tud sino ms bien Wla respuesta equvoca por ambiciosa. qu queremos decir?
4. Qu tipo de juicio estructura la normajurdica en el pensamiento de Kelsen
y qu expresa?
5. Que diferencia hay para Kelsen entre norma jurdica y regla de derecho?
6. Cossio construye una norma doble integrada por dos tramos para describir
todos los atributos de Iajwidicidad. Cules son ellos?
7. Cundo una norma es heternoma? cundo es autnoma? y cuando
coercible?
MA"TAL DE INTRODUCCIN AL DEREOfO 257

8. Qu es un concepto jurdico fundamental?

9. De dnde explicita Cossio los conceptos jurdicos fundamentales?
10. En qu consiste y quin formul la teora del interes con respeclO a la
naturaleza del derecho subjetivo?
l. Qu es un sujeto de derecho y cuntas clases conoce?
12. Cundo comienza y cundo termina la existencia de las personas de
existencia visible?
13. Cmo explica Kelsen a las personas (sujetos de derecho) en el mundo
jurdico?
14. Cul es el concepto de positividad para la ctedra?
15. La nota de vigencia se mueve en tres mbitos diferentes. Cules son ellos?
16. Explique la diferencia de las normas jurdicas en cuanto a su origen.
17. La norma bsica o fundamental es una norma positivista del sistema?
18. Por qu decimos que la norma bsica es slo fundamentacin (o creacin
pura)?
19. Cmo influye la teora del ordenamiento juridicoen la teora de las lagunas
del derecho?
20. Cmo se resuelven. denErO de esta teOlia. los conflictos entre normas de
diferentes sistemas?
 ADVERTENCIA SOBRE LA BffiLlOGRAFA

Un buen manual y las clases impartidas por la ctedra deberian ser suficiemes
para acceder sin dificultades al desarrollo de los diferentes tema del programa.
dislribuido en unidades pedaggicas intrasistemticarnente vincuJadas en forma
global.
Se agregan, no obstante. algunas especificidades en la bibliografa especial.
para quienes intenten profundizar algunas reas.

BffiLlOGRAFA GENERAL

Aftalin, Enrique R. y Vilanova, Jos, Introduccin al Derecho, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1988.
Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio. Introduccin a la Merad%gro de las
Ciencias Jurdicas y sociales. Astrea, 1974.
Alvarez Gardiol, Ariel./nrroduccin a ww Teora General del Derecho, AS[rea,
1975, y Manual de Filosofa del Derecho, Astrea. 1979.
Bobbio, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho. Madrid. 1980.
Bodenheimer. Edgard, Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
1946.
Cossio, Carlos, La teora egolgica del derecho y el concepla jurdico de liberrad.
Abeledo Perrot, 1964.
Du Pasquier, E.. Introduccin a la Filosofa General del Derecho ya la Filosofa
]urldica, Lima. 1944.
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Mxico, 1958-69.
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Larca Navarrete, Jos F., Introduccin al Derecho, Madrid, 1987.
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Orgaz, Arturo,/mroduccron Enciclopdica Q} Derecho y a los Ciencias Sociales,
C6<doba, 1959.
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Vilanova. Jos M,Elementos de Filosofla del Dertcho.

BIBUOGRAJ'A ESPECIAL

Captulos l. II Ym

Alchowron. Carlos E. y Bulygin, Eugmio, Inlroduccin de las Ciencias Jurfdicas

y Sociales, Bs.As., 1974.
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Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. U.NL. fI 120. aik> 1978.
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Dabin, Jean, El derecho subjetivo, Madrid, 1955.
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