Teora de la Accin:

A travs de un extenso proceso histrico, el Estado asumi la tutela

del ordenamiento jurdico.

De esa manera, reserv el Estado el monopolio de la fuerza

sustrayndola del alcance de los particulares y evitando la vengaza privada
por encima del marco legal.

Para cumplir con esta finalidad de tutela, reserv tambin el

monopolio de declarar la verdad legal en los casos de controversia, lo cual
constituye lo que denominamos como funcin jurisdiccional.

Jurisdiccin, accin y proceso actan coordinados sistmicamente

para brindarnos el contenido de la Parte General del Derecho Procesal.

Dado un accidente de trnsito o una lesin al derecho subjetivo de

una persona sea fsica o jurdica- por ejemplo, intentamos examinar de
dnde surge el derecho a demandar y obtener una sentencia favorable del
rgano jurisdiccional y estamos en condiciones de formularnos algunas
preguntas:

a) la accin es el derecho sustancial?Es un derivado de ese

derecho sustancial? Est implcito en l? Aparece slo cuando es
afectado? es de derecho procesal?
b) est en el campo del derecho privado o del derecho pblico?
c) quin es el sujeto pasivo: el demandado, el juez, el estado?
d) Cul es el contenido?
e) cmo funciona? Qu ocurre si se plantea en un proceso
incorrectamente?

Para facilitar la comprensin del tema, podemos enumerar algunas

teoras que explican el fundamento de la accin, a saber:

1) Las que consideran a la accin como un elemento del derecho sustancial

(Savigny) llamadas tambin civilistas o de derecho privado.

2) Las que a partir del aporte del autor alemn Wndscheid interpretan que la
accin es un derecho autnomo del derecho material, pero de carcter
concreto; para este autor le corresponde a quien tiene razn.
Para algunos autores que integran este grupo, la accin pertenece a la
esfera del Derecho Pblico porque se dirige contra el Estado (Wach) y para
otros autores se dirige contra el demandado, aunque excepcionalmente
puede dirigirse contra el Estado (Chiovenda).

3) En oposicin a este criterio, algunos autores entienden que la accin

presenta un carcter abstracto completamente desvinculado del derecho
material y as la consideran:

* como un mero derecho a obrar (Degenkolb)

* como una funcin procesal de carcter pblico (Carnelutti)
* como una expresin del derecho constitucional de peticionar (Couture)

1
4) Por ltimo, las teoras negatorias que van desde la negacin del carcter
procesal de la accin (Guasp, Palacio) hasta su identificacin con el
derecho material (Redenti, Satta)

Concepto y Evolucin:

El vocablo accin significa obrar, operar y en derecho Procesal en

realidad se utiliza con un sentido diferente, pues no es justamente para
obrar sino para pedir que se obre, para pedirle al juez acte a efectos de
reparar las consecuencias de un hecho que nos afecta, requiriendo la tutela
jurdica del rgano jurisdiccional.

La evolucin histrica del concepto de accin arranca con Celso en el

Derecho Romano, quien deca que la accin es el derecho a perseguir en
juicio lo que es nuestro o que se nos debe

Dentro del Derecho Romano podemos distinguir dos etapas, la del

Procedimiento Formulario y la Extraordinaria Cognitio.

En el Procedimiento Formulario la frmula equivala a la accin y las

partes se intercambiaban las frmulas en un acto solemne en el cual el
derecho de accionar sufra una novacin: la accin no era la frmula sino el
contrato celebrado solemnemente ante el pretor para que resolviera la
cuestin. De ah que el ius persequendi no era un derecho subjetivo, sino el
derecho derivado de la frmula que entregaba el pretor a los litigantes y que
les permita presentarse ante el iudex o magistrado para que los juzgue.

Durante el perodo de la Extraordinaria Cognitio durante el perodo de

Dioclesiano, se suprime la distincin entre el pretor y el iudex asignando a
un solo funcionario el otorgamiento de la frmula y la decisin del juicio, con
lo cual desapareci la frmula, y con ella la distincin entre accin y frmula.
La accin perdi as su autonoma y se confundi con el derecho mismo
pues ya no era necesario que el magistrado la acordara, ni su ejercicio
estaba sujeto a la previa autorizacin de aquel, porque ya no se preguntaba
si se tena derecho a una cosa, sino si se tena accin para reclamarla. De
all que derecho romaro tuviera tres captulos fundamentales: personas,
cosas y acciones y que existiera una accin para cada derecho.

Los glosadores toman estas enseanzas de Justiniano junto con la

postulacin de Celso que se sigue aplicando, pero la accin no est ya
desvinculada del derecho, sino que se identica con l.

Aparece entonces la escuela clsica encabezada por Savigny (1779-

1861) que desarrolla el concepto civilista de accin. La accin para Savigny
no es otra cosa que el aspecto particular que todo derecho asume a
consecuencia de su lesin. Para Savigny, la accin es el derecho en estado
de defensa, pertrechado para la guerra que vivir en el proceso, no como un
derecho autnomo sino como un momento ms en la vida del derecho
material.

Durante la primera mitad del siglo XIX el Derecho Civil era una
elaboracin exclusiva de Derecho Privado y el Derecho Procesal era un

2
apndice de ste, por lo que se defina a la accin como un derecho
subjetivo de carcter privado.

Ya en la segunda parte del siglo XIX aparecen nuevas concepciones

sobre el Estado y el derecho que van a producir la separacin del concepto
de accin de la rbita del derecho privado.

Para Savigny la accin aparece cuando se produce la violacin o

afectacin al derecho sustancial, de lo cual se extrae que no hay accin sin
derecho (que en este caso fue afectado) ni derecho sin accin, pues es
inherente al derecho que tutela y que de acuerdo al derecho afectado ser
la accin que lo proteja, es decir que a un derecho real lo resguarda una
accin real, a un derecho personal una accin personal, etc..

Seala Arazi que esta teora ha dejado de ser utilizado en el campo

del derecho procesal, por la imposibilidad de dar respuesta a algunas
cuestiones relevantes.

Los autores alemanes (polmica ao 1853):

En el ao 1856 existi en el derecho alemn una polmica que por su

importancia se considera clebre entre Windscheid y Mther, pues a partir
de ella el concepto de accin se perfila con los contornos que hoy lo
conocemos, separado del derecho material y del derecho privado.

Por aquel entonces, exista en derecho alemn la figura de la actio

proveniente del derecho romano, entendida como el derecho a reaccionar
ante la lesin al derecho subjetivo y la klage, que consista en el derecho
de provocar la actividad del estado a consecuencia de la afectacin de un
derecho.

Windscheid separ el concepto del derecho subjetivo del derecho de

fondo. Distingui la nocin de accin de la de derecho subjetivo, de la
pretensin, y de la demanda y la defini como el poder de hacer valer una
pretensin, durante todo el juicio hasta la sentencia.

Segn Falcn, en su monografa pretendi sentar las bases de un

derecho alemn popular, que diera por superadas las concepciones que
provenan del derecho romano1.

Muther: (ao 1857) queriendo rebatir a Windscheid, elabor una

concepcin de accin como derecho contra el juez o hacia el juez.

Afirm la existencia de un deber del Estado a la pretensin de la tutela

jurdica, consagrando el concepto publicstico de la accin de la ciencia
procesal alemana.

Esta teora fue tomada ms tarde por Wach, quien sostuvo la teora
de la accin en sentido concreto, estableciendo las bases de un derecho
autnomo. Sostuvo que la accin es un derecho contra el Estado que se
1
FALCON Enrique M. Manual de Derecho Procesal Astrea Buenos Aires ao 2005 Tomo I pgina 35.

3
reconoce a quien tiene razn, el proceso es entonces un medio para
acceder a la tutela del derecho. Desde este punto de vista, solo el juez
puede reconocer esa tutela y esos derechos.

La idea de que la accin se confiere a quien tiene razn, proviene de

la tradicin civilista, en la cual se piensa que no hay accin sin derecho
(requiere ser reconocido en la demanda) ni derecho sin accin (lo cual
queda sin demostracin en los casos de rechazo de la demanda).

Por su parte Degenkolb y Plotz sostuvieron un concepto de accin en

sentido abstracto, en base a pensar que los particulares no tienen derecho
a postular un pedido de sentencia que les sea favorable, sino que solo
podan pedir la tutela del rgano judicial. Esto es con independencia que se
tenga el derecho o no a obtener la sentencia favorable.

Finalmente Degenkolb va a adherir a la teora de Wach, quien tuvo

influencia en los escritos de Chiovenda.

Los autores italianos (ao 1903):

Chiovenda y la accin como derecho potestativo:

Para Chiovenda, la accin es un derecho subjetivo (siguiendo a

Ihering) de actuar ante el rgano jurisdiccional que arranca de la lesin del
derecho subjetivo, es decir, que contina la tradicin romanista o civilista.

Desde este punto de vista, se trata de un inters privado contra el

adversario.

Segn Chiovenda la accin aparece con la lesin al derecho subjetivo;

distingue dos normas diferentes: una, la de exigir el cumplimiento de la
prestacin; y otra segunda, la de provocar la reaccin del estado.

Intenta darle una explicacin dentro del marco terico del Derecho
Civil que tiene de referencia y dice que la accin es un derecho subjetivo
perteneciente a la categora de los derechos potestativos, a los cuales no
les corresponde una obligacin.

El sujeto demandado no es deudor, el demandado queda sujeto a la

jurisdiccin sin que lo quiera.
Por ej. el donante que revoca una donacin
El propietario de un muro que reclama al lindero

Por este motivo no hay una obligacin del demandado de comparecer,

y sin embargo queda sujeto al igual que en la jurisdiccin a la accin de la
justicia.

Para Chiovenda la accin es autnoma del derecho sustancial, pues

advierte en los procesos cautelares esta separacin, que no requiere su
tipicidad para pedir una medida de cautela.

4
 Para este autor, la accin es un derecho contra el adversario y frente
al estado, pues el orden jurdico sustituye la voluntad del actor para la
proteccin del derecho, por eso distingue parte pblica y parte privada.

Dijo que pertenece al Derecho Privado, otra cosa es el organismo

pblico estatal, pero se trata de un derecho a la tutela jurdica.

La accin es un derecho a obtener una sentencia favorable que se

concede a quien tiene razn (tradicin romanista). La accin sera un
derecho al medio y no al fin. Ve al proceso desde el lado del actor.

El poder proviene de la sentencia del juez.

En sntesis, el concepto de accin para Chiovenda es concreto,
autnomo, de carcter privado en cuanto a su naturaleza y dirigido contra el
adversario frente al Estado u organismo judicial 2.

Carnelutti: la accin como funcin procesal.

El autor distingue entre litis (conflicto de intereses) y proceso

(instrumento judicial para su solucin).
De la litis se encargan las partes, del proceso el juez.

Para Carnelutti la accin es pblica y estatal.

La accin es independiente del derecho material y su objeto es

provocar la actividad jurisdiccional.

Tengo derecho a reclamar porque son derechos autnomos, uno el

subjetivo material, otro el subjetivo procesal.

El inters que persigue la accin es un inters general en el

cumplimiento de una obligacin por el juez: justa composicin de la litis.

Sostuvo que no es un derecho potestativo, es un derecho a producir

un efecto jurdico, es el derecho a una pretensin.

No se dirige contra la contraria, ni contra el estado, es contra el

funcionario revestido de la jurisdiccin.

Es un derecho contra la jurisdiccin, tutela la justa composicin de la

litis.

Por eso afirm que la accin es el ejercicio privado de una funcin

pblica.

De la Ra:

1: Es un poder jurdico, para postular imperativos jurdicos. Cuyo contenido

es la pretensin.
2. Pblico, estatal pues va dirigido a la jurisdiccin.
3. se dirige al rgano jurisdiccional.
2
ALSINA Hugo Tratado pgina 219.

5
4. abstracto, no tiene forma concreta, pero est ligado a la pretensin.
5. realizador, porque se incorpora al sistema jurdico.
6. autnomo, de la existencia del Derecho Sustancial, pero vinculada a l,
por medio del concepto de legitimacin.

Arazi entiende que la accin es un derecho del sujeto frente al

estado para conseguir un pronunciamiento sobre su reclamo, con
independencia de si tiene o no razn. Debe reunir los llamados
presupuestos procesales (capacidad, competencia y cuestin propuesta) y
adems las condiciones de legitimacin, inters y vigencia 3.

Alsina, sostiene que la accin es un derecho pblico subjetivo

mediante el cual se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la
proteccin de una pretensin jurdica. Para este autor, accin y jurisdiccin
son correlativos, y as debe entenderse el concepto de accin sin derecho.

Para Couture es un poder jurdico que todo sujeto tiene para acudir
a los rganos jurisdiccionales a reclamar la solucin de un conflicto de
intereses.

Goldsmidt entiende que la accin es un derecho pblico subjetivo

que est dirigido contra el estado para la tutela de un derecho vulnerado a
travs de una sentencia favorable.

El concepto de pretensin:

Fue desarrollado al lado del concepto de accin luego de la polmica

entre los autores alemanes, y seguido por Wach, Goldsmidt, Hellewig,
Schller y Rosenberg, quienes sostenan que paralelo al concepto de accin
(como derecho que autoriza a demandar) como un derecho abstracto que
autoriza a demandar existe el derecho material, y que la pretensin es la
pretensin a la tutela jurdica que existe en medio del derecho material y
procesal.

En la prctica judicial, pretensin es aquello que se reclama, los

rubros que componen una indemnizacin de la demanda, por ejemplo. Se lo
distingue de demanda en que esta es el escrito introductoria del proceso y
de la defensa, en que se trata de un acto procesal de oposicin, entendido
en un sentido amplio.

Para Palacio la pretensin es el acto procesal por el que se reclama

ante el rgano jurisdiccional la resolucin de un conflicto suscitado entre
ambos sujetos. Es un acto de voluntad petitoria, que se dirige contra una
persona distinta de quien pide o pretende 4.

Este peticin, requiere que se mencione afirmativamente una situacin

o consecuencia de derecho disvaliosa, es decir, que la pretensin puede ser
para Palacio, fundada o infundada.

3
ARAZI Roland Derecho Procesal Civil y Comercial Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, ao 2004,
pgina 100 y siguientes.
4
PALACIO Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil Lexis Nexis- Abeledo Perrot Buenos Aires mayo de
2004 Dcimoctava Edicin, pgina 95 y siguientes.

6
 Palacio se refiere al contradictorio y desdea al concepto de accin
por considerarlo innecesario, siendo para l suficiente con el concepto de
pretensin. Por este motivo entiende que en los procesos voluntarios no
existen partes que contienden sino que utiliza la expresin peticionario.

Luego utiliza dos criterios que son el de admisibilidad y el de

fundabilidad, adems de describir minuciosamente los componentes de la
pretensin.

Guasp que tambin se enrol entre los tericos de la pretensin

sostuvo que la accin no tiene aplicacin prctica y est fuera del derecho
procesal, pues para esta disciplina trascendente es el vnculo que tiene con
el acto que se reclama.

Por este motivo entiende que la accin es un poder poltico supuesto

de la actividad procesal pero que est fuera de ella y define a la pretensin
es una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin de un
rgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta del autor
de la declaracin.

La pretensin se refiere al objeto del proceso, la accin es un poder

jurdico de reclamar al estado la tutela judicial y a la contraparte una
pretensin; la demanda simplemente es el medio tcnico de iniciar el
proceso.

Bibliografa utilizada:

ALSINA Hugo Derecho Procesal

ARAZI Roland Derecho Procesal Civil y Comercial
DE LA RUA Fernando Teora General del Proceso
FALCON Enrique Manual de Derecho Procesal
PALACIO Lino Manual de Derecho Procesal Civil