Ao 1,
ESPECIAL
Martes 19 de
octubre
de 2004
nmero
16 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
Precisiones pendientes sobre el Drawback
Rgimen de Restitucin de
Derechos Arancelarios
lvaro
Glvez
Caldern
Secretario General del
Comit de Comercio
Exterior de la Cmara de Comercio de Lima
Miembro del Centro de Estudios de Comercio
Internacional y Derecho Aduanero
E
l Rgimen de Restitucin de De-
rechos Arancelarios (drawback)
se encuentra regulado por la Ley
General de Aduanas, aprobada por
D.Leg. N 809, su reglamento aproba-
do por D.S. N 121-96/EF y el D.S. N
104-95/EF (Reglamento de Procedi-
miento de Restitucin Simplificado de
Derechos Arancelarios).
Se define como el rgimen aduane-
ro que, como consecuencia de la expor-
tacin de mercancas, permite obtener
la restitucin total o parcial de los de-
rechos arancelarios, que hayan grava-
do la importacin de las mercancas
contenidas en los bienes exportados o
consumidos durante su produccin1.
Podrn ser beneficiarios del rgimen
las empresas exportadoras que impor-
ten o hayan importado por medio de
terceros, las mercancas incorporadas o
consumidas en la produccin del bien
exportado, as como las mercancas
elaboradas con insumos o materias pri-
mas importadas adquiridas de provee-
dores locales2.
De acuerdo con el rgimen simplifi-
cado utilizado en nuestro pas, la resti-
tucin arancelaria procede por el equi-
valente al 5 por ciento del valor FOB de
exportacin de hasta los primeros vein-
te millones de dlares americanos
anuales de exportacin de productos
por subpartida arancelaria y por em-
presa exportadora no vinculada, monto
que podr ser reajustado segn las
evaluaciones que efecte el Ministerio
de Economa y Finanzas3.
Durante 2003, se devolvieron por
concepto de drawback poco ms de
299 millones de nuevos soles4, lo
Durante 2003, se devolvieron por concepto
de drawback poco ms de 299 millones de
nuevos soles ...
Regalas y valoracin aduanera (3), Doctrina jurisprudencial (6-7),
La Desnaturalizacin del silencio administrativo positivo (8)
Responsabilidad de
los cnyuges por
daos en el divorcio
Carmen Julia Cabello
077-2004-EF , con el objetivo de per-
mitir el acogimiento al drawback, aun
cuando en el bien exportado se hayan
incorporado insumos comprados local-
mente, que a su vez hayan sido impor-
tados, beneficindose de liberaciones
o franquicias arancelarias. La solucin
que encontr la norma es que el ex-
portador deducir del valor FOB de ex-
portacin el monto de los insumos im-
portados y adquiridos de terceros. Esta
deduccin se realizar cuando los in-
sumos hubiesen ingresado en el pas
con mecanismos aduaneros suspensi-
vos o exoneratorios de aranceles o de
franquicias aduaneras especiales o con
cualquier otro rgimen devolutivo o
suspensivo de derechos y gravmenes
aduaneros, o cuando el exportador
considere que no ha podido determi-
nar adecuadamente si la importacin
de estos insumos se ha hecho con los
beneficios indicados.
Si bien la norma ha encontrado una
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
solucin creativa, ha dejado los si-
guientes puntos sin precisar:
Incluye los insumos importados
directamente por el exportador?
A nuestro entender, la intencin
del D.S. N 077-94/EF es regular el su-
puesto en el cual el exportador com-
que constituye uno de los principa- pra localmente insumos importados,
les mecanismos de promocin de las para utilizarlos en la produccin del
exportaciones. bien que despus exportar, pues en
El D.S. N 104-95-EF5 ha sido modi- este caso, aun cuando el exportador
ficado recientemente por el D.S. N acte con la debida diligencia exigi-
ble, nunca determinara fehaciente-
mente si es que tales insumos ingresa-
ron en el pas gozando de algn bene-
ficio arancelario.
Sin embargo, existen algunas posi-
ciones que, utilizando una interpreta-
cin literal, afirman que el mbito de
aplicacin de la norma alcanza tam-
bin a los exportadores que importaron
por s mismos los insumos con benefi-
cios arancelarios. contina pg. 2
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
La posibilidad de permitir la deduc-
cin del monto del insumo liberado de
aranceles al exportador que lo import
directamente posee como argumento
en contra que el exportador al contar
con total control de los detalles de la
importacin no tiene justificacin para
omitir el cumplimiento del requisito de
no utilizar insumos ingresados en el
pas con desgravacin arancelaria total
o parcial.
El argumento a favor es de ndole
prctico, pues una empresa exportado-
ra que, a la vez abastece al mercado lo-
cal, podra importar dichos insumos y
utilizarlos indistintamente en la pro-
duccin para venta local y para expor-
tacin, de tal manera que, al momento
de solicitar el drawback por los bienes
exportados, podr realizar la deduccin
del monto del insumo sobre el valor
FOB de exportacin. De esta manera,
su abastecimiento de insumos y su pro-
duccin se efectuaran de acuerdo con
las exigencias de la demanda y no en
funcin de los requisitos de una norma.
En todo caso, es necesaria una pre-
cisin de la norma en uno de los dos
sentidos, a fin de evitar futuras inter-
pretaciones contradictorias e infraccio-
nes por los exportadores.
Cual es el monto del insumo
que debe deducirse?
El D.S. N 077-2004/EF indica que
deber deducirse del valor FOB del
bien exportado el monto de los insu-
mos importados, pero no precisa a qu
monto se refiere: a su valor CIF?, a
su valor FOB?, al valor de compra lo-
cal del insumo?, a este ltimo con IGV
o sin IGV? A nuestro entender, la nor-
ma debi haber sealado que se trata
del valor de compra local sin IGV, pues
ste es el nico valor que el exportador
puede conocer de manera cierta. Asi-
mismo, el IGV tiene como va de devo-
lucin, en este caso, la figura del saldo
a favor del exportador.
El exportador debe presentar
la DUA de importacin del provee-
dor local?
Toda vez que el D.S. N 104-95-EF
dispone que no podrn acogerse al
drawback los productos que hayan uti-
lizado o incorporado durante su proce-
so productivo insumos ingresados en el
pas con regmenes suspensivos de de-
rechos o con beneficios arancelarios, el
D.S. N 77-2004-EF ha dispuesto que
en el caso de que el exportador adquie-
ra localmente insumos importados de-
1 Artculo 76 del D.L. N 809 (Ley General de Aduanas). 2 Artculo 128 del D.S. N 121-96/EF (Reglamento de la Ley General de Aduanas). 3 Artculo 3 del D.S. 104-95/EF (Reglamento de Procedimiento de Restitucin Simplificado de Derechos Arancelarios). 4 Fuente: Sunat/Banco de la Nacin. 5 Publicado el 12 de junio
de 2004. 6 Artculo 11 del D.S. N 077-2004-EF. 7 El procedimiento INTA PG 07 versin 4 fue aprobado mediante Resolucin de Intendencia Nacional N 984 del 8 de setiembre de 1999. 8 Ver el artculo 40 de la Ley N 27400 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 9 Ver artculo 92, inciso l del TUO del Cdigo
Tributario aprobado por D.S. N 135-99-EF. 10 Publicada el 31 de diciembre de 1995.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
ber acreditar con la presentacin de la
respectiva Declaracin nica de Adua-
nas o Simplificada de importacin de-
bidamente cancelada de su proveedor
local6.
El requisito de presentacin de la
DUA del proveedor local, que ya cons-
taba en el procedimiento aduanero IN-
TA PG 077, es introducido ahora a nivel
reglamentario, generando como conse-
cuencia que el trmite sea an ms en-
gorroso, ya que la administracin ha
empezado a exigir a los solicitantes del
beneficio una copia autenticada de la
mencionada DUA.
Sin querer profundizar en la vulne-
racin de normas de derecho adminis-
trativo8 y tributario9, al requerir copia
la falta de precisin en
los temas sealados
podra generar que los
exportadores incurran
en errores al momento
de presentar su
solicitud.
autenticada de un documento con el
que la administracin ya cuenta en sus
archivos, consideramos que hubiera si-
do ms eficiente requerir de una decla-
racin jurada por el proveedor local en
la que seale el nmero de DUA e indi-
que que el insumo vendido localmente
fue importado pagando la totalidad de
los derechos correspondientes. De esta
manera, se evita imponer al exportador
una carga que se encuentra ms all
de lo exigible a una empresa razona-
blemente diligente.
Interpretaciones errneas
Cual es el valor FOB de expor-
tacin?
El D.S. N 104-95-EF establece en su
artculo 2 las condiciones que deben
cumplir los bienes exportados objeto
de restitucin, precisando que stos
deben utilizar materias primas, insu-
mos, productos intermedios o partes o
piezas importadas cuyo valor CIF no
supere el 50 por ciento del valor FOB
del producto exportado, aadiendo ex-
presamente que, para este nico efec-
to, es decir, para el clculo del compo-
nente importado en el bien de exporta-
cin, no se deben incluir en el valor
FOB comisiones u otros gastos deduci-
bles en el resultado final de la opera-
cin de exportacin.
Por otro lado, el artculo 3 de la
Martes 19 de octubre de 2004
misma norma establece que la tasa de
restitucin aplicable ser el equivalen-
te al 5 por ciento del valor FOB de ex-
portacin, y no hace mencin alguna a
exclusiones de comisiones u otros gas-
tos similares. A pesar de ser clara la
norma, la administracin interpreta
errneamente que la tasa del 5 por
ciento se aplica sobre el valor FOB al
cual debe excluirse las comisiones u
otros gastos deducibles en el resultado
final de la operacin. Tal interpretacin
ha sido plasmada en el Procedimiento
INTA PG 07, constituyndose en una
restriccin de acceso al beneficio.
Regulacin de la produccin por
encargo en el drawback.
El D.S. N 104-95-EF seala que los
beneficiarios del drawback son las em-
presas productoras-exportadoras. Me-
diante la Resolucin Ministerial N
195-95-EF10 se precis que la definicin
de empresa productora-exportadora
comprende a la que efecta directa-
mente la exportacin de los bienes que
elabora o produce, as como tambin a
aquella que encarga la produccin o
elaboracin de los bienes que exporta.
Asimismo, esta norma indica que en
el caso de produccin o elaboracin
por encargo se requerir de la presen-
tacin de una copia de la factura que
acredite el servicio de produccin pres-
tado. Sin embargo, el Procedimiento
INTA PG 07 va mas all, al exigir la
existencia de un acuerdo o encargo
previo escrito entre la empresa expor-
tadora y la compaa productora, y que
el exportador entregue a quien presta
el servicio de produccin los insumos
importados que se incorporarn final-
mente en el bien.
Consideramos que a manera de fa-
cilitar el acogimiento al rgimen y, a la
vez, mantener un adecuado control por
parte la administracin, bastara con
requerir una factura comercial, en la
que se identifiquen por separado el
servicio de produccin y los insumos
importados utilizados.
A manera de conclusin, debemos
manifestar que la falta de precisin en
los temas sealados podra generar
que los exportadores incurran en erro-
res al momento de presentar su solici-
tud. Por esta razn, consideramos ne-
cesario efectuar las modificaciones ne-
cesarias que faciliten el acceso y sim-
plifiquen los trmites a los exportado-
res, sin que ello signifique contravenir
la naturaleza de la figura o descuidar
los intereses del fisco.
Martes 19 de octubre de 2004
Regalas y valoracin aduanera
S
EGN el primer mtodo de valora-
cin, el valor en aduana de las mer-
cancas importadas ser el valor de
transaccin, es decir, el precio realmente
pagado o por pagar por las mercancas
cuando stas se vendan para su exporta-
cin al pas de importacin, ajustado, de
ser el caso, de conformidad con lo dis-
puesto en el artculo 8 del Acuerdo Re-
lativo a la Aplicacin del Artculo VII del
Acuerdo General sobre Aranceles Adua-
neros y Comercio de 1994 en adelante,
el Acuerdo. El primer mtodo ser apli-
cable siempre que concurran las circuns-
tancias previstas en el artculo 1 del
Acuerdo.
Entonces, si se cumplen concurrente-
mente las referidas circunstancias, el va-
lor en aduana de las mercancas impor-
tadas objeto de los contratos de compra-
venta internacional ser el precio paga-
do o realmente por pagar estipulado en
tales contratos, ajustado, de ser el caso,
con alguno de los conceptos previstos en
el citado artculo 8.
Entre otros conceptos, de conformi-
dad con el inciso c) del numeral 1 del re-
ferido artculo 8, deber aadirse al pre-
cio realmente pagado o por pagar por
las mercancas importadas: los cnones
y derechos de licencias denominados
tambin regalas, siempre que se cum-
plan simultneamente los siguientes re-
quisitos:
i. Que las regalas que el comprador
tenga que pagar estn relacionadas con
la mercanca importada.
ii. Que las regalas deban ser pagadas
directa o indirectamente como condicin
de la venta de las mercancas.
iii. Que las regalas no estn inclui-
das en el precio realmente pagado o
por pagarse.
Desarrollemos cada uno de dichos
requisitos
Que las regalas estn relacionadas con
las mercancas importadas
Este requisito significa que las rega-
las retribuyan el uso o el privilegio de
usar (licencia) algn derecho intangible
de propiedad industrial o intelectual vin-
culado con las mercancas importadas.
Por ejemplo, que la mercanca importada
tenga impuesta una marca por la cual,
en virtud a un contrato de licencia de
marca, el importador se obliga a pagar
regalas. Empero, si las regalas no retri-
buyen derecho intangible alguno vincu-
lado con las mercancas importadas por-
que, por ejemplo, representan insumos
que son utilizados en el pas para fabri-
car un producto al cual se le impone una
marca licenciada por la que el importa-
dor fabricante paga regalas, stas no
formarn parte del valor de transaccin
de los citados insumos importados, pues
no cabe duda de que no estn relaciona-
das con stos, sino con el citado produc-
to que se elabora en el pas.
Que las regalas sean pagadas directa-
mente o indirectamente como condi-
cin de la venta de las mercancas
En primer lugar, este requisito quiere
decir que las regalas sean pagadas a
quien ha otorgado la licencia sobre los
derechos intangibles (pago directo) vin-
culados con la mercanca importada o a
un tercero para cancelar alguna obliga-
cin de dicho titular (pago indirecto). En
segundo lugar, este requisito exige que el
pago de las regalas constituya una con-
dicin de la compraventa de la mercanca
importada. Qu significa esto ltimo?
Condicin es un vocablo al que se
le atribuyen jurdicamente distintos
sentidos, a saber: a) las circunstancias
de hecho que se deben realizar para la
aplicacin de una ley, b) los requisitos
de un negocio jurdico, c) la contrapres-
tacin en un contrato oneroso o las
clusulas o pactos que forman el conte-
nido principal y necesario de un nego-
cio, d) la situacin de las personas por
ejemplo, mujer casada, incapaz, etcte-
ra y e) como modalidad del acto jurdi-
co, es decir, la clusula por la cual el au-
tor o los autores del negocio jurdico
hacen depender su eficacia o resolucin
de un acontecimiento futuro e incierto.
Cul es el sentido que le corresponde
al trmino condicin utilizado por el
requisito en comentario?
No le corresponde definitivamente el
primer sentido porque no hablamos de
la aplicacin de la ley, sino de lo estipu-
lado en un negocio jurdico (la compra-
venta). Tampoco le corresponde el se-
gundo sentido porque no estamos alu-
diendo a los requisitos de un negocio ju-
rdico, sino a lo pactado en ste. Menos
le corresponde el cuarto sentido, pues
no estamos definiendo la situacin de
las personas. El quinto sentido, que se
refiere a la condicin como modalidad
... las regalas
formarn parte del
valor en aduana, en
la medida en que
su pago constituya
una contraprestacin
pactada.
del acto jurdico, tampoco es pertinente,
pues en este contexto la condicin su-
pone un acontecimiento futuro e incier-
to que tiene por objeto suspender o re-
solver todos o algunos de los efectos del
negocio jurdico. En ningn caso, la nor- dida en que su pago constituya una con-
ma comentada se refiere al pago de las
regalas como un hecho futuro e incier-
to del que depender la eficacia o la re-
solucin de la compraventa de la mer-
canca importada.
Pues bien, slo nos queda la nocin son pagadas como contraprestacin por
de contraprestacin pacto principal y
necesario en un contrato oneroso que,
a nuestro entender, es el que correspon-
de, pero no slo por descarte, sino por-
que as se desprende del propio texto de
las normas del Acuerdo. As, el inciso b)
del artculo 1 del Acuerdo se refiere a
que la venta o el precio no dependan de
ninguna condicin o contraprestacin.
Por su parte, las notas interpretativas
del Acuerdo aluden al vendedor que es-
tablece el precio de los bienes importa-
dos a condicin de que el comprador
adquiera tambin cierta cantidad de
otras mercancas o a otras condiciones o
contraprestaciones. Asimismo, el nume-
ral 7 del anexo III del Acuerdo de valora-
cin de la OMC plantea que el precio
realmente pagado o por pagar com-
prende todos los pagos realmente efec-
tuados o por efectuarse, como condicin
de la venta. La Opinin Consultiva 16.1
del Comit Tcnico de Valoracin utiliza
indistintamente los trminos condicin y
contraprestacin.
As, pues, condicin de la venta es
contraprestacin por la venta, enten-
diendo por este concepto a la presta-
cin o prestaciones a que se obliga el
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 3
comprador a cambio de la transferen-
cia de las mercancas en una compra-
venta internacional.
Por consiguiente, las regalas forma-
rn parte del valor en aduana, en la me-
traprestacin pactada en el contrato de
compraventa internacional por la venta
de las mercancas. Leonardo
En cada caso concreto, deber eva- Lopez
luarse con sumo cuidado si las regalas Espinoza
la prestacin de transferir las mercan- Abogado U. de Lima
Estudios en Portland
cas importadas en un contrato de com- State University
praventa y, slo si es as, corresponder Especialista en
Derecho Aduanero y
el ajuste por regalas si adems se cum- Derecho del Comercio
ple el primer requisito comentado lneas Internacional
arriba y el tercer requisito reseado a
continuacin. Si las regalas no se pagan
en contraprestacin a la transferencia
de las mercancas importadas, sino, por
ejemplo, por la explotacin comercial en
el pas de los derechos intangibles vin-
culados con tales mercancas y, en tal
virtud, las regalas se determinan en
funcin de las ventas locales de stas,
tales regalas no debern formar parte
del valor en aduana.
Que las regalas no estn incluidas en el
precio realmente pagado o por pagar:
obvio, si las regalas ya forman parte
del precio, de qu ajuste por regalas
podemos hablar.
Por lo expuesto, cada vez que se
pretenda realizar un ajuste por rega-
las a los efectos de determinar el va-
lor en aduana de los productos impor-
tados, deber evaluarse si se cumplen
concurrentemente los requisitos antes
reseados.
4 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Por daos en el divorcio
Responsabilidad
civil de los
cnyuges
E
S cada vez ms creciente el inters
en los aspectos indemnizatorios
vinculados con el Derecho de Fami-
lia. Dicha preocupacin es natural y con-
secuente al mayor desarrollo y compren-
sin de los derechos humanos, obser-
vndose en el derecho que los sistemas
jurdicos se orientan respecto a la pro-
Carmen teccin del ser humano, el denominado
Julia personalismo jurdico procura que se
Cabello amparen los derechos fundamentales no
slo frente al Estado, sino tambin en los
Profesora de diversos mbitos privados, y la familia no
Derecho de Familia est excluida, privilegindose, en conse-
de la PUCP.
cuencia, la proteccin de los derechos
personales tambin en las relaciones de
familia. Desde esa perspectiva, como lo
acota Francisco Ferrer:Un integrante de
la familia no puede ser privado de tutela
por el solo hecho de que el dao proven-
ga de otro familiar. El dao que uno de
los miembros del ncleo familiar ocasio-
ne a otro por una conducta antijurdica,
debe repararlo.
En materia de divorcio, nuestra legis-
lacin civil y, especficamente, los cambios
introducidos a propsito de las nuevas
causales, plantean mltiples temas de
inters.
En principio, el artculo 351 del Cdigo
Civil regula la indemnizacin por dao
moral aplicable desde una perspectiva
sancionadora a favor del cnyuge inocen-
te en las causales de carcter inculpato-
rio. Al respecto, la pregunta emergente es
si son reparables los otros tipos de dao
no establecidos expresamente en el libro
del Derecho de Familia, para ello es nece-
sario considerar el carcter de la respon-
sabilidad, a fin de aplicar las normas ge-
nerales del derecho civil, un sector mino-
ritario de la doctrina admite que se trata-
ra de una responsabilidad en el mbito
contractual. En tanto, la mayora le atribu-
ye carcter extracontractual, a decir de
Graciela Medina, porque viola el deber
genrico de no daar a otro o neminem
loedare, y por otra parte precisa sealar
que las obligaciones matrimoniales son
legales, no son obligaciones libremente
convenidas por las partes. Insistiendo Fe-
rrer en que la responsabilidad conyugal
por los daos emergentes del divorcio de-
be ubicarse en el campo de los actos ilci-
tos, sostiene que el deber de no daar ri-
ge con ms vigor entre personas con el
deber de respetarse, de ayudarse, procu-
rarse recprocamente el bien.
Aunque en la realidad judicial no ha
sido frecuente la alegacin de daos
morales por el inocente en los procesos
de divorcio por causal al amparo del li-
teral acotado, en los casos en que se ha
propuesto lo ha sido como una preten-
sin acumulada de modo accesorio,
ante la cual se ha verificado la antijuri-
cidad del hecho, la atribucin de res-
ponsabilidad mediante el estableci-
miento de la culpabilidad del cnyuge
en la causal y el dao alegado. Conflu-
yendo en la aplicacin judicial, la dico-
toma de posiciones doctrinales frente
a la finalidad de la indemnizacin, esto
es, si es resarcitoria o sancionatoria, vi-
sin que afecta, como lo puntualiza Ce-
cilia Grosman, su apreciacin, por
cuanto si se sostiene que es resarcito-
ria debe atenderse a la magnitud del
dao y no a la gravedad de la falta co-
metida; por otro lado, si es una pena
tendr que fijarse la misma teniendo
en cuenta la gravedad de la falta. Las
modernas tendencias apuntan a afir-
mar que el dao es el elemento ms
importante de la responsabilidad, ten-
dindose a proteger al perjudicado
ms que a sancionar al responsable.
Por tanto, resulta evidente que el re-
clamo resarcitorio slo es previsible en
el sistema de divorcio sancin, de ah
que la cuestin que hoy se plantea en
nuestro rgimen es cmo y con qu cri-
terio puede apreciarse la responsabili-
dad en divorcios sustentados en causa-
les de divorcio remedio, en causales en
que por su naturaleza no hay inocentes
ni culpables, porque no se sanciona la
causa del divorcio ni a su responsable y
que, por el contrario, intenta poner fin
al conflicto en s mismo, como ocurre en
el divorcio conjunto y en las causales
objetivas.
Reflexin a propsito del tratamiento
legal atribuido al rersarcimiento por da-
os en los casos de divorcio por la causal
de separacin de hecho, la que en princi-
pio es una causal objetiva de divorcio re-
medio, en la que para efectos de la confi-
guracin de la causal no puede resultar
constitutivo verificar la culpabilidad en el
divorcio, dificultndose per se la atribu-
cin de responsabilidad, que es funda-
mental en este tema.
El artculo 345 A, segundo prrafo,
precisa literalmente que le corresponde
al juez velar por la estabilidad econmi-
ca del cnyuge que resulte perjudicado
por la separacin de hecho, as como la
de sus hijos, para lo cual se deber se-
alar una indemnizacin por daos, in-
cluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemen-
te de la pensin de alimentos que le pu-
diere corresponder.
A propsito, la casacin N 1120-
2002, Puno ha fijado un criterio muy im-
portante que considerar, por cuanto,
apartndose del tradicional criterio ju-
risprudencial de la autonoma de las
causales, ha considerado la posibilidad
de que tanto el cnyuge abandonante
como el abandonado puedan invocar la
causal de separacin de hecho.
Que, conforme a lo expuesto, cual-
quiera de los cnyuges puede de manera
irrestricta actuar como sujeto activo en
una accin conforme a la causal bajo es-
tudio; ms an si tenemos en cuenta que ... la separacin en s misma es
ambos cnyuges disfrutan de igualdad susceptible de ocasionar dao m
ante la ley, no pudiendo ser discriminado
por ninguna razn, segn lo contempla el como ocurrira con la frustracin
inciso segundo del artculo dos de la un proyecto de vida...
Constitucin Poltica del Estado.

Si cualquiera de los cnyuges puede
invocar esta causal, para efectos de la de-
claracin del divorcio, en el aspecto in-
demnizatorio que abordamos resulta de
singular importancia determinar al cnyu-
moral, ge perjudicado, ms an si tenemos en
cuenta que el perjudicado no necesaria-
n de mente ha de coincidir con la persona del
cnyuge emplazado, podr serlo si ste es
el consorte abandonado en contra de su
voluntad, mas no lo ser si la separacin
de los cnyuges se ha producido por pro-
pio acuerdo; e incluso el demandante po-
dra ser calificado como perjudicado, si no
es el abandonante y prefiere invocar el re-
tiro del otro consorte en esta causal, y no
en la de abandono injustificado de la casa
conyugal, causal para la cual existen juris-
prudencialmente criterios diferenciados
para la merituacin del elemento subjeti-
vo de la misma, optando de este modo
por facilitar su causal.
Al respecto, resulta imprescindible dis-
tinguir entre las consecuencias del divor-
cio y los derechos que emergen por las
condiciones particulares de una causal,
que al admitir tambin la invocacin del
hecho propio otorga de haber un afecta-
do las ventajas derivadas de su propia
condicin. Son consecuencias del divor-
cio: el fenecimiento del rgimen de socie-
dad de gananciales, el sealamiento del
rgimen de patria potestad, prdida del
derecho hereditario entre los cnyuges di-
vorciados, entre otros; en cambio, es un
derecho patrimonial, que debe ser alega-
do por su titular, el relativo a daos resul-
tantes de los hechos ilcitos configurativos
de la causal de divorcio o separacin, as
como los derivados del divorcio en s mis-
mo, sean stos materiales o morales, por
El dao que uno
de los miembros
del ncleo familiar
ocasione a otro
por una conducta
antijurdica, debe
repararlo
cuanto el fundamento de la responsabili-
dad an en esta causal sigue siendo la
atribucin de hechos culpables de un cn-
yuge en una separacin, que han genera-
do un perjuicio en el otro consorte en un
divorcio tal vez no deseado, pero admiti-
do por ley.
Eduardo Sambrizzi, citando a Mndez
Costa, seala que las manifestaciones del
dao moral son mltiples, que hay dao
patrimonial en los menoscabos que afec-
ten la reputacin e incidan en la actividad
laboral del cnyuge inocente, disminu-
yendo las expectativas razonables de ob-
tener ingresos, as como en las lesiones f-
sicas o psquicas sufridas; en el contagio
de enfermedades o la destruccin de bie-
nes.Tambin lo hay con motivo de la sen-
tencia, ya sea de separacin o de divorcio,
por la disolucin de pleno derecho de la
sociedad conyugal, con la siguiente se-
cuela de particin de los gananciales, o
por el desplazamiento del nivel socioeco-
nmico de vida llevado hasta ese mo-
mento; o por la eventual necesidad de la
mujer de tener que emprender una tarea
remunerada fuera del hogar; o por los
gastos extraordinarios que se derivan del
cuidado de los hijos, que ya no puede
continuar haciendo en forma personal la
esposa que debe salir a trabajar. Aade
Ferrer que la separacin en s misma es
susceptible de ocasionar dao moral, co-
mo podra ocurrir con la frustracin de un ra dos aos desde que la sentencia ad-
proyecto de vida, lo que puede derivar en
Martes 19 de octubre de 2004 jur dica 5
agobio y depresin por la prdida de una BIBLIOGRAFA
vida conyugal normal, o por la prdida de
la compaa y asistencia espiritual de su Cabello
cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad, Matamala
as como de su colaboracin para la edu- Carmen Julia,
cacin de los hijos, pudiendo asimismo Las Nuevas Cau-
sufrir alteraciones profundas en sus hbi- sales de Divorcio
tos de vida social o profesional, etctera. en Discusin: Di-
Como se puede apreciar, mltiples vorcio, Remedio
son las formas y modalidades de dao en el Per? En:
que puede ser materia de alegacin, Cuadernos de In-
contradiccin, prueba y merituacin en vestigacin y Ju-
el proceso. Ferrer opina que el resarci- risprudencia, Cen-
miento no es un efecto necesario de la tro de Investiga-
separacin o el divorcio causado; no ciones Judiciales
porque se haya probado que un cnyu- Poder Judicial,
ge incurri en una causal de divorcio, Normas Legales,
ste deber siempre y mecnicamente Ao 2, N 4,
indemnizar al inocente. Se deben acre- abril- junio 2004.
ditar los extremos que ponen en funcio-
namiento a la responsabilidad civil; sus Cabello
Matamala
presupuestos ya explicitados, cuya
Carmen Julia,
prueba, especialmente del dao, debe
Comentario inc.
evaluar el juez conforme a las normas
12, art. 333, del
generales de responsabilidad, pero ade-
Cdigo Civil Co-
cundolas a la visin especfica del De-
recho de Familia.
mentado, Tomo II,
Gaceta Jurdica,
El debate en el proceso de divorcio de
2003.
la pretensin indemnizatoria dado su con-
tenido, resulta trascendente en una causal
Ferrer Francisco,
sui gneris como lo es la separacin de he- Resarcimiento de
cho, que admite su configuracin sin cul-
pa, y al mismo tiempo efectos patrimonia-
Daos en la Sepa-
racin Personal y
les inculpatorios, por lo que requerira de en el Divorcio en
su invocacin como pretensin acumula-
da de modo accesorio voluntario por la
Derecho de Fami-
lia Patrimonial.
parte actora no abandonante o por el Rubinzal-Culzoni.
abandonado en su reconvencin. 1996.
Ello en concordancia con las nor-
mas que garantizan el debido proceso, Ghersi Carlos.
como el principio de congruencia que Los Nuevos Da-
exige que el juez se pronuncie sobre to- os. Soluciones
dos y cada uno de los puntos controver- Modernas de
tidos, respecto a los cuales se ha produ- Reparacin.
cido el debate probatorio, el que se su- Hammurabi
jeta a los extremos demandados por las Editor. 2000.
partes, frente a los cuales han tenido
posibilidad de controvertir, ofrecer me- Medina
dios probatorios e impugnar, sin lmite Graciela. Daos
alguno al derecho de defensa de ambas en el Derecho de
partes, tanto del obligado, que tendra Familia, Rubinzal
la oportunidad de contradecir los argu- Culzoni, 2002.
mentos por los cuales debera indemni-
zar, as como sobre el monto indemni- Plcido Alex, La
zatorio, como del propio perjudicado Separacin de
conocedor del dao que se le ha provo- Hecho: Divorcio
cado y de la mejor manera que puede Culpa o Divorcio
ser resarcido, sea a travs de una in- Remedio? Anlisis
demnizacin, cuyo monto apreciara, o y Crtica Jurispru-
una adjudicacin preferente de bien so- dencial. Dilogo
cial, que pueda estimar ms adecuada con la Jurispru-
a la situacin personal y familiar en la dencia, 2003.
que se encuentra, frente a lo cual un
pronunciamiento oficioso en esta mate- Sambrizzi
ria tendra limitaciones. Eduardo A.
Por ltimo, respecto al plazo de pres- Daos en el Dere-
cripcin para alegar la indemnizacin, de cho de Familia.
no haberse acumulado al divorcio, y con- Buenos Aires, La
siderando su carcter extracontractual se- Ley S.A., 2001.
quiri la calidad de cosa juzgada.
6 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Y su carcter vinculante
La doctrina jurisprudencial
D
ESDE la entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Civil en julio de
1993, se crey encontrar en este
cuerpo de leyes tan tcnico la solucin
a la crisis, especialmente por conside-
rarse en ste el recurso de casacin.
Han transcurrido once aos y la situa-
cin no ha cambiado, a pesar de que
se cuenta con un cdigo procesal de
avanzada y que nuestros jueces, en su
mayora, en la ltima dcada, cursan
estudios de maestra y doctorado. Co-
mo se puede apreciar, la crisis no tie-
ne como origen la falta de leyes apro-
piadas ni de jueces capacitados, es s-
lo deficiencias en el sistema, que no
ha sabido aprovechar los avances ju-
risprudenciales obtenidos, unificar los
fallos casatorios y hacer realidad lo
que el nuevo cdigo procesal tiene ya
previsto.
El Cdigo Procesal Civil vigente, en
el artculo 400, establece los requisitos
Rosa Gil
y formalidades que se deben cumplir,
para dar a las decisiones que emiten
de Azzollini los magistrados supremos en sus fa-
llos, la calidad de doctrina jurispruden-
cial, llamada en otros sistemas jurdi-
Doctora en Derecho
cos doctrina legal y que posee la mis-
por la UIGV
ma naturaleza de derecho cientfico
que la jurisprudencia.
Desde que entr en vigencia el
Cdigo Procesal, los jueces supremos
se han esforzado por enriquecer sus
fallos, creando reiteradamente doc-
trina jurisprudencial sin que sta ten-
ga an la fuerza vinculante, en los
trminos que establece el artculo
400 del acotado.
Considerando que la casacin fue
instituida como un rgano especial
destinado a preservar el ordenamiento
constitucional de las violaciones a fal-
sas aplicaciones de la ley cometidas
por el juez (Calamandrei) y lograr la co-
rrecta administracin de justicia; que la
mayora de los fallos casatorios de
nuestros jueces supremos se elabora
con profundo anlisis de la doctrina, de
la casustica y, sobre todo, con respeto
y sujecin de las normas adjetivas vi-
gentes. Estas sentencias generan crite-
rios bsicos, regentes sobre los proble-
mas jurdicos que se presentan oscuros
o ambiguos, que son lagunas en la le-
gislacin. Sentencias casatorias que re-
vierten una y mil veces los fallos de los
rganos jurisprudenciales inferiores,
declarndolos generalmente improce-
dentes o nulos, y que evidencian que
estos magistrados precisan de una ma-
yor preparacin acadmica, prctica y,
sobre todo, de una orientacin, que sin
afectar su papel de intrpretes de las
leyes, su autonoma y particularmente
su criterio discrecional, les permita con-
tar una doctrina jurisprudencial unifor-
me, no contradictoria, ajustada a la ley
vigente. Entendindose por uniforme
en que exista coincidencia en los fun-
damentos y conclusiones de fallos emi-
tidos en casos de naturaleza similar
(ubi aedem ratio, ibi uris).
Hacindose viable lo dispuesto en el
artculo 400 del CPC, los jueces recibi-
ran conceptos doctrinarios integrados.
No infringiran muchas veces lo dis-
puesto en la Constitucin Poltica vi-
gente sobre lo que es un principio y de-
recho de la funcin jurisdiccional: la
motivacin escrita de las resoluciones
en todas sus instancias con mencin
Con una doctrina
jurisprudencial
vinculante se evitara
que se emitan fallos
que adolezcan de
falta de coherencia
en el razonamiento,
que afectan muchas
veces el principio
lgico de no
contradiccin.
Martes 19 de octubre de 2004
expresa de las leyes oficiales y los fun-
damentos de hechos en los que se sus-
tentan. Ellos estn obligados a funda-
mentar tanto jurdica como fctica-
mente sus decisiones; a pronunciarse
respecto a todos los puntos alegados
por los justiciables y a no fundar sus
decisiones en hechos diversos a aque-
llos que han sido alegados por los mis-
mos. No pudiendo, por tanto, otorgar
ms de lo pedido ni conceder algo dis-
tinto a lo demandado (ultra petita y
extra petita, respectivamente), Casa-
cin 694-2001, Ica.
No se trata de discutir si la doctrina
jurisprudencial se va a constituir en
fuente de derecho ni de desvirtuar la
facultad de administrar justicia del a
quo, del imperio y jurisdiccin, situa-
cin que nadie discute y que est con-
siderada en los ttulos preliminares del
Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil.
Con una doctrina jurisprudencial vincu-
lante se evitara que la emisin de fa-
llos que adolezcan de falta de coheren-
cia en el razonamiento, que afectan
muchas veces el principio lgico de no
contradiccin; sentencias que no se
apoyan en un proceso deductivo lgi-
co, lo que en la doctrina se conoce co-
mo error in cogitando; que interpreten
errneamente las reglas del derecho
material, contraviniendo las normas
que vulneran el debido proceso; que no
compulsen debidamente y de manera
conjunta las pruebas actuadas y los he-
chos alegados. Se precisa que integren
la doctrina jurisprudencial los fallos ca-
satorios que vinculen e integren la nor-
ma procesal: Doctrinariamente, se ha
establecido que en materia del proceso
civil las nulidades deben ser analizadas
a la luz de los principios procesales que
las inspiran, tales como el principio de
trascendencia, en virtud del cual no es
aceptable admitir la declaracin de nu-
lidad por la nulidad misma o para satis-
facer pruritos formales, debiendo te-
nerse en cuenta adems que en base al
criterio de esencialidad, la declaracin
de nulidad del vicio debe influir de ma-
nera, accesoria sobre la sentencia
(Casacin 1588-03, La Libertad). No
se puede integrar una resolucin con-
traviniendo normas sustantivas de ca-
ducidad para amparar una pretensin
cuando ya habra caducado. La senten-
cia de mrito incurre en causal de nuli-
dad por resolver contra el texto expre-
so de la ley que expresamente determi-
na que no se puede modificar una sen-
tencia (Casacin 3754-2000, Huaura).
Otro importante aporte de los fallos
casatorios son muchos es el conte-
Martes 19 de octubre de 2004
nido en la sentencia casatoria 1056-
2003, que dilucida la laguna existente
en los artculos 373 y 377 del CPC so-
bre la figura procesal de la adhesin a
la apelacin y que se presenta cuando
una resolucin judicial agravia a am-
bas partes en litigio; si a una de ellas
se le ha concedido el recurso de ape-
lacin, la otra parte puede adherirse a
l y solicitar como el apelante que se
modifique o revoque la resolucin re-
currida, que es pertinente recurrir al
mtodo de interpretacin sistemtica
de los artculos 367, 2 prrafo y 373,
cuarto prrafo del CPC mediante el
cual se busca el sentido de la norma,
armonizndola con el resto del texto
en que reposa, y an con todo el orde-
namiento jurdico, pues este es un to-
do armonioso e ideal, las contradiccio-
nes que puedan haber, se resuelven
precisamente con el referido mtodo
de interpretacin.
Son muchas las veces que los fallos
casatorios aclaran las normas ambi-
guas o antinmicas, como es un caso
de ejecucin de garanta hipotecaria
con la que se grava un terreno, que al
ejecutarse por decisin del a quem
comprende tambin el subsuelo, por-
que, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1101, la hipoteca se extiende
a todas partes integrantes del bien hi-
potecado. La sala casatoria al amparo
de lo establecido en los artculos 885 y
995 resolvi: El suelo o terreno no
comprende el sobresuelo o edificio da-
do que son bienes distintos y no es ju-
rdicamente posible considerarlo como
parte integrante del suelo, aclarndose
as una aparente contradiccin que pa-
rece presentarse entre las normas pre-
citadas y los artculos 954 y 1101 del
mismo cdigo y aplicando preceptua-
do en el artculo 1106 sobre la imposi-
bilidad de constituir hipoteca sobre
bienes futuros que al no ser el subsue-
lo inmueble independiente, tendr que
tener existencia real al momento de
gravarlo ( Casacin 984-03-Lima).
Asimismo, la motivacin judicial
recogida en el inciso 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del
Per que permite a los justiciables
acceder al razonamiento lgico y ju-
rdico de todo juez. Es un proceso
que debe efectuarse en todas las ins-
tancias, con mencin expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan. Emitir
fallos no motivados, o con motiva-
cin incompleta o con valoracin in-
debida de los medios probatorios, li-
mita el derecho de defensa del justi-
ciable, pues ste, al desconocer el
fundamento fctico y jurdico de la
decisin del juez, no puede evaluarla
ni impugnarla con todas las garan-
tas que la ley le concede. En todos
estos casos, las salas casatorias de-
claran nulas las sentencias de vista
por incongruencia procesal.
SALVAGUARDIAS Y ULTRAACTIVIDAD
BENIGNA ARANCELARIA
E l anlisis de las salvaguardias cobra im-
portancia en nuestro pas en este con-
texto en que existe un procedimiento de in-
vestigacin en trmite conducente a la apli-
cacin de salvaguardias a las confecciones
textiles. Por ello, ante algunas imprecisiones
vertidas recientemente, creemos oportuno
abordar el tema de si corresponde aplicar a
las medidas de salvaguardias el principio de
ultraactividad benigna arancelaria, estable-
cido en el artculo 14 de la Ley General de
Aduanas.
Al respecto, debemos referir que cual-
quier anlisis que mencione la aplicacin
de la ultraactividad benigna a las salva-
guardias parte de una premisa sin consen-
so en la doctrina (y errnea, a nuestro en-
tender), sta es que las salvaguardias tie-
nen la naturaleza jurdica de aranceles.
Se debe precisar que no existe autor
en la doctrina que haya afirmado categ-
ricamente que la naturaleza de las medi-
das de salvaguardia sea arancelaria, por
el contrario, existen mayores elementos
para afirmar que, junto con los derechos
antidumping y compensatorios, compar-
ten una misma naturaleza sui gneris,
propia, como especies del gnero medi-
das de defensa comercial, que en otros
ordenamientos jurdicos tambin se de-
nominan cuotas compensatorias, me-
canismos de compensacin o, como las
llam el Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas: gravmenes de efec-
to equivalente.
En relacin con el tratamiento de las
salvaguardias en nuestra legislacin, el
Decreto Supremo N 017-2004-Mincetur,
que modifica el reglamento de salvaguar-
dias -Decreto Supremo N 020-98-Itinci,
indica que las medidas de salvaguardia se
aplicarn en forma de un gravamen aran-
celario. Sin embargo, dicha afirmacin no
es suficiente para sostener que le otorga la
naturaleza de un arancel. Por el contrario,
el Acuerdo de Salvaguardias de la OMC,
norma generadora del reglamento de sal-
vaguardias nacional, no restringe la medi-
da de salvaguardias a los gravmenes
arancelarios, e incluye restricciones cuanti-
tativas (tal como lo haca el Decreto Supre-
mo N 020-98-Itinci original).
Los aranceles se crean a partir de un
proceso legislativo, por el MEF, en virtud
del ius imperium del Estado; mientras que
las salvaguardias (del mismo modo que
los derechos antidumping y compensato-
rios) se fijan como producto de un procedi-
miento administrativo y deliberativo, que
ventila un conflicto de intereses y que ob-
serva las formalidades esenciales del pro-
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 7
scar Vsquez Nieva
Asistente Legal de la Comisin de Dumping y Subsidios del Indecopi
ILUSTRACIN : TITO PIQU
cedimiento administrativo, con todas las Puede indicarse tambin que, en el
etapas de uno (pago de tasas, apersona- caso de las salvaguardias, su aplicacin
mientos, audiencias, resoluciones de inicio debe ser previamente negociada con los
y final, etctera), en que la Comisin de pases que sern afectados, ello en vir-
Fiscalizacin de Dumping y Subsidios del tud de lo precisado en el artculo 12 del
Indecopi interviene como autoridad inves- Acuerdo de Salvaguardias de la OMC, en
tigadora, para emitir un informe tcnico que se instaura que antes de adoptar
(requisito sine qua non para la aplicacin una medida debern iniciarse consultas
de las salvaguardias, de acuerdo con lo es- previas con los miembros que tengan un
tipulado por el artculo 3 del Acuerdo de inters sustancial como productores del
Salvaguardias), el que sirve de base para la artculo al cual se pretende afectar. En
aplicacin, suspensin y revocacin de las cambio, los aranceles no tienen esta res-
medidas de salvaguardia, que son final- triccin, porque se rigen por el principio
mente decididas por una comisin multi- de soberana de los Estados.
sectorial de ministros. Sin perjuicio de lo dicho, sobre el tema
Otra distincin importante, correspon- de la aplicabilidad o no de la ultraactividad
diente a las medidas de salvaguardias, es benigna arancelaria, la aclaracin viene
su carcter excepcional y temporal, toda por el lado del propio reglamento de salva-
vez que slo pueden aplicarse por un de- guardias, en que se seala la inaplicacin
terminado perodo de tiempo, debiendo de la ultractividad benigna. As, el artculo
ser suprimidas gradualmente, dado que 33 del reglamento de salvaguardias pre-
obedecen a una situacin de urgencia, y v expresamente que las salvaguardias
tienen por objeto neutralizar el dao grave provisionales y definitivas debern aplicar-
o la amenaza de dao grave a una rama se de manera inmediata a las mercancas
de produccin nacional, solamente hasta que soliciten su despacho a consumo du-
el nivel de neutralizar o compensar el da- rante la vigencia de las medidas.
o y facilitar el reajuste; por lo tanto, su Por otro lado, cabe precisar que no
finalidad es totalmente extrafiscal; asimis- es vlido deducir la aplicacin en va
mo, su aplicacin se condiciona a la pre- de supletoriedad de la Ley General de
sentacin de un plan de ajuste, conforme a Aduanas, en primer lugar porque el
lo sealado en los artculos 12 y 36, inci- Decreto Supremo N 020-98-ITINCI,
so 7, del reglamento de salvaguardias. Los modificado por el Decreto Supremo N
aranceles, en cambio, son regulares y tien- 017-2004-Mincetur, no lo seala, y en
den a permanecer en el tiempo, adems segundo lugar, porque primero debera
de ser parte de la poltica del Estado, e in- existir consenso en que estamos ha-
cluso buscan financiar la actividad estatal, blando de un arancel, y eso es justa-
es decir, comparten una finalidad fiscal (no mente con lo que no estamos de
exclusiva). acuerdo.
8 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 19 de octubre de 2004

La desnaturalizacin del silencio

administrativo positivo
L
A Ley N 27444, del Procedimiento favor de la administracin, por lo que los la existencia del acto presunto

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

Administrativo General (en adelante
LPAG), ha establecido de manera ex-
presa y con carcter general la obligacin
de la administracin pblica de resolver
explcitamente todas las solicitudes pre-
sentadas, salvo aquellos procedimientos
de aprobacin automtica.
No obstante ello, resulta frecuente
que las autoridades administrativas no
cumplan con dicha obligacin, omitiendo
pronunciarse expresamente respecto de
las pretensiones formuladas por los admi-
nistrados o, en todo caso, pronuncindo-
se en forma extempornea.
Para corregir esa desidia de la admi-
nistracin nace el silencio administrativo,
como una garanta prevista a favor del
administrado para mitigar los perjuicios
que pudieran generarse como consecuen-
cia de la inaccin de los funcionarios
pblicos2.
Los efectos del silencio administrativo
pueden ser positivos, de ser estimatorio, o
negativos, en caso sea desestimatorio.
Aqu, brindaremos algunos alcances acer-
ca del silencio administrativo positivo y
analizaremos sus implicancias en el proce-
dimiento de inscripcin de habilitaciones
urbanas que se encuentra recogido en el
reglamento del Registro de Predios3.
El silencio positivo
El silencio administrativo positivo es
una tcnica que busca proteger los dere-
chos de los particulares frente a una ad-
ministracin que omita dictar un acto ad-
ministrativo expreso dentro de un proce-
dimiento, violando de esa forma el man-
dato legal de resolver las pretensiones
que se le formulen4.
En ese sentido, el vencimiento del pla-
zo legal para que la administracin dicte
la resolucin expresa supone el otorga-
miento de lo solicitado por el particular,
de modo tal que la administracin ya no
podr resolver en sentido contrario al
otorgamiento positivo o revocarlo, a me-
nos que inicie el procedimiento de revi-
sin de oficio por vulneracin del ordena-
miento jurdico. Por ello, el silencio de ca-
rcter positivo puede considerarse como
un verdadero acto administrativo pre-
sunto de la administracin5.
Esta modalidad de terminacin del
procedimiento administrativo slo opera
en beneficio del administrado y jams a
rganos administrativos no pueden alegar
en su provecho la produccin del silencio,
ya que ello supondra otorgarle a la admi-
nistracin una posicin ms ventajosa en
relacin con los particulares6.
Ms an, debemos tener presente que
el incumplimiento de las autoridades ad-
ministrativas de resolver las solicitudes
formuladas genera responsabilidad admi-
nistrativa, en la medida en que se vulnera
el ordenamiento jurdico y ocasiona un
perjuicio a la propia administracin.
Ahora bien, la Ley N 26878, General
de Habilitaciones Urbanas, considera la
aplicacin del silencio administrativo posi-
tivo en aquellos casos en que las autorida-
des municipales, sean distritales o provin-
ciales, no se pronuncien dentro de los pla-
zos fijados por ley.
Exigencia de certificacin
Sin embargo, el reglamento del Regis-
tro de Predios establece que en materia
de inscripcin de habilitaciones urbanas,
el silencio administrativo positivo opera
siempre que el administrado presente a
las autoridades registrales la constancia
emitida por la municipalidad distrital o
provincial, certificando la falta de pronun-
ciamiento dentro del plazo legal pre-
visto7. En ese sentido, el referido regla-
mento exige al administrado lo que la
doctrina denomina certificacin de actos
presuntos.
Si bien la exigencia del referido requi-
sito no tiene un antecedente normativo en
materia registral, debemos destacar que
el Tribunal Registral ya haba emitido sen-
dos pronunciamientos requiriendo dicha
certificacin antes de la aprobacin del
mencionado reglamento8.
La certificacin sirve como prueba de
Los efectos del silencio
administrativo pueden
ser positivos, de ser
estimatorio, o
negativos, en caso sea
desestimatorio.
estimatorio, de forma tal que
otorga la posibilidad de contar
con un acto administrativo que
deje constancia de la existencia
del acto presunto configurado.
Asimismo, la exigencia de
este requisito de certificacin
obliga a la autoridad pasiva a
otorgar la correspondiente
constancia. Tal obligacin, por
supuesto, debe ser cumplida
oficiosamente, pero tambin
puede ejecutarse a instancia de
parte interesada.
El ordenamiento adminis-
trativo general de nuestro pas
no exige ningn tipo de certifi-
cacin para acreditar los efec-
tos del silencio administrativo
positivo, por lo cual los admi-
nistrados harn valer los actos
presuntos de la administracin,
con el cargo de presentacin
de la solicitud formulada a la
autoridad competente. la reforma al sostener que la certificacin
En ese sentido, con la finalidad de de- de actos presuntos aparentaba ser una
terminar la operatividad del silencio admi- herramienta al servicio de la seguridad ju-
nistrativo positivo, la autoridad adminis- rdica y de la certidumbre de las relaciones
trativa requiere nicamente computar el administrativas; sin embargo, lleg a ma-
vencimiento de los plazos instaurados en nifestarse como un obstculo o una traba
la legislacin vigente, sin que para ello se difcilmente superable si no era por la va
necesite de modo alguno, la acreditacin de su desaparicin. Jos
del acto presunto de la administracin. En ese sentido, la inclusin de la certi- Antonio
En cuanto a este punto, debemos indi- ficacin de actos presuntos en el regla- Len
car que Villar Palasi9 cuestiona la figura de mento del Registro de Predios no se con- Rodrguez1
la certificacin de actos presuntos, al refe- dice con los fundamentos del silencio ad-
rir: ... se converta en un requisito aadi- ministrativo positivo, por lo que su exigen- Abogado PUCP
Abogado de la
do para la eficacia de los actos presuntos cia dificulta el procedimiento de inscrip-
oficina legal de
y, (...) porque daba excusa a la administra- cin de habilitaciones urbanas. relaciones pblicas
cin a fin de deshacer el contenido del Asimismo, la necesidad de otorgar se- Doctorado en derecho
silencio mediante una resolucin expresa guridad jurdica a las inscripciones registra- administrativo en la
en sentido contrario. les no puede utilizarse como un argumen- Universidad de
Salamanca
De igual forma, es necesario mencio- to vlido para requerir la referida acredita-
nar que la obligatoriedad de la certifica- cin a los administrados, ms an si la re-
cin de actos presuntos fue derogadq de gla general en nuestro ordenamiento es
la legislacin espaola por la Ley N que los efectos jurdicos de la omisin del
4/1999, disponiendo la nueva normativa deber de resolver se producen automtica-
que los actos administrativos generados mente luego de vencer el plazo para expe-
por silencio administrativo producen efec- dir el correspondiente acto.
tos desde el vencimiento del plazo mxi- Por consiguiente, consideramos que el
mo en que debe dictarse y notificarse la requisito de certificacin debe entenderse
resolucin expresa sin que se haya produ- como una forma ms de acreditacin de
cido, y su existencia puede ser acreditada los efectos del silencio administrativo posi-
por cualquier medio de prueba admitida tivo, pero en ningn caso la ausencia del
en Derecho10. mismo puede impedir el reconocimiento
Respecto a ello, Garca Prez11 justifica de un derecho vlidamente obtenido.

1 Las opiniones vertidas en el presente artculo son absolutamente personales y no involucran el criterio de la institucin en la que el autor labora. 2 Sobre el particular, GARCA DE ENTERRIA y FERNNDEZ sealan: "... ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por s misma esa
voluntad inexistente, presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo ..." (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo II, 4 Edicin. Madrid: Civitas, 1996. pg. 571 y 572).
3 Dicho reglamento ha sido aprobado mediante Resolucin del Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP/SN. 4 DANOS ORDEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin. En: Ius Et Veritas,
N 13, pg. 226. 5 Sobre este punto, GARCA TREVIJANO sostiene que el silencio administrativo positivo responde a la necesidad: "... de dar agilidad administrativa a determinados sectores (que pueden ser concebidos con una mayor o menor amplitud), evitando los perniciosos efectos que la desidia de la
administracin puede tener sobre la operatividad de dichos sectores o mbitos..." (GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. El silencio administrativo en la nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Madrid: Civitas, 1996, pg. 23). 6 DANOS
ORDEZ, Jorge. op. cit., pg. 229. 7 Ver artculo 31, inciso d), del reglamento del Registro de Predios. 8 Entre los principales pronunciamientos del Tribunal Registral podemos mencionar las siguientes resoluciones N 113-99-ORLC/TR del 27 de abril de 1999, N 158-99-ORLC/TR del 30 de junio de 1999 y N
138-2001-ORCL/TR del 30 de marzo de 2001. 9 VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis. Principios del Derecho Administrativo - Tomo II. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1999, pg. 92. 10 A mayor abundamiento, en la Exposicin de Motivos de la Ley
N 4/1999 se establece que el silencio administrativo debe ser: ... la garanta que impida que los derechos de los particulares se vacen de contenido cuando su administracin no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garanta, exponente de una admi-
nistracin en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo.... 11 GARCA PREZ, Marta. La nueva regulacin del silencio administrativo tras la Ley N 4/1999 del 13 de enero, de modificacion de la Ley N 30/1992. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Corua, N 3, ao 1999. p. 231.