Poder Judicial de La Nación: REGISTRO NRO: 1100/2015.4

Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

FSA 22000837/2012/TO1/CFC1
REGISTRO NRO: 1100/2015.4
//la ciudad de Buenos Aires, a los 8 das

del mes de JUNIO del ao dos mil
quince, se rene la Sala IV de la Cmara Federal de
Casacin Penal integrada por el doctor Mariano Hernn
Borinsky como presidente y los doctores Juan Carlos
Gemignani y Gustavo M. Hornos como vocales, asistidos
por el secretario actuante, a los efectos de resolver
el recurso de casacin de fs. 294/313 vta. de la
presente causa n FSA 22000837/2012/TO1/CFC1 del
registro de esta Sala, caratulada: ROSELOS, Jos
Ramn s/ recurso de casacin; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Salta, con fecha 9 de abril de 2014,
resolvi I) Rechaza[r] el planteo de nulidad
efectuado por el Sr. Defensor Pblico Oficial en estos
autos.
II) Condena[r] a Jos Ramn Roselos () a la
pena de seis aos y seis meses de prisin, multa de
$1.000 e inhabilitacin absoluta por el trmino de la
condena como autor del delito de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin agravado
por cometerse en un lugar de detencin (Arts. 5 inc.
c y 11 inc. e de la Ley 23.737 y Art. 12 del C.P.
Con costas.
III) Declara[r] a Jos Ramn Roselos
reincidente por primera vez en los trminos del
artculo 50 del C.P. con la disidencia parcial y slo
en este punto de la Dra. Marta Liliana Snopek (fs.
247/266, nfasis eliminado).
II. Contra dicha resolucin, el doctor Oscar
Toms del Campo, Defensor Pblico Oficial interpuso
recurso de casacin, que fue concedido a fs. 314/314
vta. y mantenido ante esta instancia a fs. 334.
III. El impugnante motiv sus agravios en los
trminos de ambos incisos previstos por el art. 456
del C.P.P.N.
Fecha de firma: 08/06/2015

Firmado por: MARIANO HERNN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIN
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENAL
Firmado por: MARIANO HERNN BORINSKY, JUEZ DE CMARA DE CASACIN 1
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CMARA DE CASACION
Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA
En primer trmino, se alz contra el rechazo
de la nulidad del acta de secuestro del material
estupefaciente en tanto se llev a cabo sin la
presencia de testigos ajenos al personal penitenciario
y de Drogas Peligrosas.
El impugnante destac que si bien la requisa
y posterior secuestro se llev en el interior de una
unidad carcelaria, del acta labrada () no surge que
el personal penitenciario justificara en el acta la
razn de prescindencia en la convocatoria de testigos
(tales como, la negativa de otros internos de
participar, el horario, la ausencia de personal civil
en la unidad, etc.). Menos an: no se consigna porqu
la comisin policial que concurri ms de seis horas
despus de producido el hallazgo, tampoco observ
dichos requisitos imprescindibles (fs. 301).
En virtud de lo anterior, la defensa entendi
que el a quo no observ la manda contenida en los
arts. 138, 140 y 230 bis del C.P.P.N.
Por otro lado, la defensa postul que la
cadena de custodia no fue preservada, lo que implic
la vulneracin del art. 233 del C.P.P.N. Al respecto,
detall que quien labr el acta de fs. 2 dijo que
haba recibido en sobre cerrado el producto de lo
secuestrado por los funcionarios del SPPS. En este
punto debe sealarse que dicho actuario no consign
tal apertura de sobres que contenan los efectos
secuestrados, ni precis si tales estaban sellados,
firmados y lacrados (fs. 304 vta.).
En otro orden de ideas, la defensa asever
que la sentencia, en tanto tuvo por comprobada la
finalidad de comercializacin de estupefaciente por
parte de Roselos, resulta arbitraria y carente de
fundamentacin.
En este sentido, seal que el a quo omiti
considerar los dichos de su asistido quien reconoci
que el estupefaciente secuestrado era para su consumo.
Asimismo, expuso que no se investig el
ingreso del estupefaciente a la unidad carcelaria ni,

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Firmado por: MARIANO HERNN BORINSKY, JUEZ DE CMARA DE CASACIN
FSA 22000837/2012/TO1/CFC1
por ende, se analiz la eventual responsabilidad del

personal del Servicio Penitenciario.
Por otro lado, puntualiz que [n]ingn acto
de comercio pudo ser comprobado ni por testigos ni por
informes o documentos flmicos o fotogrficos. No
fueron denunciados pasamanos, ni se encontraron
elementos de corte circunstancias que, a su juicio,
plantean ms dudas an respecto del dolo exigido por
la figura por la que result condenado Rosales (cfr.
fs. 304 vta.).
Se alz en cuanto a la ponderacin efectuada
por los sentenciantes con relacin al dinero hallado
pues [n]o se entiende entonces quines pagaban o
adquiran ese txico si los internos no pueden manejar
dentro del penal dinero en efectivo (fs. 305).
La defensa destac tambin que el
estupefaciente secuestrado se hall bajo el mbito
privado de su asistido como lo es el doble fondo de
un pupitre (cfr. fs. 305 vta.).
En funcin de lo expuesto, en forma
subsidiaria, la defensa solicit que se subsuma el
hecho endilgado a su asistido en los trminos del art.
14, primer prrafo, de la ley 23.737.
Por ltimo, el recurrente postul que la
declaracin de reincidencia vulner el derecho penal
de acto, el principio de culpabilidad, el ne bis in
idem, la resocializacin como fin de la pena
privativa de la libertad (cfr. 306 vta./313).
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
IV. En la ocasin prevista por los artculos
465, prrafo cuarto y 466 del C.P.P.N., se present el
doctor Ricardo Gustavo Wechsler, Fiscal General ante
esta C.F.C.P., quien solicit que se rechace el
recurso de casacin (cfr. fs. 336/339 vta.).
V. Que, superada la etapa prevista en los
arts. 465, ltimo prrafo y 468 del C.P.P.N., de lo
que se dej constancia en autos (fs. 342), quedaron
las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado
el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su

voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin:
doctores Mariano Hernn Borinsky, Juan Carlos
Gemignani y Gustavo M. Hornos.
El seor juez doctor Mariano Hernn Borinsky
dijo:
I. Inicialmente, corresponde sealar que el
recurso de casacin interpuesto resulta formalmente
admisible, toda vez que la sentencia condenatoria
recurrida es de aqullas consideradas definitivas
(art. 457 del C.P.P.N.), el recurrente se encuentra
legitimado para impugnar (art. 459 del C.P.P.N.), los
planteos esgrimidos se enmarcan dentro de los motivos
previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han
cumplido los requisitos de temporaneidad y de
fundamentacin requeridos por el art. 463 del citado
cdigo ritual.
II. Cabe recordar que para rechazar el
planteo de nulidad del acta de secuestro de fs. 2 que
cuestiona la defensa el tribunal de juicio comenz por
sealar que la regla es la estabilidad de los actos
jurisdiccionales, en la medida que su manutencin no
conlleve la violacin de las normas constitucionales.
Ello por cuanto las nulidades son remedios de
excepcin que ceden frente al principio de
conservacin, fundado axiolgicamente en la
seguridad y la firmeza, de encumbrada significacin en
materia jurisdiccional (fs. 250).
Seguidamente, el a quo puntualiz que el
planteo de nulidad en cuanto no se llev a cabo con
la presencia de testigos civiles de acuerdo a lo
previsto por el art. 138 del C.P.P.N. (), cabe
sealar que conforme surge del informe de fs. 6/7 y
acta de secuestro de fs. 11, personal de la Divisin
Registro y Requisa del Dpto. de Seguridad Externa de
la Unidad Carcelario N 1 del Servicio Penitenciario
Provincial procedi, en una requisa de rutina, al
secuestro de 368 envoltorios plsticos de color blanco
conteniendo sustancia blanquecina pulverulenta
cocana y $689 en un doble fondo de un pupitre que se

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encontraba dentro de la celda N 338 A, en el pabelln

E 1 lo cual habitaban Roselos y Rodrguez, () siendo
realizado ste procedimiento en presencia del causante
Roselos, quien en ese momento manifest todo lo
secuestrado le perteneca, registrndose todo lo
actuado por parte del personal penitenciario mediante
soporte flmico, incorporndose muestras fotogrficas
de lo secuestrado ver fs. 13 (fs. 250 vta./251).
A continuacin, los sentenciantes tuvieron en
cuenta que, a raz del hallazgo del estupefaciente,
se dio intervencin a la Direccin Gral. De Drogas
Peligrosas de Salta, cuyo personal se hizo presente en
la Unidad Carcelaria, labrando la correspondiente acta
de constatacin de procedimiento obrante a fs. 2, de
lo cual surge que el personal penitenciario hizo
entrega de la bolsa conteniendo los elementos
secuestrados, efectundose en su oportunidad, y en
presencia del causante Roselos [y] de su compaero de
celda Rodrguez, la apertura de la misma y posterior
prueba de orientacin narcotest y pesaje,
participando como testigo del acto personal
penitenciario que no intervino en el secuestro ni
colabor de la requisa efectuada en la celda momentos
antes () (fs. 251).
En funcin de lo expuesto, el tribunal de
mrito remarc que el personal actuante al labrar el
acta de fs. 2 lo hizo en presencia de personal del
Servicio Penitenciario Provincial que no tena nada
que ver con la fuerza policial interviniente, por lo
tanto no perteneca a la reparticin, y que no haba
participado en ninguna actuacin anterior;
incluyndose en el mismo acto el compaero de celda de
Roselos, quien a la postre fue citado como testigo de
todo lo actuado.
Igualmente, cabe resaltar lo manifestado por
Ramn A. Sosa al prestar declaracin testimonial en la
audiencia de debate, en cuanto refiri que los
testigos del acta fueron personal penitenciario porque
no se consigui testigos civiles, en atencin a que el

procedimiento se llevaba a cabo en instalaciones del
servicio penitenciario y que por ello no queran
ingresar a la unidad carcelaria (fs. 251 vta.).
En sntesis, en el pronunciamiento impugnado
se concluy que no existi ningn acto violatorio de
la legalidad del proceso durante la confeccin del
acta de fs. 2 y que la fuerza de seguridad actu
ajustada a derecho, teniendo en cuenta que en todo
momento, se encontraban presentes el encartado, su
compaero de celda, personal penitenciario ajeno a la
reparticin policial que labr las actuaciones y que
se dio intervencin () al Magistrado en forma
inmediato quien, en definitiva, imparti las
directivas del caso; no existiendo tampoco, duda
alguna en que todo accionar de la prevencin, y () se
mantuvo la cadena de custodia correspondiente del
material secuestrado (fs. 252 vta.).
Por ltimo, el a quo destac que el vicio
sealado por la defensa carece de entidad suficiente
como para poner en tela de juicio la validez del
proceder de la fuerza de seguridad, ni lleg[a] a
conculcar en modo alguno garantas constitucionales,
nico supuesto de procedencia de la nulidad articulada
por lo que, el Tribunal lejos se encuentra de admitir
el planteo de nulidad por la nulidad misma, lo que
sera hacerlo en slo inters de la ley () (fs. 254
vta.).
Frente al razonamiento expuesto por el a
quo la defensa no ha logrado demostrar que el lugar
en donde se encontr el material prohibido constituya
un mbito privado, ajeno al control del Servicio
Penitenciario, ni que la ausencia de testigos civiles
de actuacin al tiempo de confeccionarse el acta de
secuestro dentro de la unidad carcelaria en la que se
encontraba alojado Jos Ramn Roselos, resulte lesiva
de las garantas constitucionales que invoca.
En efecto, el a quo ha brindado fundamentos
suficientes para descartar la nulidad postulada en la
medida en que los dichos del personal interviniente

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dieron cuenta de los motivos por los cuales no se

hallaron testigos civiles que presenciaran el
secuestro.
Por lo dems, se advierte que la presentacin
de la defensa sometida a estudio no se encarg de
cuestionar o controvertir la informacin vertida en el
acta de secuestro es decir, la existencia misma del
estupefaciente secuestrado. En dichas condiciones, no
se ha rebatido la ausencia del perjuicio que se afirma
en el pronunciamiento impugnado; extremo que impide
acoger favorablemente la nulidad planteada (cfr., en
lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en la
causa N 11.775, LVAREZ, Ivana Andrea s/ recurso de
casacin, reg. N 731/12, rta. 11/05/2012 de la Sala
IV de la C.F.C.P.).
Al respecto, nuestro ms Alto Tribunal tiene
dicho que la declaracin de una nulidad procesal
requiere un perjuicio concreto para alguna de las
partes, pues no procede su declaracin en el slo
inters del formal cumplimiento de la ley (Fallos:
295:961; 298:312), resultando inaceptable en el mbito
del derecho procesal la declaracin de la nulidad por
la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507).
En esa inteligencia, ya he tenido
oportunidad de pronunciarme en el sentido en que las
nulidades tienen un mbito de aplicacin restrictivo,
no son un fin en s mismas pues se requiere la
produccin de un gravamen cierto que lleve a
justificar una decisin contraria a la adoptada en la
sentencia; de adverso, an a despecho de su
irregularidad, el acto no puede ser invalidado en el
solo beneficio de la ley (conf. PALOMBO, Rodolfo
Oscar y otros s/ recurso de casacin, causa N
15.148, reg. N 191/14, rta. 26/02/2014; ROJAS,
Isabel y otra s/ recurso de casacin, Causa N 13293,
reg. N 899/12, rta. el 06/06/12; PAITA, Ricardo
Alberto y otro s/ recurso de casacin, Causa N 9538,
reg. N 755.4, rta. el 17/05/12 y CUEVAS, Mauricio
Isabelino s/ recurso de casacin, Causa N 14.447,

reg. N 15.972.4 rta. el 12/11/11; todas de la Sala IV
de la C.F.C.P.).
En funcin de lo expuesto, corresponde
rechazar la invocada arbitrariedad del pronunciamiento
puesto en crisis en cuanto rechaz la nulidad del acta
de secuestro del estupefaciente que plante la
defensa.
III. Con relacin a la ausencia de
preservacin en la cadena de custodia que postula la
defensa anticipo que tampoco puede prosperar. Ello
resulta as en la medida en que tras el hallazgo de
trescientos sesenta y ocho (368) envoltorios de
polietileno de color blanco conteniendo sustancia
blanquecina, respecto de los cuales Jos Ramn
Roselos se responsabiliz (cfr. fs. 2), en presencia
del nombrado, se practic la prueba de orientacin
narcotest y arroj resultado positivo (fs. 3).
Adems, se dejaron constancias flmicas de lo
sucedido que fueron acompaadas a la causa (cfr. fs. 8
y 13) y resultaron expresamente ponderadas por el a
quo (cfr. fs. 251) al concluir que se mantuvo la
cadena de custodia correspondiente del material
secuestrado (fs. 252 vta.).
En funcin de lo expuesto, corresponde
rechazar el planteo formulado por el recurrente.
IV. En virtud de los agravios planteados por
la defensa de Jos Ramn Roselos, corresponde examinar
si la sentencia trada a revisin, constituye un acto
jurisdiccional vlido derivado del anlisis lgico y
razonado de la prueba reunida durante el debate en
observancia al principio de la sana crtica racional
(art. 398 del C.P.P.N.) o, por el contrario, si se
representa como una conclusin desprovista de
fundamentacin o con motivacin insuficiente o
contradictoria (art. 404, inc. 2, del C.P.P.N.).
A dichos fines cabe recordar que los
sentenciantes consideraron que efectuando un anlisis
de la prueba producida en la audiencia de debate y la
dems incorporada legalmente, a la luz de los

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principios de la sana crtica racional y la libre

conviccin, consideramos que el plexo probatorio
consistente en los informes de fs. 6/7, actas de
procedimiento y secuestro de fs. 2 y 11, narcotest de
fs. 3, muestras fotogrficas de fs. 13, acta de pesaje
de fs. 28, informe pericial agregado a fs. 45/70 y
video filmacin reservado en Secretara que concuerda
y es compatible con los testimonios brinados en la
audiencia de debate, resulta un bagaje suficiente para
tener por probada con el grado de certeza absoluta que
exige este estadio plenario del proceso penal, la
existencia del hecho ilcito que se le imputa a
Roselos y su dolosa participacin en el mismo (fs.
255).
En efecto, el a quo entendi que qued
fehacientemente acreditado que el da 7 de septiembre
de 2012 a hs. 10:15 aproximadamente personal del
Servicio Penitenciario Provincial procedi al
secuestro de 368 envoltorios con cocana y $689 en la
celda 338 A pabelln E1 de la Unidad Carcelaria N 1
de Villas Las Rosas de esta provincia, la cual era
habitada por el causante Jos Ramn Roselos, al
efectuar una requisa de rutina en la celda mencionada
(fs. 255).
Asimismo, para tener por comprobadas las
circunstancias que rodearon el hallazgo secuestro del
estupefaciente los magistrados de la instancia
anterior tuvieron en cuenta los testimonios de Horacio
Javier Sandobal, Ventura Rodrguez y Ramn Ariel Sosa
(cfr. fs. 255 vta./256).
Por otro lado, el tribunal de juicio
descart los extremos vertidos por el imputado durante
su declaracin indagatoria de fs. 21/22 al
confrontarlos con el restante plexo probatorio reunido
en la causa. En efecto, en el pronunciamiento
impugnado se seal que no se encuentra agregada en
autos ninguna constancia que pueda acreditar de alguna
manera los dichos del encartado en cuanto a que, dicho
dinero era producto de su trabajo en la Unidad y de

las ventas de artesanas, ya que si se trataba de una
retribucin lcita por su actividad dentro del penal,
conocido es por todos los internos la imposibilidad de
tener dinero en esas cantidades en su celda (fs. 256
vta./257).
En cuanto al monto de dinero secuestrado,
los magistrados ponderaron que no se debe perder de
vista que este procedimiento se llev a cabo en
septiembre de 2012, con lo que esa suma de dinero
cobra mayor relevancia a lo que podra ser
actualmente (fs. 257).
Para tener por acreditado el elemento
subjetivo del tipo penal por el cual result condenado
Roselos (tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin, cfr. art. 5 inc. c de la ley
23.737), el tribunal de juicio tuvo en cuenta la
cantidad y la forma en que se hallaba fraccionado el
estupefaciente advirtase que se trataban de 368
envoltorios, el nmero de dosis umbrales que se
podran obtener con ellas () monto y composicin del
dinero secuestrado y hallazgo de bolsas plsticas de
similares caractersticas a los envoltorios (fs. 259
vta.).
El a quo asever que dichas
circunstancias, constituyen elementos de conviccin
suficientes que permiten afirmar con la certeza
necesaria en esta etapa un destino unvoco del txico
que no es otro que el de ser oportunamente distribuido
en la cadena ilcita de comercializacin (fs. 259
vta./260). Por ello, afirm la ultraintencin de
venta del txico pues el encartado mantena dentro del
mbito de su custodia y su poder envoltorios con
sustancia txica cocana base, establecindose que
indefectiblemente estaban destinados en forma
inequvoca a su expendio dentro del penal (fs. 260).
Por lo dems, los sentenciantes destacaron
que no exist[e] relacin entre la cantidad de
elementos incautados y la forma en la que se hallaban

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fraccionados y ocultos, con la hiptesis del propio

consumo o la tenencia simple (fs. 260).
En la misma lnea argumental, el tribunal de
mrito expuso que no resulta indispensable la
comprobacin de la existencia efectiva de futuros
compradores, sino de la voluntad subjetiva de que ese
sea su destino (fs. 260).
En virtud de lo reseado, corresponde sealar
que, en el sub iudice, el a quo encontr debidamente
acreditado el elemento subjetivo previsto por el art.
5, inc. c de la ley 23.737. Ello es as a partir del
dinero y la cantidad y modo de acondicionamiento en el
que se hallaba el estupefaciente secuestrado, lo cual
permite concluir que la tenencia de estupefacientes
tena en miras su comercializacin, en los trminos del
tipo penal de mencin. Ello resulta as sin perjuicio
de la falta de registro de intercambio o manipulacin
de objetos, la ausencia de investigacin de la eventual
responsabilidad del personal del Servicio Penitenciario
o la identificacin de eventuales compradores a los que
alude la defensa (cfr., en lo pertinente y aplicable,
causa CONTRERAS, Luis Denis s/ recurso de casacin,
causa N 935/13, reg. N1022/14, rta 30/05/2014).
Por lo dems, no puede soslayarse que,
producto de la requisa de rutina llevada a cabo en la
Unidad Carcelaria N 1 de Villas Las Rosas de la
provincia de Salta que dio origen a la presente causa
se hallaron, en otras celdas, dos tubos metlicos
pequeos (pipas) y un envoltorio plstico de
similares caractersticas de los que le fueron
secuestrados a Roselos (cfr. fs. 6/7).
En dichas condiciones, cabe recordar que la
C.S.J.N. en la causa Bosano, Ernesto Leopoldo s/
p.s.a. infraccin a la ley 23.737 del 09/11/2000
(Fallos 323: 3486) en la que tuvo oportunidad de
remitirse a las conclusiones expuestas en el dictamen
del Procurador Fiscal, afirm que el legislador no ha
descuidado que se infiera la ultraintencin en base a
datos objetivos, de caractersticas tales que conducen

a descubrir inequvocamente la finalidad del agente,
tal como sucede en el caso de autos.
En definitiva, a partir de las particulares
circunstancias fcticas comprobadas en el sub iudice,
se encuentra descartado el principio in dubio pro reo
en torno al destino del estupefaciente, conforme lo
dicho por nuestra C.S.J.N. en el precedente Vega
Gimnez (Fallos 329:6019). En consecuencia, no puede
tener favorable acogida lo postulado por la recurrente
al solicitar, en subsidio, que se subsuma el hecho
atribuido a su defendido conforme el art. 14, primer
prrafo, de la ley 23.737 (cfr. fs. 369 vta.).
Por otro lado, sobre la base de la valoracin
del plexo probatorio efectuada por el a quo,
corresponde rechazar el planteo formulado por la
impugnante al aseverar que el estupefaciente incautado
era para el consumo personal de su asistido. En efecto,
la recurrente no se ha encargado de rebatir los
fundamentos brindados en el pronunciamiento puesto en
crisis en cuanto, al ponderar los dichos del imputado
en forma conjunta e integral con los restantes
elementos probatorios reunidos durante el debate,
descart la versin proporcionada por Jos Ramn
Roselos, lo que impide que sea receptado favorablemente
en esta instancia. Por lo dems, cabe recordar que, al
momento del debate, el imputado neg consumir
estupefacientes (cfr. fs. 243 vta.).
En virtud de lo expuesto, corresponde
rechazar la arbitrariedad alegada en torno a la
acreditacin de la ultraintencin de comercializar el
material estupefaciente y, en consecuencia, la errnea
aplicacin de la ley sustantiva invocada al subsumir
jurdicamente el hecho investigado en los trminos del
art. 5 inc. c de la ley 23.737.
IV. Por ltimo, cabe recordar que el planteo
de inconstitucionalidad de la reincidencia ya ha sido
tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en la causa LEveque, Ramn Rafael (Fallos: 311:452,
rta. el 16/8/1988), oportunidad en la cual analiz y

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afirm la compatibilidad del art. 14 del Cdigo Penal,

en cuanto prescribe que la libertad condicional no se
conceder a los reincidentes, con los principios
constitucionales del non bis in dem, culpabilidad e
igualdad (C.N., arts. 16 y 18). De igual manera, una
correcta hermenutica del fallo Gramajo (Fallos,
329:3680) -al que muchas veces se echa mano para
pregonar sobre la inconstitucionalidad de la
reincidencia- permite colegir que no es
inconstitucional la mayor severidad en el cumplimiento
de la pena derivada de la declaracin de reincidencia
del responsable de un delito, toda vez que sta se
justifica, precisamente, en el desprecio hacia la pena
que ha sido impuesta con anterioridad.
Asimismo, no es posible soslayar lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con fecha
5 de febrero de 2013, en las causas lvarez Ordez,
Rafael Luis s/causa n 10.154 (A. 577. XLV.) y Gmez,
Humberto Rodolfo s/causa n 13074 (G.506- XLVIII.), con
fecha 12 de marzo de 2013, en la causa Balquinta, Luis
Roberto s/recurso de casacin (B. 575. XLVIII), con
fecha 14 de agosto de 2013, en la causa Pomares,
Cristian Daniel s/recurso de casacin (P. 957. XLVIII)
y con fecha 6 de marzo de 2014 en la causa Cabail
Abad, Juan Miguel s/causa 16.035 (C. 449. XLIX.). En
dichos casos, las Salas I, III y IV de esta Cmara
Federal de Casacin Penal haban avalado la
constitucionalidad de la reincidencia. La Corte, por
mayora, en todos los casos, desestim las quejas
articuladas por sendas defensas, por considerar
inadmisibles los recursos extraordinarios que las
motivaban -previamente denegados por el a quo- y, en
consecuencia, la Corte mantuvo la constitucionalidad de
la reincidencia (Mayora: seores Ministros Doctores
Ricardo Luis Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Elena I.
Highton del Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carmen M.
Argibay. Disidencia: seor Ministro Doctor E. Ral
Zaffaroni).

En tal contexto, se advierte que la parte
recurrente no trajo a estudio nuevos fundamentos que
logren conmover la doctrina de la C.S.J.N. citada ut
supra, la que se comparte, tal como lo ha sostenido
reiteradamente esta Sala IV de la C.F.C.P. (cfr. causa
Nro. 14.672 "Hernndez, Juan Ramn s/recurso de
casacin", reg. 248/12, rta. 07/03/12; causa Nro.
13.648 "Britos, David Esteban s/recurso de casacin",
reg. 1229.12.4, rta. 13/7/12; causa Nro. 13.635
"Agero, Cristian Gustavo s/recurso de casacin", reg.
1228.12.4, rta. 13/7/12; causa nro. 16.400
Valenzuela, Edgardo Ezequiel s/ recurso de casacin,
reg. 582/13, rta. 30/04/13 y causa nro. 16.182
Morales, Sebastin Maximiliano s/recurso de
casacin, reg. 999/13, rta. 12/06/13 -entre muchas
otras-), a cuyas consideraciones cabe remitirse por
razones de brevedad. Asimismo, corresponde el leal
acatamiento de la doctrina de la C.S.J.N. supra
aludida en el caso de autos, en atencin a la
autoridad institucional que revisten sus fallos, dado
su carcter de ltimo intrprete y salvaguarda de la
Constitucin Nacional (cfr. doctrina de Fallos:
307:1094 y 312:2007, entre muchos otros).
V. En virtud de lo expuesto, corresponde:
RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto por el
doctor Oscar Toms del Campo, Defensor Pblico Oficial.
Sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.
TENER PRESENTE la reserva de caso federal.
El seor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. El anlisis que se reclama en esta
instancia se centra en decidir si result arbitraria
la sentencia impugnada por la cual se resolvi no
hacer lugar a la declaracin de nulidad pretendida y
condenar a Jos Ramn Roselos a la pena de seis aos y
seis meses de prisin por considerarlo autor
penalmente responsable del delito de tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin agravado
por cometerse en un lugar de detencin; o si por el

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FSA 22000837/2012/TO1/CFC1
contrario, el pronunciamiento recurrido se encuentra

ajustado a derecho.
Los motivos casatorios aducidos por la
defensa se encuentran dirigidos a cuestionar, en
primer trmino, el rechazo de la nulidad de la requisa
y el secuestro del material estupefaciente por la
ausencia de testigos civiles durante el procedimiento.
Los argumentos expuestos por el a quo para
convalidar la requisa efectuada por personal de la
Divisin Registro y Requisa del Dpto. de Seguridad
Externa de la Unidad Carcelaria N1 del Servicio
Penitenciario Federal Provincia y el secuestro de
sustancia estupefaciente hallada, que fueron
reproducidos en el voto que lidera el presente
acuerdo, resultan ajustados a derecho y a las
constancias de la causa.
En efecto, la diligencia que dio origen a
las presentes actuaciones consiste en una requisa de
prevencin especfica en una unidad carcelaria, de
carcter genrico y sistemtico, no motivada por
razones particulares de sospecha como la requisa
regulada por los arts. 230 y 230 bis del C.P.P.N.,
sino que se encuentra prevista en el art. 70 de la ley
24.660 en cuanto prev que para preservar la
seguridad general, los registros en las personas de
los internos, sus pertenencias y locales que ocupen,
los recuentos y las requisas de las instalaciones del
establecimiento, se efectuarn con las garantas que
reglamentariamente se determinen y dentro del respeto
a la dignidad humana.
En el caso y tal como lo expusiera durante
el debate el agente del Servicio Penitenciario,
Horacio Javier Sandobal, la requisa sobre las
pertenencias de Jos Ramn Roselos fue efectuada en el
marco de un control de rutina en las celdas donde se
encontraban alejados los internos, por razones de
seguridad.
El declarante manifest que cuando
ingresaron a la celda donde se encontraba alojado Jos

Ramn Roselos observaron que el pupitre tena doble
fondo y al levantar la tapa, hallaron 368 envoltorios
de plstico tipo lgrimas, que contenan una
sustancia blanquecina pulverulenta cocana- y $ 689
pesos.
La previsin del art. 138 del C.P.P.N. en
cuanto a la asistencia de los testigos ajenos a la
reparticin en el acta que da cuenta de la diligencia,
solo ser aplicable en este tipo de requisas en la
medida en que resulte razonable respecto de los fines
que ellas procuran, de manera tal que no los tornen
ilusorios.
En tal sentido, debe tenerse especialmente
en cuenta la dificultad que representara el exigir a
las autoridades penitenciarias que procuren el ingreso
de civiles al establecimiento carcelario y ms an en
las celdas donde se encuentran alojados los internos,
a fin de oficiar de testigos de las actas de secuestro
que se labran.
Por lo dems, ya he sostenido con
anterioridad que la sancin de nulidad contenida en el
artculo 140 del C.P.P.N. se refiere exclusivamente a
la ausencia de firma de testigos citados en las actas
labradas por los preventores, y no a la ausencia de
testigos en el acto mismo de la inspeccin, hiptesis
sta que no est prevista como motivo de nulidad en el
ordenamiento jurdico (cfr. causa nro. 326, "Nez,
Juan Carlos s/recurso de casacin", Reg. nro. 568,
rta. el 19/4/96; causa Nro. 12.338, Cazorla Arrieta,
Cristian Andrs s/recurso de casacin, Reg. Nro.
15.418, rta. 29/08/2011, entre muchas otras).
As entonces, la asistencia de los testigos
ajenos a la reparticin sera exigible, en todo caso,
respecto del labrado del acta, pero no respecto de su
presencia en el momento de la materializacin del
procedimiento cuestionado.
En otros trminos, cuando de procedimientos
cumplidos por funcionarios policiales o por las
fuerzas de seguridad se trata, el artculo 138 del

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C.P.P.N. requiere que stos sean asistidos por dos

testigos en el acta que levantarn -con las
formalidades del art. 139 de ese texto- para dar fe de
los actos por ellos realizados o celebrados en su
presencia, mas no se refiere especficamente a que
stos se encuentren presentes y den fe del desarrollo
del mismo, sino slo del acta que reproduce el
resultado del proceder preventor.
Con tales resguardos, las actas as
confeccionadas son instrumentos pblicos (Cdigo Civil
art. 979, incs. 1y 4) y hacen plena fe, en tanto no
sean argidas de falsas por accin civil o criminal,
de la real ocurrencia de los hechos que el tribunal,
juez o funcionario, exprese como cumplidos en su
presencia (art. 993 del C.C.). Ello, sin perjuicio de
la valoracin que el juzgador realice sobre la fuerza
convictiva de los sucesos de tal suerte narrados.
En el caso sub examine, ha de considerarse
que el procedimiento de hallazgo y secuestro del
material estupefaciente se produjo en el mbito de una
unidad carcelaria y en ocasin de tareas de prevencin
general y que el hecho de que los dos testigos civiles
no hubieran presenciado el desarrollo del
procedimiento que arroj como resultado el secuestro
de sustancias estupefacientes no implica la
ilegitimidad del accionar policial.
II. En segundo trmino y con relacin a los
planteos expuestos por la defensa dirigidos a
cuestionar por arbitrario el pronunciamiento de
condena dictado respecto de Jos Ramn Roselos,
comparto las consideraciones efectuadas en el voto del
colega que lidera el presente acuerdo.
En efecto, la sentencia recurrida, en lo
relativo a la ponderacin de las pruebas, a la
acreditacin de la ocurrencia de los hechos juzgados y
a la calificacin legal atribuida, se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de
logicidad en su razonamiento.

Es que las conclusiones a las que se arriba
en el fallo constituyen la derivacin necesaria y
razonada de las constancias de la causa, y la
aplicacin del derecho vigente al caso concreto;
contando, en lo pertinente, con el grado de certeza
necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que
las crticas que formula la defensa logren conmover lo
resuelto como acto jurisdiccional vlido (arts. 123,
398, 404, inc. 2 del C.P.P.N.).
Por lo expuesto, adhiero a la solucin
propuesta por el doctor Mariano Hernn Borinsky de
rechazar el recurso de casacin interpuesto, sin
costas en esta instancia, en virtud de haberse
efectuado un razonable ejercicio del derecho al
recurso (530 y 531 in fine del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin y art. 8.2.h de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos).
III. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto
anterior, en tanto Jos Ramn ha sido condenado a la
pena de seis (6) aos y seis (6) meses de prisin,
multa de cuatro mil pesos ($1.000), accesorias legales
y costas, y con remisin a lo que he tenido
oportunidad de sostener en las causas Basualdo,
Nstor Silvestre Maximiliano s/recurso de casacin
(CCC 7934/2013/TO3/CFC1, Reg. Nro. 2964/14.4, rta. el
da 17 de diciembre de 2014) y Ramrez, Juan Ramn
s/recurso de casacin, (causa n 871/2013, Reg. Nro.
2231/14.4, rta. el da 6 de noviembre de 2014), habr
de proponer la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio de la segunda y tercera disposicin del art. 12
del C.P., en tanto restringen el ejercicio de la
patria potestad y la disposicin y administracin de
los bienes de las personas condenadas a pena
privativas de la libertad mayores a tres (3) aos.
En el precedente Basualdo antes citado he
sealado que la naturaleza de las cuestiones jurdicas
en juego que sustentaran la declaracin de
inconstitucionalidad referida me inclinan en una
interpretacin pro personae a salir de la zona de

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auto-restriccin propia de los magistrados judiciales

con el objeto de mejor garantizar los derechos en
juego mediante un examen de su constitucionalidad aun
cuando no exista en el caso un concreto pedido de
parte; pues se trata de una aplicacin del principio
iura novit curia y, nada menos, de la supremaca de la
Constitucin Nacional (cfr. 324:3219; 327:3117).
Asimismo, en la causa Ramrez antes citada,
sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio
de resocializacin de la ejecucin de las penas en
tanto afecta la continuidad de los lazos familiares y
sociales y el contacto fluido del interno con el mundo
exterior, as como el ejercicio de sus derechos de
contenido patrimonial, en tanto le impide cumplir
adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la
patria potestad y de actuar en un plano de igualdad
frente a terceros en la administracin y disposicin
de sus bienes por acto entre vivos, sometindolo de
manera forzada al rgimen de la curatela, generando un
efecto estigmatizante que se aparta de la finalidad
resocializadora de la ejecucin de la pena.
Agregu que el carcter genrico de la norma
y su aplicacin automtica impide una reflexin
particular del caso que permitiera evaluar la concreta
vulneracin a los derechos humanos que su aplicacin
pudiera generar.
Sostuve tambin que la norma prevista en el
art. 12 del C.P. menoscaba el principio de
intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3
de la C.A.D.H., en tanto hace extensibles las
consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo
el entorno familiar, impidiendo que los padres puedan
decidir sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al
proyecto de vida que aqullos elijan.
Asimismo, destaqu que la privacin de la
patria potestad atenta contra el inters superior del
nio reconocido por la ley 26.061 como la mxima
satisfaccin integral y simultnea de sus derechos y
garantas y el deber que tiene el Estado en la

proteccin de la familia, entendida como el elemento
natural y fundamental de la sociedad.
Por lo expuesto, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera
disposicin del art. 12 del C.P. y, consecuentemente,
dejar sin efecto la resolucin recurrida en cuanto a
la imposicin de las accesorias dispuestas en dicha
normativa.
El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Llegado el momento de emitir mi opinin,
comparto sustancialmente lo expuesto en el voto que
lidera el acuerdo en cuanto desech los planteos
interpuestos por la defensa del imputado dirigidos
contra el rechaz del a quo al planteo de nulidad del
acta de secuestro de fs. 2 y aquel que cuestion la
preservacin de la cadena de custodia del material
estupefaciente secuestrado.
Adems, tambin acompao las conclusiones a
las que arrib el doctor Borinsky al desestimar el
cuestionamiento defensista que consider arbitrarios
los argumentos del tribunal de juicio en cuanto tuvo
por comprobada la finalidad de comercializacin del
estupefaciente encontrado en poder de Roselos. Es que,
en efecto, el delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercializacin (art. 5, inc. c de la
ley 23.737) endilgado al encartado se encuentra
debidamente acreditado mediante datos objetivos
correctamente valorados (la cantidad y calidad del
estupefaciente, la forma en que se hallaba fraccionado
-368 envoltorios-, la cuanta de dinero secuestrado en
billetes de baja denominacin, etc.), lo que a su vez
es suficiente para desechar la pretensin del
recurrente de mutar la calificacin de la conducta
hacia la figura de tenencia simple de estupefacientes
(art. 14, primera parte, de la ley 23.737).
Por ltimo, tambin comparto los fundamentos
expuestos en el punto IV. del primer voto al tratar y
rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la
reincidencia interpuesto por la defensa.

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II. En definitiva, y con estas breves

consideraciones, adhiero a la solucin propuesta de
rechazar el recurso de casacin interpuesto por la
Defensa Pblica Oficial, en representacin de Jos
Ramn Roselos. Sin costas en la instancia (arts. 530 y
532 -en funcin del art. 14 in fine de la ley 24.946-
del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso
federal.
As lo voto.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede,
el Tribunal,
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casacin
interpuesto por el doctor Oscar Toms del Campo,
Defensor Pblico Oficial. Sin costas (arts. 530 y 531
in fine del C.P.P.N.
II. TENER PRESENTE la reserva de caso
federal.
Regstrese, notifquese y comunquese a la
Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (Acordada N 15/13, -lex 100-
C.S.J.N.). Remtase la causa al tribunal de origen,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.
MARIANO HERNN BORINSKY
JUAN CARLOS GEMIGNANI GUSTAVO M. HORNOS
Ante m:

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auto-restriccin propia de los magistrados judiciales

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II. En definitiva, y con estas breves

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