1.

- ORIGEN
La primera forma conocida de organizacin del Estado es declarada en el siglo II a.C. por Polibio, escritor

grecorromano, que siguiendo a Aristteles afirma que cada forma de gobierno tiene una virtud

especfica, ya sea monarqua, aristocracia o repblica, por lo que es aquella forma de gobierno que

conjugue las tres formas la que, en principio, al no excluirlas, no dota de demasiado poder a ninguna.

En ningn caso un elemento podra desequilibrar al sistema, puesto que actuara otro de los elementos

para no permitirlo y hacer que se mantuviera en estado de equilibrio. Actualmente conocemos este

sistema como de pesos y contrapesos, cuya principal caracterstica es que preserva la libertad de los

ciudadanos.

En el siglo XVI (ao 1543) vuelve a retomarse el asunto al realizar Gasparo Contarini un estudio de la

Constitucin de la Repblica de Venecia, pues sta consista en acuerdos institucionales no escritos

mediante los cuales el poder se hallaba en manos de una aristocracia que estaba formada por el 5% de

la poblacin controlada por el Gran Consejo al que los ciudadanos nobles tenan el derecho de asistir

todas las semanas. Este modelo fue tomado para la Repblica de Florencia, pues se caracterizaba por

los cargos, que eran por periodos muy breves sin posibilidad de reeleccin, y exista un gran sistema de

mltiples y recprocos controles de supervisin orgnica creados por polticos con una gran visin

prctica.

La Constitucin estamental consista en un orden poltico en el que el Rey era el principal y el conjunto

de los estamentos, tanto la nobleza como el clero y el estado llano eran el regnum, con el poder dividido

entre ambos cuerpos estamentales, cuya principal funcin fue preservar no la libertad de los ciudadanos,

sino el status privativo (privilegios) de cada estamento.

Debemos sealar que, mientras el sistema de gobierno mixto realiza una distribucin de las funciones

del gobierno entre grupos de inters, la separacin de poderes hace lo mismo pero con distintos rganos,

independientemente del status de sus miembros. Ambos sistemas intentan evitar la concentracin del

poder en pocas manos, diseando mecanismos para controlar las acumulaciones de poder.

Pero para que histricamente se pasara a la separacin de poderes, fue necesario que ocurrieran ciertos

cambios, pues las distintas ramas del sistema de gobierno deban tener funciones especficas, y haba

de constituirse un poder judicial independiente, lo cual comienza a producirse en Inglaterra en el siglo

XVII con elbalance of powers, o equilibrio de poderes, tratando el problema segn las relaciones de

fuerza existentes en el sistema poltico.

2.- AUTORES DE LA DOCTRINA DE LA DIVISIN DE PODERES
Es en el siglo XVII el momento en que comienza a producirse el paso de los sistemas de gobierno mixto

a la separacin de poderes. Ya en 1657, Levellers publica el libro An examination of the political part

of Mr. Hobbes Leviathan, que tiene un papel fundamental en la divisin de las funciones del Estado,

afirmando que Hay un triple poder civil, o al menos, tres grados de ese poder: el primero es el

legislativo, el segundo el judicial y, el tercero, el ejecutivo, y divide el ejecutivo en actos de juzgamiento

y actos de ejecucin, momento en que se divide (por primera vez) la legislacin y la ejecucin de las

leyes.

Hacia 1690 se era consciente de la necesidad de limitar los poderes del Parlamento y del Rey, por lo

que aparece John Locke estableciendo lmites a ambos poderes, y sentando claramente que la razn del

establecimiento de un gobierno es debido a las insuficiencias del estado de naturaleza, pero falta una

ley establecida, fija y conocida, un juez pblico e imparcial y un poder que respalde y d fuerza a la

sentencia cuando sta sea justa. En esta lnea de pensamiento, asiente que la divisin orgnica de los

poderes sera uno de los requisitos legitimadores del Estado constitucional.

Para Locke, la principal y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del poder

legislativo, pues este poder debe residir en el consenso del pueblo, como un rgano investido del

consenso de los individuos.

Ahora bien, el poder legislativo deba tener lmites, concretndose en la ley como poder superior,

vinculada a la realizacin de los fines del Estado y el mantenimiento de la libertad, y consigui la

reconciliacin de la supremaca legal con la separacin de poderes, basando su tesis en la sujecin de

todos los sujetos y poderes a la ley, incluido el Rey, afirmndose el Parlamento como poder supremo

pero no absoluto, sino que las leyes deban ser promulgadas de acuerdo con la ley natural, con las reglas

generales propias de la legislatura, no para cada caso particular.

As, la limitacin al poder legislativo se observa claramente en la relacin existente entre la libertad,

igualdad y separacin de poderes, fundamentando la primera la formacin del gobierno como paso del

estado de naturaleza al social, que la ley debe respetar y tratar de forma igual a todos los ciudadanos

para que, adems ninguno de ellos se vea privilegiado o mermado en sus derechos.

En cuanto al poder ejecutivo, mantiene el autor que debe ser un rgano de carcter permanente para

vigilar la puesta en prctica de las leyes y su aplicacin, debiendo estar subordinado al rgano del que

emanan las normas que debe hacer cumplir. Dota al ejecutivo de ciertas prerrogativas que justifica en

base al bien pblico que persigue su actuacin, as como por la facultad de no aplicar ciertas normas
por ser demasiado severas (indulto), al perseguir el bien pblico (actualmente denominado inters

general que persigue la Administracin en toda actuacin que lleve a cabo). No propone, de otro lado,

ninguna previsin para solucionar problemas derivados del ejercicio de prerrogativas y los conflictos que

ello origina, por lo que la tensin que entre el Ejecutivo y el Legislativo puede surgir no encuentra

respuesta hasta la formulacin de la tesis de Montesquieu.

Para Locke, el Gobierno solo tiene sentido si las renuncias realizadas al constituirse la sociedad redundan

en una mayor libertad, en un mbito de seguridad civil, y la divisin de poderes est pensada con ese

fin. La relacin que construye entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo es de equilibrio, pues mientras

que el primero posee la supremaca derivada de la representacin popular y la formulacin de reglas

abstractas, el segundo ostenta las prerrogativas necesarias para el correcto ejercicio de las funciones

que les son inherentes. Lo que no consigue la obra de Locke es determinar los mecanismos

institucionales adecuados para regular las relaciones entre el Rey y el Parlamento, si bien consigui

delimitar bien sus funciones respectivas.

Montesquieu, por su parte, hizo grandes aportaciones a la teora de divisin de poderes, cuyas

principales caractersticas fueron:

Asigna clara y especficamente cada funcin esencial del Estado a un rgano que, por su

composicin, es el ms adecuado para cumplirlo: es la denominada racionalidad

funcional.

Proporciona un modelo de validez universal, no limitndose a un Estado concreto, sino

aplicable a cualquiera de ellos.

Aplica mtodos cientficos propios de Newton, cuyo mximo exponente es que la

resultante de las relaciones de fuerza entre los rganos estatales es la libertad individual.

Su obra principal es conocida en todo el mundo, Lespirit des Lois (El espritu de las Leyes), en la que el

autor construy un modelo de las funciones estatales que ha sido aplicado y ha perdurado durante dos

siglos. El contenido de la obra proporciona una visin clara de la vinculacin entre el principio de

legalidad y la divisin de poderes, as como la clara distincin entre los poderes legislativo, ejecutivo y

judicial, que constituirn los pilares del Estado de Derecho de corte liberal.

Las principales diferencias entre las concepciones de Locke y Montesquieu son estudiadas por el autor

J. T. Bosch, y las resume como sigue:

 1. El pensamiento de Montesquieu se basa en la libertad poltica, mientras que el de

Locke en la soberana del pueblo.

2. Para Montesquieu los tres poderes son iguales e independientes, mientras que Locke

establece una subordinacin de todos los poderes al legislativo, que se sita en la cspide

de su formulacin, ambos asumiendo el mbito de actividad no regulada por la ley del

poder ejecutivo, denominado prerrogativas del poder ejecutivo.

3. Montesquieu asocia la doctrina de separacin de poderes con la de gobierno mixto,

mientras que Locke no se preocupa por ello en su obra.

Otro de los autores, Rousseau, proporcion un paso de lo terico a lo prctico, si bien por ello su obra

fue, a veces, mal interpretada. Propuso instrumentos concretos de gobierno, y grande fue su aporte a

la teora de la divisin de poderes, debido a la gran influencia que su obra tuvo en la Revolucin Francesa

y la interpretacin que sta hace de su obra, pues sta se torna inacabada.

Este autor integra en sus tesis el Contrato Social, en el que Rousseau transforma la libertad que

Locke concibe como un dato, en un proceso de socializacin de la naturaleza humana, desde la psicologa

a la poltica, pasando por la moral y el derecho, cuya mxima puede resumirse en que Cada uno pone

en comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y cada miembro

considerado como parte indivisible del todo. As, la voluntad general surgida de este cuerpo puede

imponerse a la voluntad individual, pues se ha producido la transformacin de las personas individuales

en un cuerpo colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea. As, cualquiera

que rehse obedecer a la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo, lo cual no significa

otra cosa sino que se le obligar a ser libre. As, el concepto de voluntad general asume el papel de

instancia legitimante del Estado.

As, la legitimidad del Estado est dada por la primaca de la voluntad general sobre la voluntad particular

de los gobernantes, cualesquiera que stos sean, y cualquiera que sea la forma de gobierno. Para

Montesquieu, por ejemplo, el esquema de construccin del Estado vara de acuerdo con las condiciones

de la poblacin y del territorio, mientras que para Rousseau el principio sobre el que se construye el

Estado es intocable, cambiando nicamente la Administracin o el Gobierno.

As afirma el autor que no es aconsejable en democracia, que el que hace las leyes las ejecute, ni que

el cuerpo del pueblo distraiga su atencin de las miras generales para fijarlas en objetos particulares.

Para Rousseau, todas las formas de gobierno tienen sus propias ventajas y dificultades que habr que
adaptar a los diferentes pueblos para que alcancen condiciones de legitimidad, permitiendo que gobierne

la voluntad general.

3.- CONTEXTO DE LA TEORA DE LA DIVISIN DE PODERES

Histricamente, el contexto inicial se produjo con las teoras mecanicistas del siglo XVII, cuya base fue

el nacimiento de la ciencia moderna, y que describa el mundo como una mquina cuya realidad es

simple y cuyo funcionamiento queda reducido a la sencillez de reglas universales que pueden expresarse

con lenguaje matemtico.

A lo largo del siglo XVII y ms an en el XVIII fueron utilizadas por los pensadores las metforas del

reloj y la balanza para explicar el sustento terico de la teora de la divisin de poderes.

La metfora del reloj consiste en que ste concilia la artificialidad y la autonoma porque es un

instrumento de control al mismo tiempo que controlable por haber sido construido, fruto de un proceso

artificial pero que encuentra en s mismo el principio de la propia organizacin. Segn el autor Mayr, la

metfora del reloj se convierte en una ilustracin de una concepcin general del orden que es aplicable

a las ms diversas reas de experiencia []. La autoridad central se comunica con los miembros

subordinados del sistema a travs de rgidas relaciones unidireccionales y que no permiten signos de

retorno.

La metfora de la balanza es la imagen de un sistema dotado de capacidad de autorregulacin que

asegura de forma automtica la preservacin del equilibrio entre sus elementos. Esta teora llevar a

una defensa de la libertad frente a un Estado intervencionista, con lo que el reloj, smbolo del despotismo

ilustrado, se opone a la balanza, smbolo de libertad.

Este equilibrio hay que trasladarlo al esquema institucional, de manera que aqul puede lograrse, pero

depende del esquema mecnico que lo regule.

El sistema interno de gobierno y los poderes mantiene, aunque de forma implcita, la imagen del reloj

y el de la balanza, pues el sistema poltico logra un autoequilibrio nicamente a partir de un diseo que

lo induzca a ello. Y este es el proyecto que llevar a cabo Montesquieu.

La obra de Montesquieu: De lespirit des Lois

El autor de esta obra del siglo XVIII, Montesquieu, al ser cientfico matemtico y al mismo tiempo

humanista, realiza una experimentacin en el campo de las ciencias sociales que le lleva a aplicar

mtodos matemticos newtonianos que hace comprender una de las caractersticas principales de su
obra, el intento de unir la generalidad con el particularismo, sealando respecto al diseo de una

estructura de gobierno, a travs de la simbiosis de dos necesidades:

1. Volver a la naturaleza e investigar el sustrato de la naturaleza humana.

2. No depender de los hombres, sino de la ley, de un equilibrio de poderes que imponga

cierta estabilidad y sirva de barrera a la ambicin y vicios de los hombres.

Sostiene el autor que la naturaleza humana se perdera si no existiesen instituciones objetivas que

ofrecieran resistencia al cambio continuo de las pasiones humanas, y as establece que la constitucin

disea unas instituciones que inciden en la realidad, lo que supone asimilar la idea de accin sobre las

fuerzas sociales de eficacia transformadora de los instrumentos mecnicos sobre la situacin de

naturaleza. Ahorro de energa y bsqueda de sencillez de la estructura institucional son notas que

caracterizan la obra del autor, que busca mecanismos ms simples en los que los elementos se equilibran

y alcanzan la moderacin, caracterstica esencial del buen gobierno. Es, segn Montesquieu, la balanza

o sistema de pesos y contrapesos. Este es el momento en que el autor llega a la formulacin de la teora

de la divisin de poderes en el Libro XI Captulo VI de la obra, que textualmente dice:

He aqu, pues, la constitucin fundamental del gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo est

compuesto de dos partes, cada una de las cuales tendr sujeta a la otra por su mutua facultad de

impedir, y ambas estarn frenadas por el poder ejecutivo que lo estar a su vez por el legislativo. Los

tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las

cosas estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo.

Esta idea mecnica de divisin de poderes lleva implcita una consecuencia inmediata: la inmutabilidad

de las leyes, basadas en un concepto esttico de realidad y en el valor universal de las reglas

promulgadas. El sistema diseado por Montesquieu se basa en la racionalidad funcional con validez

universal, que se diferencia claramente del gobierno mixto.

As, con el triunfo de la filosofa mecanicista en la segunda mitad del s. XVIII, la divisin de poderes se

erige como paradigma constitucional del Estado de Derecho, pero portando en su misma formulacin

las dificultades de su perdurabilidad, en funcin de su prdida de vigencia por el cambio de los

presupuestos en que se basaba.

4.- EL ESTADO DE DERECHO

El concepto de Estado de Derecho es un concepto poltico que trata de condensar una forma de

organizacin de la vida social. Es, tambin, un concepto fuerza, pues arrastra los anhelos polticos y se
utiliza para luchar contra lo ilegtimo. Consiste en aquel Estado en el que el ordenamiento jurdico ha

sido creado racionalmente, siendo por tanto, un "estado de la razn" y, como tal dominio de la razn,

no cabe el imperio de la fuerza.

La razn requiere de tres principios: libertad, individualidad, igualdad ante la ley y autonoma de cada

individuo. El derecho de la comunidad debe garantizar la libertad y propiedad de los ciudadanos,

promover el desarrollo de los ciudadanos. El estado de derecho tiene, por eso, un marcado matiz liberal.

Es sinnimo de un ideal de libertad esencialmente burgus. Entendido as, lo opuesto al estado de

derecho es el despotismo y el estado teocrtico. En el estado desptico las leyes son dictadas de manera

autoritaria, resulta opuesto a estado teocrtico porque en este ltimo las leyes divinas sustentan las

leyes de convivencia pues se trata de un dominio bajo la fe.

El ideal de la democracia es la libertad poltica, pero para el Estado de Derecho es el desarrollo mximo

e individual de la persona.

Esta relacin entre estado de derecho y democracia pone en evidencia otro de los usos fundamentales

del concepto estado de derecho: limite al poder de la comunidad y al uso de la fuerza poltica organizado

conforme a esa forma democrtica. En un Estado de Derecho las libertades individuales y la libertad

constituyen los lmites a todo acto del poder del Estado, incluida la Ley. El Estado de Derecho se realiza

cuando toda organizacin estatal queda estructurada de la forma ms racional para que no padezca

ms de lo necesario la libertad de los habitantes. Una estructura racional exige que los rganos que

crean la ley y los que la aplican estn separados. La razn exige jueces imparciales que estn sujetos a

la Ley. El concepto de Estado de Derecho se completa cuando descubrimos su funcin legitimadora,

pues es el ms justo posible, ya que el Derecho al que estn sometidos est construido mediante la

razn y no la arbitrariedad. Es conveniente darse en cuenta cmo es que el concepto sustituye a la

legitimacin religiosa preponderante en la poca en que surgi, pues el hecho de quedar todos los

elementos del Estado, incluidos los individuos que lo forman, sometidos a un Estado de Derecho,

provocara que no pudiera ser otro el poder al cual podan someterse.

Montesquieu ide un sistema en que la ley asume un lugar central, pues tal y como estableci las leyes

no poseen solamente una virtud organizativa, sino ms bien constitutiva: hechas por los hombres, ellas

contribuyen a hacer los hombres. Esta virtualidad de la ley, concepcin propia del movimiento ilustrado,

hace que la norma jurdica deba ser general y abstracta, como garanta jurdica de la libertad del ser

humano. Esto se traduce en que el principio de legalidad es la garanta jurdica de los derechos de los

ciudadanos frente al poder del Estado, pero al mismo tiempo condiciona que la formacin de la ley y
sus caractersticas deben articularse en sobre un mecanismo de fuerzas poltico sociales que lleve al

equilibrio poltico. De ah la combinacin de las caractersticas jurdicas de la ley con el mecanismo de

la divisin de poderes que regule el proceso poltico y justifique el resultado de generalidad que conlleva.

Podemos resumir la concepcin de la divisin de poderes como una conjuncin de factores polticos y

jurdicos, que se ensamblan a partir de la ley, que es el resultado jurdico que debe regir la vida humana,

producto de un proceso poltico moderado en el que participan todas las fuerzas sociales. De esta

manera, los principales problemas que a lo largo de los siglos XIX y XX se sucedern tendrn su origen

en la ambivalente condicin del principio de divisin de poderes, que se presenta a su vez desde su faz

poltica y su faz jurdica.

En la poca revolucionaria francesa, las ideas de Rousseau politizaron el principio de divisin de poderes,

y el principio de legalidad se transform en la expresin de la soberana popular, estableciendo una

relacin jerrquica entre los poderes. La ley asumi un papel central frente a la Constitucin, y la divisin

de poderes qued como un mecanismo para asegurar el principio poltico de soberana popular. El

legicentrismo francs tiende a quitarle el lugar a la Constitucin como cspide del ordenamiento jurdico.

La ciencia jurdica del siglo XIX (sobre todo en Alemania), se opuso a esta concepcin, propia de la

Revolucin Francesa, mediante el intento de neutralizar el concepto poltico de la divisin de poderes,

que se articul como un recurso organizativo con finalidad de eficacia, pero no tendiendo al equilibrio

poltico. Este problema intenta abordarlo Alemania mediante la creacin de la personalidad jurdica del

Estado, origen de las principales teoras de Derecho Pblico, cuya fundamentacin se basa en una visin

corporativista del Estado, que ostenta derechos pblicos indisponibles, y en la interaccin de los distintos

sujetos monarca, funcionarios,-; culmina este pas con la teora kelseniana, quedando la Constitucin

como un mero esquema organizativo de fuerzas polticas, sin contenidos valorativos materiales.

Ambas tendencias, francesa y alemana, se ven revertidas en el siglo XX, sobretodo a partir de 1920 y

con fuerte auge tras la segunda posguerra, pues las nuevas constituciones recogen expresamente los

derechos fundamentales y valores materiales, as como la instauracin de los Tribunales

Constitucionales como guardianes del orden constitucional. As comienza la rematerializacin del

Derecho, con normas orientadas a valores sustantivos y una generalizacin de las intervenciones

jurdicas en todos los mbitos. As, el juez, por ejemplo, ha pasado de estar totalmente subordinado a

la ley a estar subordinado a la Constitucin, punto clave en la determinacin del Estado de Derecho.
5.- LEGITIMACIN DEL ESTADO DE DERECHO
Las transformaciones de las relaciones sociedad-Estado del liberalismo decimonnico en el Estado de

Bienestar o Welfare State -cuya base es la inclusin de derechos sociales en el Estado de Derecho como

exigencia de los ciudadanos al sistema socio-poltico, transformndose as la imagen social que genera

el Estado-, y las modulaciones actuales que la crisis de este sistema est produciendo, influyen en el

significado de la divisin de poderes como clusula y mecanismo de garanta frente al poder. Los

profundos cambios sociales del siglo XIX han modificado radicalmente las funciones del Estado y ha

cambiado su forma de legitimacin, a raz de ello, desde esquemas de legalidad hacia mecanismos de

eficacia gubernativa. Este nuevo modelo del Estado de Bienestar hace reconsiderar los poderes del

Estado para la consecucin de los objetivos marcados por los derechos sociales.

Al mismo tiempo, la complejidad social balancea el poder hacia el Ejecutivo, que ve aumentadas sus

funciones normativas y se transforma en motor impulsor del Estado de bienestar. Nos encontramos por

tanto, ante un nuevo Derecho por medio del cual el Estado interviene en la sociedad, un Derecho

deslegalizado a favor del Ejecutivo, pero supralegalizado en virtud de los valores, principios y normas

programticas insertas en las nuevas Constituciones.

Este nuevo escenario nos conduce a una nueva situacin del terreno poltico, pues la fuerza legitimadora

del sistema deja de estar monopolizada por el Parlamento, y se reparte entre otros actores. El Estado

conserva un papel preponderante en la direccin de la sociedad, pero interacta con nuevos intrpretes

a su mismo nivel o en condiciones, al menos, de modificar sus polticas; tambin se transforman los

mecanismos de representacin de la ciudadana, alejndose del modelo liberal (motivado bien por la

aparicin de los partidos polticos, bien por el impacto de los medios de comunicacin en el sistema

democrtico). Encontramos as un Estado corporatista, donde se reproducen sistemas de legitimacin

democrticos y de intereses, crendose as un doble circuito de representacin de los ciudadanos que

no se limita al manifestado en el Parlamento, sino que se ampla.

Este hecho hace que el sistema poltico, basado en la centralidad de la posicin del rgano Legislativo,

dejara de tener base en la realidad, y comenzara a hacerse necesario adecuar el marco institucional

para dar respuesta al nuevo reparto de tareas polticas.

6.- RECAPITULACIN DE LOS FINES QUE TUVO LA DIVISIN DE
PODERES Y SU VALIDEZ ACTUAL. DESAFOS CONTEMPORNEOS.

Este principio, que naci en un perodo histrico concreto, si quiere seguir

cumpliendo sus objetivos tiene que adaptarse a los cambios sociales, polticos y
constitucionales producidos. Deben ponerse de relieve las contradicciones
originadas por esos cambios y deben adoptarse algunas soluciones como medio de
robustecimiento del principio de divisin de poderes.

Cuando se alude a la divisin de poderes inmediatamente se est haciendo

referencia al trmino control. En la construccin de Montesquieu subyace la idea
de controles, y a ello hace referencia el artculo 16 de la Declaracin francesa de
Derechos de 1789, cuando fija que una comunidad sin divisin de poderes carece
de Constitucin, vinculando con ello Constitucin, divisin de poderes y controles.
Montesquieu divide las fuerzas polticas existentes en tres (rey, nobleza y pueblo),
adscribindolas a otras tantas funciones estatales (legislativo, ejecutivo y judicial).
Sin embargo, en realidad haba que repartir los tres poderes polticos entre dos
funciones estatales, puesto que la jurisdiccin era una funcin necesaria al cumplir
un objetivo social, pero no era un poder poltico real. Teniendo en cuenta esto, se
adscriben la representacin popular y la nobleza al legislativo, creando dos
Cmaras (Baja y Alta), y la Administracin permanece en manos del rey.

Con esta divisin no se est haciendo otra cosa que resaltar las fuerzas polticas y
sociales, que en aquel tiempo tenan poder real, y organizarlas dentro de una
estructura constitucional, pues era necesario evitar la concentracin en una sola
mano de dos o ms fuerzas polticas. Conforme a esta organizacin, l pensaba
que se podran resolver los problemas poltico-constitucionales que se presentasen,
teniendo en cuenta, segn parece, que en su teora subyaca el modelo ingls, el
cual haba afrontado aproximadamente las mismas dificultades que se crea se
presentaran en Francia y funcionaba en la prctica.

Montesquieu busca un equilibrio entre los poderes polticos, dividindolos y

limitndolos entre s, par le disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir,
con el fin de garantizar la libertad. El concepto de libertad que l acua es la
libertad del ciudadano a vivir con seguridad frente a los posibles ataques de sus
vecinos o bien de los prncipes contra su vida, dignidad y propiedad. La condicin
de esta seguridad es que los conflictos con sus vecinos se resuelvan via iuris y
no via facti y que la limitacin de su esfera de libertad y propiedad se realice
mediante ley. Su libertad es la libertad a vivir en comunidad conforme a leyes
reconocidas por l y, por tanto, participadas.
La divisin o distribucin de los poderes equilibradamente (balance-idee) no
significa una separacin entre ellos y la consiguiente debilitacin del Estado, sino
que se busca un equilibrio entre los intereses de los grupos sociales sobre la base
de un compromiso poltico. Esto exige una accin concertada de las diferentes
fuerzas polticas para que el Estado pueda funcionar, pero en ningn caso la
divisin implica que aqul venda parte de su capacidad de mandar o prohibir a
cambio de garantizar la libertad personal. Montesquieu, cuando alude a los
poderes legislativo y ejecutivo, distingue con perfecta nitidez, sin confundirlos,
entre distribution des pouvoirs yseparation, empleando la primera expresin cuando
se refiere a la esfera poltica y reservando la segunda al plano jurdico. Otra
cuestin es que, teniendo en cuenta la famosa frase de Montesquieu de que no
existe libertad lorsque dans le mme personne ou dans le mme corps de
magistrature, la puissance legislative est runie a la puisance excutrice, se parta
de una separacin personal y organizativa de ambos poderes, lo cual plantea
problemas en la coordinacin de su funcionamiento. Hay que crear, entonces, una
organizacin estatal que funcione eficazmente y, al mismo tiempo, garantice un
equilibrio y control (checks and balances) entre los diversos poderes. Se adscribe la
funcin legislativa a nobleza y pueblo en dos Cmaras diferentes, existiendo el
derecho de veto entre ambas, derecho que se ampla al rey, lo cual es, en
definitiva, una forma de participacin de ste en la legislacin. Por otra parte, el
poder legislativo tiene tambin sus medios de control sobre el ejecutivo, en primer
lugar por los propios lmites internos de ste: car l'excution ayant ses limites par
sa nature, il est inutile de la borner, y, adems, porque el legislativo controla el
cumplimiento de las leyes y tiene el derecho de perseguir penalmente a los
ministros.
El resultado es una interdependencia entre los diversos poderes y la necesidad de
cooperar entre ellos para tomar decisiones polticas. En conclusin, puede
afirmarse de modo verosmil que el objetivo de la teora poltica de Montesquieu es
la vinculacin y no la separacin de los poderes, lo cual no presupone la capacidad
de funcionamiento de la comunidad ni que se alcance una armona estatal.

En la actualidad, la teora de Montesquieu es objeto de discusin, mantenindose

diversas interpretaciones, frecuentemente contrapuestas, sobre ella por la
doctrina. Destaca el planteamiento de Werner Weber, el cual considera que las
ideas bsicas sobre la divisin de poderes tienen una validez que trasciende
cualquier poca histrica y pas, porque los valores que aqulla contiene
(garantizar la libertad, evitar la arbitrariedad y el abuso, as como el monopolio de
un poder) tienen categora universal. Para que esos valores puedan ser
garantizados, Montesquieu, como se acaba de examinar, establece un equilibrio
entre los diferentes poderes, porque considera que en la lucha entre stos al
individuo le queda una esfera en la que puede moverse libremente y con
seguridad, un ngulo muerto. Esta idea, sin embargo, es un tanto mecanicista,
pues no existe una garanta de que en la lucha entre los poderes se cree una
esfera de libertad y s puede suceder que esa confrontacin tenga como resultado
una inoperancia y funcionamiento defectuoso del Estado.

Por otra parte, la libertad poltica a la que alude Montesquieu no es igual a la que
goza un ciudadano en la actualidad en un rgimen democrtico. Aquella libertad
estaba restringida a una minora y, al mismo tiempo, garantizada por una
participacin efectiva del ciudadano debido a una identificacin de intereses entre
representados y representantes, mientras que en la actualidad la libertad, en
principio, est garantizada a todo el pueblo, pero, al mismo tiempo, tiene un
carcter negativo si no se produce una intervencin del Estado. Es decir,
difcilmente puede mantenerse una configuracin de la divisin de poderes que sea
vlida en todas las pocas, ms an si se tienen en cuenta las transformaciones
sociopolticas producidas desde entonces hasta nuestros das. Por otra parte, cada
comunidad, dependiendo de su constelacin de poderes, tradicin cultural y
jurdica y estructura poltica, tiene que buscar y encontrar un equilibrio de poderes
adecuado.
Puede afirmarse, tal y como hace el autor Garca-Pelayo, que la divisin de
poderes es un concepto que trasciende a cualquiera de sus versiones histricas,
incluida la de Montesquieu, por lo cual no son aceptables las dogmatizaciones
hechas con este concepto, sino que ste tiene en cada poca y comunidad sus
propias peculiaridades.
Los efectos en la relacin legislativo-ejecutivo debido a su
transformacin
La distribucin de poderes desde la interpretacin de la situacin social existente
es una de las ideas bsicas de Montesquieu que en la poca actual, a mi juicio,
contina teniendo plena validez, siempre que hoy da las Constituciones acogiesen
la divisin de poderes desde la realidad sociopoltica existente. Sin embargo, las
Constituciones occidentales continan acogiendo en su articulado la divisin de
poderes conforme al modelo clsico, como si la estructura sociopoltica no hubiese
evolucionado en absoluto. Contrariamente, se han producido cambios sustanciales
que es preciso examinar someramente. En primer lugar, la estructura
constitucional del siglo XIX responda a un planteamiento dualista, puesto que,
aunque exista una coordinacin entre Parlamento y Gobierno, como se ha visto
anteriormente, se parta de una anttesis real, al estar detentados ambos poderes
por fuerzas sociales muy diversas: burguesa y nobleza en el Parlamento y el
monarca en el gobierno.

Por otra parte, el derecho de voto estaba restringido a la burguesa, y la cuarta

clase estaba excluida. Asimismo, los sindicatos y huelgas estaban prohibidos. Este
panorama tena como consecuencia que los trabajadores no detentaban ningn
poder poltico y econmico. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, la cuarta
clase presiona, el sufragio va amplindose progresivamente a las diversas capas de
la poblacin, consiguindose finalmente el sufragio universal, que tiene
consecuencias constitucionales al reforzarse el rolinstitucional de la comunidad en
la vida del Estado.
El cauce de institucionalizacin de esta nueva situacin sociopoltica son los
partidos polticos de masas y las asociaciones sindicales y empresariales.

Debido a aqullos y a la cada de la Monarqua, la divisin de poderes basada en el

antagonismo entre legislativo y ejecutivo desaparece, transformndose aquella
estructura dualista en una monista. El gobierno y la mayora parlamentaria estn
vinculados partidistamente y tienen objetivos polticos comunes. Consecuencia
directa de esta nueva situacin es que en el Estado actual el instrumento
legislativo y administrativo no se contraponen, sino que, contrariamente, actan
coordinadamente en la consecucin de objetivos comunes, determinados por la
fuerza poltica de la mayora en el poder, la cual concreta jurdicamente su
programa poltico.

En este contexto, la dialctica del proceso democrtico se ha trasladado de aquel

viejo antagonismo entre Parlamento y gobierno a la contraposicin entre mayora
parlamentaria gobernante y oposicin. Esto no significa que la diferenciacin entre
Parlamento y gobierno no tenga ninguna razn de ser, como se ver ms
adelante, desde una perspectiva jurdico-constitucional e incluso poltica, sino
nicamente que la realidad social y poltica ha cambiado y la divisin de poderes,
para seguir teniendo los mismos objetivos que entonces tuvo, ha de entenderse
diferentemente a la poca en que surgi.

Montesquieu, como se ha planteado anteriormente, interpretando la situacin

social, adscribe cada poder poltico real a una diferente funcin estatal. En la
estructura constitucional del siglo XIX esta situacin se mantiene y la esfera
competencial del legislativo y ejecutivo est determinada por dos diferentes
fuerzas polticas (rey y pueblo), cuyos representantes, independientes en su
posicin jurdico-constitucional, defienden intereses contrapuestos.

Se trata, por tanto, de dos poderes polticos autnomos, que, desde esa fuerza
real que representan, gozan en el plano constitucional de una esfera de influencia
determinada. En la situacin constitucional actual, contrariamente, los poderes
legislativo y ejecutivo no representan ya poderes polticos independientes, sino
nicamente competencias dependientes separadas funcionalmente. Todos los
poderes estn legitimados por la Constitucin democrtica y slo el pueblo
representa por s mismo un poder poltico propio. Por tanto, aquella separacin
de poderes originaria, representativa de fuerzas sociales, se ha convertido en una
separacin de funciones determinada por la Constitucin.
El cambio producido en la estructura constitucional tiene consecuencias sobre la
relacin entre legislativo y ejecutivo y su posible equilibrio y control.

As, a ttulo de ejemplo, uno de los medios de control del legislativo sobre el
ejecutivo en la poca liberal eran los Presupuestos, que era necesario detallar y
justificar minuciosamente, porque, en caso contrario, el Parlamento no los
aprobaba. Este control, en la actualidad est muy debilitado, porque quien tiene la
mayora parlamentaria gobierna, siendo la oposicin quien cumple la antigua
funcin del Parlamento en evitar que se dispare el gasto pblico.

Tambin, en segundo lugar, se han producido cambios en la estructura de la

sociedad. La antigua constelacin de poderes entre monarqua, nobleza y
burguesa garantizaba un equilibrio poltico, puesto que representaban fuerzas
reales en el contexto de la sociedad. Los dos primeros poderes han desaparecido
de la escena poltica, y conforme a la idea democrtica vigente en la actualidad, el
pueblo es la nica fuerza con poder poltico. Junto a el no existe ningn otro titular
legtimo de poder.

Este planteamiento puede, sin mayores dificultades, deducirse de la Constitucin

Espaola de 1978, puesto que el pueblo es el nico representante de la soberana
nacional (art. 1.2 CE). Sin embargo, junto a los partidos polticos existen otras
fuerzas sociales, como consorcios econmicos, asociaciones empresariales y
sindicales, grupos de presin, etc., que tienen poder real y no estn incluidas en el
sistema de divisin de poderes concebido en la Constitucin espaola. Se produce,
por tanto, una contradiccin entre la divisin de poderes establecida
constitucionalmente y la constelacin de poderes que existe en el contexto de la
realidad social.
Llegados a este punto, es necesario recordar que Montesquieu intenta delinear su
divisin de poderes desde la interpretacin de la situacin existente en aquella
poca, porque percibe que, si no se vinculan ambas esferas, difcilmente podr
alcanzarse un autntico equilibrio entre los diversos poderes.

En las Constituciones actuales, no slo en la espaola, sino tambin en la Ley

Fundamental o en la Constitucin italiana, se produce una contradiccin entre la
esfera constitucional, en la cual el sistema democrtico slo admite al pueblo como
poder poltico nico, y la realidad socioeconmica, donde el poder lo detentan
diversos grupos y asociaciones. Esta desvinculacin entre las esferas social y
poltica tiene consecuencias sobre la soberana interna del Estado, puesto que se
produce un desequilibrio entre la distribucin de funciones estatales y los poderes
sociales, que la divisin de poderes en su poca resolvi.

La relacin entre las esferas social y poltica tiene que producirse necesariamente;
en caso contrario, el Estado no podra cumplir sus objetivos. Se produce, sin
embargo, a travs de cauces no pblicos, con las dificultades de control que esto
conlleva. As la presin ejercida por grupos y asociaciones sobre el Parlamento o la
Administracin. Otro ejemplo de esta disfuncin en la divisin de poderes seran
las presiones ejercidas sobre el Tribunal Constitucional por muy diferentes grupos,
que pueden alejarle de sus delimitados fines jurdico-constitucionales.

En tercer y ltimo lugar se ha producido un cambio sustancial en la funcin que

Montesquieu adscribi al poder judicial. No se confiaba, en aquella poca, en los
jueces por su vinculacin al Antiguo Rgimen, y como, adems, en la esfera social
no representaban un autntico poder con efectos polticos como el legislativo y
ejecutivo, son neutralizados, considerndose el tercer poder en quelque facn
nulle.

En la Constitucin espaola y en otras de nuestro entorno se ha producido un

cambio radical en las funciones del tercer poder, las cuales han aumentado
considerablemente. Por una parte, se ha creado una jurisdiccin constitucional
(Ttulo IX), que acta como defensor de la Constitucin (artculo 1.1 LOTC) con el
objetivo de que los poderes constituidos no rebasen los lmites establecidos en la
Constitucin. El propio Tribunal Constitucional tiene sus lmites, puesto que puede
actuar nicamente en el contexto de la esfera jurdico-constitucional, si bien en la
prctica su actuacin dentro de esa esfera ofrece dificultades y es a veces
desbordada.

Por otra parte, los Tribunales ordinarios, en la interpretacin concreta de la ley,

tienen una amplia esfera de actuacin, de tal forma que los jueces crean Derecho,
complementando y a veces sustituyendo al legislador.
Los sustanciales cambios producidos en la divisin de poderes plantean problemas
importantes en relacin con la delimitacin de los poderes entre s. Esto es vlido
para el legislativo, sobre el cual, en el siglo XIX, existen lmites precisos respecto a
su funcin y contenido. La ley, entonces, limita la accin del gobierno, mientras
que en la actualidad aqulla es precisamente el instrumento de accin del
gobierno. Asimismo, frente a un concepto de ley general propio de aquella poca,
que era uno de sus atributos fundamentales, en la actualidad las leyes-
medida (Massnahmegesetze) son utilizadas con frecuencia para regular esferas
concretas, lo cual demuestra hasta qu punto es difcil delimitar el concepto de ley
tanto formalmente como en su contenido.
Tambin, con relacin al poder ejecutivo, plantea dificultades su delimitacin y
fines. Este poder no se limita a realizar una actividad de ejecucin, sino tambin
una actividad normativa, que en algunos casos (decretos legislativos y decretos-
leyes) tiene rango de ley. Asimismo, la actividad prestacional de la Administracin,
propia del Estado social, ha sacado de sus lmites clsicos al poder ejecutivo.
Ofrece, por tanto, en la poca actual dificultades fijar los lmites dentro de los
cuales tienen que actuar el legislativo y el ejecutivo si se quiere cumplir el carcter
normativo del principio de divisin de poderes, y que en la Constitucin espaola
se concreta con carcter general en la funcin legislativa de las Cortes Generales
(art. 66.2) y en la ejecutiva del gobierno (artculo 97). Referencia del cumplimiento
de esta delimitacin podra ser el respeto de la esfera nuclear(Kernbereich) de
cada poder, concepto recogido por la doctrina alemana en base a la jurisprudencia.
No se alude en la Constitucin de 1978 de forma directa, en un artculo concreto,
como, por ejemplo, hace la Ley Fundamental, en su artculo 20.2, a la divisin de
poderes. Sin embargo, puede deducirse el principio de diversos artculos de la
Constitucin. As, la inclusin en el artculo 1.1 CE del principio de Estado de
Derecho significa el reconocimiento de la divisin de poderes, puesto que uno de
los tres elementos esenciales de aquel principio es precisamente esta divisin (35).
Por otra parte, adems, conforme a la idea de divisin realizada por Montesquieu,
el poder legislativo es ejercido por las Cortes Generales (art. 66.2); la funcin
ejecutiva, por el gobierno (art. 97), y la judicial, por los jueces sometidos al
imperio de la ley (art. 117.1 y 3). Parece en principio, por tanto, que se mantiene
la idea de divisin de poderes en la Constitucin espaola conforme a los
presupuestos establecidos por el pensador francs, lo cual es slo cierto
parcialmente, como ha sido ya apuntado anteriormente, pues se han producido
cambios sustanciales tanto polticos como sociales.
El reconocimiento del principio democrtico (art. 1.1) y la consiguiente
residenciacin de la soberana nacional en el pueblo (art. 1.2) modifica
profundamente el principio de divisin de poderes de Montesquieu, quien basa su
esquema en el equilibrio entre tres fuerzas (monarqua, nobleza y burguesa), con
poder poltico real, mientras que en la Constitucin el nico titular de los poderes
estatales es el pueblo, del que emanan los poderes del Estado, lo cual significa
el paso de una estructura poltica basada en tres pilares a una basada en un nico
pilar, o sea, a la existencia de una nica fuerza con poder poltico (el pueblo), que
tiene un reconocimiento constitucional. Desde este planteamiento es necesario una
nueva distribucin de los poderes estatales, pero exclusivamente en el plano
constitucional (partiendo de la divisin establecida en la Constitucin espaola),
puesto que la nica fuerza con poder poltico real es el pueblo, lo cual tiene como
consecuencia la dificultad de obtener un recproco control entre los poderes que
garantice, como en la poca liberal, un equilibrio entre ellos.

Es decir, como los poderes no representan ya a fuerzas sociales independientes y

la Constitucin espaola sigue anclada en una divisin de poderes clsica,
nicamente puede garantizarse una diferenciacin entre ellos en la esfera
constitucional. Y ello siendo pacfico hoy en la doctrina que el Estado de Derecho
se basa en tres elementos fundamentales (divisin de poderes, legalidad de la
Administracin y derechos fundamentales), sin alguno de los cuales tal Estado no
podra considerarse como de Derecho. En este sentido, LUCAS VERD considera
que la separacin de poderes es un elemento de todo Estado de Derecho.

Como medio de que la divisin de poderes siga teniendo en la actualidad, al menos

formalmente, el objetivo de garantizar un recproco control y freno entre los
poderes, se ha establecido una diferenciacin entre stosorganizatoria y personal.
La divisin organizatoria o separacin de funciones tiene como fin que cada uno de
los tres poderes se adjudique a un titular diferente, tal como ha establecido la
Constitucin espaola, para garantizar un pluralismo de los centros de decisin,
que la estructura estatal sea dividida y que existan unos frenos y contrapesos que
establezcan un procedimiento pblico en la toma de decisiones. En esta separacin
de poderes, en definitiva, se plantea la dificultad de fijar con nitidez la esfera de
actuacin de cada uno de los tres poderes y los lmites ms all de los cuales se
estara afectando (lesionando) a otro poder.
La divisin de poderes personal (incompatibilidades) pretende que las personas
participantes en el funcionamiento y toma de decisiones de un determinado poder
no puedan, al mismo tiempo, tomar parte en las decisiones de otro poder, porque
en ese caso la separacin de funciones sera papel mojado, es decir, jurdicamente
existira, pero de hecho sera incumplida. Para evitar este incumplimiento, la
Constitucin prev respecto de cada uno de los tres poderes las pertinentes
incompatibilidades. As, el artculo 70.1 CE establece que las incompatibilidades de
diputados y senadores se determinarn en la Ley Electoral. Con relacin al poder
ejecutivo, se alude a las incompatibilidades de los miembros del gobierno en el
artculo 98.4 CE, desarrollado por Ley 25/83, de 26 de diciembre. Existe tambin
un mandato constitucional de incompatibilidades con relacin a los jueces y
magistrados y miembros del Tribunal Constitucional en los artculos 127.2 y 159.4
CE, respectivamente, desarrollado en la Ley Orgnica 1/85, de 18 de enero.
Con esta regulacin constitucional y legislativa se garantiza, en principio, la divisin
de poderes personal y la separacin de funciones basada en gran medida en la
primera.

Sin embargo, esta regulacin ofrece interrogantes que ya en la propia Ley 25/83,
de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de altos cargos, se evidencia cuando,
en su artculo 4, se admite la posibilidad de que los miembros del gobierno y los
secretarios de Estado puedan conservar sus cargos de diputados o senadores de
las Cortes Generales. Esta es una muestra concreta de un problema ms general
que afecta sustancialmente a la divisin de poderes, puesto que en la propia
Constitucin, como vamos a examinar, se reconoce la vinculacin por lazos slidos
entre los poderes legislativo y ejecutivo. Esto diluye la divisin de poderes, tal
como la concibi Montesquieu, y lo que tiene trascendencia en la actualidad, los
fines que persigui con su principio, los cuales son vlidos, en gran medida, hoy
da.
Es decir, si se establece, como, a mi juicio, se ha hecho en la Constitucin
espaola, una divisin de poderes de corte clsico, pero, al mismo tiempo, se
desdibuja los lmites entre el legislativo y el ejecutivo, se corre el peligro de que
uno de los fines bsicos del principio (el equilibrio entre los poderes y, por tanto,
no preponderancia de uno sobre el otro) pierda sentido y con ello el principio
mismo.

El desdibujamiento de la divisin de poderes est apuntado en la propia

Constitucin, concretamente en los artculos 1.3 y 6. Con referencia al primer
precepto, no se va a plantear si el concepto Monarqua parlamentaria es una forma
de Estado o de gobierno, sino el significado del adjetivo parlamentario, o sea, a la
existencia, que puede deducirse de ese precepto, de un rgimen parlamentario y
ms concretamente de un sistema de gobierno parlamentario. En este sistema, el
nico rgano del Estado elegido por el pueblo es precisamente el Parlamento (tal
como ocurre en la Constitucin espaola), el cual, a su vez, elige al presidente del
gobierno (art. 99 de la CE). Se trata, por tanto, de un sistema que quiebra el
principio de la divisin de poderes entre legislativo y ejecutivo, puesto que la
mayora parlamentaria gobierna. Desde aqu se hace comprensible el artculo 4.
de la Ley 25/83, de 26 de diciembre, que acepta como un hecho dado la quiebra
del principio, con lo cual podra decirse que sta es inmanente al sistema. Es decir,
no se trata de desviaciones del principio de divisin, sino que stas son inherentes
al propio sistema parlamentario, de tal forma que ste y la divisin de poderes son
principios que entran en conflicto, y la preponderancia de uno significa la
anulacin, al menos parcial, del otro.

El sistema de gobierno parlamentario no es el nico elemento de la realidad

constitucional actual que desfigura la divisin de poderes, tambin lo hace el
Estado de partidos polticos, reconocidos a nivel constitucional (artculo 6. CE). La
existencia de los partidos polticos que luchan por obtener la mayora
parlamentaria y la responsabilidad de gobierno es uno de los presupuestos
esenciales de la deformacin e incluso anulacin poltica de la divisin de
poderes. En la actualidad no se plantea una autntica oposicin entre los poderes
legislativo y ejecutivo tal como la concibi Montesquieu, sino entre gobierno y
mayora parlamentaria de un lado y la oposicin y las minoras parlamentarias del
otro.

Esta configuracin de la divisin de poderes est realizada desde una perspectiva

poltico-constitucional. Eso no es bice para que, desde presupuestos jurdicos,
pueda afirmarse una independencia funcional de los tres poderes. En la relacin
entre los poderes legislativo y ejecutivo, la independencia del primero respecto al
segundo se manifiesta en el artculo 67.2 CE, puesto que de l puede deducirse la
independencia de los parlamentarios respecto a cualquier grupo y especialmente
respecto a los partidos. La prohibicin del mandato imperativo no significa otra
cosa que situar la soberana del pueblo por encima de los partidos, o sea, liberar al
parlamentario de la disciplina de aquel o de cualquier otro grupo de presin. Esta
es la idea del artculo 67.2, que, sin embargo, entra en colisin con la prctica
constitucional, pues la tendencia actual es la subordinacin del parlamentario al
grupo en que se integra.
Se afirma constitucionalmente, por una parte, la primaca del Parlamento; sin
embargo, en la realidad constitucional la dependencia de aqul respecto al
gobierno es cada vez mayor, por diferentes motivos que aqu no es posible
desarrollar. Uno de ellos sera la dependencia de los diputados de la detallada
informacin que hay que poseer para decidir sobre determinadas cuestiones, y que
slo la Administracin est en disposicin de obtener. Es decir, se observa un
desfase entre la esfera jurdico-constitucional y la realidad constitucional que es
necesario resolver, aunque tenga que hacerse casusticamente. En este desfase
influyen decisivamente los partidos polticos, que han modificado la relacin entre
los poderes legislativo y ejecutivo hasta tal punto que existen dificultades
importantes para determinar la esfera de actuacin de cada uno de ellos y sus
lmites, ms all de los cuales se estara afectando a la esfera nuclear del otro
poder. La reserva de ley en este contexto juega un papel fundamental, puesto que
sta, en la realidad estatal, no significa otra cosa que la prohibicin al ejecutivo de
intervenir en la esfera que corresponde al legislador sin una autorizacin de ste.

En el contexto de la actual divisin de poderes configurada en la Constitucin

espaola, el poder judicial, especialmente debido al Tribunal Constitucional, tiene
una funcin muy diferente de la establecida en la divisin clsica. El tercer poder
ejerce, en la actualidad, un control de los poderes ejecutivo y legislativo a travs
de los tribunales contenciosos y de la jurisdiccin constitucional. En el primer caso,
en base al artculo 106.1 CE, se ha constitucionalizado el control judicial de la
potestad reglamentaria, abarcando sta no slo a la Administracin, sino tambin
al gobierno, y en el segundo supuesto, el control del Tribunal Constitucional sobre
el poder legislativo se establece en el artculo 161.1.a) CE y en el artculo 31 LOTC.

Esta situacin de primaca del Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de

la Constitucin, sobre las Cortes Generales fue puesta de manifiesto taxativamente
por aqul en la sentencia 76/1983, de 5 de agosto, sobre la Ley Orgnica de
Armonizacin del Proceso Autonmico (LOAPA).

El control del Tribunal Constitucional sobre los otros dos poderes cumple, a mi
juicio, una funcin equilibradora entre los poderes (uno de los objetivos bsicos
que est en el origen del nacimiento del principio de divisin de poderes), si se
tiene en cuenta que, en el rgimen parlamentario, de hecho (realidad
constitucional), debido a los partidos polticos, se produce cada vez ms un control
del ejecutivo sobre el legislativo, de forma que sin el control del tercer poder se
hubiera producido un desequilibrio entre poderes.

Este planteamiento es vlido, sin embargo, solamente si el Tribunal Constitucional

se mantiene dentro de los lmites jurdico-constitucionales establecidos en la propia
Constitucin.

La divisin de poderes, tal como se delinea en la Constitucin espaola, es un

principio organizatorio fundamental que garantiza, por medio de una
delimitacin y control entre los poderes, un equilibrio, si se respeta la esfera de
funcionamiento de cada uno de ellos sin afectarle en su ncleo esencial. Por otra
parte, la distribucin entre los poderes, que no se adapta al dogma histrico de
divisin, consigue a travs de sus efectos concretos, de hecho, una ordenacin de
la vida estatal. Es decir, la independencia funcional entre los poderes obtiene
efectos equilibradores en la realidad constitucional, de lo cual sera ejemplo la
publicidad de las decisiones y la proteccin y respeto de las minoras.
La divisin de poderes, en el contexto de cada comunidad, tiene que adaptarse a
los cambios sociales y polticos que se producen en el desarrollo histrico. Esta es
la insuficiencia mayor que, a mi juicio, se aprecia en la divisin de poderes
plasmada en la Constitucin, al no acoger esos cambios.

Esta apreciacin, sin embargo, puede ser compensada, al menos parcialmente, si

se tiene en cuenta que el aumento sustancial de funciones del tercer poder puede
equilibrar los efectos que los partidos polticos cumplen en la relacin entre el
legislativo y el ejecutivo y la primaca real de ste.

Queda, sin embargo, sin resolver la falta de cauces institucionales pblicos de las
asociaciones de empresarios y sindicatos, los cuales participan en la creacin de la
voluntad social y poltica.

Y lo que subyace a los partidos, el gobierno parlamentario y el principio

democrtico. Hay que tener en cuenta que la divisin de poderes, en su origen,
responde a un modelo no democrtico, y el equilibrio entre legislativo y ejecutivo
se establece desde este modelo.

Antonio David Berning Prieto.

BIBLIOGRAFA
Juez y divisin de poderes hoy. Ed. Ciudad Argentina. Valentn Thury Cornejo.

Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibez y otros

autores. Ed. Trotta.

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Kirchheimer.

Teora Histrica del Estado y del Derecho Constitucional. Volumen II. Estado y Derecho en la
transicin al capitalismo y en su evolucin: el desarrollo constitucional. Ed. PPU. Carlos de Cabo
Martn.

Problemtica de la divisin de poderes en la actualidad. Ricardo Garca Macho. Revista de

Estudios Polticos, nmero 53.

Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 y normativa complementaria.

 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Constitucin Espaola de 1978.