INCIDENTE DE NULIDAD

PLAZO DE GRACIA (CPCCN ART. 124 SEGUNDO PRRAFO)

Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza:

Gustavo Boullaude en representacin de DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA S.A., con

participacin acordada y personera acreditada en autos, 10266/2016 - Incidente
N 5 - ACTOR: PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR DEMANDADO: DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA Y OTROS s/INC DE
MEDIDA CAUTELAR, ante V.S. me presento y digo:

1) OBJETO PLAZO DE GRACIA

En el carcter invocado, y siguiendo expresas instrucciones de mi

mandante, vengo en tiempo y forma a promover incidente de nulidad
segn lo establecido en el CPCCN, arts. 169 a 174 y concordantes.

Esta presentacin se realiza en el plazo de gracia segn lo dispuesto

por el art. 124 segundo prrafo del CPCCN.

Solicito la declaracin de nulidad de lo dispuesto por V.E. mediante

resolucin de fecha 23 de agosto de 2.017 que dispuso:
corresponde remitir las presentes actuaciones a fin de que (el
tribunal de primera instancia) se expida en forma urgente acerca de
la precautoria requerida por la actora.

Dicha resolucin provoc a mi mandante un perjuicio cierto y de

entidad relevantes, a ms de afectar su derecho de defensa, el debido
proceso y el principio de congruencia.

Por las consideraciones de hecho y derecho que expondr, solicito

que se revoque la referida resolucin, y todas las dictadas en
consecuencia.

2) PLANTEA NULIDAD

La resolucin de Cmara cuya declaracin de nulidad impetro se

fund en los siguientes argumentos:

la magistrada afirma que omite dictar medida alguna

hasta tanto la Corte Suprema Nacional dirima el conflicto
(positivo) de competencia

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 tratndose de la vigencia de una precautoria interina cuyo
trmino ya expir (v. fs. 160/165) y de la solicitud de una nueva
medida cautelar (v. fs. 506/511), se impone que la jueza se
expida acerca de su procedencia
en el sub judice la magistrada no se ha declarado
incompetente

Ambas resoluciones, la de primera instancia (apelada) y la de Cmara

coinciden en que la jueza no se ha declarado incompetente.

Tambin existe coincidencia en cuanto a que actualmente la jueza se

encuentra habilitada para disponer medidas precautorias.

Sin embargo la resolucin de Cmara yerra al sostener que la jueza de

primera instancia no se expidi an sobre la cautelar solicitada por la
actora, y que no lo hizo por cuanto la cuestin de competencia se
encuentra todava sin dirimir.

Por el contrario, la resolucin de primera instancia s se expidi

sobre la cautelar requerida. Lo hizo en forma clara, puntual y
terminante, al disponer en el primer punto de la parte resolutiva del
auto en crisis lo siguiente:

1) Rechazar el pedido de suspensin de la resolucin

ENARGAS I 4360/17. (las negritas en el original).

Si la juez se hubiese declarado incompetente, como sugiere la

Cmara, directamente no se habra pronunciado sobre el pedido
invocando esa excusa que, contrariamente a lo expuesto en el auto
objetado, decidi sobre el particular y en forma expresa.

En efecto, la Juez refiri expresamente que mantiene su competencia.

Y en ejercicio de la misma, rechaz mediante un pronunciamiento
explcito y directo la concesin de la medida cautelar requerida.
El rechazo de la cautelar no slo tuvo como fundamento razones de
prudencia, ante la existencia de un conflicto positivo de competencia
insoluto que se encuentra a estudio por ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.

Tambin se desestim el fundamento de la actora para solicitar la

suspensin de los cuadros tarifarios hoy vigentes, pues se basaba en
un supuesto incumplimiento del ENARGAS al emplazamiento del
resolutivo 5 de la medida interina de fecha 27/5/2016 que estableca

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realizar un cuadro tarifario diferencial para la Provincia de Mendoza,
que tenga en cuenta las implicancias climticas que la afectan, similar
al practicado para la Provincia de La Pampa, dentro del plazo de
SESENTA (60) das.

Al respecto, sostuvo la jueza que no hubo incumplimiento de parte

del ENARGAS: el dictado de las Resoluciones ENARGAS N 4360/17 y
ENARGAS N 4343/17, de fecha 31/03/2017 y 28/3/2017, en las que se
estableci un nuevo cuadro tarifario diferencial para Mendoza, y,
teniendo en cuenta sus condiciones climticas, se modificaron los
lmites de volumen de consumo anual para las distintas categoras de
la tarifa residencial, impide tener por acreditado el incumplimiento
por parte de ENARGAS de la orden impartida por este Tribunal en
fecha 27/5/2016, tal como sostiene la actora (El remarcado me
pertenece).

Acto seguido, la Jueza aclaro los alcances de la cautelar por ella

dictada: Es que, de una lectura e interpretacin integral de la
medida dictada el 27/5/2016, surge que, la orden referida a que el
cuadro tenga en cuenta las implicancias climticas que la afectan,
similar al practicado para la Provincia de La Pampa, de ninguna
manera implicaba una similitud tarifaria con dicha provincia, sino
que, al confeccionarlo, se tengan en cuenta al igual que se tuvieron
en cuenta en la provincia de La Pampa-, las condiciones climticas de
Mendoza, todo lo cual, ya ha sido contemplado en el cuadro tarifario
hoy vigente.

Por ltimo y a los fines de rechazar la cautelar, la resolucin apelada

tuvo en consideracin tambin un principio bsico de orden procesal,
cual es el principio de congruencia, al sostener que la suspensin de
la tarifa vigente excede el objeto de la Litis (el resaltado me
pertenece), al afirmar: lo solicitado por el representante de la
actora, -suspensin de la Resolucin ENARGAS N I 4360/2017-,
implica una modificacin, no slo de la medida dictada en autos
cuyo objeto consisti en la suspensin interina de la Resolucin
ENARGAS I/3730-, sino del objeto de la presente accin de amparo.
Es decir, que la Juez de primera instancia no solo que realiz un
anlisis pormenorizado del planteo de la actora, sino que aclaro y
delimito los alcances de la cautelar por ella dictada el 27/05/2016,
desestimando incumplimiento alguno por parte del ENARGAS y
considerando vaca de fundamentos la pretensin de la actora,
adems de totalmente ajena al objeto del proceso.

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La resolucin de la juez de primera instancia es un acto jurisdiccional
vlido que no ha sido revocado.

Y hasta tanto no sea revocado por la misma juez, o en la alzada, dicho

pronunciamiento jurisdiccional tiene el mismo valor que el que
tendra una resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La resolucin del aquo integra el mundo jurdico, resulta favorable al
inters de mi mandante, y no puede ser desconocida o ignorada sin
que se produzca un verdadero escndalo jurdico.

Resulta incoherente, y desajustado a las constancias de autos, con

compromiso del debido proceso y el derecho de defensa que la Alzada
ordene que el Tribunal inferior se pronuncie sobre un pedido que ya
se resolvi mediante el rechazo. Dicha incoherencia implica una
violacin al principio de congruencia, que constituye un mandato
imperativo impuesto por la ley procesal. Cuando el Tribunal se aparta
del principio de congruencia, la ley del proceso establece la sancin
de nulidad de la resolucin. En efecto dispone el CPCCN:

Art. 34.- (Texto segn ley 26589, art. 52 Ver Texto (*)) Deberes.
Son deberes de los jueces:
4. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena
de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el
principio de congruencia.

Al momento de interponer el presente incidente, el expediente baj a

primera instancia, la actora recus a la juez de primera instancia, a lo
que se hizo lugar, y otro juez se apresta a resolver un pedido de
cautelar, que como dije, ya se resolvi por el rechazo.

Y tan evidente resulta la existencia de la Resolucin que la Cmara le

reclama a la Juez de Primera Instancia que la recusacin planteada
por la actora se basa, precisamente, en que la Juez ya se habra
pronunciado sobre el particular.

O sea que todos los litigantes, y el Tribunal de Primera Instancia,

estn contestes que la Resolucin que la Cmara reclama al Inferior
ya ha sido dictada.

Si el nuevo juez se pronunciara sobre la cautelar, tendramos dos

resoluciones sobre el mismo asunto, dictada por dos jueces distintos
de un mismo Tribunal, lo que resulta absurdo y nos llevara al
escndalo jurdico de tener dos sentencias diferentes, provenientes
de un mismo Tribunal y sobre la misma cuestin.

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Ello resulta inadmisible.

Al pretender ignorar como si no existiese- la resolucin dictada por

la Juez Olga Arrabal de fecha 06 de julio de 2017, la resolucin que
sobre la misma cuestin pronuncie el segundo juez ser nula, como lo
es la resolucin interlocutoria de V.E. aqu impugnada.

La parte actora ha solicitado en este expediente que se suspenda la

vigencia de las tarifas actuales aprobadas por Resolucin ENARGAS N
I 4360/2017. La resolucin del Tribunal que rechaz dicho pedido, de
fecha 06 de julio de 2017 implic que mi mandante continuara
percibiendo las tarifas resultantes de la Revisin Tarifaria Integral,
aprobadas como resultado de un procedimiento administrativo
exento de cuestionamientos, que incluy la realizacin de una
audiencia pblica, en la que la actora tuvo activa participacin. El
ingreso proveniente de las tarifas citadas constituye la nica
retribucin de mi mandante por la prestacin del servicio pblico a su
cargo. Por lo tanto el rechazo de la suspensin cautelar de la tarifa
vigente constituye un acto favorable al inters jurdico de mi
mandante.

Por el contrario, la resolucin de V.E. que pretende desconocer la

validez y vigencia de dicha resolucin de la Juez, causa un perjuicio
evidente a esta parte. Afecta la seguridad jurdica y desconoce la cosa
juzgada, lesionando el derecho de defensa de mi mandante, al
pretenderse un nuevo fallo en la misma instancia sobre una cuestin
ya decidida.

La resolucin de V.E. presenta un vicio en el objeto. Por lo tanto el

acto es ilegtimo, nulo de nulidad absoluta e insubsanable, motivo por
el cual solicito que se declare su nulidad y se revoque por contrario
imperio.

El auto cuestionado resulta as arbitrario, y por tanto intolerable con

el deber exigido como recaudo constitucional de eficacia en los
procesos (Conf. Gozaini Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, Comentado y Anotado, Tomo I, pg. 456, Ed. La Ley, 2 Ed.
Act. Y Amp)

La motivacin que se contradice con las constancias de autos, o se

aparta de stas constituyen un claro error in iudicando y lesionan la
garanta de la defensa en juicio y el principio de la igualdad en el
proceso (Con. Gozaini, ob. cit. pg. 457)

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Slo as se proceder a la reparacin, consistente en borrar
irregularidades y retroceder las cosas al estado en que de ordinario
deberan hallarse.

Finalmente, debo destacar, que las desprolijidades del auto objetado

no se agotan con las objeciones puesta de manifiesto.

En efecto, la rapidez con se envi la causa a Primera Instancia no

respet tampoco el principio de preclusin, ya que activ el pedido
de resolucin sin esperar a que el auto cuestionado estuviera firme,
originando con ello un intil dispendio jurisdiccional con afectacin
del debido proceso

3) DERECHO

Fundo el derecho de mi mandante en lo dispuesto en la CN art. 18,

CPCCN art. 34 inc. 4), y 169 a 174.

4) MANTENIMIENTO DEL CASO FEDERAL

La resolucin de V.E. cuya declaracin de nulidad y revocacin

impetro incurri en violacin del debido proceso, defensa en juicio y
principio del juez natural, (CN art. 18 C.N.) con lesin del derecho de
igualdad (art. 16), de propiedad (art. 17), de reserva (art. 19). Por lo
tanto mantengo el caso federal oportunamente introducido y me
reservo el derecho de presentar el recurso extraordinario previsto en
el art. 14 de la Ley N 48.

5) PETITORIO:

Por todo lo expuesto a V.E. pido

1- Se tenga por interpuesto incidente de nulidad, y se d traslado.
2- Tenga Presente el mantenimiento del caso federal.
3- Atento la gravedad y seriedad de la cuestin planteada, y a fin de
evitar un intil desgaste jurisdiccional solicito se suspendan los
procedimientos hasta tanto quede firme o se deje sin efecto la
resolucin impugnada, requiriendo la devolucin de los autos de
Primera Instancia a fin de resolver sobre el particular.
4- Oportunamente se haga lugar al incidente, se revoque la resolucin
impugnada y todas las dictadas en consecuencia.

Proveer de conformidad, ser JUSTICIA.