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TEORA DEL DERECHO
Leccin la
PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL
DERECHO
I. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA HUMANA
1. Sin necesidad de poseer una nocin completa y segura de lo que
sea el Derecho, todos tenemos una idea muy general del campo
de realidades a que pertenece: porque de continuo estamos
envueltos por este campo. Nacemos, y nos inscriben en el
Registro Civil; morimos, y el funcionario encargado aade una
anotacin diciendo que nuestro cuerpo ha pasado a confundirse
con la madre tierra. Pero entre un hecho y otro, todos hacemos o
soportamos cosas que sabemos tienen que ver con el Derecho de
algn modo. No somos, pues, unos completos ignorantes en
asuntos de Derecho, aunque no sepamos decir exactamente qu
sea ste. Por lo dems, no deben apurarse los seores alumnos
que comienzan la carrera: porque ya ven cmo los profesores
continan haciendo esfuerzos mentales y discutiendo unos con
otros para poder definirlo.
2. Si preguntamos a cualquier persona de la calle qu es eso del
Derecho, sin duda nos dir, por lo menos, que es algo
relacionado con las leyes, los contratos, los procesos judiciales,
los testamentos, las penas de crcel y las multas de trfico. Todas
estas cosas y otras anlogas o conexas forman el contenido de la
realidad o campo de experiencia jurdica. Si esto es algo de
comn conocimiento, tambin lo es que los citados fenmenos o
hechos sociales nos afectan de dos modos: por una parte,
limitando el ejercicio exterior de nuestra libertad, y sealndonos
conductas necesarias respecto a otros; pero tambin amparando
nuestras personas, nuestras libertades de actuacin y nuestros
intereses. Con esto ya se advierte que el Derecho tiene por fin
establecer un cierto orden social, y que lo hace con dos grandes
finalidades: proporcionar a las personas y los grupos seguridad
en cuanto a s mismas y sus bienes, y procurar o favorecer la
prosperidad de unas y otros.
3. Todo ello nos revela ya que el Derecho, como dice nuestro
profesor, es una parte de la cultura humana, es decir, de las
creaciones del intelecto humano que, reflejadas o manifestadas
en objetos materiales o en modelos o pautas de comportamiento,
sirven para esos fines de la vida que son
la propia conservacin y el disfrute de lo verdadero, lo bueno -y
en particular lo til- y lo bello. El Derecho conGntcJ^.iicamcntF
on ("m normas, o modelos de con-ducta que Recasens Siches ha
definido como "vidatTtKna-na objetivada": porque estn "puestos
ah", como algo que nos viene dado y con lo cual hemos de contar
todos para ordenar y dirigir nuestras vidas respectivas.
II. DIFICULTADES PARA DEFINIR Y CONOCER EL
DERECHO
1 ./Si desde antiguo se viene diciendo cuan difcil es definir i
Derecho, la razn principal es sta: que a menudo se usa la palabra
en el sentido de "lo justo"; y, como ensea la experiencia, no se ha
logrado todava un pleno entendimiento entre los individuos, las
clases de personas y los/ grandes conjuntos humanos en cuanto a
precisar qu-sea lo justo en cada caso. y diferenciarlo de lo injusto.
Lo de--cra^reaiTch von Logau en el siglo XVII con estos versos:
Es dudoso que alguno se haya hecho /jams correcta idea del
Derecho: /porque si tienes una sufrirs/que en algo descontente a
los dems. [Pueden los seores alumnos citar esto si les toca la
pregunta]
2. Otra dificultad se debe a lo que llama el profesor "polisemia" -es
decir, polivalencia significativa- del trmino "derecho". Aparte lo
indicado en el nmero anterior sobre la ecuacin derecho = lo justo
-que proviene de las races semnticas ius y directum, como lo
recto o bien encaminado-, en diversas lenguas el vocablo se toma
en dos acepciones principales: como conjunto de reglas o precep-
tos, y como atributo personal conferido por tales disposi-
cion^snespecio a To primero s& habla exactamente -por
inspiracin de los alemanes- de "Derecho objetivo'^,Para lo
segundo, de "derecho subjetivo": derecho a, o de, que ""uno tiene.
**t^ i^Muiim intu
[Ntese que para el primer sentido los hispanoparlantes usamos la
inicial mayscula, que nos permite ahorrar "objetivo". Menos
cmoda es la cosa para los alemanes, porque escriben con
mayscula todos los sustantivos. Y aadamos que los
anglosajones pueden aqu rerse de nuestros distingos: porque
disponen de law y right para indicar respectivamente los dos
objetos indicados.]
3. Cosa distinta de lo anterior, aunque relacionada en parte con ello,
es la dificultad que, para conocer los contenidos del Derecho en
cuanto producto cultural de las sociedades, o Derecho positivo,
proviene del especial aparato terminolgico que usan las
disposiciones jurdicas y los libros de Derecho. Esto segundo se
advierte, p. ej., en el manejo que los juristas hacen de locuciones
como "competencia", "personalidad", "ttulo" (tipo de causa vlida
o razn justificativa), "emplazamiento" (que no es el lugar donde
una cosa est, sino el hecho de sealar vinculativamente un plazo),
y otros trminos que cita nuestro autor. Hganse cargo los seores
alumnos, y preprense para aprender un lenguaje que ha podido
antes parecerles esotrico.
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III. DIMENSIONES DEL FENMENO JURDICO
1. Centrndonos ahora en el Derecho positivo, como conjunto de
realidades culturales orientadas al establecimiento de un orden,
hablemos de los tipos de aspectos o componentes que configuran
ese campo de experiencia: lo que llama nuestro autor
"dimensiones". Atenindose a la propuesta del profesor brasileo
Miguel Reale, considera que la reaHdad jurdica puede ser
captada bajo tres aspectos:
liedlo, norma y valor.
2. Un autor de losTianTados realistas escandinavos, AlfRoss,
entiende que el Derecho es unJiechp. Con esto quiere decir
que no consiste esencialmente -contra lo que sostienen los
normativistas puros, con Hans Kelsen a la cabeza en un
conjunto de contenidos mentales o ideales llamados normas. En
l hay normas ciertamente; pero lo esencial son los mltiples y
diversos actos de voluntad que las originan o expresan: la
promulgacin de una ley, la condena judicial de un deudor, la
firma de un contrato, etc. Por ello la realidad jurdica no consiste
slo, p. j., en el texto de una ley, sino en el hecho de que un juez,
interpretndola de cierto modo, la tome como base para sus
decisiones, que a su vez son Derecho de un modo ms intenso e
inequvoco.
3. En la vida social hay diversas clases de normas directivas, o sea,
modelos de conducta necesarios a que los componentes sociales
han de atenerse, o que pueden en ciertos casos aprovechar
libremente para sus propios fines. Las que tienen
ma^i^Y^rtualidad.-vilicu.lante^ ,p,orgye se_ hallan respaldadas
por la fuerza organizada del Estado, son las normas jurdicas.
Enfocndolas como exprsToneTa actos de voluntad, muchos
las llaman igualmente mandatos o preceptos. Pero hay.otr.as
.cuya eficacia vinculante proviene de la presin annima del
medio social. Son Tas lla-madas reglas del trato social: 'p."
ej'.'," las regIasTde la etiqueta, los usos de cortes"y las
costumbres morales (mores en latn) en cuanto embebidas en el
cuerpo social.
4. Cuando hablamos de valores a propsito de\_ Derecho, podemos
indicar dos cosas relacionadas entre s: por.ufl.lado, diferentes
cienes humanos -como..la...vj.dala..^az, el bienestar material,
etc.- que .[a Sociedad intenta -procuf-ar..o preservar; y por otro,
los juicios de valar, o estimacin correspondientes a esos bienes.
Entre tales juicios de valor, los principales en el Derecho son,
como es fcil de comprender, los juicios acerca de lo justo y lo
injusto, que pueden redundar en decisiones legislativas, etc. Pero
tambin se refieren dichos juicios a lo conveniente y, en ciertos
contextos, lo verdadero y lo falso, lo bueno y lo malo como
actitudes morales: pensemos, p. ej., en la persona condenada por
un delito de perjurio.
5. La incide.ncia-de-lo!jtMcios...valoj'jil,iy,os.. se ..advierte en tres
tipos de conductas: la produccin del. Derecho. gor.J.Qs...Qr-
ganos pblicos de gobierno; la aplicacin de lag..disposiciones
del Derecho, principalmente por los jueces; la
L ( P<OM^V^ C\A^;>\f A<^ ^4^ c^l-M/^ (LC^.^^^UI AP L-lcri.^t-, ') ^Pc^^iJ^yy- (k C^-^Ji-^^ ^ ViCt^ VU^^.^ ^ ^,/<t&^-4 ^ ^6A'^(XC,<.,.-^^^C< ^
"- '?! C, <\^.
crtica que los juristas profesionales, y en particular los
acadmicos, hacen de las disposiciones y de la forma en que son
aplicadas. A esto ltimo se 'suete' dar el- -nombre de "doctrina"
(= lo que dicen los que ensean el Derecho).
6. Dice con razn el autor que las tres_'duiie.ri&Qne&'l-indica-das
no son suioJispectos de una realidad unitaria: porque todo hecho
jurdicamente significativo es causa o fuente de una norma, o est
contemplado en ella como supuesto;
y porque toda norma, o acto de aplicarla, implica unos juicios de
valor. Segn que capten con preferencia un aspecto u otro, se
distinguen entre s los diversos campos del saber jurdico (v. pg.
58).
IV PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO
1. Empalmando con algunas ideas dichas antes, nuestro autor
distingue tres doctrinas o teoras respecto a la naturaleza del
Derecho. La primera_es .Jsl.n^rrrrtj^vj^niQJlgurost^ de Kelsen
y seguidores, que llama Derecho aujiJ^unto de normas puestas
por el EsTado: de aqu lo de "positivismo" . Consisten esas -
normas -e'fl"pTopoSIc'on^~a.^nyn-ciados de deber ser, que
ligan a un cierto tipo tctico (supuesto de hecho) una
determinada sancin [consecuencia jurdica): p. ej., Si alguien
roba, deber sufrir tal pena de prisin. Dichas normas son
jurdicas en cuanto simplemente puestas y eficaces, con
independencia de cul sea su contenido, es decir, sean
cualesquiera los juicios de valor que las inspiren o de los que se
desentiendan: y de aqu lo de formalismo jurdico.
2. Para .las concepciones de realismo sociolgico -entreJas que
destacan el llamado realismo americano y el escandinavo-, el
Derecho consiste de modo primordial en lo que "decamos antes,
III, 2. Lo esencial sonJo.s....actQ.s..inlelfiC-tuales y de voluntad
con que Jcis.apli.c.ad.ores-de. las leyes las hacen suyas
y_las^pronuncian. De aqu que la Ciencia jurdica deba estudiar
ante todo lo que hacen los aplica-dores de tales normas -que
sern a fin de cuentas lo que ellos quieran que sean-, a fin de
formular predicciones respecto al proceder de tales aplicadores -
y muy en particular los jueces- en casos futuros. [No dejen los
seores alumnos de aprender algunos nombres de autores]
3. Finalmente, lo que llama el autor concepcin ..,"onco-
valorativa" es la. teora de todos aqullos que, de un^modo
otro, slo reconocen la condicQ.n,de..D_erecho a las leyes
y"otras disposiciones del Estado en^cuantp adoptan y re-
Trjari'fielmente los dictados objetivos de la justicia. Si no lo
hacen, son indignas del nombre de Derecho, aunque hayan sido
dictadas por quien tiene poder para ello y por el procedimiento
adecuado. Segn dijo Santo Toms, las leyes injustas no son
Derecho, sino actos de violencia. Tienen apariencia de Derecho,
pero no lo son al no poder ser valoraaas'cmo justas: visin
"ntico-valorativa".
V. PROPUESTA DE DEFINICIN: Este tutor nada quiere aadir
A< f^'-^'^4<.^^^^
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Leccin 2a
ORGANIZACIN SOCIAL Y DERECHO
I. LA DIMENSIN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA
1. Ya se sabe que el hombre es un ser constitutivamente social: el
solitario absoluto no existe ni puede existir. Esa socialidad
esencial se manifiesta de numerosas formas:
unas naturales y necesarias -ante todo la convivencia familiar-, y
otras voluntarias y contingentes. Se suele llamar socializacin -en
uno de los sentidos del trmino- al proceso de integracin de cada
individuo en los grupos ms o menos necesarios: lo cual consiste
en asimilar, por vas de educacin o simple imitacin, los modos
de pensar, las reglas proclamadas y las costumbres del contexto
social correspondiente.
2. Todo grupo es en realidad un complejo proceso de vida en el
tiempo; pero si separamos mentalmente, o sea, si abstraemos,
aquellos elementos que se mantienen ms o menos constantes y
relacionados mutuamente en dicho proceso, captamos la
estructura propia de cada grupo: sus componentes individuales,
sus cosas materiales o inmateriales, y los tipos de accin que le
son propios en razn de sus fines especficos. Estos fines
conciernen siempre, de un modo u otro, a la seguridad y la
prosperidad de las personas. Para lograrlos, en todo grupo hace
falta cierto grado de unidad o uniformidad de comportamientos.
Como mnimo, las diversas conductas individuales habrn de ser
compatibles entre s; como mximo, debern ser conductas de
cooperacin.
II y III. ORGANIZACIN SOCIAL, NORMAS, ETC.
1. Los tipos de acciones propios de cada grupo responden a una
cierta idea de orden. Podemos hablar de orden social en tres
sentidos: 1) visin de un conjunto de relaciones intersubjetivas
"ordenadas" al fin del grupo; 2) acciones consistentes en ordenar
los comportamientos de otros mediante exhortaciones, mandatos,
ayudas materiales, etc.; y 3) vida real del grupo en cuanto se
ajusta ms o menos a aquella visin del orden deseable y a las
ordenaciones establecidas. Cuando falla esa correspondencia en la
prctica, se nos manifiestan los fenmenos de conflicto social.
Aadamos que, dentro de la idea de ordenacin, se sita la
ms reducida de organizacin: ordenar las conductas de
determinadas personas, estableciendo relaciones de mando y
sujecin, con vistas al cumplimiento de diversas funciones
necesarias para el bien del grupo. (Pero tambin se usa la palabra
"organizacin" para designar el grupo mismo, en cuanto
organizado, o bien el conjunto de los rganos o dirigentes
estables que lo rigen)
2. Las actividades sociales de ordenacin consisten esencialmente en
dos cosas: disciplinar o regir comportamientos de las personas, de
manera que no surjan conflictos, o se remedien, y administrarles
o prestarles medios para su seguridad y prosperidad. Aquello se
realiza mediante diversos tipos de normas y de reacciones que
implican un fenmeno de presin o compulsin social. Esta
nocin fue propuesta en el siglo XIX por el socilogo francs E.
Durkheim con el nombre de contrainte sacale, y sera recibida en
Norteamrica, donde un tal Edward A. Roos le cambi el nombre
por el de social control, que se ha hecho muy usual en las ciencias
sociales.
[Es interesante saber que un reputado jurista yanqui, Roscoe
Pound, tomara ese concepto para definir el Derecho: control
social mediante la sistemtica aplicacin de la fuerza de la
Sociedad polticamente organizada. Este servicial tutor, por su
parte, la utiliz tambin en un libro de 1964, que ha sido reeditado
en el 2001.]
3. Existen diversas formas del control social. Ante todo, hay que
distinguir el organizado, que realizan los dirigentes del grupo, y
el inorganizado o ambiental, que es la presin annima de las
convicciones morales socialmente convenidas, los usos de
cortesa y urbanidad, etc. De lo segundo se trata en una leccin
posterior del libro.
En cuanto control organizado, se manifiesta sobre todo en dos
especies: los actos de sentido persuasivo -mediante consejos o
recomendaciones, actos de propaganda, etc.-, y los de carcter
coactivo. A la segunda especie pertenece el Derecho positivo del
Estado, que a veces contribuye a los influjos persuasivos: por ej.,
las disposiciones legales que ofrecen incentivos.
[Aunque nuestro autor habla de diversos "cdigos" sociales, este
tutor considera preferible decir modos o campos de ordenacin:
porque "cdigo" es, en rigor, un texto escrito.]
4. El control social se realiza principalmente mediante la
comunicacin de modelos de comportamiento -pautas o normas,
dice nuestro autor-; pero tambin se efecta, en caso necesario,
por medios ms intensos: expresiones de disgusto por conductas
dscolas de otros; castigos y otros actos de forzosa privacin de
un bien.
\III. E UNCIN ORGANIZADORA DEL DERECHO
Lo dicho en esa seccin se puede reducir a tres ideas:
1) Que toda vida social implica una ordenacin jurdica, y viceversa
(ubi societas ibi ius; ubi ius ibi societas):
' 2) que la extensin y la intensidad de las ordenaciones jurdicas
varan segn los tiempos y los lugares. Cambian ms o menos las
materias, y se ordenan unas y otras ms o menos exigente y
detalladamente,
y 3) que el Derecho ha de tener en cuenta las leyes internas de las
materias que regula: p. ej., la lgica de los intercambios de bienes,
o de las relaciones entre personas de sexos diferentes para formar
una unidad de vida. _.-..
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Leccin 3a DERECHO, RELIGIN Y de los sistemas comunistas, predomina en el mundo el in-

diferentismo del Derecho respecto a la religin, salvo en los
ECONOMA pases ms decididamente basados en el Islam. Uno de los
problemas principales hoy en el mundo es el choque entre aquel
indiferentismo y las posturas de integrismo o fundamentalismo
religioso, que no se limitan al mbito de la religin musulmana.

I. DERECHO Y RELIGIN: EVOLUCIN HISTRICA II. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA

i - 1. Ante todo, precisemos que la toma de conciencia sobre la
1. En la Antigedad existi una cierta confusin o entre-
importancia de lo econmico respecto a la poltica y el Derecho
veramiento de la Religin y el Derecho: la justicia era entendida
comienza en el siglo XVIII, pero se acenta desde las primeras
como expresin de la mente divina; se consi-: deraba a los
dcadas del XIX, cuando se va perfilando el pensamiento
legisladores personas de naturaleza divina, o sagradas; los sacerdotes
socialista.
custodiaban las leyes y ejercan funciones judiciales; el juramento
religioso era una prctica comn en los contratos y los juicios; los 2. Sobre las relaciones de mutuo condicionamiento entre la
conceptos ,de pecado y de delito se identificaban con frecuencia. Economa y el Derecho, se dan o se han dado tres posturas: dos
extremas, y una equilibrada:
2. La separacin de los mbitos jurdico (positivo) y religioso se
* El materialismo histrico marxista sostiene cuatro tesis: 1)
corresponde con la mayor o menor independiza-cin de la
que las relaciones econmicas de produccin y apropiacin son
religin respecto a la poltica. Esto comienza en cierta medida
el sustrato sobre el que se alza una superestructura formada por
con el Cristianismo, en cuanto distingue los reinos de Dios y del
las creencias religiosas y morales, las formas polticas y las
Csar; pero seguidamente, con el emperador Constantino, se
instituciones jurdicas; 2) que el Derecho evoluciona a comps
inicia una larga poca en que, sin confusin de lo poltico y lo
de los cambios econmicos; 3) que en el orden social capitalista
jurdico con lo religioso, la Iglesia y el Estado cooperan
de las divisiones y luchas de clases, el Derecho es un medio con
estrechamente y se entrelazan en lo orgnico: los reyes nombran
el cual ejerce su dominacin la clase burguesa: porque el
o proponen dignatarios eclesisticos; la Iglesia consagra a los
Gobierno es el "estado mayor de la burguesa"; y 4) que con la
reyes o les reconoce una especial gracia divina, y ejerce sobre
definitiva implantacin del comunismo se extinguir
ellos una clara potestad respecto a los asuntos morales, a la vez
gradualmente el Estado, y con l su Derecho.
que decide sobre asuntos jurdicos civiles tan importantes como
* Otros como Stammier sostienen, por el contrario, que el
el matrimonio.
Derecho da forma a las relaciones econmicas; que toda
3. La separacin empieza a radicalizarse en el siglo XVI con la
estructura econmica es como es porque el Derecho la ordena de
ruptura de la unidad religiosa cristiana a consecuencia del
tal modo o tal otro.
protestantismo, y con las guerras de religin subsiguientes. El * Pero lo correcto es entender que la Economa y el Derecho
Estado va seculariwado&s progresivamente, si bien algunos
son dos campos sociales mutuamente interdepen-dientes (segn
pases protestantes hacen a sus monarcas jefes de las Iglesias
se expone con claridad en el libro, que es recomendable estudiar
respectivas, salvo en lo concerniente a la doctrina y el culto. bien sobre este punto), y que sobre el Derecho, al igual que sobre
Hobbes y Spinoza recomiendan ese sistema como medio de la Economa, influyen tambin otros factores heterogneos:
asegurar la paz social. Pero desde el siglo XVIII, con el
culturales, religiosos e inclusive geogrficos y biolgicos.
racionalismo y la Ilustracin, el fenmeno de la secularizacin de
la poltica, y por tanto del Derecho positivo, se acenta cada vez ^i^;^;^:^;^^^;^;
ms. La idea rusoniana de la ley como expresin de la voluntad
general, cuya obligatoriedad moral se desvincula prcticamente Leccin 4a
de toda referencia a la Divinidad, es la manifestacin ms
caracterstica de ello. Al mismo tiempo, la religin se va DERECHO, PODER Y ESTADO
convirtiendo slo en una de tantas materias que son objeto de los
derechos constitucionales de libertad. I. DERECHO Y PODER
4. Posteriormente, el liberalismo progresista va inspirando una
1. Nuestro autor plantea dos temas: la identificacin que han hecho algunos
legislacin de signo laicista militante que coarta la religin por
del poder y el Derecho, y la contraposicin entre uno y otro. Respecto a
vas principalmente indirectas; y en los regmenes polticos de
lo primero, conviene precisar que "poder" quiere decir aqu propiamente
ideario materialista, propios del siglo XX, el Estado y su
"fuerza": fuerza
Derecho adoptarn una postura ms o menos declaradamente
antirreligiosa. Tras la cada
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fsica, pero tambin fuerza econmica, o psquica, o moral. 'delimita, por va de legalidad, la existencia y el alcance de I diversos
Quienes identifican el Derecho con la fuerza, lo que hacen es
afirmar que Derecho es la ley del ms fuerte. Ya se advierte que
al decir "Derecho" se est pensando aqu en el natural como ley
de la justicia, no en el positivo. Lo prueban esas citas de autores
griegos que hace el libro.
Tesis distinta es la de quienes afirman que el Derecho -
entendido ahora como Derecho positivo- presupone la existencia
de unos recursos de fuerza q.ue presten vincu-latoriedad a sus
disposiciones, y las hagan efectivas, en su caso, por vas
coercitivas. En el fondo, nuesra-autor est conforme con esto,
como se ve ms adelante, si-bien -advierte que el Derecho -
positivo necesita estar enraizado ltimamente en los dictados
de la justicia, pues en otro caso quedara reducido a un mero
mecanismo de violencia.
2. En cuanto a la contraposicin entre poder y Derecho -o ms
exactamente entre Derecho y fuerza-, baste decir que ' se manifiesta
en dos posturas doctrinales: 1) la de quienes consideran Derecho al
natural, y al positivo tambin pero slo en cuanto refleja los dictados
morales de la justicia;
' 2) y la de anarquistas y comunistas en cuanto aspiran a un ; orden
social justo en que las relaciones comunitarias no necesiten el
empleo de mtodos coactivos. No es el caso de Rousseau, pues este
autor, aunque propugna una perfecta racionalidad y una general
aceptacin de las leyes, que haga ociosas las medidas coercitivas,
dice tambin que quien resista a las leyes, en cuanto son
expresiones de la. "voluntad general", deber verse forzado a "ser
libre".
II. D ERECHO Y PODER POLTICO
1 ^Digamos ante todo que poder social -cuya forma superior I es el
poder poltico- es capacidad de decisin de unas per-i s sonas
sobre la vida de otras. Se funda en la posesin o : disponibilidad
de unas ciertas fuerzas, que estn en el sujeto del poder_o le^on.
.prestadas por otros!. En el primer caso, el poder es originario:
as, p. ej., el poder dequienes forman la opinin pblica. En el
segundo caso, el poder es derivado o asignado. En cuanto es
poder de controlar el comportamiento ajeno, tiene dos formas
tpicas: la autoridad y la potestad o imperio:
respectivamente,capacidad de dirigir por persuasin o
convencimiento, y por coaccin. Tipo especialmente intenso de
autoridad es la "caris-mtica", propia de los jefes con gran
prestigio: excelencia reconocida, y adhesin consiguiente.
Potestad o imperio es el tpico poder de mando de quien dispone
en definitiva de la fuerza armada.
E las leyes del Estado, tienen cierta capacidad de crear una especie
'i2. Relacionar aqu Derecho y Poder es propiamente cuestio-
l nar la mutua importancia de la potestad y el Derecho. A
este respecto, nuestro autor afirma bsicamente dos cosas:
1) que la existencia del Derecho positivo presupone la de un poder
para establecerlo: sobre todo la potestad o poder ? de legislar; 2) y
que el Derecho, a su vez, fundamenta y
poderes de gobierno subordinados al de dar leyes. | Otra cosa es la
"legitimidad" del poder: consonancia entre j el poder efectivo que se
tiene y unas ciertas razones dejus-
; ticia: legitimidad monrquica, democrtica, etc.
111
. . , . ^..
III. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ESTADO
1. Nuestro autor habla del "Estado" en un sentido amplio (= Sociedad
poltica en general) y otro restringido; el tipo de Sociedad poltica
que se configura desde el siglo XVI, y que se caracteriza, entre otras
cosas, porque los gobernantes superiores monopolizan la legislacin
en todo el territorio y disponen de una extensa burocracia para
ejecutar las leyes.
2. Sobre las relaciones entre Derecho y Estado, nuestro autor habla
de tres cosas heterogneas: 1) la postura de los que afirman que el
Estado es la fuente nica del Derecho, porque no hay ms Derecho
que el positivo (positivismo); 2) la postura contraria de quienes
entienden que el Derecho (entendido ahora como Derecho natural) es
anterior al Estado, pues el sentimiento y la idea del Derecho son
elementos constitutivos e indefectibles de la conciencia humana
(iusnaturalismo); y 3) la especial postura positivista de Hans Kelsen,
que identifica Estado y Derecho por entender que la realidad del
Estado como unidad de vida consiste esencialmente en la unidad de
su ordenamiento jurdico. Esta ltima teora es confusa, y no merece
mayores preocupaciones aclaratorias.
3. Baste retener, como conclusin razonable, lo que dice el autor en
la pg. 106.
4. Autor principal del Derecho es hoy en da el Estado; perS^
;, hemos deJener en. euentalo.&igyiente:- - ..-..-.-.--"' * Que hay
especies de Derecho positivo diferentes del Derecho del Estado, si
bien tienen mayor o menor semejanza con ste: principalmente el
Derecho internacional y el Derecho eclesistico (cannico, en el
caso de la Iglesia catlica; pero tngase en cuenta que se llama
tambin "Derecho eclesistico" a las leyes del Estado que afectan
a los grupos religiosos existentes en su interior): --.-,
?* Que las leyes del Estado 1) son completadas, y en oca / siones
incluso corregidas, mediante costumbres de los ciu-
; dadanos y ciertos gobernantes (Derecho consuetudinario);
y 2) que esas mismas leyes autorizan a los ciudadanos para producir
disposiciones complementarias que recibirn su fuerza de aqullas
(Derecho estatutario de asociaciones, disposiciones de los contratos,
etc.).
" * Y que diversos cuerpos sociales internos al Estado, adems de
producir subordinadamente un Derecho particular autorizado por
de campo jurdico propio e independiente, cuya fuerza nace de las
relaciones prcticas de necesidad que la existencia de tales
cuerpos lleva consigo.
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Hay as, p. ej., un campo jurdico original de la familia
*"leyes" y "castigos" de los padres, etc.- o un campo jurdico
original de un club deportivo, un casino de juego o una empresa
potente. La concurrencia de estos campos jurdicos originales con
el del Estado, y las relaciones de compatibilidad y de conflicto
que se dan entre aqullos y ste, es lo que estudia la llamada
"teora de la pluralidadde los ordenamientos jurdicos". Pero
dentro de este concepto se incluye tambin la concurrencia y las
relaciones del Derecho del Estado con el internacional, as como
con el Derecho original de los grupos religiosos fundamentales.
En ciertos casos especiales, respecto a esos campos jurdicos
relativamente separados se dice que hay un "Estado dentro del
Estado".
IV.E STADO DE DERECHO.
Brevemente, la expresin significa Estado en que todo el hacer de los
gobernantes est sujeto a reglas jurdicas -al "imperio de la Ley",
como se suele decir-, para evitar arbitrariedades y hacer efectivos
unos ideales de libertad e igualdad de las personas. En lo
fundamental, el concepto implica lo siguiente:
* Primero, que haya divisin de poderes, y ello bajo dos
aspectos: 1) que unos gobernantes superiores sean vigilados y
frenados por otros, para que ninguno se salga de sus cauces
legales -en lo cual consiste propiamente esa "auto-limitacin del
Estado" a que se alude-; y 2) que los aplica-dores y ejecutores de
las leyes -en particular los jueces-estn separados lo ms posible
de quienes las hacen.
* Segundo, que todo acto legislativo, y los consiguientes de
aplicacin, estn sujetos a una tabla de derechosy libertades
fundamentales de las personas -comenzando por el de participar
en la produccin de las leyes-, y contribuyan positivamente a
darles efectividad en todo lo posible.
* Tercero, que los ciudadanos cuenten con recursos contra las
decisiones ilegales en cuanto les afecten; y conectado a ello, que
las disposiciones jurdicas de todas clases aparezcan "motivadas",
es decir, con indicacin de las razones que se considere las
justifican: exposicin de motivos de las leyes, motivacin de los
acuerdos administrativos, etc.
********* Leccin 5a MORAL, DERECHO Y USOS
SOCIALES
I. RELACIONES HISTRICAS ENTRE DERECHO, M. YU.S.
1. Desde una perspectiva histrica, considera nuestro autor, como opinin
consolidada, que M. y D. son dos tipos diferentes de "normatividad tica".
Esto sugiere que los con
ceptos de "Moral" y "Etica" no son coincidentes, lo cual es ms
que discutible. Dice que, a semejanza de la antigua mezcolanza de
Religin y Derecho, en la Edad Media y parte de la Moderna,
Derecho y Moral seguan todava estrechamente vinculados
como partes de una realidad superior: la Etica (pg. 118). Los
seores alumnos tienen libertad para formar su propio criterio...
2. Para intentar aclararnos, debemos precisar lo siguiente:
* Si por Derecho entendemos el natural, ste no se distin-, gue por
esencia de la Moral, sino slo por la extensin. Para Santo Toms
y muchos otros, la ley natural es ley moral; y esta ley moral, en
cuanto se refiere a las cuestiones de justicia, es lo que llamamos
Derecho natural.
* Considerada en sentido riguroso, la Moral es el campo psquico
del ser humano en que se forman y proyectan los imperativos
derivados de un cierto ideal de plenitud o per-
* feccin espiritual, y las consiguientes reacciones de com-
placencia o de reprobacin que los comportamientos per-sonales
merecen de lo que llamaramos el "tribunal de la conciencia".
Tales imperativos y reacciones interiores van acompaados a
menudo por exigencias y reacciones exteriores concordantes del
medio social. A esto segundo hay que llamar campo social de la
moralidad o de las "buenas costumbres". Constituye, sin duda, el
aspecto principal de la presin ejercida por los usos sociales.
* Dentro de dicho campo social de lo moral, hay ciertos
componentes a los que se considera especialmente importantes
para el buen entendimiento, la paz y la eficaz cooperacin entre
las personas: p. ej., la conviccin social de que se debe cumplir la
palabra dada, trabajar con profe-sionalidad y ser leal hacia el
competidor en los negocios. A estos aspectos destacados llaman
hoy algunos "tica". Prescindiendo de lo desafortunado del
trmino -porque parece dar por supuesto que Moral y Etica son
cosas distintas-, queda claro que nos hallamos ante la opinin o el
sentir moral del ambiente.
* Pero los llamados "usos sociales" no se limitan a ese campo
social de las buenas costumbres. A su lado encontramos usos tan
relevantes como los lingsticos, los de cortesa o urbanidad y los
del buen gusto o decoro en el vestir, el comer, etc. Sobre ellos se
proyectan, con diversos y variables grados de intensidad, los
imperativos y las reacciones aprobatorias o reprobatorias del
ambiente.
3. Dice bien el autor cuando afirma que, en tiempos antiguos, el
Derecho -como Derecho positivo- y los usos sociales -
especialmente las buenas costumbres, y ms an las relativas a
comportamientos justos- estaban estrechamente mezclados. Pero
no se han de olvidar dos cosas: que las buenas costumbres de
justicia son el corazn del Derecho llamado "consuetudinario",
aunque no lo agoten; y que hoy, como siempre, la fuerza y
eficacia de las leyes del Derecho positivo son tanto mayores
cuando ms han sido incorporadas al campo de las buenas
costumbres.
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4. Por lo que se refiere a las relaciones entre Derecho y Moral, este
tutor propone dos observaciones:
* La Moral de la justicia, o Derecho natural, "juzga" al Derecho
positivo en el sentido de considerarlo o no justo
*o bien "ontolgicamente" Derecho, Derecho que merezca el
nombre de tal desde una perspectiva moral- y que por ello obligue
no slo externamente, sino en conciencia. Ni una cosa ni otra
significan confusin de la Moral con el Derecho, salvo que por
Derecho se entienda slo el natural. El Derecho positivo no es en
s mismo una parte de la moralidad, sino que puede dar expresin
a mandamientos morales (p. ej., no matar y no robar),
aadindoles su imperatividad social propia, y ser objeto, como lo
son otras muchas cosas, de los juicios morales.
* De otra parte, cuando nuestro autor alude a la "separacin" de
D. y M. llevada a cabo por Pufendorf, Tomasio y Kant, est
refirindose a lo siguiente: 1) quedar privado el Derecho natural
de sus races teolgicas, y reducirse a un mero plano de moral
racional autnomamentedictaminada por la conciencia del
individuo (segn la postura del protestantismo religioso), y 2) irse
restringiendo poco a poco el mismo concepto del Derecho al
Derecho positivo; un Derecho que, reflejando o no las normas
morales racionales que afectan al hombre en conciencia y rigen
sus disposiciones interiores, por s mismo lo que hace, en cuanto
tal Derecho positivo, es disciplinar los comportamientos externos
de las personas.
* Pero no se olvide que tambin la Moral rige las acciones
exteriores del hombre, no solamente sus pensamientos,
sentimientos e intenciones. Y a la inversa: que el Derecho positivo
tiene tambin en cuenta las disposiciones interiores o intenciones
en dos casos: 1) cuando el hombre realiza actos jurdicos que le
reportan deberes y derechos segn las leyes (contratos, p. ej.); y 2)
cuando el hombre comete actos daosos y punibles, pues entonces
la intencin de daar -que se considera muy frecuentemente como
algo contrario a la M.- es condicin necesaria para la pu-nibilidad.
Pero, en este segundo supuesto, no es que el Derecho "regule"
actos internos de voluntad, sino que los toma como presupuestos
necesarios para regular las conductas consistentes en perseguir los
actos delictivos.
II. RELACIONES SISTEMTICAS ENTRE D., M. Y U.S.
Cuando, ahora, nuestro autor trata de las relaciones sistemticas
entre D. y M., se est planteando propiamente la cuestin de la
conformidad o disconformidad del D. posi-y J-iy^-.c.^n-l^.s
imperativos de la MflraL.,.,..-. -_.___-..-.-.-/ * Aqu, desde la
perspectiva de tal o cual ideario moral, sea el que sea, la conclusin
es clara: slo obligan en conciencia las leyes positivas que no
atenten directamente contra las propias convicciones de cada uno.
; 3. Sobre la complementariedad entre D. y U.S., los seores alumnos
- . . - -! * Pero a ello se aade otra cuestin de tipo sociolgico
y apoltico: qu ocurre y qu conviene hacer segn que en el
j Estado exista un ideario moral compartido generalmente / (un
consenso tico, como se suele decir), o que haya una / dispersin
sobre el particular. Si sucede lo primero, es ' fet pretendery
conseguir que el Derecho positivo se acomode de ordinario a la
Moral socialmente aceptada, y que sus disposiciones concretas sean
eficazmente juzgadas con criterios morales. Esto se ve, p. ej., en el
mundo musulmn. Si ocurre lo segundo, surge la cuestin poltica
prudencial de qu se debe hacer. A este respecto, el profesor afirma
que convienen dos cosas: de una parte, que el Derecho positivo
acoja y refleje aquellos mnimos morales que estn aceptados por
todos; de otra, que, en el caso de graves discrepancias morales sobre
aspectos bsicos de la vida, el Derecho positivo se atenga a las
convicciones ticas de la mayora de los ciudadanos y a los valores
fundamentales de la Sociedad justamente ordenada (p. 124).
* Lo difcil es determinar cules son aquellos mnimos morales
comunes; ms todava, precisar en qu consisten estos "valores
fundamentales" que nadie deba discutir; y ms an saber qu
mayora ha de ser sa cuyas actitudes morales deban servir de
pauta. Aparte la dificultad de determinar qu clase de contexto
social haya de tomarse como campo de referencia (todos los
ciudadanos, o solamente los ms ilustrados?; los partidos
polticos, o los representantes parlamentarios?), la cuestin ms
grave es sta: si la posicin mayoritaria habr de entenderse
referida a preceptos morales afirmativos, o si puede consistir
simplemente en el abandono mayoritario de la adhesin que con
anterioridad existiera hacia tales o cuales de dichos preceptos.
Los que defienden hoy, p. ej., la legalizacin del aborto
voluntario pretenden apoyarse en una supuesta mayora social
que, en vez de afirmar una determinadaver-dad moral -salvo la
vaga idea de que es un deber moral respetar la intimidad y la
libertad privada de cada cual-, lo que habra hecho es divorciarse
de unas convicciones morales arraigadas con anterioridad. Como
se ve, el tema es extraordinariamente complejo, y no se puede
dilucidar en el escaso espacio de que el autor ha dispuesto.
2. De todos modos, conviene resaltar tres puntos:
* Que en los ltimos siglos ha ido producindose una creciente
amoralidad del D., a consecuencia sobre todo de haber ido
quebrantndose la unidad religiosa que exista en otros tiempos.
* Que los choques ms violentos del D. con los principios ms
ampliamente reconocidos de la M. -en particular los que se
entienden segn la idea de los "derechos fundamentales" de la
persona- es la causa principal de las mayores calamidades de la
Humanidad.
* Que el D. ha de tener siempre, como gua mnima, la idea de
asegurar el respeto a la inviolabilidad de la conciencia moral de
todo ser humano.
quedarn bien ilustrados con lo que dice el libro.
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Leccin 6a
ERCACIA DEL DERECHO
I. GENERALIDADES; LAS FUNCIONES DEL DERECHO
1. Ante todo, parece razonable precisar dos cosas: primera, que la
presente leccin habra debido ser precedida por las que explican
-en las unidades didcticas posteriores- las normas y los
conceptos jurdicos fundamentales; y segunda, que, al exponer
los temas de la presente, la lgica recomienda tratar primero de
las funciones, y despus de la eficacia del Derecho.
2. Atenindonos a este criterio -sin con ello perturbar el estudio de
los seores alumnos-, digamos en qu consisten las funciones del
Derecho, es decir, las grandes operaciones o servicios tiles que
presta en pro de la mejor convivencia humana. Dichas
operaciones o servicios pueden ser enunciados de modo muy
general en estos trminos:
* Al cumplir sus funciones, el Derecho se gua por dos
finalidades fundamentales: procurar la seguridad de las personas,
las familias y otros grupos menores, y ayudar directa o
indirectamente a la prosperidad de unas y otros.
* En orden a ello, la primera funcin del Derecho es establecer
una ordenacin de comportamientos humanos mediante diversos
tipos de disposiciones que, si por un lado vinculan o limitan, por
otro amparan o dan poderes.
* Al efectuar esa ordenacin, el Derecho efecta una disciplina
de intereses, en el doble sentido de tutelar o promover unos, y
excluir o reprimir otros.
3. La ordenacin de comportamientos propia del Derecho tiene
como fondo la existencia de una suma de medios de coercin que
proporcionan fuerza vinculante y tutelar a sus disposiciones.
Pero la fuerza coactiva inherente a tales disposiciones debe ser
bien entendida considerando estas particularidades:
* Que el Derecho positivo, en cuanto es fiel a los dictados de la
justicia y a los criterios de conveniencia prctica y razonabilidad,
ejerce al mismo tiempo con sus disposiciones una influencia
persuasiva, y aun diramos que pedaggica. Como deca Santo
Toms, toda buena ley humana lleva en s, junto a la vis
coactiva, una vis directiva. Gracias a sta, sobre todo, es como el
Derecho procura esa. integracin o cohesin social que dice el
libro.
* Que la fuerza coactiva de las disposiciones jurdicas es
transmitida con frecuencia por los mismos destinatarios de sus
disposiciones vinculantes, los cuales reciben poderes al respecto.
As, p. ej., un empresario est obligado por el Derecho laboral,
pero tambin posee facultades jurdicas para obligar a sus
dependientes.
* Que al juntarse los dos aspectos anteriores en el quehacer de
los hombres de gobierno, los ciudadanos tienen bases razonables
para considerar justificados o "legtimos" los poderes que se
ejercen legalmente sobre ellos. En esto consiste la "legitimacin
del poder" a que alude el libro
* Y que el Derecho positivo, al conferir a unas personas ciertos
poderes o derechos, y sealar determinadas obligaciones a otras,
intenta que, con el ejercicio voluntario de los primeros, se produzcan
unos resultados beneficiosos para la colectividad. Con esto nos
referimos a las disposiciones jurdicas de promocin o fomento, es
decir, a todas sas que ofrecen incentivos o estmulos a ciertos des-
tinatarios: p. ej., subvenciones o bonificaciones fiscales para
favorecer la construccin de viviendas o la creacin de industrias.
3. Respecto a la disciplina de intereses que realiza el Derecho,
digamos lo siguiente:
* Que sus disposiciones tienden ante todo a prevenir conflictos
de intereses entre los ciudadanos, y procurar la deseable consonancia
entre los intereses particulares y los generales -colectivos, pblicos y
"sociales"- que han de ser atendidos por los rganos del Estado. Para
ello sirven, junto a las relaciones jurdicas establecidas directamente
por las leyes, los diversos mtodos de composicin o conciliacin
previstos por stas: p. ej., los acuerdos de quita y espera, y los
consejos paritarios de trabajadores y patronos.
* Que, al estallar conflictos de intereses entre individuos o entre
grupos, las disposiciones del Derecho contribuyen a remediarlos por
dos procedimientos: las vas de mediacin o conciliacin, y los
procesos judiciales en que se impongan las medidas coercitivas
previstas.por" Tas leyes.
* Que las disposiciones jurdicas de promocin o fomento,
mencionadas anteriormente, se fundan en la idea de aprovechar la
libre procuracin de sus intereses por los particulares como medio
indirecto para preservar los intereses generales y lograr su ms
amplia satisfaccin.
II. MODOS DE LA EFICACIA DEL DERECHO
;1. Atenindonos bsicamente a lo que dice la leccin de | nuestro
libro, podemos considerar tres planos en la ideade I eficacia del
Derecho: 1) los efectos inmediatos de sus dis-; posiciones (o
normas, si se prefiere llamarlas as); 2) los efectos mediatos, o
efectividad de tales disposiciones; y 3) las consecuencias prcticas
que para el orden social resultan de la eficacia: lo que alguien ha
llamado eficiencia social del Derecho, es decir, su virtualidad en
orden a crear vida social efectiva y valiosa.
2. Por efectos inmediatos entendemos los diversos modos de quedar
afectadas las personas por la incidencia de las disposiciones
jurdicas sobre ellas, a las cuales es comn de-nommar posiciones
jurdicas. Hay dos categoras: posiciones vinculatorias o de
necesidad, y posiciones atributivas. A la primera pertenecen la
sujecin jurdica -cuya forma principal es las sujecin que resulta
de la Constitucin-;
las obligaciones o deberes que nacen de los mandatos; las
responsabilidades que surgen al incumplirse los mandatos. De la
segunda forman parte los poderes o potestades jur-
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dicos, los derechos subjetivos o intereses legalmente amparados,
y las libertades jurdicas de diversos tipos.
3. Efectividad del Derecho es el hecho de que sus disposiciones sean
cumplidas o aprovechadas por los destinatarios. Se suele hablar
tpicamente de obediencia o cumplimiento de los mandatos
legales o, lo que viene a ser igual, de los deberes marcados por
ellas; pero igualmente decimos, en sentido semejante, respetar la
Constitucin y acatar las decisiones judiciales. Todo ello puede
tener lugar por tres motivos que se combinan a veces: temor a
padecer alguna forma de medida coercitiva; sentido tico del
deber, o pura inercia.
Pero efectividad de las disposiciones jurdicas es tambin el
ejercicio de los poderes o derechos conferidos por ellas, en cuanto
es considerado como un medio deseable para los fines de
seguridad y prosperidad. Es efectividad jurdica, p. ej., el hecho
de que los jueces ejerzan correcta y diligentemente su potestad
jurisdiccional, o que los propietarios de las cosas las exploten o
disfruten normalmente y sin perjuicios o molestias para otros. Y
hay efectividad jurdica, en fin, cuando los particulares
aprovechan las ofertas de ventajas que les hacen las disposiciones
legales de fomento.
4. Llamaremos eficiencia del Derecho al hecho de que, merced al
cumplimiento, respeto o aprovechamiento de sus disposiciones,
resulte un estado social de cosas acorde con los repetidos fines de
seguridad y prosperidad. Pero debemos hacer dos observaciones
de signos opuestos. Algunas veces, la observancia rigurosa de las
disposiciones jurdicas, o el aprovechamiento interesado de las
ventajas que ofrecen, trae consecuencias negativas. As, cuando
se sancionan de manera inflexible ciertas conductas a las cuales
los ciudadanos estaban habituados, y que no les parecan per-
judiciales; o cuando los campesinos dejan de cultivar bien sus
tierras porque se han acostumbrado a vivir de subvenciones. Y en
sentido contrario, se dan casos en que cierta medida de
inefectividad de las disposiciones jurdicas es buena para la
pretendida eficiencia social. As, a propsito de Alemania, se ha
dicho que su Administracin pblica funciona bastante bien
porque se desentiende de algunas de las mltiples
reglamentaciones que se le dictan.
Leccin 7a NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
I. GENERALIDADES; LAS "FUENTES" DEL DERECHO
1. Segn lo dicho en las notas para la leccin anterior, el tema
tratado en la presente presupone un conocimiento de los tipos de
disposiciones o normas jurdicas y sus efectos respectivos. Para
no perturbar a los seores alumnos, adelantemos esto: que las
disposiciones jurdicas pueden ser
definidas como todos los actos y contenidos intelectuales con que se
manifiesta y acta la fuerza ordenadora del Derecho. Esta nocin
abarca desde las disposiciones fundamentales o constitucionales
hasta las decisiones judiciales declaratiy^sJ^e:jeCut6na's".-"'-""'"""
" --- '"--. . ^,
2. se suele dar el nombre de, fuentes del Derecho a las causas Jde
produccin y las formas de manifestacin del mismo. / A las
primeras se llama tambin fuentes "materiales", y ,/ / "formales" a las
segundas; peT"no falta queri"(IeioTTriTfa ^"""tambin
fuentesTOrrnaleli a los procedimientos de produccin, que deben
figurar, lgicamente, entre las causas. Pero no hace falta perderse en
discusiones de palabras sobre el particular.
II. SUJETOS CREADORES
1 i Se limita nuestro autor, al hablar de las fuentes materiales'';. .' a los
sujetos o agentes productores. deJas disposiciones;' ' pero conviene
saber que otros llaman as tambin''las *" ideas morales y polticas y
las necesidades sociales. Nuestro profesor viene a reconocer que hoy el
Estado es la ms importante fuente material del Derecho, pero que
tambin otros diversos sujetos sociales realizan actividades de creacin
de normas jurdicas, si bien con eficacia derivada de
las previas disposiciones del Estado. Por Estado debemos
*'* --.aqu entender el complejo de los rganos pblicos, que no
' son "solamente los legislativos. Al Estado, tomado en tal sentido,
pertenecen igualmente los jueces y las instituciones regionales y
municipales de gobierno.. . En la Historia se han dado muchos cambios
respecto a los sujetos creadores de Derecho y sus relaciones. (Ver
libro)
III. FUENTES FORMALES; FORMAS DE MANIFESTACIN
1. Fuentes formales son los procedimientos de produccin y los
"contextos", por llamarlos as, donde aparecen y de los que se
pueden extraer las disposiciones. Nuestro autor se refiere a lo
primero cuando habla de la "jerarqua" de las fuentes. En realidad, la
idea de jerarqua corresponde propiamente a las disposiciones, en
cuanto escalonadas, cuyas fuentes formales son, ante todo, los
correspondientes procedimientos legalmente previstos: legislacin,
procedimiento administrativo, proceso judicial, estipulacin de
contratos, etc".~
2 ./En cuanto a las fuentes formales como formas de mani-/ / testacin o
"contextos" normativos, destacan la "ley" y la
/ "costumbre", entendidas como campos o depsitos de pau- tas
directivas a los que se ha de acudir para encontrar las t disposiciones
que .interesen en cada caso. En anlogo sentido se dice que son fuentes
formales la jurisprudencia de los tribunales y los principios generales del
Derecho. Los aplicadores del Derecho, y muy en particular los jueces,
han de tenerlas en cuenta, con arreglo a un orden de prela-cin, para
resolver los casos que se les presenten. (Ntense las citas del Cdigo
Civil espaol que hace el texto).
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Leccin 8
LAS NORMAS JURDICAS
I. NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS
1. Ante todo, este tutor, considerando el espritu manifestado por la
direccin del Departamento, quiere recomendar a los alumnos
que se sientan libres para llegar de modo razonado a sus propias
conclusiones en la presente materia, utilizando para ello las ideas
que puedan hallar en otras fuentes. Por tanto, estima lcito y
posiblemente provechoso proponerles brevemente algunas de las
propias. - --^,
2. Enlazando con lo dicho en el comienzo de la leccin anterior,
consideramos preferible usar el trmino "disposicin jurdica"
como expresin de mxima generalidad para indicar los
diferentes tipos de actos y contenidos intelectuales con que se
manifiesta y acta el campo de influencias que llamamos
Derecho. Este contiene normas, ciertamente, pero no slo
normas. En rigor, norma es la idea de una conducta necesaria
para tal o cual fin, o por tal o cual motivo. Son tpicas las normas
que resultan de los mandatos de las leyes; pero el Derecho
contiene disposiciones que no son propiamente mandatos, aunque
algunos las llamen as tambin. Son, de una parte, las disposicio-
nes fundamentales o constitucionales, cuyo efecto caracterstico
es establecer vnculos bsicos de poder y sujecin entre los
mximos gobernantes y los meros componentes del Estado, que
por eso se llaman "subditos". Y existen igualmente las
disposiciones jurdicas emitidas por los rganos judiciales, cuyos
efectos caractersticos consisten en imponer sanciones a unas
personas, y amparar o proteger definitivamente a otras. As,
cuando se impone a un sujeto soportar la nulidad de un contrato,
es evidente que no se le da una norma, pues el efecto se produce
sin que haya l de hacer nada.
3. Como los estudiosos del Derecho se han fijado sobre todo en las
disposiciones de las leyes ordinarias, que son medios habituales
de ordenacin social mediante sealamiento de conductas
obligatorias, es lgico que hayan definido el Derecho como
conjunto de mandatos o "normas imperativas". Esto es vlido
como una convencin lingstica, pero siempre que no se olvide
lo que decamos antes acerca de las disposiciones
constitucionales y las jurisdiccionales. Adems, la convencin se
ha de matizar en el sentido siguiente: que las normas de las leyes
pasan de ordinario por dos fases o momentos, que podemos
llamar de validez general-abstracta y de validez individual-
concreta. Si una dice, p. ej., para cualquier posible compraventa,
que el comprador debe pagar el precio en las condiciones y el
tiempo convenidos, est irradiando una norma o mandato de
validez general. Pero ese comprador concreto que conocemos a
menudo, sabe perfectamente que, para l, se ha concretado un
mandato que le dice: Debes pagar ese precio determinado que
acordasteis, etc..
10
4. psto quiere decir que la famosa estructura hipottica de ta^ /norma
jurdica: Si se da el hecho H, se deberacump.lii-'ra i' conducta C,
slo vale para el primero de los dos mo-!--^Tentos indicados. En el
segundo, la norma imperativa o mandato dice as: Puesto que t,
Fulano de Tal, has efectuado en tal da y tal sitio un hecho del tipo
X, debes hacer exactamente Y.
5. Pero esta idea tan clara se ha oscurecido no poco por culpa del
seor KelserL a quien cortejan hoy casi todos. Era un genio, sin
duda; pero estaba dornuiado. por e.l.prejuicio de que slo son
normas jurdicas_de valor sustantivo las"que se ajustara
esta_estructura: Si se da el hedoT^ 'deBer ser imrmest.a.Ja
sancin S. Cualquier otra norma del espectro jurdico no es otra
cosa que una norma colateral o secundaria, derivada, o indicativa
de las condiciones para que se produzcan vlidamente las de
carcter sustantivo. Por otra parte -y esto es lo ms grave-, cuando
Kelsen dice de algo que debe ser, no quiere dar a entender que al-
guien est obligado psquicamente por el mandato que le haya
dictado una voluntad ajena. "Deber ser" no es ms que un modo de
conjugar como el presente o el futuro. Los mandatos de la voluntad
son hechos reales, desde luego; pero el Derecho no son ellos, sino
el sentido de deber ser que hay en las normas producidas por ellos.
Lo dems es poltica, filosofa o prctica econmica, cultural, etc.
6. Como esa teora de pretendida "pureza" jurdica nos escamotea la
comprensin de los mandatos que cada da nos afectan
normalmente por efecto de voluntades ajenas, decidmonos a
perseverar en la idea de que las leyes nos asignan desde ahora, o al
menos nos incoan, deberes muy sensibles de hacer tal cosa u otra,
omitirla o soportarla.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA
1. Con lo anterior ya est dicho casi todo lo que nos interesa
respecto a la estructura de las disposiciones o normas jurdicas;
pero no estar de ms que completemos las indicaciones
anteriores con un par de observaciones.
2. Primeramente, la estructura de las disposiciones jurdicas en su
momento de validez abstracta, es decir, la conexin entre
"supuesto de hecho" y "consecuencia jurdica", es igualmente
vlida para las disposiciones constitucionales del Estado. Una
dir, p. ej.: Si el Parlamento no aprueba los presupuestos
generales antes de tal fecha, quedarn automticamente
prorrogados los del ao anterior. Si eso sucede, todo el mundo
entender, sin que haga falta una declaracin concreta de
voluntad, que los presupuestos del ao actual son los mismos
que los del precedente.
3. Por otra parte, la consecuencia jurdica prevista en las
disposiciones abstractas, o formulada de modo actual en las
concretas, puede consistir en sealar obligaciones, sujeciones o
responsabilidades, pero tambin en dar poderes, derechos
subjetivos o libertades.
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Leccin 9
CLASES DE NORMAS JURDICAS
Nota tutorial. En general, esta leccin del texto no presenta especiales
dificultades de comprensin para los seores alumnos. Por nuestra parte,
slo queremos aadir a nuestras precedentes observaciones crticas stas
otras:
1. Que los decretos no slo pueden contener disposiciones imperativas de
valor subordinado en relacin con las leyes, sino tambin disposiciones
de importancia constitucional (como, p. ej., los decretos que suspenden
las libertades fundamentales), disposiciones equivalentes a las de las
leyes (p. ej., los llamados decretos-leyes), actos administrativos (as, el
decreto de expropiacin de un bien determinado), e incluso decisiones
equiparables a las judiciales (caso tpico: decretos de indulto).
2. Que la divisin de las normas en razn de su "cualidad" (mejor diramos
en razn de la eficacia especfica inmediata) como preceptivas,
prohibitivas y permisivas, vale nicamente para las disposiciones de
naturaleza imperativa, es decir, las que transmiten un mandato, o
dispensan de l a tal o cual sujeto determinado. Las disposiciones
constitucionales puede dividirse as: 1) atributivas de poderes o libertades
fundamentales; 2) privativas, limitativas o suspensivas respecto a unos u
otras. Por su parte, las disposiciones de los jueces -llamadas
"jurisdiccionales"- puede ser, bsicamente, de dos tipos:
1) impositivas de sanciones aflictivas (penas) o satisfactivas (condenas
por deudas, etc.); 2) exonerativas, esto es, que levantan una
responsabilidad antes declarada (tpicamente, las que anulan sentencias
condenatorias anteriores).
3. Que las llamadas "normas de organizacin" se caracterizan por establecer
vnculos de potestad y sujecin entre rganos de gobierno y subditos, o
entre unos rganos y otros. Existen en los tres planos de las disposiciones
constitucionales (a las que se suele llamar por ello "normas
fundamentales de organizacin"), las de carcter imperativo (p. ej.,
nombramiento de un ministro, que podr dictamos reglamentos y actos
administrativos) y las jurisdiccionales (p. ej., el reparto de los asuntos
judiciales entre juzgados o salas de audiencia).
^^^^^^^:^^
Leccin 10
CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO
(Quiz mejor, "Visin del Derecho como un sistema")
I. COMPLEJIDAD DEL DERECHO; EL ORDENAMIENTO J.
1. Aparte lo visto en la leccin precedente sobre la diversidad de las
disposiciones jurdicas en razn de la contextura y los modos de
eficacia, es patente que los campos de Derecho de cada espacio y
cada tiempo estn compuestos por multitud de todas ellas.
Algunas duran mucho: sobre todo las de validez general-
abstracta, como, p. ej., las Constituciones escritas y los cdigos
civiles. Apoyadas en las ms duraderas, cada da van apareciendo
disposiciones generales y concretas que renuevan el campo total.
2 ..'Este campo complejo se manifiesta como una multitud de s /
disposiciones de diversos niveles que, en cuanto van renovndose en
el tiempo sobre todo en los escalones infe-;' riores: actos
administrativos individuales, negocios de los ! particulares,
decisiones judiciales, etc.- forman un caudal . ,' continuo. A tal
conjunto mo.y.edizo &e,da el.omba-a.w' ' denamiento jurdicf.
Los alemanes dicen Ordnung: los ita-',..- lanos -presididos al
respecto por el tratadista Santi Romano, fallecido hace ms de 50
aos- ordinamento; y los franceses prefieren orare, aunque a veces
tambin escriben ordonancement. Los espaoles tenemos
precedentes histricos para usar la palabra por derecho propio, pues
contamos con un texto tan relevante como el "Ordenamiento de
Alcal" del siglo XIV. Aunque la idea de ordenamiento jurdico se
aplica por excelencia al conjunto de las disposiciones generales y
ms o menos estables de las leyes, la Teora jurdica incluye en ella
tambin los reglamentos que complementan las leyes, as como las
disposiciones inferiores antes indicadas.
II. EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO UN SISTEMA
1. Ese complejo de disposiciones es, hasta cierto punto, una unidad
orgnica o sistema. Sistema, en general, es todo conjunto de
factores o elementos que, en cuanto dependientes unos de otros o
coordinados entre s, contribuyen a unos mismos fines o
resultados. El campo del Derecho no es tan perfecto como, por ej.,
el de las leyes que rigen el mundo fsico y los organismo vivos;
pero se puede caracterizarlo razonablemente como sistema. Los
juristas cientficos ayudan mucho a ello con sus propios sistemas
de observacin, ordenacin lgica y explicacin.
2. La unidad lgica del ordenamiento jurdico viene dada prin-
cipalmente por estos cuatro factores:
* Exist&ncia-de-^n.</ea/",p/)oJft'co-sobre todo en cuanto ideario
ticosocial- que da inspiracin al cuerpo total de las disposiciones.
Es normal que sus principios aparezcan formulados en los textos
constitucionales,
tw
^^^^^Mwwnwsa^^ *'"'^^'^'"^ '
* La centra[^c3ff.^is disposiciones o normas de rango superior,
que son fuentes de fuerza para todas las dems, o que confirman
aqullas por vas jurisdiccionales o equivalentes. Nos referimos a
las disposiciones constitucionales y legislativas ordinarias, y a las
decisiones de los rganos judiciales mximos, incluidos los
denominados "tribunales constitucionales".
* El condiciQflwwento .dla wlifle-i de mas disposiciones^,. por la
existencia de otras jerrquicamente superiores, qiie determinan los
sujetos habilitados para la produccin jurdica, las materias posibles
y los procedimientosdebidos. Hoy es doctrina consolidada la visin
del ordenamiento j. como una especie de organismo cuyas
disposiciones (diga normas quien lo prefiera) estn
jerarquizadasoescalonadas a partir de las orgnicas fundamentales o
constitucionales. Esa teora fue propuesta inicialmente por dos
juristas aus-
11
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tracos: Adolf Merki y Hans Kelsen. Pero advirtamos que, para el
segundo, la raz de todo el sistema no es un acto de voluntad
poltica -p. ej., una revolucin-, sino una "norma hipottica"
establecida por el pensamiento cientfico. Dice as: Si suponemos
vlido -es decir, que debe serlo que dispone tal o cual
Constitucin, sern vlidas todas las dems normas que se
produzcan a partir de ella. Tengan en cuenta esto los alumnos
para cuando tropiecen con alusiones a la "Norma Fundamental" de
Kelsen.
*. Finalmente,,Ja.flo.rrnal^o&ere/icfa hon2rTltar^'s'^ecir;"
compatibilidad y complementarjedad neionar--errtre~te&
disposiciones que figuran en cada contexto normativo: sobre todo
entre los artculos de cada texto legal. Esto'ltimo se nota
especialmente por el cuidado con que se suelen elaborar
tcnicamente los textos legislativos, con sus diversas divisiones
estructurales y sus remisiones internas y externas.
3. Por lo dems, los seores alumnos encontrarn otras indicaciones
provechosas en el texto. A ellas aadimos lo siguiente: que, pese a
los cuidados de quienes producen las disposiciones, los
ordenamientos jurdicos muestran a veces estos tres tipos de
defectos: oscuridad o imprecisin de las disposiciones;
contradicciones entre ellas, y lagunas de ordenacin que deberan
no existir. Es necesario, pues, corregir tales defectos en beneficio
del Derecho como sistema. En la leccin siguiente del texto y en
otra posterior se abordan estos temas.
*****^***
Leccin 11
PLENITUD Y COHERENCIA DEL
ORDENAMIENTO JURDICO
I. EL LLAMADO "PRINCIPIO DE PLENITUD"
1. Tras leer cuanto nos dice nuestro estimado profesor sobre la
cuestin de si hay o no una plenitud del ordenamiento jurdico, y
las teoras formuladas al respecto, este tutor cree razonable sugerir
las siguientes conclusiones:
* Ningn ordenamiento regula expresa y directamente todos los
aspectos o manifestaciones posibles de la vida en sociedad: entre
otras razones, porque son las propias leyes quienes a menudo
crean formas nuevas de vida y relacin social, o bien se
desentienden de conductas humanas que anteriormente ordenaban
(p. ej., en otras pocas, los actos religiosos de culto e incluso los
modo de vestir).
* Considerando lo que el conjunto de cada ordenamiento regula
en cada tiempo, se observan dos campos de asuntos sociales: por
una parte, los que son objeto de disposiciones vinculantes o
atributivas; y por otra, el resto, del que no se puede decir que sea
jurdicamente insignificante, si
12
no que es el mbito de lo jurdicamente libre y, como tal,
protegido de forma genrica frente a impedimentos o lesiones.
Mas_qye hablar, pus, de un "espacio jurdico vaco",
necesitamos aceptar ese "principio [mejor que regla] general de
exclusin", que se refiere a todos aquellos modos de conducta
humana que no estn ni exigidos "positivamente ni prohibidos, y
menos an sancionados: cosas corno7p7"J.'," visitarse con los
amigos, tomar el aperitivo en un bar o hacer una excursin por l
monte.- ' " * A la vista, pues, de lo que cadatto;^enaminto
regula en cada tiempo y lugar, cabe afirmar que es todo lo
completo que puede ser segn el saber, las intenciones y la
previ.-. sin de sus autores. Pero con esto no queremos decir que
sea perrecto"n todo caso. Siempre es imperfecto, desde el punto
de vista cuantitativo, por una de estas razones: que no regule
expresamente cosas que, en atencin a la justicia o la
conveniencia social, debera regular; que lo haga de un modo
insatisfactorio segn estos mismos criterios;
o que, al regular tales o cuales cosas, no lo haga con los debidos
detalles referentes a cada poder, derecho subjetivo, sujecin,
obligacin o responsabilidad que establece. Esto ltimo es lo que
hay que tener especialmente en cuenta para comprender la
cuestin de las lagunas.
II. LAS LAGUNAS JURDICAS, Y CMO SE REMEDIAN
1. Considerando lo antes dicho, indicaremos ahora lo esencial acerca
de las llamadas "lagunas jurdicas". Hay "lagunas" jurdicas en
sentido impropio, que son en realidadcaren-cias p vacos de
Qr.,dnacQ^n_desde_ la perspectiva de la justicia o la
conveniencia. Pueden ser originarias -por imprevisin-, o bien
sobrevenidas en razn de la dinmica social. Pongamos como
ejemplos de lo segundo" ta nec-s73a3"de ordenar
especficamente la propiedad intelectual ante el uso de las
impresoras de ordenador, y la conveniencia de tipificar como
delitos hechos daosos que hasta ahora no han estado
perseguidos como tales.
2. Cosa_d.istina.-sen-las-tegunas propiamente dichas .o^lagu-nas
tcnicas, que consisten en silencios legislativos respecto a tales o
cuales pormenores sobre actos facultativos o necesarios, o bien
responsabilidades, que las disposiciones establecen expresa y
claramente. Son aspectos de ordenacin que, segn los fines
pretendidospor los legisladores, deberan estar ah pero no estn.
Tambin estas lagunas pueden ser originarias o sobrevenidas.
Por ej.: una Constitucin procedente del siglo XIX -cuando no
exista la radio, y menos la televisin- establece que toda ley o
decreto necesitar ser publicado por escrito para ser vlido:
bastar, en caso de grave necesidad, hacer la publicacin por los
citados medios, sin que se pueda reprochar a los gobernantes
haber violado la Constitucin? La respuesta positiva parece
clara.
3. Por ltimo, es de notar que los legisladores dejan a veces
intencionadamente algunas lagunas tcnicas, con el fin de
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que sean los rganos aplicadores del Derecho quienes, ante / los hechos
concretos, procuren la ordenacin ms adeca- / da segn los medios a
que pueden recurrir. / cuales, p. ej., una permite y la otra prohibe algo); 3) la de dos
t. Dando por supuesto ese concepto estricto de las lagunafe jurdicas,
habla nuestro autor de autointegracin y hetero-integracin como
formas posibles de cubrirlas. Alude con ello a la posibilidad de que
las pautas o contenidos intelectuales idneos para ese cubrimiento
procedan del propio ordenamiento, o del exterior. A este respecto hay
que WTstinguIrTo~q'ue sceSTaen pocas histricas ms o menos
lejanas, donde las tcnicas jurdicas no estaban tan desarrolladas como
ahora, y lo que sucede en la actualidad.
Si en aquellos tiempos, ante los casos litigiosos que se les presentaban,
los jueces recurran espontneamente a las costumbres, las opiniones de
los jurisconsultos, las normas del Derecho natural o las de otro
ordenamiento positivo no estatal -tpicamente el cannico-, hoy en da
los ordenamientos codificados tienen una disposicin general acerca de
tales recursos. Se puede decir, por tanto, que actualmente la integracin
es siempre, en algn sentido, autointegracin: bien porque del campo
total del ordenamiento expreso se puedan extraer los elementos nece-
sarios para el cubrimiento, o porque ese ordenamiento se remita, para
hacerlas suyas eventualmente, a pautas de ordenacin exteriores a l.
2 identificado con el concepto de antinomia.
5. Aparte remitir a la costumbre como fuente jurdica complementaria,
cuando de ella se pueda extraer lo que se ne-cfisita, los ordenamientos
indican tpicamente el remedio de la analoga como mtodo de integracin
(que se confunde a veces prcticamente con la llamada"interpretacin
extensiva"). Si en otros tiempos el mtodo de aplicacin malgica surgi
por obra de la prctica judicial, hoy en \'id\a se encuentra por lo comn
"legalizado". Y otro tanto -\^-hay que decir del recurso a los principios
generales del 3 Derec'toy.'-pestuiados-'genrales de justicia en que se
inspira todo l; criterios particulares de justicia que se desprenden del
ideario de cada rgimen poltico, y criterios de conveniencia y de accin
prudencial que han dado inspiracin histricamente a los diversos sectores
del ordenamiento:
Derecho civil, mercantil, etc. Aparte no olvidar la distincin de
analoga de ley y analoga de Derecho a que se alude en el libro, es
interesante recordar que en un ordenamiento concreto -el de Suiza-
se autoriza al juez para que, si no encuentra solucin por las vas
dichas, resuelva las lagunas actuando como si l mismo fuera
legislador.
II. CONTRADICCIONES ENTRE DISPOSICIONES JURDICAS
1. Por lo que se refiere a la posibilidad de contradicciones entre disposiciones
jurdicas, tal vez podamos declarar sencillamente lo que desea expresar
nuestro autor puntualizando que la posible oposicin entre disposiciones de
un mismo ordenamiento puede adoptar estas formas: 1) la oposicin de una
de ellas a otra de rango superior (p. ej.,
13
la de un reglamento a la de una ley); 2) la que se da entre dos
disposiciones de igual rango contenidas en un mismo texto (de las
disposiciones de igual rango pero emitidas por rganos pblicos
distintos; y 3) la que se produce cuando es dictada una
disposicin que tiene sentido contrario al de otra anterior de su
mismo rango y autor.
El primer supuesto corresponde, como ya sabemos, al concepto
de ilegalidad o invalidez. El cuarto no implica problema alguno,
pues se entiende siempre en la prctica que lex posterior derogat
priori, es decir, que toda disposicin legal priva de su vigencia a
cualquier otra anterior de su mismo nivel, aunque no se declare
expresamente la derogacin de sta, si se advierte que una y otra
son contrarias entre s. Con mayor razn, una disposicin de
determinado rango invalida para lo sucesivo a cualquier otra de
rango inferior y de carcter general que existiera con anterioridad
y que se le oponga. En el tercer supuesto, la contradiccin es un
problema de conflicto de atribuciones entre dos rganos, y se ha
de resolver por el procedimiento legalmente previsto. Por
consiguiente, la cuestin especfica de las contradicciones
jurdicas corresponde al segundo caso, que es usualmente
De tales antinomias reales hay que distinguir las aparentes, que
son las que se dan cuando aparecen ordenaciones de sentidos
contrarios en una disposicin referente a un campo ms o menos
amplio de asuntos (p. ej., los contratos en general) y otra
concerniente a una especie particular de dichos asuntos (as, los
contratos mercantiles). En estos casos, se ha entendido siempre
con buena lgica que la j_ey^wpewat~'TTrevTdecv-wlwe-
.la..getwal, pero en relacin, claro es, con su particular sector de
asuntos.
Para resoiYerJIas^anjhnQmias prQpjamen.te.Ucbas, la prudencia
de los aplicadores del Derecho, asistidos por los juristas
cientficos -la "doctrina", como se suele, decir-ha ideado
principalmente estos tres recursos: entender como vlida la
disposicin que aparece con posterioridad en el texto; interpretar
las dos, o una de ellas, de tal modo que se'les den sentidos
compatibles, procurando en todo caso que prevalezca el sentido
menos gravoso para el destinatario (segn el principio prudencial
fqyorQbj.liaamplianda, odiosa restringenda: amplese lo
favorable y redzcase lo indeseable); por ltimo, si la prudencia
no permite ninguna de' tales "soluciones, considerar que.las-
.do&xiispQsicio-,.. nes se anuan mutuamente, y proceder como
en el caso de cualquier laguna.
^ ^ ^; ^ ^; ^ ^
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Leccin 12
CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO
Nota previa. Aunque la leccin 12 del texto no haya sido incluida
en el programa, este tutor considera que los puntos tratados en
ella sern de provechoso conocimiento para los seores alumnos,
con vistas a su buen entendimiento de la disciplina. Les
recomienda, por consiguiente, no dejar de leer las pginas del
libro, y quiz ms orientarse por estas notas que les ofrece con
fines de aclaracin.
I. NORMATIVIDAD, VALIDEZ Y SEGURIDAD
1. De acuerdo con la idea ms extendida, nuestro autor entiende al
Derecho esencialmente como conjunto de normas, es decir,
proposiciones de deber ser que ligan a un determinado supuesto
de hecho una cierta consecuencia necesaria: Si alguien compra,
debe pagar el precio convenido; Si alguien mata, debe ser
condenado a tal pena. Estas normas son establecidas -"puestas":
de aqu lo de Derecho "positivo"- en el Estado mediante actos
especficos de voluntad, cuya manifestacin tpica son las deci-
siones legislativas. Pero las normas mantienen una vigencia
continuada, despus de cada decisin concreta, mientras no son
derogadas. Tienen un contenido racional, en el sentido de que
responden a unas ciertas ideas de justicia y conveniencia social.
No son, pues, normalmente, expresiones de un acto de voluntad
arbitrario. La ltima raz de su vigencia -es decir, de su eficacia
vinculatoria- est en las convicciones ticas del cuerpo social,
que constituyen un estrato normativo subyacente al Derecho
positivo.
2. Las normas del Derecho existen como tales, es decir, como
vigentes, en tanto en cuanto son vlidas. Esto significa que han
sido producidas correctamente: por quien tiene competencia,
sobre el objeto y con el contenido adecuados, y por el debido
procedimiento. Estas tres condiciones configuran el llamado
"principio de legalidad", que supone la existencia de una relacin
vertical entre normas de diversos niveles. Pero las normas
absolutamente superiores no pueden ser objeto de un juicio de
validez en el sentido indicado: p. ej., las decisiones de
organizacin que resultan de una revolucin. Sobre ellas slo
cabe decir que son "vlidas" en el sentido de conformes con unas
ciertas ideas de justicia. Se suele hablar al respecto de
"legitimidad". Pero tambin cabe juzgar con este criterio de
validez "trascendental" cualquier otra norma jurdica. Habra que
hablar, en general, de "justificacin" de las normas del Derecho.
No todas ellas, aunque estn de hecho vigentes, pueden ser
consideradas claramente justificadas o "legtimas".
3. Cuando por un motivo u otro las normas no son cumplidas y
aplicadas en un nmero importante de casos, pueden perder su
vigencia. El profesor hace aqu alusin a la doctrina de Hans
Kelsen, que habla de la "eficacia" de las normas como condicin
de la "validez" (Geltung) de las
/^ - ^,
mismas, que dicho autor entiende como la realidad o autenticidad
del deber ser que expresan. Explicardebidamente esa teora sera
muy complicado, y es preferible no meter en los a los seores
alumnos. Bstenos afirmar que, para existir o ser vigentes, las
disposiciones jurdicas, adems de ser vlidas en el sentido de
producidas regularmente, necesitan un grado suficiente de
obediencia social y de aplicacin efectiva por los rganos
pblicos competentes. Esto segundo falla en ocasiones porque las
normas no son consideradas vlidas en el sentido trascendental,
es decir, porque se piensa que no estn justificadas; pero tambin
puede fallar -y bien lo vemos actualmente- por un fuerte deterioro
en el nivel de la moralidad social efectiva.
4. Cuando el autor habla de la seguridad como rasgo del Derecho, se
est refiriendo un tanto difusamente a dos cosas:
de una parte, que el Derecho existe como medio -entre otros- para
dar cumplimiento al fin poltico de prestar a las personas y los
grupos la necesaria proteccin en cuanto a s mismos y sus
bienes; de otra, que, para mejor contribuir a esa finalidad, el
Derecho ha de ser l mismo seguro. (Como se ve, la palabra
"seguridad" es empleada con dos acepciones). Acerca de lo
segundo, que es lo que ahora nos importa, sealemos lo siguiente:
* La llamada seguridad jurdica encierra dos aspectos generales:
la certeza y la estabilidad de las disposiciones (o normas, si
hemos de seguir el lenguaje de nuestro profesor). Como se dice
en el libro, lograr una certeza y una estabilidad jurdicas
perfectas es un ideal que siempre falla ms o menos en la
prctica.
* La certeza implica a su vez lo siguiente: claridadde. las
disposiciones; completitud de las mismas, en el sentido de que
contemplen todos los aspectos de cada materia que regulan;
compatibilidad o ausencia de contradicciones entre las
disposiciones que forman parte de un mismo contexto ordenador
(tpicamente, una misma ley); previsibilidad suficiente de las
consecuencias jurdicas a que pueda dar lugar el cumplimiento o
incumplimiento, o bien la aplicacin, de tales o cuales
disposiciones de un cierto nivel.
* Por su parte, la estabilidad hace referencia a dos cosas:
1) la conveniente fijez.a de las leyes existentes, de modo que, sin
perjuicio de los cambios que la realidad social o las
circunstancias aconsejen, no se causen injustificados trastornos a
las personas y los grupos en la atencin de sus asuntos
respectivos; y 2) que los cambios legislativos dejen a salvo los
derechos ya adquiridos por los ciudadanos con arreglo a la
ordenacin existente en su momento (lo cual implica que,
respecto a tales derechos concretos, las leyes anteriores han de
continuar vigentes por el tiempo necesario).
II. V 1NCULATORIEDAD Y COERC1BILIDAD
1. Nuestro autor dice, con razn, que el Derecho es vinculante, lo cual
significa que con sus disposiciones -o nor-
14
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mas, si se prefiere- condiciona de diversos modos la libertad
exterior de las personas. Lo que ya no es tan claro es que esa
vinculatoriedad se componga, por decirlo as, de imperatividad y
obligatoriedad: porque lo primero indica una forma de accin, y
lo segundo el efecto propio de esta accin. Ambos conceptos han
de ser, pues, examinados conjuntamente. Nuestras conclusiones
pueden resumirse como sigue:
* El Derecho no consiste propiamente en normas o modelos de
conducta que se enuncien simplemente para indicar una cierta
relacin de necesidad a la que uno pueda o no hacer caso
voluntariamente (como si se dice, p. ej., que "para aprobar esta
asignatura hay que aprenderla"), sino en reglas que se comunican
con fuerza imperativa; o, dicho de otro modo, en mandatos.
Como todo mandato, los del Derecho indican una conducta ajena
querida por quien los expide, y, al mismo tiempo, el anuncio de
una eventual reaccin coercitiva sobre el destinatario de la co-
municacin para el caso de desobediencia. La necesidad de esta
obediencia para mantenerse libre de tal reaccin coercitiva es
justamente lo que llamamos obligacin, como posicin o
circunstancia en que se encuentra el destinatario del mandato.
* Los mandatos del D. se manifiestan principalmente mediante
las leyes. Estas leyes son dadas por unas personas concretas
"legitimadas" para ello, es decir, dotadas en tal sentido de un
poder al que se considera justificado; pero la fuerza imperativa
de las leyes, en cuanto se mantiene en el tiempo, es atribuida en
definitiva a la "voluntad del Estado": una manera de expresar,
personificadamente, la compleja conjuncin de voluntades entre
el conjunto de los que ejercen el mando, como un hecho
continuado, y los ciudadanos que les prestan globalmente un
cierto consentimiento. Segn el modo ordinario de hablar, se en-
tiende que los legisladores concretos son "rganos" de ese
supuesto sujeto superior -un sujeto puramente ideal- llamado
"Estado".
* Pero la imperatividad propia del Derecho no es la nica razn
de que en la prctica se cumplan las conductas indicadas en sus
mandatos. Esta obediencia, en cuanto realmente se presta,
responde tambin a otras dos motivaciones: primeramente, la
creencia de que es moralmente necesario acatar las leyes (y ste
es, desde el punto de vista del ciudadano, el punto en que se
enlazan el Derecho positivo y los imperativos propios del
Derecho natural); de otra parte, el convencimiento prctico de
que es necesario cumplir las leyes por conveniencia general:
porque, si no se cumpliesen, no habra orden, y todos
acabaramos al fin perjudicados. A esto ltimo se refiere nuestro
distinguido profesor cuando habla (pg. 253) de la "necesidad
vital" de cumplir los mandatos del Derecho.
2. Si el Derecho se compone de mandatos, es evidente, por el propio
concepto de mandato, que tiene como nota esencial
15
la coactividad. Pero esto no se debe entender en el sentido de que
el Derecho se identifique con el hecho de aplicar a las personas
una fuerza exterior que las prive inexorablemente de algn bien:
lo que se suele llamar una intervencin coercitiva. Lo esencial es
la normal posibilidad de esta intervencin para los casos
patolgicos de desobediencia. Ella es lo que da fuerza imperativa
a los mandatos. Estos son indicaciones coactivas porque en ellos
se contempla la repetida intervencin reactiva, de la cual se tiene
habitual experiencia. La circunstancia de que lo indicado por los
mandatos jurdicos sea frecuentemente cumplido por las otras dos
motivaciones mencionadas antes -es decir, las convicciones
morales y el clculo de la conveniencia social-no es objecin
vlida contra la esencial coactividad del Derecho. Como tampoco
lo es la frecuente experiencia de que las desobediencias no
puedan ser subsanadas "imponiendo" propiamente las conductas
omitidas: porque a nadie se puede forzar realmente, p. ej., a de-
volver la vida a un hombre asesinado, o a restituir la cosa
prestada que ha sido destruida. La coercin consiste entonces en
imponer otras medidas reparatorias.
III. LA LEGALIDAD
1. Se dice que el complejo caudal de las disposiciones o normas, si
se prefiere- que forman el ordenamiento jurdico se caracteriza
por la sujecin de tales disposiciones al principio de legalidad.
Esto significa, segn lo dicho al hablar de la validez, que esas
disposiciones han de haber sido dictadas por el rgano
competente, sobre materia y con un contenido idneos, y por el
debido procedimiento. Modernamente, esto se entiende con
arreglo a dos postulados previos: 1) que el rgano legislativo de
representacin nacional (Parlamento), a quien se reconoce una
indiscutible capacidad para proceder de modo racional, ha de
tener el monopolio en la produccin de mandatos jurdicos
generales; 2) que los restantes rganos del Estado -admi-
nistrativos y judiciales- han de limitarse a llevar a efecto
puntualmente, por va de aplicacin, lo dispuesto en tales
mandatos generales. En la realidad, ninguno de estos dos
postulados se cumple por completo.
2. Pero hay que tener en cuenta dos cosas: 1) que tambin a las leyes
ordinarias ha de aplicarse el principio de legalidad, por cuanto su
produccin debe atenerse a lo establecido en la Constitucin
como ley fundamental o conjunto de ellas (cuyas disposiciones,
como ya hemos advertido con anterioridad, no consisten
propiamente en mandatos, sino en medidas fundamentales de
organizacin); 2) que el principio de legalidad se refiere tambin
a la relacin jerrquica de armona que ha de existir entre los
actos administrativos y las decisiones judiciales, de una parte, y
de otra las disposiciones imperativas generales que son inferiores
a las leyes stricto sensu: los llamados reglamentos.
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Leccin 13 arriesgado, y exacto siempre, utilizar el trmino "disposicin

jurdica", que abarca todas las expresiones del Derecho en sus
PRINCIPIO, NORMA Y LEY varios estratos y campos.
2. Por lo dems, los seores alumnos harn bien, para no enredarse,
I. PRINCIPIOS JURDICOS: IDEA Y TIPOS atenindose a lo dicho en las lecciones 8 y 9.
I. La expresin "principio jurdico" es polivalente. Puede indicar, III. LA LEY
segn los casos, lo siguiente:
1. En las leyes tenemos la manifestacin ordinariamente superior y
* Los grandes criterios o pautas generales en que el orde-
eficaz del Derecho; pero tambin son Derecho, como sabemos,
namiento jurdico, considerado globalmente, se inspira o debera
las disposiciones imperativas inferiores a las leyes, as como las
inspirarse. Ya los conocemos: son los principios de justicia,
decisiones jurisdiccionales.
conveniencia, legalidad y seguridad.
2. Tambin la palabra "ley" es ambigua entre los autores del
* En relacin con los dos primeros, pero en un plano menos
Derecho y los juristas. Procurando simplificar al mximo,
abstracto, principios jurdicos son los juicios o dictmenes
distingamos los siguientes significados:
generales, relativos a lo justo o lo conveniente, que informan las
* Ley en sentido usual: cualquier disposicin jurdica del Estado
disposiciones del Derecho positivo en sus diversos estratos y
con eficacia imperativa o de organizacin, sea general o concreta.
sectores: principios constitucionales; principios inspiradores de
Tal es el sentido en que toma la palabra el art. 1 de nuestro
los diferentes cuerpos legales ordinarios, y principios
Cdigo Civil.
orientadores de la jurisdiccin en sus vertientes civil, penal y
* Ley material en sentido genrico: cualquier disposicin
administrativa.
jurdica general y teiidencialmente duradera, sea imperativa o de
* Tales juicios o dictmenes aparecen a menudo expresados en
organizacin, establecida por los rganos del Estado, a veces con
los textos legales; pero no son disposiciones jurdicas
participacin de los ciudadanos.
propiamente dichas, sino, como seala bien Larenz, fuentes de
* Ley material en sentido ideal o paradigmtico: es cualquiera de
inspiracin de las disposiciones, o guas para interpretarlas.
las mismas disposiciones cuando ha sido establecida por quien
Pueden aparecer bajo dos formas: afirmaciones de valores
est legitimado para ello, esto es, por quien se considera justo
fundamentales, y enunciaciones defines y directrices generales.
que lo haga segn las convicciones ti-cosociales y polticas
Aqullas consisten, pues, en declaraciones relativas al ser: p. ej.,
vigentes. Modernamente, segn el ideario democrtico, ese sujeto
el valor de la persona y su dignidad, o el de la nacin como
es el pueblo en cuanto acta directamente, o se supone que lo
comunidad histrica. Los principios de la segunda forma, que
hace indirectamente por medio de sus representantes
con frecuencia se deducen lgicamente de los primeros, indican
parlamentarios.
que, desde algn punto de vista, tal o cual cosa debeser hecha o
* Ley en sentido formal: cualquier disposicin jurdica que ha
evitada. Pero esto no significa que originen deberes jurdicos
sido adoptada por el Parlamento siguiendo su mtodo
propiamente dichos: pueden ser simplemente proclamaciones de
caracterstico para estudiar y aprobar disposiciones generales
deberes morales como, p. ej., el de cuidar el medio ambiente, o
imperativas o de organizacin. La idea de ley formal ha sido
expresin de necesidades y aspiraciones polticas como, p. ej.,
lanzada por los alemanes en razn de que, a veces, el Parlamento
procurar el pleno empleo y el equilibrio presupuestario, y
adopta medidas que, habiendo sido estudiadas y aprobadas por
garantizar la libre competencia.
ese procedimiento, no consisten en disposiciones generales y
* Otros principios, en cambio, han sido elaborados por la
tendentes a durar: p. ej., leyes presupuestarias, leyes para
prudencia de los aplicadores. As han surgido histricamente, p.
personas determinadas, o leyes de amnista. En la idea de ley
ej., estas dos mximas de la jurisdiccin: in du-bio pro reo ("en
formal se incluyen, pues, estos otros textos junto a las leyes en
caso de duda, decdase a favor del acusado": porque es preferible
sentido ideal.
la inconveniencia de dejar impune al culpable, a la injusticia de
3. Se dice con frecuencia que la ley est en crisis, o que sufre
castigar al inocente), y audiatur et altera pars ("igase tambin a
desprestigio. Aqu hay que distinguir tres aspectos:
la otra parte").
* Por una parte, las leyes parlamentarias cada vez son menos
II. REGLA Y NORMA autnticas debido a la mediatizacin del Parlamento por el
Gobierno en razn de los vnculos departido, la escasa
1. Aunque, segn indica el redactor de la leccin, todo principio es
preparacin de los representantes parlamentarios, etc.
ya una norma de accin -lo cual supone tomar la palabra "norma"
* En segundo lugar, son muchas las materias que, debiendo en
en su sentido ms amplio e impreciso-, parece preferible llamar
principio haber sido reguladas por ley parlamentaria, lo son de
tcnicamente norma jurdica slo a cada una de las proposiciones
hecho por decretos del Gobierno, que se sirve de autorizaciones u
que sealan conductas necesarias o facultativas. En este sentido,
homologaciones a menudo ficticias.
se les puede igualmente dar el nombre de "reglas", como hacen
* Finalmente, porque las leyes adolecen con frecuencia de
los franceses. En todo caso, por las razones ya explicadas, es
imperfecciones tcnicas y embrollos, imprecisiones u os-
menos
curidades de lenguaje. Ya no se cuida el estilo como antes.
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Lecciones 14 a 17
EFECTOS INMEDIATOS DE LAS NORMAS
DERECHO; SUJETOS Y HECHOS JURDICOS
Nota previa. Por consideraciones de orden lgico, los temas de que tratan
estas lecciones deben ser considerados explicando primeramente los
diversos efectos especficos e inmediatos de las disposiciones, y viendo
seguidamente los varios modos en que sus destinatarios pueden ser
afectados por ellas, as como las causas por las que se produce tal
incidencia. Ordenaremos as nuestras notas de apoyo, procurando en todo lo
posible tener en cuenta lo que dice el libro.
I. DEBER JURDICO, DERECHO SUBJETIVO, ETC
1. Sabemos que los efectos inmediatos de las disposiciones!
del Derecho son de d,OJS..ti,p.QS,:,..vinculat.i,Y!.s,Jt'
atributivos/'1 ""Entre los primeros figuran principalmente la sujecin,
la obligacin o deber, y la responsabilidad. Dejando aparte -al menos
por ahora- la sujecin fundamental que nace de las disposiciones
jurdicas constitucionales, digamos principalmente que la sujecin
jurdica producida por las leyes y dems disposiciones imperativas es
lo que llamaremos una obligacin en potencia, cuya actualizacin
depende de una voluntad ajena. Despus completaremos la imagen.
2. Obligacin o deber jurdico no es exactamente, como se dice a
veces, la necesidad de hacer u omitir algo para evitar la sancin
prevista en tal o cual mandato. Hay que mirar la cosa positivamente y
decir esto: que obligacin jurdica es la /lece^-
deca^^ota&^ciertTwSSEr^STS^Sir seguir en paz. con la
organizacin pblica, y con los particulares en cuanto se hallan
amparados por las leyes. Esta necesidad acta en la conciencia
aunque uno desconozca la sancin exacta que podra sobrevenirle, y
cundo y cmo.
3. En condiciones normales, esa necesidad especfica en que la
obligacin consiste se halla reforzada por la conciencia que tiene la
persona de que, obedeciendo los mandatos del Derecho positivo,
cumple un deber moral: por lo menos, el deber moral genrico de
acatar las leyes, excepto las que sean insoportablemente injustas.
Este deber moral es, por su parte -digmoslo de paso-, la necesidad
de actuar de cierto modo para estar en paz consigo mismo en lo ms
profundo, y, si uno tiene fe, con quien ha puesto la ley moral en la
conciencia humana: Dios. Por otra parte, la obligacin especfica
surgida del precepto jurdico tambin es reforzada con frecuencia por
la necesidad que crean los usos sociales, y en particular las buenas
costumbres.
4. Evidentemente, la intensidad de las obligacione.s.Q.deberes,...
jurdicos puede variar segn el tipo y la dureza,de la sancin prevista
para el caso de incumplimienTorErr'g'effera,' """ tales medidas de
reaccin CQerciya,sondedos clases: predominantemente
satis/activas, y predorninanternenteafIJic- ,
tivas. Las primeras tienden a reparar de alguna forma el perjuicio
que alguien ha sufrido con el incumplimiento del deber, y se
DE proyectan tpica y directamente sobre los bienes del incumplidor:
p. ej., condenndole a pagar y, en su caso, embargndole bienes,
etc. Las sanciones aflictivas, en cambio, tienden directamente a
corregir al infractor, y se proyectan con preferencia -es decir,
salvo las multas punitivas- sobre su persona o su libertad, t
5. En conexin con la idea de sancin hay que considerar la de
responsabilidad jurdica. Para explicarla, lo primero que hace
falta es no enredarse con algunos usos impropios o imprecisos de
la palabra "responsabilidad":principalmente designar con este
nombre los deberes y funciones inherentes a un cargo.
Responsabilidad jurdica en sentiQ_riguro-so es la posicin de
una persona cuando puede recaerle tal __^JI^f^''aJ^Gl.Pn PQr
i ngli,m ^Jl.Lll.na "ppgacinn que tiene ya. Pero esa. posicin., puede -
pasar, j3Cir,tre^.,fases.,Q.,jm,grnentps:
la sujecin a responsabilidad eventual, que forma parte del deber
jrTdic'6,"a la manera de un reverso; la responsabi-
lidackontrdda, 0''qe uno'incurre: nesgo prximo' de sufrir una
sancin por haber infringido un mandato; y la responsabilidad
exigida, o posicin jurdica en que se halla una persona cuando la
sancin le ha sido ya impuesta.
6. Tratemos ahora de las posiciones jurdicas atributivas. Hay tres
formas: el poder jurdico o potestad; el interesan-ecta-
menteamparado por las leyes, y la libertad jurdica. Potestad
jurdica es la facultad que tiene una persona, por virtud de las
leyes, los reglamentos, los contratos, etc., de hacer que se
proyecte sobre otra, de modo actual y determinado, un imperativo
ya trazado como posible o en trminos genricos. As, la potestad
que tienen un alcalde de dictar bandos al vecindario.
Denominamos inters directamente amparado a lo que por
excelencia se conoce como derecho subjetivo. Es la posicin de
quien, hallndose favorecido por la voluntad benfica del autor de
la ley respecto a cierto inters real o presumible, y sin que
necesite realizar un acto propio, acta como cauce para que incida
sobre otra persona un mandato jurdico. As, cuando uno es dueo
de una cosa, o ha llegado el da de que le paguen una deuda, tiene
derecho real de propiedad con exclusin de los dems, o un
derecho de crdito respecto al pago de la deuda por alguien
determinado. Finalmente, libertad jurdica -en el sentido ms
preciso- es la posicin de quien ha sido liberado, mediante un acto
de licencia, de una prohibicin general que le afectaba: p. ej., la
libertad para edificar o conducir automviles. Aunque se diga de
ordinario que quien tiene una libertad jurdica "puede" hacer tal
cosa, la libertad no es en rigor un poder jurdico. (Ntese la
diferencia que hay en ingls entre to be able y to inay).
III. RELACIN, SITUACIN E INSTITUCIN JURDICAS
1. En el asunto de la relacin jurdica, nuestro autor se atiene
razonablemente a la nocin ms comn. Ante todo, no es
17
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l'\
correcto definirlas como hacen algunos- diciendo simplemente
que es cualquier relacin social en cuanto regulada por el Derecho,
aegn la idea ms usual, es propiamente la especfica forma
de""relacion que una disposicirTju-Tdica establece entre dos
personas -o bien entre una persona y una pluralidad, o entre dos
pluralidades- al incidir simutaneamei&SQ,bre_l^^ Aunque la
palabra "relacin" es indefinible, podramos decir que relacin
jurdica es la mutua significacin o importancia que se da entre dos
sujetos por virtud de una disposicin que les afecta de dos modos
complementarios en razn de un mismo hecho. As, tpicamente,
con base en un contrato y por virtud de tal artculo legal, un
patrono puede dar rdenes a un trabajador, y ste se halla sujeto a
la voluntad del primero; de otra parte, el trabajador tiene derecho a
recibir su salario cuando ha cumplido, y el patrono el deber de
pagrselo.
2. Para conocer los diversos tipos de relaciones Jurdicas hay que
tener en cuenta os ya indicados efectos vinculatorios y atributivos
de las disposiciones. En general, hay dos tipos fundamentales: la
rel^cQO..eMre.JJ^r^h.JJUJ,eUvo, por un lado, y obligacin por
otro; y la relacin entre potestad o poder decisorio de una persona,
y sujecin correspondiente de otra.-F.ste. '.e.fflndo tipo ps muy
c.a.racte.-rstico del llamado Derecho pblico, mientras el primero
resalta singularmente en el campo "del Derecho privado;
pero tanto en uno como en otro se dan las relaciones.ju-. rdicas de
ambos tipos.
3. Tambin ofrece algunas dificultades lo que dice nuestro libro
acerca de la idea de situacin jurdica. Algunos hacen equivaler
este nombre y el de "posicin jurdica", que es cada uno de los
modos de quedar el hombre afectado por las disposiciones. Ya
hemos visto que hay situaciones -o mejor, posiciones- de
vinculacin y de atribucin. Ahora bien, si tenemos en cuenta que
en la realidad las posicio-nes jurdicas-y las diversas relaciones que
ellas^c.onfigu-'rn al combinarse-suelen formar complejos o
conglomerados en razn de un mismo hecho o cadena de hechos, a
la masa total de tales posiciones y relaciones -que pueden ir
cambiando con el tiempo- cabra dar el nombre preciso de situacin
jurdica. Este tutor as lo viene haciendo desde hace muchos aos; y
como cada maestrillo...
Un contrato de sociedad, p. ej., crea una situacin ju-r-dica
compuesta de diversas relaciones y posiciones. En este caso y
otros muchos, la situacin jurdica es una especie de organismo
vivo cuya configuracin inicial se va modificando al irse
aadiendo hechos sucesivos al que le dio nacimiento.
Por otra parte, nuestra idea de situacin jurdica es especialmente til
para fijar el concepto de status jurdico:
el conjunto de las posiciones jurdicas derechos,deberes, etc.-
que una persona tiene en razn de cada una de las situaciones en
las que participa. Se habla as, p. ej., del status jurdico de los
padres en la familia, o de los status
18
de los accionistas y los operarios en una empresa constituida
como sociedad annima.
4. Institucin es uno de los trminos ms difusos y esquivos de las
Ciencias sociales y la jurdica. Procurando no embrollar a los
seores alumnos, digamos ante todo que institucin, en general,
es la idea o imagen que tenemos de una_persona o conjunto de
personas, de unob^onu^erial o inmaterial, o de una forma de
conducta o complejo de conductas, en cuanto estn compartidos
como algo vaTto-so y til por los componentes de un
grupo'.swSSCTAs, llamamos institucin, p. ej., a a idea
genrica de rey, a la familia en abstracto, a la unidad monetaria y
la bandera de un pas, a la costumbre del saludo con la mano, y al
uso de practicar el tenis o el ftbol.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos ahora definir la
institucin juJidica, en sentido riguroso, como cualquier
institucin social en cuanto 'pe7^soTia"o"coTe?tividad, cosa o
tipo de conducta, "que 'realiza o manifiesta la pro -'dlIcnSiTiIel
T)ereciw. As, son inst;tuclnes jurdicas el Parlamento que
legisla, la ley misma como idea, el "Boletn Oficial del Estado",
los tribunales de justicia y el proceso judicial. Pero, en sentido
lato e impropio, dicen tambin algunos que son instituciones
jurdicas las instituciones sociales en general en cuanto se hallan
reguladas ms o menos por el Derecho. Llaman, pues,
instituciones jurdicas,?, ej., al matrimonio, al uniforme militar o
al intercambio de bienes, aunque son en s mismas, respec-
tivamente, institucin afectiva, econmica y defensiva. Sera
preferible recortar el concepto diciendo esto: que tales
instituciones sociales y otras muchas, en cuanto llevan anejo
cierto tipo de situacin jurdica -en el sentido explicado antes
tambin son instituciones jurdicas. Institucin jurdica sera por
ello, en sentido secundario, el modelo o tipo de situacin jurdica
que acompaa a las instituciones econmicas, culturales,
convivenciales, etc.
IV. EL SUJETO JURDICO 1.
Ideas previas
* Para completar el conocimiento del campo social de
influencias en que el Derecho consiste, tambin hemos de verlo
desde la perspectiva de tres factores o elementos: los sujetos en
que inciden las disposiciones; los objetos a que se refieren stas,
y los actos o meros hechos que dan lugar a la incidencia. De los
objetos, digamos brevemente que son, en primer trmino, los
modelos de conducta que las disposiciones disciplinan con
sentido de vinculacin o de atribucin; y en un segundo plano,
las cosas materiales o inmateriales sobre las que se proyecta
cierto inters que el Derecho tiene en cuenta. Actos o meros
hechos jurdicos son aquellos acaecimientos, producidos o no por
decisin voluntaria del hombre, que las disposiciones j. toman
como presupuestos para irradiar sus influjos vinculatorios y
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atributivos. Pero tngase en cuenta que numerosos tipos de
acciones humanas se nos muestran conjuntamente como objetos y
como actos jurdicos en el sentido indicado. As, un contrato es
objeto jurdico en cuanto algo que podemos hacer segn las leyes,
y acto jurdico en cuanto que de l emanan, por virtud de esas
mismas leyes, unas disposiciones nuevas y concretas.
* Nota. Respecto a los objetos inmediatos -o sea, las
conductas-, aadamos que, en teora, pueden serlo todas las
actividades humanas externas de la vida social; pero en la
prctica esto ocurre con sentidos, extensiones e intensidades
diversos segn los tiempos y los lugares. Recordemos lo dicho
anteriormente al tratar de la plenitud del ordenamiento jurdico.
2. Idea de sujeto jurdico
* Dejando aparte que, antiguamente, fueran tratados como seres
jurdicamente responsables los animales y aun las cosas
inanimadas, y prescindiendo tambin de las actuales discusiones
en torno a si los animales y aun la naturaleza fsica tienen
derechos, lo seguro es que los seres humanos son los tpicos
sujetos del Derecho. Decimos, ^pues, que sujetoJuJidic,Q..S_.e.l
s.er .humano en cuanto_se manifiesta como destinatario de las
disposiciones, y como portador de las diversas posiciones
resultantes: sujeciones, deberes, potestades, responsabilidades,
etc.
* Bajo el segundo aspecto, se lo puede contemplar en dos niveles
o planos: Como titular concreto de^ unaJdfi.terrni-nada posicin,
y como portador de un conjunte-de "p6's-cines jurdicas que se
van renovando ms o rtierK)S'corrT'' tiempo: el hombre como
persona jurdica^, segntam-bin se dice, portador de una esfera
Jurdica. T -a primera condicin -o sea, la titularidad concreta- se
puede manifestar a su vez en dos momentos: como titularidad
actual, y como titularidad potencial o de expectativa, que se con-
vertir en la primera cuando acaezca un mero hecho, un acto
propio o un acto ajeno. A laJiluhrida-Eoiencj^se suele dar el
nombre de capacidadurdica. Es, pues, una posicin jurdica
previa respecto a otra que valoramos como principal desde algn
punto de vista. Por ej.: la llamada "capacidad penal" es el hecho
de estar obligado plenamente por las leyes que prevn sanciones
penales; y la denominada "capacidad electoral" es la expectativa
de tener derecho a votar cuando se convoquen unas elecciones.
3. Tipos de sujetos jurdicos
* En lneas generales, hay dos tipos de personas e sujetos
jurdicos: los simples, que son los mdiy.jdu.OJi.uuaD.QS en
cuanto portadores de, posiciones o conjuntos de posiciones
completas o perfectas, y los complejos, que consisten-en
pluralidades de personas que comparten una o mas posiciones
jurdicas relativas al mismo objeto concreto._Los segundos
pueden serlo de dos modos: por conjuncin de posiciones
fragmentarias y a la vez complementarias entre
19
s, o por desintegracin de las posiciones jurdicas, cuyos
STementOs eslTct7aTe"s^Tepirtene1ntre?o?T)"ms personas
individuales.
* Los sujetos complejos por conjuncin presentan bsicamente dos
modalidades:
+ Las comunidadesjuridicas, en que la titularidad de un
,^^,1. iriimiMt.lliMIfm^.BI^^W.MB-""-'-
determinado derecho, obligacin, etc. corresponde a dos o ms
individuos: p. ej., la comunidad de propietarios en relacin con los
elementos comunes de un edificio dividido por pisos.
+ Las colegialidadejurdicas, o pluralidades de personas que
ostentan conjuntamente, de modo necesario, determinados
poderes decisorios: p. ej., un colegio electoral, un tribunal de
justicia o una cmara parlamentaria,.,._,... ......
* * Sobre los sujetos complejos por desintegracin hemos de
sealar dos cosas ante todo: que su existencia est relacionada
siempre con posiciones jurdicas de objeto econ-, mico o
patrimonial, y que se muestran principalmente en '. dos clases de
instituciones: la llamada representacin legal j o necesaria, y las
comnmente llamadas personas "mera-? mente jurdicas".
_, ____^____^- i
* En el caso de la representacinlegal -de un menor o demente,
pero tambin, por semejanza, en el de los acreedores de un negocio
en quiebra, o el de los herederos hasta que se hace la particin-
sucede lo siguiente:
+ Por una parte, las utilidades de los derechos, o las mermas
econmicas inherentes a las obligaciones, recaen sobre la persona
o las personas representadas.
+ Por otra parte, las conductas legalmente necesarias o fa-
cultativas incumben al tutor, administrador o comoquiera se llame:
l es quien necesita pagar, puede cobrar vlidamente, contratar,
demandar enjuicio, etc. Respecto a todo esto, el sujeto primero es
jurdicamente incapaz; pero lo es en el sentido de incapaz, de
obrar. Es capaz, en cambio, para ser titular de unas utilidades, o
eventual sujeto pasivo de mermas patrimoniales decididas por un
juez. Comprendiendo esta diferencia, sabremos por analoga lo que
son
4. Las personas "meramente jurdicas"
* En relacin con las llamadas personas "jurdicas" stricto sensu, o
ideales, hay que considerar dos cosas: el sustrato sociolgico de las
mismas, y la estructura jurdica real que se da en ellas.
* En el primer aspecto, se manifiestan de dos modos:
+ como corporaciones de individuos que persiguen un provecho
comn -sea material o espiritual- y establecen para ello un patrimonio
colectivo independiente destinado a la actividad social: "entidades"
de tipo asociativo, + y como obras sociales, instituidas por una o ms
per-. sonas y destinadas al servicio de terceros por tiempo indefinido,
en orden a lo cual tienen adscrito un patrimonio separado
'.fundaciones o institutos.
; * Por lo que atae a la estructura jurdica, observamos lo
' siguiente:
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;, + En las asociaciones, las utilidades econmicas y laspo-'; sibles
mermas patrimoniales afectan a todos los socios en t cuanto tales, pero
en funcin del patrimonio de la "enti-| dad"; y las conductas necesarias
o facultativas incumben a los "rganos" de la "entidad" establecidos
segn los esta-Itutos aprobados por los socios.
+ En las fundaciones o institutos, mientras las conductas ^necesarias
o facultativas incumben a los "rganos" de la ^"entidad", segn los
estatutos establecidos por quien puso en marcha la obra, las utilidades
o las mermas patrimoniales afectan a los terceros beneficiarios
actuales o posibles '(p. ej., las personas acogidas a un centro
benfico).
V. HECHO Y ACTO JURDICO
En sentido amplio, hecho jurdico es todo acaecimiento apto para
producir, conforme a una disposicin jurdica/ previa,
deterirdriado^efecto vinculatorio o atributiv:"P'e::
den ser meros hechos, no impTiTabe^aIaT^oluHtad humana, o
actos humanos voluntarios e intencionales. Respecto a los
primeros, es interesante retener la clsica distincin escolstica de
actos humanos propiamente dichos y "actos del hombre". Estos
segundos son equiparables a los meros hechos ajenos al hombre, y
producen en ocasiones -no siempre- unos especficos efectos
jurdicos: p. ej., la obligacin de indemnizar a la vctima de un
accidente producido cuando se conduce el propio coche aunque no
haya habido intencionalidad ni manifiesta imprudencia.
2. Todo acto jurdico presupone esencialmente, por parte del sujeto,
dos cosas: voluntariedad e intencionalidad. Lo primero consiste
en el hecho en s de querer el acto tras un preyia deliberacin; lo
segundo es realizarlo con una cierta finalidad. Segn que la
finalidad sea o no admisible segn las leyes, se habla de actos
jurdicos lcitos e ilcitos. Todo acto ilcito es jurdicamente
invlido -radicalmente nulo, o anulable- si se considera el
beneficio pretendido por el autor; pero hay actos ilcitos que se
pueden calificar de "vlidos", si bien en contra del autor. Nos
referimos a los que implican una clara intencin daosa, o por lo
menos una cierta previsin de eventualidad. Tal sucede tpica-
mente con los actos que llamamos delictivos, a los que el Derecho
asocia una responsabilidad penal.
3. Entre los actos que son de suyo lcitos, destacan aqullos con los
que se pretende originar, conforme a las leyes, determinados
deberes o derechos. Se les da el nombre de negocios jurdicos.
* Para que su eficacia se produzca normalmente hace falta que
concurran diversas circunstancias: en esencia, capacidad
especfica y voluntariedad del sujeto; idoneidad del objeto (que, p.
ej., la cosa sea susceptible de trfico) y, en ocasiones, que
concurran unas determinadascircunstancias de tiempo, lugar y
forma.
* Cuando fallan unos u otros de tales requisitos, se dice que el
pretendido acto jurdico es invlido; y se distinguen
20
al respecto tres grados de intensidad en la invalidez: la in-
existencia -que no necesita ser demostrada por un interesado-; la
nulidad de pleno Derecho, y la anulabilidoi. Estas dos han de ser
siempre alegadas y probadas; pero se distinguen esencialmente
porque, si hay nulidad, la impugnacin del acto no est sujeta a
lmites de plazo como en el caso de la anulabilidad, y porque
puede hacerla cualquiera que se juzgue afectado por las
consecuencias, aunque no estuviera inmediatamente implicado en
el acto. Esto se entiende, p. ej., en el caso de aquellos actos jur-
dicos que, siendo normalmente vlidos en s mismos, han sido
realizados con la intencin de perjudicar a terceros: p. ej., la
donacin de un bien con la finalidad de defraudar a los
acreedores.
^i^t:^^^^:^:^^:
Lecciones 18 a 20
CREACIN, APLICACIN E
INTERPRETACIN DEL DERECHO
I. CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO
1. Habla nuestro autor de la creacin, la "realizacin" o aplicacin
del Derecho, y su desaparicin. Al hacerlo, parece limitar su
visin del Derecho a las normas o disposiciones de carcter
general que aparecen en las leyes; pero esta visin es
insuficiente, por lo que vamos a ver.
2. La concepcin del ordenamiento j. como una estructura
jerrquica de normas de diversos niveles -segn el pensamiento
de Merki y Kelsen- significa que la producccin de una cierta
disposicin constituye aplicacin de otra u otras de rango
superior que le marcan directrices o por lo menos lmites.
Tngase en cuenta que, para esos autores y para este tutor, el
Derecho no consiste nicamente en los mandatos generales del
legislador, sino tambin, aparte la Constitucin, en las
disposiciones administrativas individuales, las decisiones
judiciales y los actos de "autonoma privada" de los particulares.
Todos esos actos tienen singularidad propia, y, por otra parte, su
produccin implica a veces -a modo de subproducto, por decirlo
as- una cierta labor de complemento y aun de rectificacin de las
disposiciones legislativas; y esto es lo que se llama
"jurisprudencia". nicamente del acto inicial por el que se
implanta una Constitucin no se puede decir que con l se
apliquen normas anteriores de Derecho positivo: porque es un
acto poltico de creacin jurdica originaria. La Constitucin -ya
se ha dicho- slo puede ser enjuiciada en trminos de legitimidad.
II. CUMPLIMIENTO Y APLICACIN JURISDICCIONAL
1. Con el mejor deseo de clarificar un poquito ms lo que nos dice el
libro, y completando ideas ya expuestas con anterioridad,
decimos lo siguiente:
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* En un sentido amplio, aplicacin del Derecho es toda actividad
por la que el destinatario de una disposicin jurdica hace
efectivo lo previsto en ella. Pero a este respecto hay que
distinguir tres tipos de actos posibles:
+ los que consisten simplemente en obedecer respetar una
disposicin en cuanto acto de voluntad que vincula al
destinatario;
+ los que consisten en aprovecnar ese destinatario, en beneficio
propio, las libertades que, las disposiciones otorgan, o satisfacer
los intereses que amparan; y + los que consisten en ejercer los
poderes que las disposiciones confieren en orden a producir
disposiciones ulteriores.
A lo primero hay que llamar, ms exactamente, cumplimiento
del Derecho; a lo segundo, disfrute del Derecho (o mejor, de los
derechos); a lo tercero, en sentido estricto, aplicacin. Pero, en un
sentido ms restringido an, aplicacin del Derecho es el ejercicio
de poderes de produccin jurdica en cuanto se atiene a lo que
indican las disposiciones previas respecto al objeto y contenido
de las posteriores.
* Entendida de ese modo ms o menos reducido, la aplicacin del
Derecho puede ser efectuada tanto por los particulares -en sus
negocios jurdicos, y especialmente al establecer reglamentos de
autonoma privada- como por rganos pblicos. As, los mismos
legisladores aplican la Constitucin; los rganos administrativos
aplican leyes y reglamentos; los judiciales, todo lo anterior con
vistas a remediar coercitivamente, de algn modo, los actos de
incumplimiento. Sin embargo, segn el lenguaje ordinario de los
juristas, cuando se habla de aplicacin jurdica se alude por
antonomasia a la judicial.
2. Centrando ya la atencin en la aplicacin judicial, hemos de
advertir lo siguiente:
* En todo tiempo, los jueces han aplicado leyespreceden-tes; pero
en pocas antiguas de escasas leyes, los jueces, atenindose a su
sentido de la justicia y a las costumbres, contribuan a la
produccin de diposiciones legales, al enfrentarse con los casos
litigiosos que se les presentaban, estableciendo criterios o
directrices generales que habran de servir de pautas para sus
decisiones concretas posteriores. Es lo que hacan tpicamente los
pretores romanos con sus "edictos".
* Modernamente, con la proliferacin de las leyes, la co-
dificacin y el surgimiento del Estado liberal con su principio de
la divisin de poderes, se entendi inicialmente
*siguiendo a Montesquieu- que los jueces no habran de hacer
otra cosa que dar estricta aplicacin, poco ms que
mecnicamente, a lo previsto en las leyes. Sin embargo, pronto se
vio en la prctica que esa pretensin era quimrica: entre otras
cosas, porque las leyes no eran tan racionales y justas, ni tan
claras y completas, como se podra desear; y resultaba por ello
inevitable que los jueces
21
hiciesen algo ms que una supuesta aplicacin mecnica.
Adems, aun en el caso de que hiciesen slo esto, siempre les
correspondera una delicada labor de seleccionar las
disposiciones aplicables a cada caso calificando los hechos
sometidos a su conocimiento.
III. NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS NORMAS
1. En sentido riguroso, se llama interpretacin jurdica a la labor
consistente en determinar -dentro de lo humana y prcticamente
posible- el exacto alcance significativo de las disposiciones
previas que se hayan de aplicar en cada caso. Aqu hay que
distinguir el puro entender esas disposiciones, cuando estn
suficientemente claras, y la interpretacin propiamente dicha,
que se da cuando tales disposiciones son oscuras, ambiguas o
difusas. Estos defectos pueden ser originarios, o bien
consecuencia de los cambios sociales en cuanto al uso del
lenguaje o la dinmica de las relaciones humanas de todas clases.
2. Aadamos las siguientes observaciones:
* La necesidad de interpretacin no se reduce a las disposiciones
establecidas por los rganos pblicos, sino que alcanza
igualmente a las que adoptan los particulares ejerciendo su
autonoma jurdica: tpicamente, las clusulas contractuales. No
se debe confundir esta interpretacin jurdica con la
"interpretacin" de los hechos en cuanto tales: porque esto
segundo es propiamente la calificacin de tales hechos a la luz de
las disposiciones jurdicas que los autorizan, los prohiben, etc.
* Toda labor de interpretacin jurdica tiene siempre un cierto
carcter creativo en relacin con las disposiciones a aplicar (cosa
distinta, claro est, del acto de produccin de las nuevas). Nunca
consiste en una mera y supuesta elucidacin de un sentido oculto
misterioso que estara ah, esperando ser puesto al descubierto.
* Hay casos en los que, bajo el nombre de "interpretacin", se
indican actividades de los rganos pblicos que consisten en
enmendar o corregir disposiciones previas que, aun siendo claras
y precisas, pueden al mismo tiempo ser consideradas injustas o
inconvenientes. Aqu se ha de hablar propiamente de
"correccin" o -como dicen los anglosajones- "construccin" de
las disposiciones jurdicas; y es evidente que el significado
creativo de tal actividad es ms patente an que en el supuesto de
interpretacin propiamente dicha.
III. TEORAS Y MTODOS DE LA INTERPRETACIN
1. Dejando aparte la postura de quienes en otros tiempos han
desechado por un motivo u otro la idea de que las leyes sean
interpretadas, las teoras mantenidas respecto a la interpretacin
jurdica, en cuanto actividad no slo inevitable sino incluso
conveniente, giran sobre estas tres cues-
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tiones: concepto de interpretacin, objetivo de la misma, y
naturaleza de sus efectos.
1. En relacin con lo primero, habla el autor de interpretaciones
"cerradas" y "abiertas". Otros dicen interpretacin "segn la
letra", y "conforme al espritu". Por espritu se ha de entender la
idea que el intrprete se hace de las mejores intenciones que se
puedan suponer en el legislador. Esto segundo puede confundirse
en la prctica con lo dicho antes acerca de la correccin o
"construccin" de las disposiciones, que es ms que
interpretacin. Por otra parte, el contraste en cuestin viene a
coincidir con lo que dice despus nuestro autor sobre la diferencia
entre interpretacin puramente lgica o enunciativa, y valorativa.
"Interpretar" segn el espritu y hacerlo valorativamente es
siempre una labor de "construccin" o correccin perfectiva a la
luz de lo que se estima justo o conveniente.
3. Se ha discutido mucho sobre si el intrprete debe indagar, al
enfrentarse con un texto, la "voluntad subjetiva" del legislador, o
la "objetiva" de la ley. Esto segundo no es ms que una
figuracin. En realidad, el intrprete ha de buscar dos cosas: por
un lado, conocer lo que realmente pens y quiso el autor de la
disposicin; por otra, determinar lo que pensara y querra ese
autor si l mismo hubiese de interpretar hoy en da lo que
dispuso, y ello considerando todas las circunstancias actuales.
Algunos dicen que esto segundo consiste en determinar la
"voluntad del legislador actual".
4. Por lo que se refiere a los efectos, valga lo indicado antes acerca
del valor creativo que la interpretacin tiene siempre. La
interpretacin puramente "reproductiva" o declarativa no es ms
que una suposicin.
con disposiciones semejantes de otros ordenamientos jurdicos -
estatales o internacionales- donde aparezcan disposiciones con
las que est emparentada la que se haya de aplicar. Esto es
importante, p. ej., cuando se ha de interpretar una disposicin
constitucional que ha sido copiada de un texto extranjero.
3. Como bien dice nuestro profesor, los aplicadores del Derecho han
de interpretar sus disposiciones utilizando todos o solamente
algunos de los recursos indicados, segn lo que convenga a cada
caso, y haciendo especial hincapi en uno u otro segn las
circunstancias o el tipo de disposicin que se haya de manejar.
No es lo mismo, p. ej., interpretar la Constitucin que interpretar
un reglamento penitenciario.
4. Digamos finalmente que, segn el resultado, la interpretacin
jurdica puede ser simplemente declarativa-o reproductiva- o de
revisin creativa. Si bien hay en todo caso algn aspecto
creativo, algunas interpretaciones elucidan simplemente lo que
se puede juzgar como intencin objetiva de las disposiciones.
Otras veces, en cambio, implican un ejercicio prudencial en que
se procura, sin corregir propiamente la disposicin, determinar
su sentido ms razonable habida cuenta de la materia y las
circunstancias. A este respecto se habla principalmente de dos ti-
pos de interpretaciones: la extensiva y la restrictiva. Es muy
antigua esta regla prudencial: Favorabiliaaniplianda, odiosa
restringenda: amplese lo favorable, y redzcase lo gravoso. No
es fcil distinguir en la prctica la primera de la aplicacin de
una disposicin por analoga, ni la segunda de una correccin
por consideraciones de justicia o conveniencia.

IV. MTODOS DE LA INTERPRETACIN

1. Se suele hablar de mtodos o reglas de la interpretacin jurdica

para indicar propiamente los diversos recursos o cri -terios que
hay que manejar en tan importante actividad. Tras indicar esos
recursos posibles, aadiremos algunas observaciones.
2. Bajo la idea de recursos interpretativos, vienen siendo reunidos,
desde SAVIGNY, los elementos siguientes: el anlisis gramatical y
de conceptos jurdicos; el estudio de los materiales histricos:
problemas, debates y documentos del tiempo en que se dict la
disposicin; comprensin lgica y ideolgica de la disposicin,
atendiendo a los motivos determinantes y los fines perseguidos
con ella;
enlace sistemtico de la disposicin con otras de su propio
conexto inmediato o del ordenamiento en su totalidad, para
conocer mejor dicha finalidad. En este sentido, tiene sigular
importancia la llamada "interpretacin de las leyes conforme ala
Constitucin", en cuanto sta es fuente de los mximos principios
inspiradores del ordenamiento como un todo. Y a todo ello se
puede aadir la comparacin