LAS REFORMAS AL PROCESO CIVIL EN AMRICA LATINA.

EL ROL DEL JUEZ Y LAS PARTES EN LA BSQUEDA DE UNA SOLUCIN JUSTA

Por EDUARDO OTEIZA1

I. IMPORTANCIA DEL CONTEXTO

En diciembre de 2003 la Asociacin Internacional de Derecho Procesal se

reuni en Florencia para debatir, desde una visin comparatista, los distintos
procesos de reforma2. Es interesante volver a leer las intervenciones que all
tuvieron lugar, las que muestran una importante convergencia entre los
sistemas frente a la necesidad de resolver los procesos judiciales en un tiempo
razonable, con costos adecuados y con decisiones fundadas sobre hechos
verdaderos a los que se apliqu correctamente el derecho. Zuckerman3 en su
informe sostuvo que the modern trend of Anglo-American systems is to adopt
judicial control of litigation as the principal instrument for accommodating rule
enforcement with the objective of doing justice on the merits. Ferrand4 consider que
desde la perspectiva francesa el procesos civil era chose des parties et chose du
Juge y destac la escasa utilidad de la distinguir el proceso civil en el common
law y en el civil law, considerando al primero adversarial y al segundo
inquisitorial. Las referidas intervenciones fueron usadas como ejemplo por
Trocker y Varano5 para demostrar que los procesos de reforma exhiben una
atenuacin de las diferencias utilizadas para clasificar los modelos procesales.

Las tradiciones6 de civil law y common law constituyen en sustancia un

intento de clasificar y diferenciar objetos culturales y establecer relaciones
recprocas entre ellos. Una vez establecidas las notas esenciales de cada tipo
ideal se los vincula con sistemas jurdicos determinados y se intenta observar en
que medida ellas estn presentes. La dicotoma simple entre civil law y common
law, si bien puede ser til como punto de partida, es insuficiente cundo se
quiere analizar la rica variedad de sistemas legales y los matices que los
diferencian. El uso de las nociones: inquisitorial y adversarial ha sido fuertemente
criticado ya que con ella se alude peyorativamente al perodo de la Inquisicin
caracterizado por los excesos de la Iglesia medieval. Si bien el sistema
adversarial, en trminos muy simples responde al control de las partes sobre el
1
Toronto, IAPL, junio 2009
2
Ver Trocker, N. y Varano, V. The reforms of civil procedure in comparative perspective, Torino,
2005, ver en particular: Concluding remarks, pp. 243-267.
3
Zuckerman, A. Court control and party compliance the west for effective litigation
management, en Trocker, N. y Varano, V., ob. cit. pp. 143-163.
4
Ferrand, F., The perspective role of the judge and the parties in the preparation of the case in
France, en Trocker, N. y Varano, V, ob. cit. 7-30.
5
Troccker, N. y Varano, V., ob. cit., pp.243-267.
6
Utilizar preferentemente el trmino tradicin como el conjunto de actitudes profundamente
arraigadas, histricamente condicionadas, acerca del papel del derecho en una sociedad
(Merryman, J. H., The civil law tradicition. An introduction to the legal Systems of Western Europe
and Latin America, Stanford, 1969, pp. 1-5). Con similar alcance emplear las expresiones:
categoras y modelos. El trmino sistema legal lo usar para referirme al conjunto de
instituciones, procedimientos y reglas legales que son operativos en un Estado o en una
organizacin de Estados. La tradicin ubica a los sistemas dentro de una perspectiva cultural.

1
proceso y el inquisitorial reserva mayor autoridad a la actividad en el juez, se
trata de enfoques muy simples cuya utilidad para caracterizar un sistema legal
es puesta en duda por su vaguedad e imprecisin.

La descripcin de un sistema legal de un Estado por su mayor o menor

adscripcin al civil law o al common law es insuficiente cundo se intenta
comprender como opera y en qu medida ha cumplido sus metas. Se ha
advertido, entre los problemas que resultan de su utilizacin, que ignora la
heterogeneidad que existe en cada grupo, ya que ambos distan de ser
monolticos. Es frecuente que algunas instituciones caractersticas de un modelo
sean, con adaptaciones o sin ellas, utilizadas por el modelo que es considerado
su antnimo. . Los sistemas a comparar por intermedio de la referencia a las
tradiciones son dinmicos y tienen distintos niveles y expresiones. Hay
procesos de convergencia por los cuales los distintos sistemas legales adoptan
reglas y pautas de ambas categoras. No es sta la oportunidad apropiada para
analizar todos los aspectos y efectos de la utilizacin de la dicotoma civil law y
common law sin embargo destaco que el estudio de un sistema legal y sus
relaciones con otros puede tambin ser enfocado a partir de la estructura
federal o unitaria o por su mayor o menor desarrollo social y econmico 7. Es
interesante observar como una regla o un grupo de ellas concebidas de acuerdo
con las caractersticas de uno u otro modelo al operar en una cultura cercana o
perteneciente al modelo opuesto modifica su alcance y se adecua al contexto en
que se aplica.

Taruffo al discutir la supuesta crisis dei modeli tradizionali8 subraya que las
caracterizaciones de civil law y common law representaron opciones de valores y
sistemas en un tiempo determinado que hoy pueden resultar menos
significativas. El problema consiste en observar como esas opciones fueron
modificadas a travs del tiempo. Aquello que resultaba central en el pasado
puede ser relativizado en el presente al igual que necesidades impostergables
de hoy fueron de menor inters tiempo atrs.

Las distintas sociedades intentan lograr un sistema judicial eficiente que

proteja los derechos. Buscan que las decisiones se produzcan sin demoras, a un
costo razonable y en forma justa. Para lograrlo procuran el mejor balance
razonable entre tres dimensiones: la justicia, el tiempo y el costo, que influyen
entre ellas recprocamente9. No hay un consenso universal sobre el mejor modo
de lograr respetar determinados valores como justicia del caso, eficiencia y
costos accesibles, los sistemas procesales son el producto de determinadas
opciones que realizan las sociedades y sus Estados,10.

7
Sobre la utilidad de la clasificacin civil law/common law ver: Schlesinger, R. B, Baade, H. W.,
Herzog, P. E. Wise, E. M. Comparative Law, New York, 1998, esp. The problem of Classifying
Legal Systems, pp. 283-322.
8
Taruffo, M., Sui confine, Scritti sulla giustizia civile, Bologna, 2002, en especial 67-97.
9
Ver Zuckerman, A., Civil Justice in Crisis. Comparative Perspective of Civil Procedure, Oxford,
1999, pp. 3-52-
10
Chase, O. G., Hershkoff, H., Silberman, L., Taniguchi, Y., Varano, V., Zucherman, A., Civil
Litigation In Comparative Context, Thomson/West, USA, 2007, pp-1-35.

2
 La redaccin de ste paper intenta responder a la convocatoria a discutir
sobre Judges and Parties: Getting results. En ese sentido el trmino resultados es
entendido como la capacidad de un sistema para lograr solucionar los conflictos
en forma justa, rpida y a un costo razonable. El resultado con el que deberan
contrastarse los sistemas consiste en saber en que medida y con que sacrificios
se logra una justicia rpida, a un costo justificable, que produzca soluciones
correctas en trminos de decisiones apoyadas en un cierto grado de verdad y
correccin en la aplicacin del derecho. Esos tres parmetros: justicia, celeridad
y costo son tomados en consideracin para evaluar en qu medida se han
obtenido los resultados.

La convocatoria al panel tambin invita a reflexionar y da por cierta 11 la

existencia de un managerial judging que transformara el rol del juez y agrega un
interrogante sobre la incidencia de la mediacin en la actividad del juez y las
partes. Desde la perspectiva propuesta cabe hacer una breve referencia a las
expresiones elegidas. Managerial judging entre otras acepciones puede ser
asimilada a la idea de case flow management. Segn Scott12 esta ltima fue
acuada y gan espacio a partir de 1973, a partir de un trabajo 13 de Salomon
referido al reporte de la American Bar Association Commission of Standards of
Judicial Administration. Salomon consider que el case flow managment is a
goal oriented process and the basic principle is control by the court of the
progress of cases. En los Principles of Transnactional Civil Procedure bajo el ttulo
Court Responsibility for Direction of Procedings (principle 14), se menciona que as
early as practicable, the Court should actively manage the proceedings, exercising
judicious discretion to achieve disposition of the dispute fairly, efficiently, and with
reasonable speed14. El trmino case managment es tambin usado con otros
significados. Suele emplearse para aludir a las Cortes como organizaciones o a
la administracin descentralizada de las Cortes. Usar aqu el trmino para
referirme a la activa direccin del proceso por parte del juez en consulta con las
partes.

Por ltimo el panel debera analizar los efectos de los ADR como
instrumento para obtener mejores resultados. El acrnimo ADR (Alternative
dispute resolution) es asociado con el desarrollo de la mediacin, el arbitraje y
otras formas empleadas en los Estados Unidos15 para disminuir la carga de
11
El panel fue convocado para responder a las siguientes preguntas: i) La actividad del juez
como administrador del proceso judicial est cambiando el rol de los jueces en el Common Law?
ii)En qu medida los jueces pueden pasar de la resolucin a la mediacin de conflictos? y III)
En qu medida el cambio de funciones de los jueces modifica la participacin de las partes en
el proceso?
12
Scott, I. R., Caseflow Management in the Trial Court, en Zuckerman, A.A. S. y Cranston, R.,
Reform of Civil Procedure, Oxford, 1995, pp. 1-30.
13
Con respecto a la utilizacin del managment para lograr mayor efectividad en la
administracin de las Cortes puede consultarse: Fix-Fierro, H., Courts, Justice & Efficiency. A
Socio-Legal study fo Economic Rationality in Adjuditacion, Oxford, 2003, pp- 221-234.
14
Ver Hazard, G. y Taruffo, M., reporters, Gidi, A., asciate reporter, ALI/UNIDROIT. Principles
of Transnational Civil Procedure, Oxford, 2004,
15
Ver: Chase, O, ADR and the culture of litigation the examples of the United States of America,
en Cadiet, L., Clay, T., Jeuland, E., Meditatio et arbitrage, Pars, 2005 y Farrow, T. Public Justice,
Private Dispute Resolution and Democracy, en Comparative Research in Law and Political

3
trabajo sobre las cortes, producto del crecimiento de la litigacin. Si bien me
referir slo a la mediacin en Amrica Latina existe un creciente inters por los
ADR, en general.

En cuanto al rol de las partes y su vinculacin con el case managment me

ocupar solamente de la consagracin del principio de buena fe, comprensivo
de diversos estndares de procedural fairness en los sistemas legales que
mencionar16.

Las preguntas propuestas al panel con respeto al case managment y a la

mediacin se conectan con recientes desarrollos del proceso de reforma a la
Justicia, desarrollados en un nmero significativo de pases de Amrica Latina
luego del restablecimiento de los gobiernos democrticos, particularmente
influidos por ciertos aspectos de la globalizacin y algunos intentos de replicar
instituciones o transplantarlas sin consenso de la sociedad civil. Procurar
explicar algunos aspectos relevantes de los mencionados procesos de reforma
vinculados con el case managment y con la mediacin.

II. EL CIVIL LAW Y EL COMMON LAW DESDE AMRICA LATINA EN TIEMPOS DE

GLOBALIZACIN.

La globalizacin constituye un fenmeno de mltiples efectos. Habermas17

destaca los desafos que enfrenta la democracia en occidente ante los cambios
profundos de la globalizacin. Los Estados-nacin nacidos hace unos dos siglos,
como consecuencia de las revoluciones francesa y americana, ntidamente
asociados a nuestra comprensin sobre las categoras de civil law y common law,
interactuaban con un contexto diferente del actual. Los Estados, sus
instituciones y sus economas se desarrollaron bajo formas institucionales, ms
o menos exitosas, en contextos marcados por el territorio y las fronteras. La
globalizacin18, entendida como un proceso y no como un estado final, describe
el creciente aumento del volumen y de la intensidad del trfico, de las
comunicaciones y los intercambios ms all de las fronteras nacionales. Sostiene
Habermas que la expresin globalizacin evoca la imagen de ros a punto de
desbordarse que se llevan por delante los controles fronterizos y pueden llevar a
derrumbamientos del Estado-nacin. Agrego que las viejas exclusas ya no
funcionan como antes, su capacidad para regular las corrientes ha perdido parte
de su eficiencia. Cada da con mayor nitidez se observa como decisiones o
Economy, vol 4, n. 4, 2008.
16
Un desarrollo amplio sobre las conducta de las partes puede consultarse en Taruffo, M. editor,
Abuse of procedural Rights: comparative standards of procedural fairness, Kluwer, 1999, que contine
los reportes del Congreso de la IAPL, de Tulane, 1998.
17
HABERMAS, J. , Die postnationale Konstellation, Suhrkamp, 1998. Consultada la edicin espaola,
La constelacin posnacional, Paidos, 2000, 81-147
18
El trmino globalizacin lo usar aqu en un sentido amplio, comprensivo de los
interacciones, vnculos y procesos que determinan que el mundo sea ms interdependiente con
respecto a la cultura, las comunicaciones, el lenguaje, la ecologa, las instituciones y no con el
desarrollo de un solo tipo de economa mundial. Ver en ese sentido a Twing, W. Globalisation
and Comparative Law, en rcu, E. y Nelken, D., Comparative Law, Oxford, Hart Publishing,
2007, pp. 69-89.

4
proyectos tomados en una constelacin posnacional inciden sobre las instituciones
de los Estados-nacin, entre ellas el derecho, en general, y el proceso civil, en
particular. Me limito a llamar la atencin sobre el hecho y a poner de resalto
que debe examinarse con cuidado sus efectos y su legitimidad frente a otros
valores en juego.

Desde la perspectiva de los efectos de la globalizacin y su incidencia sobre

las decisiones que toman los Estados en materia de justicia he preferido aqu
referirme a Amrica Latina, en lugar de tratar el tema desde la perspectiva de
Argentina, dado que en los procesos de reforma de la Regin han tenido una
activa participacin actores de la constelacin posnacional.

Algunas consideraciones muy breves sobre Amrica Latina pueden explicar

la trascendencia de examinar qu ha sucedido ltimamente en la Regin. La
primera guarda relacin la visin que considera que Amrica Latina pertenece a
la tradicin del civil law, no obstante sus vnculos con el common law y su
diversidad con ambas tradiciones. Amrica Latina, como conjunto de Estados
que habitan una Regin determinada, tiene fuertes lazos de insercin que la
identifican con las democracias de occidente. Sin embargo, su pasado comn y
sus lazos culturales muestran rasgos que la distinguen y diferencian. Los pases
de Amrica Latina durante tres siglos fueron territorio colonial de Espaa,
Portugal y Francia. El pasado colonial y la cultura derivada de esa particular
situacin condicion, en buena medida, los comportamientos posteriores. Los
Estados-nacin de Amrica Latina al independizarse adoptaron y adaptaron
instituciones bajo la influencia de ambas revoluciones decimonnicas. Tomaron
instituciones desarrolladas por el civil law y el common law ante la necesidad
organizar sus Estados. Si bien los pases de Amrica Latina utilizaron
instituciones y legislacin del derecho continental europeo y de la tradicin
angloamericana, el desarrollo que de ellas hicieron estuvo guiado por sus
propias caractersticas sociales, culturales, polticas y econmicas.

La segunda es consistente con su identidad. Como en toda comunidad tan

basta, en Amrica Latina encontramos grandes contrastes y diferencias. Sus
pases tienen rasgos que los distinguen a unos de otros y en cada uno de ellos es
posible encontrar contrastes notables. Sin embargo hay una cierta
homogeneidad derivada de un pasado que excede al simplemente colonial y al
uso de las lenguas romances. Durante los siglos XIX y el XX Amrica Latina
construy una cierta identidad que la distingui y la diferenci de Amrica del
Norte y de Europa, sin perjuicio de mantener fuertes lazos con ellas.

La tercera es su relevancia derivada de su peso demogrfico y de los

problemas que enfrenta. Habitan territorio latinoamericano 575.492.000 de
personas19 y la desigualdad social y la pobreza siguen siendo los principales

19
Los datos fueron tomados del sitio de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el
Caribe (CEPAL), organismo dependiente de la Organizacin de las Naciones Unidas
responsable de promover el desarrollo econmico y social de la regin,
http://www.cepal.org/estadisticas/bases/

5
desafos de la Regin20. Segn informes de la CEPAL Amrica Latina es la
Regin ms desigual del mundo. De acuerdo con el ndice de desarrollo
humano (IDH), elaborada por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD)21, ningn pas de la Regin se encuentra entre los primeros
treinta lugares, lo cual exhibe las dificultades que ellos sufren.

La cuarta consiste en el vnculo entre un sistema institucional slido y

estable, en el cual se respeten las reglas jurdicas, y el desarrollo poltico, social
y econmico de los pases de la Regin. Amrica Latina durante gran parte del
novecientos, principalmente durante el perodo posterior a la segunda guerra
mundial, vivi un clima de constante inestabilidad poltica y violencia social. En
los aos ochenta los pases de la Regin recobraron sus instituciones
democrticas. Friedman y Perez-Perdomo22 destacan la importancia de analizar
conjuntamente los procesos de democratizacin y la globalizacin en la Regin.
En el contexto de Amrica Latina ambos fenmenos y sus conexiones con
aspectos culturales, polticos y econmicos se producen simultneamente. En
buena medida el proceso de reforma de la Justicia Civil en la Regin se
encuentra conectado con el restablecimiento de la democracia y con la
necesidad de reforzar el Estado de derecho. Uno de los desafos de las jvenes
democracias de Amrica Latina es lograr una mayor confianza de sus
habitantes en la justicia. De acuerdo con recientes mediciones un 78% de la
poblacin considera que el acceso a la justicia en la Regin se brinda en forma
desigual23.

III. UNA MIRADA SOBRE EL PASADO Y LA INFLUENCIA DEL CIVIL LAW Y EL

COMMON LAW

Ciertas notas actuales del proceso civil en Amrica Latina son muy difciles
de comprender sin hacer algunas muy simples referencias a su pasado. Van
Caenegem24 explic como Alfonso X, el Sabio 25, produjo una masiva recepcin
del derecho romano-cannico en el Libro de las Leyes, mejor conocido como las
Siete Partidas, que fueron definitivamente adoptadas por el Ordenamiento de
Alcal de 1348, que tuvo influencia en el proceso civil espaol hasta el siglo XIX.
En Portugal la influencia de las Siete Partidas se advierte a travs de las
Ordenaes Afonsinas de 1446, que establecan que ante la ineficiencia de la ley
nacional era posible aplicar el derecho romano-cannico. Entre 1492 y 1808
Espaa se transform en una monarqua centralista y un poder mundial. La
referencia a las Siete Partidas y a las Ordenaes Afonsinas intenta slo demostrar
el origen romano-cannico de la legislacin llevada por los conquistadores a

20
Segn el informe del PNUD, Ideas y aportes: La democracia en Amrica Latina, New York, 2004,
(pg. 49), en el ao 2003 vivan en situacin de pobreza 225 millones de personas, de los cuales
100 millones eran indigentes.
21
Ver http://www.undp.org/spanish/
22
Friedman, L. M. y Prez-Perdomo, R., Legal Culture in the Age of Globalization. Latin America
and Latin Europe, Stanford, 2003, pp. 1-19.
23
Ver el informe del 2007 de Latinbarometro en: www.latinobarometro.org (pg.93)
24
Van Caenegem, R. C., History of European Civil Procedure, International Encyclopedia of
Comparative Law, Civil Procedure, V. XVI, 1973, pp. 38-42.
25
1252-1284.

6
Amrica Latina. Como destaca Kleinheisterkamp 26 la legislacin y la prctica de
las Cortes trasladada a las Colonias de Amrica Latina puede ser caracterizada
como lenta, costosa, altamente impredecible y muchas veces permeable a la
corrupcin. En ese contexto de confusin legislativa y de lejana con el poder
central de la corona el valor de la ley era ciertamente relativo 27. El poder del Rey
de Espaa era amplio pero no ilimitado. Una limitacin importante estaba dada
por la distancia de las colonias espaolas en Amrica con el centro del poder,
agravada por las dificultades de las comunicaciones y la bastedad del territorio.

Carlos V decidi en 1524 crear el Consejo de Indias para actuar sobre las
colonias. Nueve audiencias fueron establecidas durante el siglo diecisis para
revisar, como cortes de apelacin, las acciones tomadas por los virreyes, como
autoridad civil, y los capitanes generales, en su carcter de autoridad militar 28.
El imperio portugus en Brasil consolidado luego del Tratado de Tordesillas
(1493) produjo un desarrollo similar al espaol y las relaes, como las audiencias
espaolas, tuvieron por finalidad limitar los excesos de los capitanes generales.
Los tres siglos de dominacin espaola y portuguesa en Amrica Latina
muestran que la distancia, no slo fsica sino cultural y poltica, tuvo sus efectos
en el desarrollo de una cultura ciertamente diferente producto de los
condicionamientos de un contexto diverso del de Europa. Las dificultades del
poder real para gobernar y establecer cierta visin comn sobre las reglas
jurdicas se agigantan si se toma en cuenta la dimensin territorial de Amrica
Latina y su desolacin, ya que a principios del ochocientos era habitada slo
por 21.760.000 de personas29.

Con la ocupacin de Napolen en la Pennsula Ibrica surgi un

movimiento independentista que dio lugar al nacimiento de nuevas repblicas
entre 1810 y 182530. Es interesante observar como influyen sobre el movimiento
independentista tanto las ideas de la Revolucin Francesa como las del proceso
constituyente de Estados Unidos de Norteamrica de 178731. Esa influencia es
notable en la Constitucin Argentina de 1853 cuyo texto fue basado en la
Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica 32. El sistema
norteamericano de check and balances fue reproducido y la Corte Suprema
Argentina mantiene la tradicin de citar los precedentes de la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Norteamrica. Como curiosidad de la Constitucin
26
Kleinheisterkamp, J., Development of Comparative Law in Latin America, en Reimann, M., y
Zimmermann, R., The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, 261- 301. Ver tambin
Karst, K. L. y Rosenn, K. S., Law and Development in Latin America, Berkeley, 1975, pp. 10-64.
27
Kleinheisterkamp, ob. cit. pg. 265, recuerda el proverbio usado en la colonia: la ley se conoce
pero no se cumple (the law is acknowledge but not enforce).
28
Sobre el desarrollo del derecho en las colonias espaolas ver Clark, D. Judicial protection of
the Constitution in Latin America (1975), en Merryman, J. H., Clark, D., Haley, J.H., The Civil
Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, Charlottesville, 1994, pp. 351-399.
29
Clark, ob. cit., pp- 372-373.
30
Brasil declar su independencia en 1822 pero continu siendo un imperio centralista hasta
1889 en que se constituy como repblica federal.
31
Ver Schor, M, Constitutionalism Throug the Looking Glass of Latin America, Texas International
Law Journal, 2006, vol. 41, pp. 2-37,
32
Si la Constitucin Argentina fue modificada en varias oportunidades su diseo institucional
mantiene con algunos ajustes sus caractersticas originarias.

7
argentina menciono que en su art. 24 establece que el Congreso promover el
establecimiento del juicio por jurados. No obstante la claridad del texto
constitucional el Congreso Nacional no incorpor a los jurados en los cdigos
procesales penales y civiles. El constituyente de 1853 estableci tambin que el
Congreso deba dictar cdigos en materia civil, comercial y penal entre otros, lo
cual es interpretado como una recepcin de las ideas francesas. La Constitucin
de Brasil de 1891 adopt un sistema federal para la Repblica, que con
modificaciones contina vigente33, bajo la directa influencia de la Constitucin
de Estados Unidos de Norteamrica.

Durante el ochocientos y el novecientos los pases Latinoamericanos

siguieron la tradicin francesa de codificar. En materia procesal los pases de la
Regin, como demuestra Vescovi34, se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento
Civil Espaola de 185535. En Argentina el Cdigo Procesal Civil de 1880
reprodujo trescientos noventa y dos artculos, sobre ochocientos, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola. En Per el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, que rigi hasta 1993 fue concebido bajo la influencia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola de 188136.

La simple adscripcin de Amrica Latina a la tradicin del civil law es un

esfuerzo de asimilacin que oculta aspectos de gran significacin. Si bien
examinar las particularidades de Amrica Latina es una tarea compleja que aqu
no puede ser desarrollada, me limito a desatacar ciertas lneas de su desarrollo
que ayudan a comprender mejor su presente. Amrica Latina fue durante
trescientos aos una colonia distante del poder central. La visin sobre el
derecho y su prctica con respecto al imperante en Europa y Portugal responda
a una realidad notablemente distinta37. Los problemas que enfrentaba el
33
Ver Barbosa Moreira, J. C., Temas de Direito Processual, captulo referido: A importaao de
modelos jurdicos, Sao Paolo, 2004, pp. 255 y ss. y Pellegrini Grinover, A. y Watanave, K., , The
Reception and Transmission of Civil Procedural Law in a Global Society Legislative and Legal
Assistance to Other Countries in Procedural Law. Brazilian Report, en Deguchi, M. y Storme, M.
editors, The Reception and Transmission of Civil Procedural Law in the Global Society, Maklu, 2008,
pp-223-234.
34
Vescovi, E., Elementos para uma teoria general del proceso civil latinoamericano, Mxico, 1978, en
especial la 1-23.
35
No obstante que la en 1881 entr en vigencia una nueva ley de enjuiciamiento civil en Espaa,
la de 1855 tuvo mayor influencia.
36
Monroy Glvez, J., Teoria general del proceso, Lima, 2007, PP- 118-124.
37
Prats i Catal, Joan, Liderazgos, democracia y desarrollo: La larga marcha a travs de las
instituciones, Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya, en
http://www.iigov.org/revista/, sintetiza ciertas notas del pasado latinoamericano que creo
oportuno transcribir parcialmente: Ninguna regin del mundo ha tenido un pasado colonial tan
extenso e intenso como el de Amrica Latina: tres siglos que siguen condicionando el presente y el futuro.
De entre las experiencias coloniales slo en Amrica Latina y el Caribe los descubridores y colonizadores
desarticularon o destruyeron los sistemas sociales preexistentes y construyeron nuevas civilizaciones. La
institucionalidad informal de Amrica Latina, su cultura cvica y poltica profundas, no pueden
entenderse sin el legado colonial. A dos siglos ya de independencia, todava no se han podido erradicar
ciertos caracteres casi idiosincrticos, que por ello mismo no pueden abolirse por Decreto. A lo largo de
tres siglos arraigaron instituciones y pautas culturales que provenan de la parte de Europa preliberal,
premoderna, precientfica y preindustrial, de la Europa de la Contrareforma, centralizada, corporativa,
mercantilista, escolstica, patrimonial, seorial y guerrera, donde la idea de libertad no deriva del derecho
general sino de la obtencin de un privilegio jurdico. El sistema colonial espaol ha sido caracterizado

8
derecho para armonizar la vida social en Europa eran diversos de aquellos que
se presentaban en la vida de las colonias. Los componentes de una sociedad
jerrquica38 se manifestaban en un contexto en que el poder oscilaba entre cierta
autonoma de los delegados del rey y una corona tan lejana como
pretendidamente centralista. Para superar las dificultades de los nuevos
Estados el movimiento independista de Amrica Latina transplant el ideal
iluminista de la codificacin y un marco constitucional y republicano en el que
la idea de los cheks and balances responda a una fuerte creencia sobre la
capacidad de los jueces para equilibrar la distribucin del poder. La
codificacin en los pases de la Regin constituye un intento destinado a
superar la anarqua normativa, ms que una evidencia sobre la confianza en la
ley. La adscripcin a una estructura constitucional similar a la de los Estados
Unidos de Norteamrica no constituy un acto de confianza en los jueces como
actores del balance de poderes sino la adopcin de una forma institucional que
haba permitido cumplir con metas de desarrollo econmico y de respeto de
libertades consideradas esenciales. Cada Estado de la Regin intent el mejor
equilibrio posible en la adopcin de las instituciones adoptadas. El civil law y el
comon law influyeron sobre Amrica Latina simultneamente y los Estados
readaptaron esas reglas a sus propias circunstancias e idiosincrasia.

La adopcin en Amrica Latina de cdigos procesales modelados tomando

como fuente al proceso civil espaol del ochocientos puede ser explicada por la
continuidad de las formas en que eran llevados los procesos hasta la creacin de
los nuevos Estados, los fuertes lazos existentes con Espaa, el uso de un
lenguaje profundamente asimilado en los usos de las cortes y cierto
conservadurismo de los jueces y los abogados acostumbrados a desarrollar los
conflictos bajo reglas similares a las usadas en la poca colonial. Como antes lo
mencion la arquitectura de los cdigos procesales del ochocientos recoge
fuertemente las tradiciones medioevales respetadas durante la poca colonial.

IV. EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMRICA Y SU

INFLUENCIA SOBRE LOS PROCESOS DE REFORMA.

En la segunda mitad del novecientos las deficiencias del modelo de proceso

civil heredado por Amrica Latina alentaron la bsqueda de alternativas de
cambio. El consenso entre los profesores de derecho sobre la necesidad de
como "una red gigantesca de privilegios corporativos e individuales que dependan para su sancin y
operatividad final de la legitimidad y autoridad del monarca" (Wiarda: 1998). Cuando se desintegr esta
red de clientelismo, patrimonialismo y cuerpos corporativos interconectados que haba procurado cierta
cimentacin poltica y social al Imperio y al vasto y casi vaco territorio de Amrica Latina, los padres
fundadores de Amrica Latina y Bolvar al frente de ellos, encararon un difcil dilema: por un lado, los
ideales ilustrados, la lucha por la independencia, el deseo de libertad, el ejemplo norteamericano, todo los
llevaba a adoptar la forma de gobierno republicana; por otro, reconocan realistamente las tendencias
anrquicas y desintegradoras de sus pueblos. El compromiso a que se lleg consisti en concentrar el
poder en el Ejecutivo, dotado con amplias facultades de emergencia, en detrimento del Legislativo y el
Judicial, en restringir la representacin a los propietarios, en restablecer privilegios corporativos
especialmente a favor del Ejrcito y de la Iglesia, y en idear nuevos mecanismos de control para mantener
a los de abajo en su sitio (Wiarda: 1998).
38
Uso la expresin sociedad jerrquica en el sentido explicado por Damaska, M. The Faces of
Justice and State Authority: A comparative aproach to the legal process, Yale University, 1986.

9
renovar las pautas bajo las cuales fueron concebidos los cdigos procesales de
de los pases de la Regin impulso a que el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal elaborara primero un proyecto de bases (1970) y luego un
Anteproyecto de Cdigo Modelo para Iberamrica 39 (1982) cuya redaccin fue
encomendada a los profesores Gelsi Bidart, Vescovi y Torello. En la Exposicin
de Motivos del Anteproyecto puede leerse que se trata de un intento destinado
a revertir la situacin generada por la legislacin entonces vigente en la Regin
bajo procesos dominados por actos reproducidos en forma escrita,
desesperadamente escrita como sola explicar Coutoure, lentos, pesados y
alejados de la realidad. El Anteproyecto alent la conduccin del proceso por el
juez y su activa participacin en materia probatoria. En ese sentido concibe una
audiencia preliminar cuyos principales fines eran intentar una conciliacin,
esclarecer el objeto del proceso y establecer el modo como deba producirse la
prueba40.

Si bien el Anteproyecto no us la expresin case managment el alcance

asignado a la audiencia preliminar en la cual se hace hincapi en la inmediacin
del juez y su activo rol en la conduccin del proceso permite vincular su
regulacin con dicha nocin. Entre los principios del Anteproyecto destaco el de
direccin del proceso por el juez (art. 2) y la exigencia para las partes de actuar
con buena fe y lealtad procesal (art. 5). El Anteproyecto contiene tambin una
instancia conciliadora concebida como fase previa al proceso41.

Uruguay sancion en 1989 el Cdigo General del Proceso basado

principalmente en el Anteproyecto, constituido tambin como un proceso por
audiencia bajo la direccin del juez 42. El proceso de reforma no fue un simple
cambio de legislacin ya que tuvo lugar junto con una amplia difusin del
nuevo texto, la participacin activa de los operadores jurdicos, el
establecimiento de una adecuada infraestructura y el aumento del nmero de
jueces43 necesarios para ponerla en prctica. La duracin media de los procesos
en Uruguay se estima entre 13 y 15 meses en los procesos de conocimiento
amplio44. Uruguay logr que la actividad del juez y de las partes se encaminara

39
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal public el volumen El Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica. Historia, antecedentes, exposicin de motivos y texto del anteproyecto,
Montevideo, 1988. Un anlisis ms amplio sobre el anteproyecto puede consultarse en Schipani,
s. y Vaccarella, R. editores, Un Codice tipo di procedura civile per lAmerica Latina, Roma 1990.,
40
Una muestra de la constante curiosidad de la doctrina sobre los desarrollos en el common law y
en civil law es la cita que los autores del Anteproyecto realizan al describir la audiencia
preliminar sobre la preliminary hearing del derecho de los Estados Unidos de Norteamrica y
a la evolucin del Zivilprozessornung (1895) elaborado por Klein.
41
Ver arts 263 a 267.
42
Un reciente comentario sobre el funcionamiento de la audiencia preliminar en Uruguay
puede consultarse en Greif, J., Derecho Procesal, Uruguay, 2009, en especial el captulo: la
audiencia preliminar y el despacho saneador en el centro de la reforma, pp. 63-79.
43
Segn las estadsticas uruguayas del 2006 hay un juez cada 6.900 habitantes y el promedio de
causas que reciben es del orden de unos 460 asuntos.
44
Ver: Pereira Campos, S., El proceso civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya en la
reforma procesal civil, Montevideo, 2008 y Simn, L. M.: "El Cdigo General del Proceso del
Uruguay," Organizacin de Estados Americanos (2002),
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ur_ref_jud.pdf

10
a lograr importantes resultados en trminos de reduccin de la dilacin del
proceso.

El Per mediante la reforma de 1993 sanciona un nuevo Cdigo Procesal

Civil en el que se incorporan como principios la inmediacin, la conciliacin, la
economa y la celeridad procesal, para lo cual toma como una de sus fuentes el
Anteproyecto de Cdigo Modelo. El Cdigo establece que el juez controlar la
constitucin vlida del proceso mediante una resolucin que tenga por fin
sanear las eventuales nulidades y efectuar correcciones, luego de lo cual llamar
a una audiencia de conciliacin en la que tambin podrn ser fijados los puntos
controvertidos y acordado el desenvolvimiento del proceso probatorio 45(arts.
468 a 472). Producto de la reforma el tiempo promedio de duracin del proceso,
que durante la vigencia del viejo Cdigo de 1912 era de de doce aos, fue
reducido a a cuatro aos46. Un dato importante para valorar el impacto de la
reforma peruana al compararla con la que tuvo lugar en Uruguay es que los
recursos y el compromiso con la reforma fueron por parte del Estado y los
sectores de la sociedad civil marcadamente menores.

En Uruguay hubo un efectivo proceso de reforma y una importante tarea de

implementacin de los cambios, que fueron acompaados por un fuerte
compromiso del gobierno y de los sectores sociales vinculados con el rea de
justicia. La reforma de Per convivi con problemas institucionales que
mermaron su eficacia.

Argentina al ser un pas federal en el cual las provincias dictan sus propios
cdigos procesales y organizan en forma autnoma la administracin de justicia
presenta un mosaico de reformas 47. Si bien la legislacin procesal que rige en
cada una de las provincias, en general, sigue una orientacin similar, hay
algunas reformas que han sido exitosas como la de la Justicia de Tierra del
Fuego, cuya legislacin sigui el Anteproyecto de Cdigo Modelo y paso por
un sostenido proceso de implementacin. Como tendencia puede advertirse
que en la mayora de las provincias y en el mbito federal el proceso tiene dos
caractersticas centrales: falta de inmediacin y de concentracin. Si bien
muchas de las reformas establecen que se debe celebrar una audiencia
preliminar y que el juez debe conducir el proceso con inmediacin, la practica
demuestra que los jueces no asumen la conduccin del proceso en contacto con
las partes. Si bien se ha modificado la legislacin en el sentido indicado, la
estructura de un juzgado de primera instancia no ha cambiado desde hace ya
mucho tiempo. Un juzgado de primera instancia suele tener entre 10 o 12
empleados que colaboran con l. Esa estructura demuestra que una de las
caractersticas de la administracin de justicia es la delegacin de funciones del
juez en sus empleados. Hay una tendencia a no concentrar la actividad procesal
45
Ver Rodriguez Domnguez, E. A., Manual de Derecho Procesal Civil, Lima 2005, en especial pp.
213-218.
46
Ver las estadsticas del ao 1997 en Eyzaguirre, H. Marco Institucional y desarrollo
econmico: la reforma judicial en Amrica Latina, en Jarquin, E y Carrillo F., editores, La
economa poltica de la reforma judicial, New York, BID, 1997.
47
Uno de los inconvenientes para evaluar el tiempo y el costo del proceso en Argentina es la
falta de datos estadsticos confiables sobre los cuales pueda realizarse una evaluacin.

11
y a delegar funciones que deberan ser cumplidas por los jueces. Es cierto
tambin que los recursos humanos y de estructura judicial varan entre las
distintas provincias. En la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, hay un juez
civil cada 85.000 habitantes dato que demuestra que el problema normativo es
irrelevante ante la carencia de recursos mnimos para prestar el servicio.

En los hechos las reformas se han ocupado slo del problema normativo y
no han tratado temas estructurales y de funcionamiento que permitan pensar en
un mejoramiento efectivo de la situacin de la justicia civil 48. Un estudio del
Banco Mundial realizado en 2001 comenta queuno de los problemas principales
con el que se enfrentan los tribunales argentinoses el papel pasivo que los jueces
asumen en los litigios. A pesar que segn el Cdigo de Procedimientos Civiles los jueces
tienen a su alcance varios medios para manejar las causas de manera activa, en muchos
casos los jueces parecen renuentes a hacerlo. Asimismo, a pesar de que el Cdigo de
Procedimientos Civiles ordena que los jueces deben participar con las partes en los
debates de conciliacin (art. 360) y que el Cdigo dispone adems que los jueces tienen
autoridad para participar de manera activa y para acelerar el proceso, los jueces no
hacen uso frecuente de esa libertad de accin. Los jueces opinan que a ellos no les
corresponde movilizar las causas dentro del sistema. Existe una especie de creencia
general que las partes y no los jueces, son los que deberan definir el ritmo de los litigios.
Esto les permite a los abogados de las partes ejercer demasiado control sobre el proceso
judicial, hecho que puede causar demoras excesivas.49 Existe una prctica
profundamente arraigada en la cultura jurdica argentina que es contraria a la
conduccin efectiva del proceso por el juez. El calificativo de inquisitorial
difcilmente pueda ser usado para caracterizar la posicin del juez en el
desarrollo concreto del proceso civil argentino. Podra decirse que el proceso se
manifiesta en forma puramente adversarial por el dominio que tienen las partes
sobre el control del desarrollo del proceso 50. Padece la contradiccin de
aparentar ser inquisitorial en el plano normativo y manifestarse como
claramente adversarial en la prctica.

Un hecho significativo lo constituye la recepcin de las class actions en

Argentina. La reforma constitucional de 1994 estableci la proteccin
constitucional de los llamados derechos de incidencias colectiva (art. 43), entre
los cuales identific el derecho al medio ambiente sano y a un trato equitativo
en las relaciones de consumo (arts 41 y 42). La Corte Suprema Argentina ha
intervenido en varios casos resonantes en materia de derechos colectivos, dos
de los cuales guardan relacin con los temas aqu tratados. El primero de ellos
es el caso Mendoza51 en el cual se examin la contaminacin de uno de los

48
Recientemente me he ocupado del estado del proceso de reforma en Argentina en Oteiza, E.:
Argentina. El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino, en Carpi, F, y Ortells, M.,
Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Valencia, 2009, pp. 413-439.
49
Dakaloias, M. y Sprovieri, L., Argentina. Evaluacin del Sector Jurdico y Judicial, Banco Mundial,
2002, www.worldbank.org/legal/publications/argentina-spanish-final.pdf
50
El Cdigo Procesal Civil de la Nacin impone a las partes actuar con lealtad, probidad y
buena fe, sin embargo no hay controles sobre su su efectivo cumplimiento.
51
Las decisiones de la Corte Suprema Argentina pueden ser consultadas en
http://www.csjn.gov.ar/ Ver las sentencias del 20.6.09 y del 8.7.08. El caso puede ser
identificado como Mendoza Beatriz Silvia y la fecha de la decisin.

12
cursos de agua que desemboca el Ro de La Plata, conocido como el Riachuelo.
Desde luego son mltiples las connotaciones del caso pero aqu simplemente
destaco que la Corte Suprema se constituy como tribunal de instancia y
condujo efectivamente el proceso. Durante los dos aos empleados para
concluir el proceso, ciertamente complejo, fueron llamadas una serie de
audiencias que la Corte Suprema convoc segn una agenda que le permiti
analizar la prueba, en un proceso seguido con inters por la opinin pblica. El
segundo caso es Halabi52 en el cual decidi sobre la constitucionalidad de una
ley que permita al Estado intervenir en las comunicaciones telefnicas y por
internet. La Corte adems de declarar la inconstitucionalidad de la ley por
violar el derecho a la privacidad, describi los recaudos mnimos de un proceso
colectivo, siguiendo el desarrollo de las class actions y la legislacin de Brasil
sobre procesos colectivos.

Un tema no resuelto en el derecho argentino es si la actual legislacin

procesal y la prctica desarrollada por los jueces y abogados renen las
condiciones necesarias para llevar adelante un proceso colectivo en un tiempo
razonable, con costos adecuados y que culmine con una decisin que sobre
hechos probados aplique el derecho.

Brasil en 1973 adopt el Cdigo de Processo Civil53, que con importantes

modificaciones contina vigente54. En la actual redaccin el Cdigo contempla
la realizacin de una audiencia que tendr por finalidad: intentar una
conciliacin, fijar los puntos controvertidos, resolver las cuestiones pendientes y
determinar cmo las pruebas deben ser producidas y cundo se celebrarn las
audiencias (art. 331). Barbosa Moreira llama la atencin sobre lo difcil de
evaluar el rendimiento del proceso civil en Brasil sin estadsticas que
suministren datos tiles con respecto al tiempo de duracin de los mismos 55 y
Dinamarco56 puntualiza las dificultades que encuentran los jueces para cumplir
con su tarea debido a la carga de trabajo, hecho que se demuestra a partir de la
relacin juez habitante que en Brasil es de uno cada veinticinco mil.

El derecho angloamericano ha influido sobre el proceso civil brasileo.

Menciono slo dos ejemplos significativos. El primero es la sancin en 1984 de
la Lei dos Juizados de Pequenas Causas 57 que toma el desarrollo de las Small

52
La sentencia puede ser consultada por Halabi Ernesto en http://www.csjn.gov.ar/
53
El primer Cdigo Procesal de Brasil es de 1939, no obstante haberse sancionado la
Constitucin Republicana en 1891.
54
Sobre el funcionamiento de la justicia civil en Brasil puede consultarse a Bermudes, S.
Administration of Civil Justicie in Brazil, en Zuckerman, A. S. Civil Justice in Crisisob. cit. pp.
347-362.
55
Barbosa Moreira, J. C. La significacin de las reformas procesales, en Revista Peruana de Derecho
Procesal, Lima, 2008, v. X, pp. 7-23. Sostiene que En Brasil es muy difcil saber si las reformas
procesales surten realmente, en la prctica del foro, los efectos pretendidos por el legislador. La causa
principal de esta dificultad consiste sin duda en la carencia de datos estadsticos. Las estadsticas
judiciales son escasas en mi pas, y las que existen no siempre son dignas de confianza.
56
Dinamarco, C. R., El futuro del derecho procesal civil, en XV Jornadas Iberamericanas de
Derecho Procesal, Colombia, 1996, pp. 289-329.
57
Ley federal n. 1984.

13
Claims Courts norteamericanas58. La Constitucin de Brasil de 1988 oblig, a la
Unin Federal y a los Estados, a crear juzgados de pequeas causas que luego
se llamaran juzgados especiales, orientados a la conciliacin, resolucin y
ejecucin de pleitos de pequea complejidad y limitada importancia econmica.
El proceso de los juzgados especiales se apoya en los criterios de oralidad,
simplicidad, informalidad, economa procesal y celeridad 59. La experiencia ha
demostrado que en un comienzo los resultados fueron alentadores con respecto
a la celeridad pero luego los juzgados se fueron paulatinamente
congestionando. La finalidad de acercar la justicia a la gente, principal premisa
de los juzgados vecinales o de menor cuanta, requiere una estructura adecuada
y puede atender una cantidad de trabajo acorde con su finalidad. El segundo es
el desarrollo de las class actions. En 1985 Brasil sancion la ley de Accin
Publica60 que otorg legitimidad al Ministerio Pblico y a otros entes oficiales,
as como a asociaciones, para que siguieran causas que tuvieran por objeto
proteger valores ambientales, histricos y culturales. Fueron los albores de la
incorporacin de las class actions al derecho brasileo. La Constitucin de 1988
adopt el mandato de seguridad colectivo como instrumento de resguardo de
las garantas constitucionales. En 1990 se sanciona el Cdigo de Defensa del
Consumidor que categoriza los derechos en colectivos, difusos e individuales
homogneos. Con estos ltimos se incorpora al derecho brasileo las class
actions for damages o mass tort cases61. Resta todava observar si el sistema
propuesto funciona adecuadamente. Uno de los problemas que puede enfrentar
es la ausencia de un proceso judicial capaz de llevar adelante el debate sobre
conflictos complejos cuyo desarrollo debe poder ser apreciado por la
comunidad afectada por el problema colectivo.

Es posible advertir que en el derecho latinoamerciano hay una tendencia

normativa que alienta la participacin del juez como conductor del proceso en
directa relacin con las partes. Las reformas en general se han orientado a
establecer un proceso por audiencias en las que exista un intento de conciliacin
que en caso de fracasar permita que el juez delimite el objeto del proceso en
cooperacin con las partes y fije su desarrollo. Esas ideas han logrado
implementarse con xito en Uruguay y continan siendo una tarea pendiente
en el resto de los pases de la Regin no obstante las marchas y contramarchas.

La adopcin de los procesos colectivo es el segundo aspecto a destacar. La

justicia adquiere una importante voz en la discusin sobre temas de poltica
pblica. El desafi es no frustrar las expectativas de un debate razonable con
soluciones efectivas que contribuya a superar conflictos de alto impacto social.
La visibilidad que adquiere la justicia civil al participar en procesos colectivos
es una factor relevante que puede determinar que los Estado latinoamericanos
58
Sobre el modelo utilizado ver Pellegrini Grinover, A., y Watanabe, K., ob. cit. y Dinamarco, C.,
ob. cit.
59
Ver sobre la justicia especial de Brasil: Pinheiro, P. C. Acesso justia. Juizados Especiais
Civeis e ACivil Pblica, Rio de Janeiro, 2000, pp. 105-174 y Villadiego Burbano, C. Estudio
comparativo. Justicia civil de pequeas causas en Amrica, http://www.cejamericas.org/ , 2007
60
Ley 7347
61
Ver Gidi, A., Class Actions in Brazil. A model for civil law Countries, 51 Am. J. Comp. L. 311,
2003.

14
le presten ms atencin a su infraestructura y las sociedades civiles muestren
un mayor compromiso con el afianzamiento de las reglas jurdicas a travs de la
discusin sobre el alcance de los derechos en sede judicial. El inters despertado
explica que el Instituto Iberamericano de Derecho Procesal dictara un Cdigo
Modelo en materia de Procesos Coletivos62.

V. REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL. FORTALECIMIENTO DEL PROCESO

DEMOCRTICO Y DESARROLLO ECONMICO.

Las citadas reformas ocurran mientras creca la preocupacin por la

administracin de justicia desde la constelacin transnacional. El estado de la
justicia civil fue observado desde la perspectiva de la consolidacin de los
gobiernos democrticos y del desarrollo econmico y social. La situacin de
Amrica Latina y sus problemas en cuanto al sostenimiento de los gobiernos y
con respecto a sus dificultades para insertar sus economas en razonables
relaciones de intercambio de bienes ha sido objeto de atencin internacional
durante las ltimas dcadas. Las formas de cooperacin internacional con la
Regin han ido cambiando a medida que la experiencia fue mostrando que la
realidad era muy compleja y las respuestas pensadas para realidades diversas
no funcionaban al intentar transplantarlas. En la dcada del sesenta se gest el
movimiento Law and Development63, auspiciado por las escuelas de derecho
lideres como Harvard, Wisconsin, Stanford y Yale, que consideraba que en
buena medida los problemas de los pases de la Regin podan ser superados
con la adopcin del US-style legal system y con modificaciones en la forma de
ensear el derecho a travs de la incorporacin del mtodo de casos. A
mediados de los setenta este enfoque fue abandonado. Sus crticos sostenan
que no lograba superar las tensiones que generaba en las sociedades sobre las
cuales pretenda incidir. Una de las propuestas de ese movimiento consistente
en revitalizar la interrelacin entre las escuelas de derecho desafortunadamente
tambin fue abandonada. La prdida de credibilidad del movimiento Law and
Development fue una de las causas por las cuales el intercambio entre las
escuelas de leyes de los Estados Unidos con las de Amrica Latina decreci en
su importancia.

La incidencia de la enseanza del derecho y de las escuelas de leyes no

debera minimizarse en la Regin. Amrica Latina recibe y desarrolla un
particular modo de concebir el derecho y practicarlo, influido por ambas
tradiciones. Las escuelas de derecho constituyen uno de los espacios en que se
deberan analizar y proyectar las reformas jurdicas necesarias. Tambin las
escuelas de leyes forman a los abogados que luego tendrn un papel casi
monoplico como operadores del sistema jurdico. Una lectura atenta a la
incidencia de ambos factores debera concluir que uno de los ejes de los
proyectos de reforma consiste en atender a un mejoramiento de la enseanza
62
Ver Gidi, A. y Ferrer Mac-Gregor, E. coordinadores, Cdigo de Procesos Colectivos. Un dilogo
Iberoamericano, Mxico, Porra, 2008.
63
Ver el desarrollo de los sistemas de cooperacin en Salas, L., From Law and Development to
Rule of Law: New and Old Issues in Justice Reform in Latin America, en Domingo, P. y Sieder,
R., Rule of Law in Latin America: The International Promotion of Judicial Reform, London,
Institute of Latin American Studies, 2001, pp. 17-46.

15
del derecho. La interaccin de las escuelas de derecho de Amrica Latina con
sus pares de otras tradiciones y con los distintos actores de los escenarios
nacionales e internacionales es un factor que correspondera volver a analizar
con mayor atencin.

En los aos noventa comenz a desarrollarse el movimiento conocido como

Rule of law cuyo objetivo consiste en mejorar el acceso a la justicia e incrementar
su calidad, eficiencia y transparencia. En un primer momento se prest
particular atencin a los sectores gubernamentales y algunos fracasos
demostraron que se deba atender a las distintas manifestaciones de la sociedad
civil. El Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo han sido
participes importantes en la financiacin de los proyectos. La cantidad de
recursos econmicos invertidos contrasta con los escasos resultados obtenidos,
lo cual ha llamado la atencin sobre las estrategias implementadas, tal vez
prestando mayor atencin a pautas de eficiencia econmica que a problemas
culturales, institucionales y polticos64.

Una de las principales iniciativas que se llevaron adelante por las agencias
multilaterales de crdito fue auspiciar los ADR y entre ellos la mediacin. En
dieciocho pases se financiaron proyectos con la finalidad de alentar el uso de la
mediacin. El Banco Interamericano de Desarrollo en el ao 2002 realiz una
evaluacin sumamente crtica sobre el resultado de las reformas legislativas en
materia de mediacin. No obstante la complejidad de la Regin y la diferencias
existente entre cada uno de los Estados, se asumi que ya que la administracin
de justicia presentaba problemas de difcil solucin, buscar respuestas fuera del
sistema era una alternativa vlida. Ese prejuicio llev a propiciar que las partes
acordaran sus diferencias sin acudir al proceso judicial. Claramente la
respuesta era insuficiente. Sin un poder judicial capaz de cumplir con su
finalidad la mediacin puede ser fuente de grandes inequidades. En esa
situacin la mediacin no ayuda al fortalecimiento del respeto a la ley sino todo
lo contrario.

En Argentina65 y en Per66 la mediacin fue establecida como un paso

obligatorio antes de acceder a la justicia civil. La justificacin central consisti

64
De la voluminosa bibliografa sobre reforma a la justicia menciono a Prillman, W. C, The
judiciary and democratic decay in Latin America: declining confidence in the rule of law, United Sates
fo Ameerica, 2000, Hammergren, L., Envisioning reform. Improving Judicial Performance in
Latin America, Pennsylvania, 2007, Vargas, J. E. , Justicia Civil para Latinoamrica: aportes para
la reforma, CEJA, 2003, Domingo, P., y Sieder, R., ob. cit. , Jarquin, E. y Carrillo, F, editores, ob.
cit., Buscaglia, e., Dakaloias, M., y Ratliff, W., Judicial Reform in Latin America. A Framework for
National Development, Stanford, 1995, Dakaloias, M., Court Performance around the World,
Washington, 1999 y Banco Interamericano de Desarrollo, La economa poltica de la reforma
judicial: seminario patrocinado por el Banco Interamericano de desarrollo, Montevideo, 1995, Hay una
importante bibliografa sobre el proceso de reformas d
65
Ley 24.573 (1995) que rige sustancialmente en la ciudad de Buenos Aires. La ley 13.951 (2009)
de la Provincia de Buenos Aires consagra la mediacin a partir del 2010. Sumadas las dos
jurisdicciones cerca de la mitad de la poblacin argentina deber antes de sustanciar un proceso
acudir ante un mediador.
66
La Ley 26872 (1997) estableci la mediacin obligatoria en los departamentos de Lima y el
Callao.

16
en ambos pases en descongestionar la administracin de la justicia. La
mediacin y los restantes mecanismos alternativos de resolucin de conflictos
son instrumentos que pueden ofrecer valiosos resultados. Su carcter
complementario al proceso privilegia la libertad de las partes para llegar a
acuerdos privados sobre los derechos. Favorecer su difusin mientras las partes
tengan la alternativa de acudir a un relativamente eficiente sistema de justicia
constituye una opcin que debe ser examinada en el contexto particular de los
valores y la cultura de una sociedad. Los crticos de los ADR han subrayado
que alentar los ADR puede significar la privatizacin de un escenario pblico
que tiene como consecuencia limitar el desarrollo del derecho que se produce a
travs del debate entre las partes y al mismo tiempo desproteger a aquellos que
se encuentran en situaciones de desventaja que se traducen en acuerdos
desfavorables67 .

Son numerosos los aspectos de la mediacin que en el contexto

latinoamericano deberan abordarse pero un tema central es su desarrollo frente
a poderes judiciales con crisis de eficiencia severos 68. El problema reside en que
ante una deficitaria respuesta de la justicia la medicacin no acta como una
efectiva opcin libre de quien reclama el respeto de un derecho.

VI. NUEVAMENTE EL CONTEXTO Y SU RELEVANCIA.

Al referirnos a la convergencia no podemos dejar de apreciar la fuerza de la

divergencia. La globalizacin pareciera teirlo todo de uniformidad pero al
analizarla cobra significacin la diversidad. La tensin entre lo local y lo
transnacional llama la atencin sobre las diferencias. Advertir que las
tradiciones del civil law y del common law han ido variando sustancialmente y
que muchos de sus arquetipos son slo nostalgias del pasado no puede causar
asombro. Tampoco sorprende que todava existan diferencias significativas. Se
trata de un proceso cultural hecho de avances y adecuaciones paulatinas.

Nuestra poca tambin subraya las desigualdades. Distintos enfoques

pueden ser planteados con respecto al desarrollo y al subdesarrollo no obstante
es fcil advertir que la igualdad en el plano internacional entre Estados es
ciertamente relativa. La crisis de la justicia es un fenmeno que se repite en casi
todos los Estados, sin embargo en algunos hay ms razones para el descontento.

Al mismo tiempo pareciera que las sociedades se acercan y se alejan, se

parecen y se diferencian. El desafo pareciera ser construir sobre el esfuerzo
comn sin perder identidad. Amrica Latina tiene una identidad que ha
permanecido en la penumbra de un civil law al cual se acerc tmidamente y de
67
Sobre la referida visin menciono entre otros autores a Hensler, D.R. Our Courts, Ourselfes:
How the Alternative Dispute Resolution Movement is Re-shaping Our Legal System, Pen State Law
Revew,. 165, 2003, 170-185, Edwards, H. T. Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?,
99, Harvard Law Review, 668, 1986, 675-682, Chase, Ver Fiss, O., La teora poltica de las acciones
de clase,
68
El problema de la mediacin en Amrica Latina lo he desarrollado en Oteiza, E, ADR methods
and the diversity of cultures: the Latin American case, en Cadiet, L, Clay, T., Jeuland, E., ob. cit.
pp. 153-161

17
un common law al que acudi en busca de respuesta. La falta de bsqueda de
opciones propias tal vez haya sido una de las causas por las cuales las
instituciones todava presentan sntomas de debilidad.

Esfuerzos como los realizados por Uruguay muestran que un compromiso

fuerte por una reforma judicial con pautas idneas tiene serias chances de ser
exitosos. Los jueces con una estructura de trabajo adecuada pueden lograr
reducir los tiempos del proceso y cooperar con las partes a encontrar soluciones
consensuadas, objetivo que alienta la conciliacin y que de ningn modo
contradice la posibilidad de ofrecer un cauce alternativo de mediacin.

Al mismo tiempo los transplantes sin importar el contexto recuerdan la

reflexin de Damaska69 al sostener que si las reglas son combinadas con las
nativas sin importar el contexto, consecuencias no previstas es probable que
sucedan; la msica de la ley cambia, simplemente hablando, cuando los
instrumentos musicales y los intrpretes no son los mismos.

Damaska, M. The uncertain Fate of Evidenciary Transplant: Anglo-American and Continental

69

Experiments, 45, American Journal of Comparative Law, 1997, pp. 839-852.

18