2.

LA CODIFICACION, FENOMENO EUROPEO

La codificacin fue en el mbito de las fuentes de expresin del Derecho, el fenmeno ms

representativo en el mundo contemporneo. La codificacin consisti en el intento de reducir
todo el ordenamiento jurdico a un pequeo conjunto de leyes sistemticas, leyes elaboradas
racionalmente en funcin de unos principios generales, leyes breves, sencillas y sectoriales.
Leyes que recogieran el ordenamiento jurdico apropiado al nuevo modelo de sociedad. Los
cdigos se presentan como el recipiente del ordenamiento jurdico burgus.

Como fenmeno histrico, la codificacin estaba regida por una importante carga utpica
que era la posibilidad de ofrecer en unas pocas leyes comprensibles para todos, construidas
racionalmente, ofrecer todo el sistema legal de todo el Derecho vigente. De manera que no
hubiera necesidad de acudir a otras fuentes.
Tanto por la forma como por el contenido, los cdigos se insertaron dentro de las corrientes
doctrinales que inspiraron la revolucin burguesa, como el ius naturalismo, de manera que
los cdigos fueron producto de la revolucin burguesa. A pesar de que esa palabra cdigo
es de larga tradicin, desde los asirios al mundo medieval pasando por el mundi romano; en
el sentido actual son un producto de la revolucin burguesa, fruto que como tantos otros
hunde sus races en la Ilustracin del siglo XVIII. A mediados del siglo XVIII, en las dcadas
centrales, desde los crculos de ilustrados, desde determinados sectores cultos, crculos de
intelectuales afines a la filosofa racionalista, empezaron a plantearse crticas al Derecho
vigente, criticas que ya no proceden solo de los juristas sino tambin de intelectuales. Criticas
a ese Derecho por su carcter histrico, por su carcter acumulativo, por su desorden
caracterstico, por las contradicciones, por la necesaria labor de interpretacin a la que daba
y sobretodo, por el excesivo margen de arbitrio judicial que se amparaba en esa inseguridad
jurdica.
Arbitrio judicial que se ve como un atentado contra las vidas y las haciendas de las personas.
Esta actividad critica, generalizada en Europa, fue generando un clima de opinin en cuya
extensin fue decisivo el protagonismo de algunas obras, obras que pasaron a formar parte
en la antologa histrica del Derecho europeo; entre estas obras se encuentra un libro del
italiano Ludovico Antonio Muratori, de 1742 y con el titulo Dei Diffetti Della Giurisprudenza,
publicado en Venecia y con enorme impacto. Esta obra preparo el avance de la codificacin.
Muratori no era un jurista, era un fillogo. En su obra critica la administracin de justicia,
destacando los defectos de la jurisprudencia del momento en Italia, en 1742. En la obra refleja
la opinin, no del jurista, sino del intelectual sobre el mundo del Derecho. Es por lo tanto una
crtica externa. Fue una obra critica al Derecho de Italia, pero se pudo hacer extenso al resto
de pases de Europa que vivan influenciados por el Derecho comn.
Desde esta perspectiva Muratori comenzaba por denunciar los efectos mas llamativos en el
ordenamiento jurdico vigente, defectos de la jurisprudencia, defecto en la confrontacin de
las leyes, en la existencia de normas contradictorias, incompletas, ambiguas, leyes que no
cubran toda la practica normativa. Denunciaba por tanto la existencia de todo ese material
en el ordenamiento, denunciaba tambin la variedad de sentencias que poda dar lugar un
mismo caso, con la consiguiente inseguridad jurdica, a los ojos de Muratori este consista en
uno de los principales defectos.
En esta obra Muratori no se limitaba a hacer la crtica sino que tambin aportaba objetivos,
nuevos valores, que a sus ojos deban inspirar el panorama jurdico. Muratori sealaba la
necesaria certeza del Derecho, conseguir por lo tanto un marco jurdico claro que permitiera
a los jueces y particulares saber de antemano a que se iban a enfrentar y en que mundo se
movan, certeza que eliminara las soluciones probables. El objetivo por lo tanto a conseguir
es la certidumbre frente a la incertidumbre jurdica de la poca. Otro objetivo es conseguir la
plenitud del ordenamiento jurdico, que se consiga un marco pleno para el ordenamiento. Por
ltimo y como consecuencia de todo esto, conseguir la seguridad jurdica en el Derecho.
Muratori en su obra no se limito tampoco a solo sealar defectos, apunto tambin la solucin,
planteaba la elaboracin de un pequeo cdigo nuevo de leyes, que satisficiera a la multitud
de obras doctrinales procedentes desde la Baja Edad Media y que pusiera limite al arbitrio
judicial, tambin este uno de los defectos. De esa manera Muratori pretenda hacer realidad
un vieja idea desde los escolsticos, como Santo Tomas de Aquino,, implantar un gobierno
de leyes frente a un gobierno de hombres, que las leyes rigieran la sociedad. Este cdigo deba
ser obra de una comisin de expertos y promulgada por el Prncipe (por el Prncipe ya que
Muratori no se meta con el sistema de clases de la poca, era incluso defensor del
absolutismo).
Un cdigo, que en opinin de Muratori, deba ser muy preciso, que las leyes se expresen de
forma precisa y clara, breve y sencilla, conteniendo solo la parte dispositiva de las leyes y
prescindiendo de toda exposicin de razones y motivos. Este cdigo deba ser de estricta
aplicacin por parte de los jueces.
Esta obra de Muratori tuvo enorme xito desde su publicacin y no solo en Italia sino tambin
en toda Europa.
Otro autor, el Marques de Beccaria, tambin escribi una obra importante para el fenmeno
de la codificacin. Es una obra muy celebre dedicada al anlisis del Derecho de su tiempo, en
concreto al anlisis del Derecho Penal y Procesal Penal. Se llama De los Delitos y las Penas,
publicada en Miln en 1764. Obra que tambin comparta muchos de los planteamientos de
Muratori, tales como criticar la inseguridad que vive el Derecho de la poca, y la cual hay que
evitar. Esta obra cumpli un papel muy importante de difundir esto entre los crculos
minoritarios pero con influencia en los gobiernos.
Esta obra impacto en las Cortes europeas e impulso la realizacin de los primeros cdigos
ilustrados. Unos cdigos ilustrados que se plantearon como objetivo simple la clarificacin
del Derecho existente. La ordenacin del derecho existente sometindolo a una labor de
depuracin y clarificacin. Fueron estos cdigos ilustrados el primer paso en la codificacin
europea.
Estos primeros cdigos ilustrados se hicieron sobre ese objetivo general de clarificar el
Derecho del tiempo, de facilitar a los juristas la localizacin y el conocimiento del Derecho;
intencin de ayudar a los juristas y con la intencin tambin de ayudar a los monarcas
consiguiendo una actuacin mas eficaz de las autoridades regias; con la idea tambin de
agilizar la administracin e justicia, entre otras cosas reduciendo la abundancia de pleitos y
juicios a la que daba lugar la situacin de incertidumbre e inseguridad del ordenamiento, se
pensaba que aclarando el Derecho se conocera mejor el Derecho y se evitara iniciar nuevos
procedimientos en balde.
Sobre estas ideas se realizaron las primeras codificaciones modernas, arrancando en Europa,
en la parte Norte de Italia, en Prusia y en Austria, territorios donde elaboraron unos cdigos
ilustrados con mayor permanencia y mayor influencia en otros pases. Estos primeros cdigos
fueron obras de burcratas, de ministros, de funcionarios regios, impulsados expresamente
por los monarcas, por monarcas ilustrados.
Los inicios de la codificacin ilustrada en Europa en la primera mitad del siglo XVIII, en la
dcada de 1750 en Baviera. Cdigos que fueron sectoriales, no se realizo el ideal de un nico
cdigo, fueron tres cdigos en tres materias diferentes conexionadas en la administracin de
justicia, que fueron un cdigo penal, un cdigo procesal y un cdigo civil. Cdigos en los que
se clasificaba la situacin existente en esas materias.
Junto a estos precedentes, otro pas donde arraigo con fuerza y existi la idea de realizar un
cdigo, donde se llevo la idea con mayor fidelidad a la idea de Muratori y del Marques de
Beccaria, fue Prusia. Aqu se realizo un cdigo donde se intento encerrar todo el Derecho
existente. Apareci a finales del siglo XVIII, en 1794 con el nombre de Derecho Territorial
General, este cdigo tuvo un proceso de redaccin muy largo y fue obra de juristas.
Responda a los rasgos tpicos de la codificacin ilustrada y en ese sentido se presento como
un recipiente nuevo para un Derecho viejo, como una nueva presentacin del Derecho
vigente.
Segua recogiendo las diferencias jurdicas de las personas, en funcin de los estamentos,
recoga los privilegios.
Reflejaba tambin la influencia del ius naturalismo racionalista, del pensamiento de
Pulherdorf.
Este cdigo estaba regido por una intencin pedaggica, preocupacin por ensear a los
prusianos su Derecho, tena la intencin de acortar esa distancia crnica entre el Derecho y el
pueblo (personas sin conocimientos jurdicos). Esa preocupacin de aproximar el Derecho al
pueblo se refleja en un lenguaje sencillo y sin tecnicismos.
Desconfianza rotunda frente a los jueces, intentaba reducir al mnimo el margen de
arbitrio de los jueces, imponiendo el cdigo sin dar lugar a interpretaciones. Esto se refleja en
el cdigo en que las normas aparecen muy detalladas y tambin muy numerosas.
Un cdigo que polticamente se insertaba dentro del marco de la monarqua
absoluta que responde al despotismo, monarca intervencionista.
Fue un cdigo muy bien aceptado, muy popular, debido a su claridad de lenguaje que buscaba
eso, la aceptacin popular.
Se llamo el texto del Antiguo Rgimen, estuvo vigente hasta el siglo XX, hasta la aparicin en
1900 del Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch o BGB).
Otro pas celebre fue Austria, que a diferencia de Prusia e igual que Baviera desarrollo un
cdigo sectorial, hubo varios cdigos. Comenz en el siglo XVIII, primer impulso en 1766 y
culminando en el siglo XIX, en el ao 1811. Hubo tres cdigos, un cdigo procesal, otro penal
y otro civil, este ltimo apareci en Junio de 1811 como Cdigo Civil General de Austria. Un
cdigo que utilizo una tcnica diferente al cdigo prusiano, no era tan detallado, no era tan
preciso, sino que era un cdigo abierto a distintas interpretaciones, por lo tanto daba margen
a la hora de su aplicacin; esto explica que aunque fue objeto de revisiones y reformas,
todava se mantenga vigente en la actualidad.
El principal obstculo que los cdigos ilustrados deban salvar para conseguir plenamente la
idea de simplificacin, era el contenido de esos cdigos hechos bajo una forma diferente pero
que recogan el Derecho del Antiguo Rgimen, un Derecho que aceptaba las diferencias entre
las personas y la pluralidad de fuentes, dos hechos caractersticos del Antiguo Rgimen que
hacan difcil ese objetivo de simplificar, de manera que para conseguirlo fue necesario un
proceso revolucionario, una revolucin, implantando primero el sujeto de Derecho,
implantando el principio de igualdad, y segundo reduciendo las fuentes, implantando el
monopolio de la ley; ambas consecuencias de la revolucin burguesa.
De manera que el cdigo liberal, en el sentido que entendemos hoy da, fue un fenmeno
consecuencia de la revolucin, que permiti la implantacin de los cdigos ilustrados como
una ley nica y nueva, ordenada sistemticamente, regulando una parte del ordenamiento
con carcter general. Esto es como propiamente se conoce como movimiento codificador,
desencadenado en Europa en el siglo XIX y continuado en algunos pases en el siglo XX.
Fenmeno que tambin da nombre a la poca como periodo de las codificaciones.
Los cdigos as entendidos (ley nica y nueva) fueron un fenmeno inserto dentro del marco
poltico que surgi de la revolucin burguesa. Cdigos que aparecieron como fenmeno
europeo pero que poco a poco fueron extendindose a otros continentes, adquiriendo la
actual dimensin de universalidad.
Francia fue la cuna, pas donde la ilustracin tuvo una mayor carga revolucionaria y un mayor
significado ideolgico. Aqu no hubo un periodo reformista como en Prusia, Austria o Baviera
sino que aqu tuvo mayor carga utpica, ideolgica y apunto ms hacia un cambio y no hacia
una transformacin. En este sentido la codificacin se planteo en Francia como una operacin
poltica consciente de sustituir el Derecho del Antiguo Rgimen, desde el Estado, por un
Derecho nuevo, sistemtico, uniforme y legal. Derecho nuevo que se concibi como el
derecho perfecto con una pretensin de permanencia que venia derivada de la fuente en la
que se busco ese Derecho, que era la naturaleza del hombre, de la que se pretendieron derivar
las leyes nuevas que iba a contener el cdigo e iban a sustituir a las del Antiguo Rgimen,
hallazgo por fin del Derecho adaptado a la naturaleza del hombre, consecuencia de la
revolucin.
Operacin poltica sin precedentes enfocada a una ruptura con lo anterior. Esta operacin de
ruptura, esta codificacin ha sido objeto de diferentes valoraciones de los historiadores y
todava hoy da sigue valorndose su alcance desde diferentes presupuestos, para unos
fueron unas operaciones muy positivas, otros se fija en las consecuencias negativas que llevo
aparejada la codificacin. Entre los historiadores mas crticos esta Paolo Grossi, este destaca
los aspectos positivos de la codificacin, reconoce que la codificacin mejoro el panorama
jurdico y le reconoce como aspecto positivo la clasificacin del ordenamiento, la coherencia
del ordenamiento jurdico, tambin el conseguir la sistematizacin del Derecho y le reconoce
el haber conseguido el gran objetivo la seguridad jurdica y el facilitar el estudio y la practica
del Derecho, agilizando as la administracin del Derecho; como aspectos negativos destaco
el empobrecimiento de las fuentes del Derecho y de la funcin de los juristas, los juristas se
convierten ahora en unos simples interpretes y aplicadores de la ley, una situacin de
primaca de la ley en el panorama jurdico que Grossi califico como absolutismo de la ley, la
identificacin del Derecho con el cdigo.
El peligro de la codificacin, de la perdida de autonoma del Derecho y de su vinculacin con
la ley, de esa sustitucin de un Derecho viejo por uno nuevo, Derecho nuevo alumbrado desde
la corriente del ius naturalismo racionalista, lo que explica que en un principio solo se
elaboraran cdigos en reas del Derecho que han alcanzado la madurez doctrinal en la
corriente del ius naturalismo racionalista. Esto explica la facilitacin de exportacin como
cdigo liberal al resto del mundo, como texto sin vinculacin de un modelo concreto de
sociedad sino una adaptacin natural del hombre, valido en cualquier pas y momento.
De acuerdo con esta idea de cdigo liberal, destacar los siguientes rasgos.
Un Cdigo es una ley nica, fruto del poder legislativo consecuencia del monopolio estatal
del creacin de Derecho. El Cdigo se presenta como una sola ley, fruto de un acto legislativo
promulgado en un determinado momento. Regido por el principio de uniformidad de campo.
Cdigo como ley nueva, ley no vinculada al Derecho interno, rompe con lo anterior y se
presenta como fruto de un acto de voluntad del poder legislativo. Elaborado por entendidos
sin ningn texto histrico a su lado.
Ley ordenada sistemticamente formando un todo coherente e integrada por un conjunto de
preceptos y artculos derivados todos de unos principios generales de manera que se
mantenga la unidad.
Intencin, eliminar contradicciones internas. Este mtodo sistemtico es a su vez,
consecuencia de diferentes condicionamientos entre:
Condicionamientos doctrinales, filosofo-racionales.
Condicionamientos profesionales, coherencia interna del Cdigo para dar respuesta a la vieja
exigencia de los juristas prcticos y facilitar su manejo.
Condicionamientos sociales, se pretende derivar esa seguridad jurdica, ese acercamiento a
la sociedad, mediante leyes claras.
Cdigo como ley destinada a regular con carcter general una parte del ordenamiento
jurdico. Carcter hacia la uniformidad, ley que elimine las diferencias territoriales.
Y como ley dotada de plenitud que regule la totalidad de los problemas jurdicos, con la
intencin de que el Cdigo consiga la total previsin jurdica, que no quede margen a la
interpretacin doctrinal por juristas y al arbitrio de los jueces.
Las Recopilaciones no se presentaron nunca como obras definitivas y los Cdigos s, para
regular la convivencia jurdica.
El fenmeno burgus, connotacin de clase muy marcada, fenmeno orientado a consolidar
el modelo social que le interesaba a la burguesa y los logros de la Revolucin. La burguesa
fue la clase que se beneficio y la que impulso los cambios para llegar a la codificacin. Por lo
tanto el Cdigo fue un fenmeno burgus.
Tambin el fenmeno de los cdigos fue un fenmeno paralelo al fenmeno del
constitucionalismo, a esa implantacin de una constitucin racional normativa, de manera
que las constituciones y los cdigos se presentan como los dos pilares desde los que se rige la
vida social y desde donde se regula el orden jurdico liberal. De ah, algunos estudiosos de la
codificacin como el italiano Tarello, llamen a la constitucin cdigos polticos, en cuanto que
obedecen a lls mismos planteamientos polticos, sociales y jurdicos. Por lo que son
fenmenos paralelos.
Esos fenmenos, constitucionalismo y codificacin, aparecen en Francia, y Francia fue el
modelo en Europa y en otros continentes, Francia sealo el prototipo de los cdigos liberales.

2.1 FRANCIA
La realizacin de un Cdigo fue uno de los primeros objetivos, la Asamblea Nacin prometi
a los franceses la realizacin de un Cdigo, as como la Constitucin de 1791, tambin
prometi la elaboracin de un Cdigo Civil a todos los franceses.
Se pretenda tambin que este cdigo sirviera de vehiculo de unificacin que permitiera
superar la tradicional divisin de Francia en dos zonas jurdicas, en dos tipos de Derecho muy
distintos, y cada un de ellas aada un factor de diferenciacin de los franceses. El cdigo
permiti la superacin de las diferencias y la unificacin del Derecho. Zonas:
Zona Norte-Este, regida por Derecho consuetudinario, viva conforme el viejo
Derecho tradicional genuino francs.
Zona Sur-Occidente, zona con Derecho escrito que haba experimentado la
influencia de la cultura del Derecho comn y viva conforme a un Derecho ms culto y ms
tcnico.
Por obra de la monarqua, desde la segunda mitad del siglo XVII, desde Lus XIV, por impulso
oficial regio, se haban ido promulgando una serie de leyes generales, sobretodo el territorio
francs, marcando una lnea de uniformidad del Derecho sobre todo el territorio. Lnea que
se planteo en la Revolucin y la cual quera culminar, una unificacin que tambin tena apoyo
en la sociedad francesa.
La codificacin fue para los revolucionarios una tarea urgente para as unificar, y aunque se
hicieron muchos proyectos, ninguno prospero, unos por conservadores, otros por mal
elaborados, otros los autores no los terminaros. Francia llego as al siglo XIX sin mas que
algunos avances parciales en algunos sectores del ordenamiento jurdico, pero sin ese gran
cdigo que los revolucionarios-polticos haban prometido al pueblos.
El gran impulsor en Francia de la codificacin fue Napolen Bonaparte, por eso se habla de
cdigos napolenicos. Fue una codificacin que opto finalmente por unos cdigos
sectoriales, se desarrolla en forma de distintos cdigos entre 1804 y 1810. Estos Cdigos
fueron la base jurdica de la Francia contempornea, incluso hasta la actualidad.
La codificacin comenz con el Cdigo Civil, al que se conceda una labor de regulacin de
ese sector y tambin una funcin de fundamentos de todo el ordenamiento jurdico en cuanto
que se inclua en el Cdigo Civil la regulacin de las cuestiones generales que afectaban a
todos los sectores jurdicos.
El arranque de la codificacin se encuentra en el nombramiento por parte de Napolen de
una comisin de juristas, juristas prcticos, conocedores de la vida cotidiana de Francia. Entre
ellos se encontraba Portalis, principal autor y otros como Madeville, la comisin fue
nombrada en Agosto de 1800.
La Comisin manejo como material de base una obra de mediados del siglo XVII, cuyo autor
era un jurista francs, Pothier, el cual comprob que la elaboracin de un Cdigo era
complicadsimo. La Comisin manejo su obra, se trataba de que Pothier haba elaborado un
sistema racional del Derecho francs; una obra de reordenacin racional del Derecho
histrico francs. Esta obra, influyo decisivamente en la codificacin, por lo que Pothier es
considerado el padre de la codificacin francesa.
La obra de Pothier, sus caractersticas, dan una pista de hacia donde deriv el posterior
Cdigo. Pothier era miembro de una alta magistratura de carcter hereditario. Su obra
facilito a la Comisin que esta redactara en poco tiempo, 4 meses, un proyecto. Napolen
considero que dicho proyecto pasara por un informe de las distintas instituciones. En la de los
Tribunales del Consejo de Estado, en esa fase de informes, se retraso, porque tuvo que ser
objeto de retoques y reformas, retrasando as el proyecto.
Portalis era polticamente moderado y haba intentado elaborar un Cdigo que facilitara el
cambio sin suponer una ruptura con el Derecho anterior. Sin embargo en esos mbitos en los
que se puso a consulta, se consider que haba aspectos muy rupturistas y se fueron limando,
lo que hizo que el proyecto ya no fuera excesivamente rupturista con el periodo anterior.
Napolen asisti a Comisiones y consigui acercar muchas posturas a sus inters en diversas
cuestiones como familia, matrimonio,
Todas estas cosas retrasaron la publicacin, que se hizo en Marzo de 1804, se promulgo bajo
el nombre de Cdigo Civil de los franceses pero pronto se la conoci como Cdigo de
Napolen o Code, cdigo de excelencia.
Fue un cdigo que se presento como una transicin entre el Derecho tradicional francs, el
Derecho comn y un compromiso con los principios revolucionarios. Entre tradicin-antiguo-
romano y nuevo.
Fue redactado por los burgueses, y en diversos aspectos fue una regresin en los logros de la
Revolucin hacia el Antiguo Rgimen, por eso no fue una ruptura total. Desnaturalizacin del
principio de revolucin.
Hay Derechos naturales que en el Cdigo nuevo no aparecen con carcter de Derechos
fundamentales, sino que aparecen como Derechos legales, como impuestos y reconocidos
por la ley. De manera que se acepta la posibilidad de que los Derechos personales sean
recortados por la ley. El libro I del Cdigo dedicado al disfrute y privacin de los Derecho
civiles.
Se presento como un Cdigo nico, de vigencia sobre todo el mbito territorial francs, sin
diferencias entre francs por razn de territorio. Desde el punto de vista tcnico, se considero
siempre tcnicamente buena, bien ordenada, un cdigo preciso, cdigo muy claro, escrito en
un lenguaje asequible al hombre de la calle. De manera que esa idea Ilustrada de usar los
Cdigos como va de educar al pueblo se cumpli muy bien.

El contenido se ordenaba en funciona de una estructura que marco la pauta para los cdigos
de otros pases. La estructura parta de un Titulo Preeliminar dedicado a las bases de
aplicacin a todos los sectores del ordenamiento jurdico de la publicacin de los efectos y
de la aplicacin de las leyes en general; y tres libros dedicados a:
I Persona y Familia.
II Bienes y Propiedad.
III Modos de adquirir al Propiedad.

Por su contenido se la ha llamado el Cdigo de la burguesa, porque consagro buena parte de

los principios por los que la burguesa venia luchando desde atrs y en ese sentido el Cdigo
sirvi a su vez de vehculo de difusin de esos principios burgueses.

Esto sobretodo se vio en materia de propiedad y sucesiones. El modelo de propiedad fue

entendido como un Derecho absoluto e inviolable. En el articulo 544 se defina esa propiedad
como el Derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera mas absoluta con tal que no
se haga de ella un uso prohibido por las leyes y reglamentos. Una idea de propiedad acorde
con la corriente ideolgica del ius naturalismo racionalista, acorde con la intencin de la
burguesa y con la que la Nacin busco un objetivo coyuntural pegado a ese momento que
viva Francia que fue el de tranquilizar a los compradores de bienes nacionalizados en la
revolucin, de que no iban a ser molestados.
Ese rasgo burgus del Cdigo se aprecia tambin en el sentido individual con el que se regula
la materia de sucesiones y contratos. En materia de sucesiones el Cdigo francs admita sin
limites la plena voluntad de testamentaria, no estableca limitaciones a la voluntad de testar
el destino de los bines, sin reconocer as vinculaciones antiguas como el mayorazgo.
Ese individualismo se manifestaba tambin en materia de contratos y obligaciones. En el
Cdigo se reconoca el principio de autonoma de la contratacin sin limitaciones, principio
de autonoma de voluntad que se estableca en el artculo 1134. Se estableca que los
convenios legalmente formulados tienen fuerza de ley entre las partes, con lmite de que
versasen sobre objeto lcito.

Fue un marco jurdico que facilito el desarrollo de del modelo liberal sin restricciones en la
economa, en la economa capitalista. Aunque en materia de familia, la situacin de la mujer
se encontraba todava muy en el modelo del Antiguo Rgimen.
Sin embargo en materia de familia fue una sntesis de innovacin y tradicin, consagraba
conquistas de la Revolucin pero tambin incorporaba principios del Derecho romano as
como la concepcin de familia tradicional.

Entre las principales innovaciones se encuentra, la secularizacin del matrimonio, fiel al

laicismo, que en general inspira todo el Cdigo Civil francs, donde no se reconoca diferencia
por razn de religin, se trato de eliminar cualquier influencia de al religin catlica; el
matrimonio se considera un contrato civil. Por otro lado la aceptacin y regulacin del
divorcio, tema este que tuvo sus mas y sus menos, unos partidarios, como Napolen, y otros
retractores, como gente del Consejo de Estado y juristas, aunque finalmente se acepto.

Sobre la tradicional influencia del Derecho romano, en Francia, se heredo la concepcin de la

familia, familia regida abiertamente por la figura masculina del padre, herencia del pater-
familias, con atribuciones al padre de este. Herencia que llevaba en la familia a una abierta
desigualdad entre los cnyuges como consecuencia de esa preeminencia del padre;
preeminencia ms clara en el artculo 213 donde se regulaban las relaciones entre los
cnyuges y la situacin de ambos:
el marido debe proteger a su mujer, la mujer obediencia su marido
Por detrs de este artculo no estaba solo la tradicin romana sino tambin esa interpretacin
de la mujer que acabo consagrndose en el Derecho liberal burgus. Idea de que la mujer era
titular de Derechos pero incapaz de ejercerlos. Por ejemplo, la mujer no estaba autorizada a
participar en juicio sin el permiso del marido, as como para contratar, comprar cualquier bien;
no se la dejaba celebrar su voluntad. No participacin de la mujer en los bienes del
matrimonio, ni administrar; el marido es el que esta autorizado a fijar el domicilio familiar.
Esa desigualdad que inspiraba todo el Cdigo Civil francs tambin se expresaba en el tema
del divorcio, la situacin era la misma, tambin la desigualdad de trato. Se justificaba en
prejuicios. As por ejemplo, primera vez se regulo el divorcio en 1792, la ley situaba a los
cnyuges en igualdad de condiciones en causa de divorcio, sin embargo el Cdigo Civil
estableci diferencias en este sentido. Si se cometa adulterio por parte de la mujer, era causa
de divorcio, sin embargo si el adulterio era cometido por el hombre solo era causa de divorcio
si este meta a su amante en la casa familiar. Por lo tanto se castiga como ms grave el
adulterio en la mujer que en el hombre.
Lo mismo ocurra en relacin con el homicidio de los adlteros, si el marido sorprenda su
mujer cometiendo adulterio y mataba a uno de los dos o a ambos, esa situacin tendra
atenuante; si ocurriese viceversa a la mujer no se le reconoca esa circunstancia. Esta
desigualdad Octali la justificaba como que las consecuencias serian diferentes, ya que la
mujer poda quedar embarazada. Tambin desigualdad de trato entre los hijos, si se
separaban, los hijos legtimos, naturales, e ilegtimos, fuera del matrimonio, a estos ltimos
no se reconocan el Derecho de estar dentro de la familia.
El Cdigo Civil francs se convirti en el modelo de la codificacin, hubo enorme influencia
en Europa y en otros Continentes. En aos posteriores se fue extendiendo por Europa, en
unos casos por influencia de Napolen que lo llevaba a los territorios conquistados como el
norte de Italia, Luxemburgo o Blgica; en otros, los pases lo aceptaban no por imposicin
sino por el prestigio, aceptacin de un Cdigo que lo vean como bueno para regular su
Estado. Fuera del continente europeo tambin se extendido a Asia, frica (colonias
francesas), Amrica del Sur (aqu influyeron los cdigos espaoles, pero muy importante en
este el francs) y tambin a Amrica del Norte (territorios de EEUU como Louisiana). Su
orbita de influencia fue universal a excepcin de Oceana. En el siglo XX descendi su
influencia cuando se impuso al influencia alemana.

El Cdigo de 1804 fue seguido de otros Cdigos, completando el proceso codificador.

Empez con el Cdigo Procesal Civil de 1806, que supuso una regresin hacia el modelo
tradicional del proceso, mucha influencia del Derecho procesal comn, tambin este fue
impulsado por Napolen, volviendo al modo consagrado en el siglo XVII con Lus XIV,
incorporando al necesidad de motivar las sentencias como garanta de publicidad. Como
parte de esa ofensiva contra los jueces de la Revolucin francesa, intento de hacer de los
jueces solamente unos aplicadores de la ley.
Al ao siguiente, en 1807, el Cdigo de Comercio o Mercantil, que fue objeto de criticas
desfavorables, fue entre los Cdigos de los peores, resultaba incoherente, no era fiel a los
principios orientadores.
En 1808 el Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Instruccin Criminal, que se presentaba como
una transaccin, como una sntesis entre novedad y tradicin. Entre los cambios introducidos
por la Revolucin francesa, de influencia inglesa, como la implantacin del jurado, y de
mantenimiento del modelo procesa de los principios del Antiguo Rgimen (por el modelo de
sntesis), que significo una vuelta atrs, disminua la garanta procesal para los reos.
Cerro el proceso el Cdigo Penal de 1810, que tambin fue una obra de sntesis que recupero
mucho elementos del Antiguo Rgimen y mantuvo alguna conquista de la Revolucin. Toda
esa vuelta atrs de la codificacin fue obra de Napolen.
La codificacin estuvo orientada por la idea de la defensa del orden social y del rgimen
poltico ms que por la defensa del individuo y sus Derechos frente al poder y sus abusos. Se
caracterizaba por imponer penas muy duras, con la pena de muerte, no con mucha
proporcin delito-castigo, esto fue influencia de Bentham, el objetivo de la pena era la
publicidad de las penas, va de la prevencin del delito por el ejemplo de las consecuencias
del delito.
Tambin se manifest por la regresin en el campo de los delitos poltico, incluso en las ideas
y pensamientos.

2.2 ALEMANIA
Frente al Cdigo francs esta el proceso codificador alemn, otro modelo histrico de
expansin universal. Comenz a regir en 1900. La codificacin en Alemania fue un fenmeno
ms tardo y este retraso se debi al planteamiento poltico desde el que se abordo,
planteamiento que enfrento a los juristas y a los polticos alemanes.
A principios siglo XIX en Alemania se viva una situacin de fragmentacin poltica y de
diversidad jurdica. Alemania no estaba unificada poltica ni jurdicamente. Dentro de esa
diversidad jurdica, en algunos Estados alemanes se haba adoptado el Cdigo prusiano, en
otros el Cdigo austriaco de 1811 y en algunos el Cdigo francs de 1804, otros territorios
Vivian conforme a su Derecho tradicional, sntesis esta entre Derecho comn y Derechos
propios. Dentro de esta situacin de diversidad jurdica, algunos juristas alemanes estaban
eran fieles a la lnea poltica de la Revolucin francesa, juristas liberales que se mostraron
partidarios de realizar un Cdigo sobre los principios del Cdigo francs, con el que se
avanzara a al unidad jurdica, superando esa diversidad como paso para conseguir esa unidad
poltica para formar la Alemania.
Entre los juristas liberales estaba Thibaut, profesor de la universidad de Heidenberg. Frente
a esta posicin, Federico Carlos de Savigny que se opona a la codificacin considerando que
codificar en ese momento seria implantar un Derecho artificial que no correspondera al
Derecho alemn. De ah la oposicin entre los juristas que hizo que se retrasara el proceso
hasta finales del siglo XIX principios del XX.

2.2.1 MARCO DE LA UNIFICACION POLITICA DEL II IMPERIO

Se nombro una Comisin de juristas profesionales, entre los que destacaron Weber y
Windscheid, ambos romanistas, protagonistas destacados de una corriente doctrinal que fue
la base del Cdigo Civil alemn. Si en Francia la corriente fue el ius naturalismo racionalista,
Alemania tuvo una fuerte influencia de la Pandectistica o jurisprudencia de conceptos. La
Comisin se nombro en la dcada de 1870, se elaboro el proyecto, se paso a informe de la
sociedad, no tuvo buena aceptacin; se nombro otra Comisin con juristas, polticos y
representantes de la sociedad alemana (de al alta sociedad), el anterior proyecto se modifico
en algunos aspectos y fue promulgado por el Emperador en 1896, aunque no entro en vigor
hasta el 1 de Enero de 1900. Se considero ese periodo para ir preparando los cambios en la
sociedad alemana.
Ese Cdigo Civil se conoce por BGB, consigui una unificacin jurdica alemana. Resulto un
Cdigo en muchos aspectos distinto al francs como consecuencia del influjo de la
Pandectistica. Resulto un Cdigo muy tecnificado, complicado, de lectura difcil; por esa
tecnificacin no fue muy popular, por su incomprensin, no rompi distanciamiento crnico
entre el lego y la sociedad de la calle, sin embargo si fue muy bien aceptado por juristas, que
lo consideran muy bueno y con una buena tcnica.
Desde el punto de vista ideolgico que lo inspira, del modelo social que refleja, fue un cdigo
anacrnico, en tanto consagra un modelo de sociedad ya superado, la sociedad burguesa, ya
superada a principios de poca. Por lo tanto responde a un modelo liberal ya superado en la
poca.
Fue un Cdigo que tambin tuvo fuerza expansiva, influyo en muchos Cdigos del siglo XX
como Suiza, Austria y tambin fuera del continente europeo como Brasil y hasta en Asia, en
Japn.