FUENTES DEL DERECHO.

Universidad del Atlntico.

Facultad de Derecho.
I semestre.
Introduccion al derecho.
2014
 INTRODUCCION

Las fuentes del derecho, son contenidos normativos que se incorporan al

sistema jurdico cuyo objetivo es establecer con claridad los procesos
artificiales de elaboracin del derecho, ya que su origen natural se halla
inmerso en la sociedad.

Fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal a partir de ella corre. Por
esto la mayor parte de los autores define las fuentes como el origen, causa o
nacimiento del derecho1.

Entonces, al hablar de fuentes nos estamos refiriendo al conjunto de pautas

compuestas por valoraciones, principios morales, doctrina, entre otros, que
determinan la voluntad del creador de las normas y leyes a quien se denomina
Legislador, quien normalmente corresponde al congreso y en algunos casos
especiales al ejecutivo, es decir, al Presidente, contribuyendo a dar contenido
a las normas jurdicas.

Reconocemos que es de suma importancia para nosotros como estudiosos del

derecho, conocer, interpretar e identificar cada una de las fuentes, por esto el
presente trabajo pretende ser una de las posibles aproximaciones al estudio de
las fuentes del derecho, su concepto, clasificaciones, etc. Estas lneas solo
proponen unas respuestas a este significativo tema.

Identificando en cada una de ella diferentes contenidos que aportan grandes

conocimientos en nuestro sendero del saber.

1
Marco Gerardo Monroy Cabra, Introduccion al derecho, decimo cuarta edicin, pg. 143
 OBJETIVOS.
1. Conocer a plenitud los conceptos de fuentes de derecho, sus
clasificaciones y las fuentes formales y reales.

2. Comparar entre si las ideas de los diferentes juristas, abogados y

escritores de derecho.

3. Obtener de las diferentes comparaciones conceptos propios y as evitar

ambigedades entre ellos.

4. Distinguir las respectivas fuentes reales y formales y adems, los

criterios auxiliares.
 FUENTES DEL DERECHO
1. Definicin

Se define fuente como el lugar donde fluye algo, de donde sale o surge.
Aplicado a fuentes del derecho seria de donde sale, se manifiesta o surge el
derecho.

Las llamadas fuentes del derecho no son solo normas jurdicas como tal; de
igual forma consisten en conceptos propios de la naturaleza humana que esta
posee desde su expresin ms primitiva la cual dio pie a la creacin del
derecho. Las fuentes del derecho tambin son las formas por medio de las
cuales el legislador hace efectiva la justicia y realiza valores en la sociedad en
la que legisla.

Diversos juristas, intelectuales y filsofos han dado su aporte a la definicin y

conceptualizacin de fuentes del derecho:

Friedrich Karl von Savigny2, jurista alemn, denomina las fuentes jurdicas a
las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto las instituciones
jurdicas como de las reglas jurdicas...Formadas por abstraccin de aquella.
Es decir que Savigny considera que las fuentes del derecho son los motivos
por los cuales este surge, la verdadera causa del derecho para l es el derecho
innato de organizacin y resolucin de conflictos. Aade que: la verdadera
fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espritu del pueblo en su
conciencia comn. Savigny hace esta afirmacin pues desde las cavernas el
hombre tuvo conflictos o problemas que requeran de una solucin, para darles
esta solucin competente a cada uno de los problemas del acontecer diario o
extraoficiales creo el derecho.
Hans kelsen, sostiene que las fuentes no serian por lo tanto, diversas del
derecho mismo, seran propias normas jurdicas, en cuanto sirven de fuente de
fundamentos de validez de creacin normativa3; entonces kelsen nos dice que
las fuentes no son tan lejanas al derecho ya que constituyen formas por
medio de las cuales el derecho se manifiesta en la creacin y aplicacin de las
normas en la sociedad y que estas serian las mismas normas jurdicas
Luis Legaz y Lacambra, muestra algunas acepciones a la expresin:

Autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente (estado

o pueblo )
Fuente de lo que es histricamente es o ha sido derecho (documentos,
colecciones legislativas, etc.)

2
Friedrich C. Von Savigny, Sistema de derecho privado romano, Tomo II
3
Marco Gerardo Monroy Cabra, Introduccion al derecho, decimo cuarta edicin. Pg. 143
 Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (conciencia
humana, economa, sociologa, antropologa, etc.)
Autoridad creadora que ejerce el derecho (Estado, Nacin, etc.)
Forma de manifestarse la norma (ley, decreto, costumbre, etc.)

Luis Legaz y Lacambra considera a las fuentes del derecho como las causas
del origen del mismo.
Giorgio del Vecchio, afirma que la fuente principal del derecho es la
naturaleza humana.
2. Clasificacin de las fuentes
Muchos autores clasifican las fuentes en reales y formales. Gurvith por su parte
clasificaba las fuentes por jerarquas: Primarias, que son el pilar de las normas
jurdicas, de la fuerza que tiene el derecho; y secundarias, que son el proceso
de comprobacin, es decir por medio de los cuales el derecho se manifiesta,
cumple su objetivo.
Algunos autores aaden a la clasificacin convencional las fuentes histricas,
qu hace referencia a los documentos escritos que contienen leyes, decretos,
estatus, etc. O conjunto de las mismas. Las siete partidas, la compilacin de las
indias, la nueva recopilacin y el cdigo de Napolen, son claros ejemplos de
este tipo de fuentes.

2.1 Fuentes Reales o Materiales

Abelardo Torr, define estas fuentes como los factores y elementos que
determinan el conjunto de tales normas. Estos factores son las necesidades y
problemas que el legislador se propone a resolver y, adems las finalidades o
valores que el legislador quiere realizar en el medio social que legisla.
Conforme a lo dicho anteriormente las fuentes reales con objetivas, fines, y
valores que el legislador ya sea parlamentario, diputado, senador o congresista
trata de llevar a cabo en la sociedad en la que legisla. De la misma forma se
puede decir que las fuentes reales son elementos que determinan el contenido
de las normas.

Aftalin, considera las fuentes materiales como ciertos datos o hechos de la

vida social (entandares axiolgicos, convicciones, movimiento de opinin
declaraciones partidarias, etc.)

Segn Vctor Segura, las fuentes reales son todos aquellos factores y
circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las
normas jurdicas. Es decir que son factores que determinan el surgimiento,
contenido y objetivo de las normas jurdicas.

Julien Bonecasse, resalta en las fuentes reales un factor experimental y otro

racional o real: es el elemento experimental, el que engendra, de una manera
inmediata, las reglas del derecho, bajo la inspiracin y la direccin del elemento
racional cuya misin y efecto consisten en filtrar en cierta forma los datos del
elemento experimental. Este est representado por las aspiraciones de la
armona social que derivan del medio social o de la naturaleza permanente del
hombre. El elemento racional se traduce en la nocin del derecho. Lo dicho
por Bonnecase traduce a que los objetivos de una sociedad, los valores que
esta quiere implantar, y los datos histricos en ella misma suscita las reglas del
derecho, que para que estas mismas sean creadas, dichos objetivos y valores
deben concordar con las nociones del derecho; completado este proceso se da
el florecimiento de una fuente real del derecho.

Legaz y Lacambra, consideran las fuentes materiales como ciertos datos

ideales o social-vitales que, para convertirse en preceptos jurdicos, necesitan
recorrer un camino, qu es cabalmente en de las fuentes formales.

2.2 Fuentes formales del derecho

Este tipo de fuentes, son las formas a travs de las cuales se manifiesta la
norma jurdica. Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente
la norma. As mismo puede considerarse como el texto o documento en que se
formulan las normas, las fuentes formales con como el lenguaje del derecho,
es decir, los medios de que el derecho se sirve para expresarse y alcanzar
obligatoriedad4.

Muchos juristas han tratado a lo largo del tiempo de definir las fuentes formales
del derecho. Entre ellos estn:

Garca Mynez define las fuentes formales como procesos de manifestacin

de normas jurdicas.

Franoise Gny, afirma que las fuentes formales son los distintos modos de
manifestacin del derecho positivo.

Abelardo Torr, habla de las fuentes formales como modalidades del derecho
positivo, las divide en particulares y generales.

A concepcin de Legaz y Lacambra, las fuentes formales son todo acto de

creacin jurdica constatable de modo indubitable en la experiencia histrica del
derecho, por medio del cual una intuicin o un pensamiento jurdico son
transmutados en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital social
se convierte en una realidad jurdica. Segn l las fuentes formales radican en
el mbito meramente normativo y son las formas de manifestarse la voluntad
creadora del derecho, en tanto que mediante dichas normas existe el
fundamento de la validez jurdica de una norma. Con esto, se quiere decir que
las fuentes formales del derecho son las acciones que permiten el proceso de
creacin de normas, con base a problemas sociales, econmicos, etc. Ya sea
de problemticas actuales o que hayan sucedido a lo largo de la historia del
derecho.

4
Noguera Laborde Rodrigo, Introduccion general al derecho, Edit. Universidad Sergio Arboleda, Pg. 193
 LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO

1. Contextualizacin.

lvarez Conde expresa que la doble condicin de la constitucin como norma

jurdica y como norma suprema la configura no solo como una fuente ms del
derecho, sino como norma reguladora del propio sistema de fuentes. Si bien es
cierto que se puede afirmar que la idea de supremaca constitucional va ligada
a la de constitucin escrita, tambin es cierto que la configuracin de la misma
como norma que regula la creacin de normas por parte de los rganos del
Estado, implica que el concepto de constitucin se genere a partir de la
jerarquizacin entre normas5.

Si nos situamos en nuestro Estado, en Colombia las fuentes se pueden

clasificar as:
La Constitucin y la interpretacin que se le da por parte de la Corte
Constitucional.
La ley.
La costumbre.
La jurisprudencia.
Los principios generales del derecho.
La doctrina (Fuente indirecta).
Ignacio De Otto en su libro Derecho Constitucional6, expresa que el trmino
CONSTITUCIN y cualquier otra expresin en donde aparezca el termino
como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de
significado poltico, evocando inmediatamente ideas como libertad y
democracia, garantas de los derechos del ciudadano y limitacin del poder.
El concepto de Constitucin como norma suprema, presupone una estructura
de ordenamiento, siendo esta la norma bsica o fundamental en la pirmide del
ordenamiento. Su establecimiento se hace mediante la promulgacin de un
texto escrito, suponiendo el cumplimiento de sus preceptos coactivamente e
identificando su infraccin como un acto antijurdico.

2. Constitucin nacional.
La constitucin nacional es la ley fundamental matriz o superior de todas las
que existen en una nacin, la constitucin es el conjunto de reglas que
organiza la sociedad otorgando derechos fundamentales, y expresa las
funciones de las entidades estatales.

5
Marco Gerardo Monroy Cabra, Introduccion al derecho, Decimo cuarta edicin, Pg. 161
6
Ignacio De Otto, Derecho Constitucional, Pg. 11
Rubio Llorente sostiene que la constitucin es el conjunto de normas que
fundamentan la legitimidad del poder estatal.

Para Garca Pelayo la constitucin se presenta como un complejo normativo

establecido de una sola vez y en el que de una manera total y sistemtica, se
establecen las funciones del estado y se regulan los rganos, el mbito de su
competencias y las relaciones de ellos.

Conocer el contenido de la Constitucin es la mejor manera que tenemos para

conocer nuestros derechos, para defenderlos y para no dejarnos engaar por
quienes deseen privarnos de ellos.

El significado poltico de la palabra constitucin se pone de manifiesto en el

artculo 16 de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
aprobada por la asamblea nacional francesa en 1789 en que se consiente la
siguiente idea:

Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni

determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.

En Colombia la constitucin posee un carcter supremo, el cual deriva de que

se supone la existencia de una norma fundamental como lo expresa kelsen. Si
existe esa norma fundamental se entiende lo establecido en el artculo 4 de
la constitucin, que dice:la constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicar
las disposiciones constitucionales.es deber de nacionales y extranjeros en
Colombia acatar la constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.

3. Teora

lvarez Conde plantea que la doble condicin de la constitucin como norma

jurdica y como norma suprema la configura no solo como fuente del derecho
sino como norma reguladora del mismo sistema de fuentes. Es decir si bien
puede afirmarse que la idea de supremaca constitucional va unida a la
constitucin escrita, lo cierto es que la configuracin de la misma como norma
que regula la creacin de norma por parte de los rganos del estado, implica
necesariamente que el concepto de constitucin se construye a partir de la
jerarqua entre normas.

4. Regulacin constitucional de las fuentes.

Como lo hemos tratado anteriormente, la Constitucin como matriz de todo

ordenamiento jurdico afecta al sistema de fuentes de un ordenamiento por
cuanto regula el proceso de creacin jurdica. Encontramos entonces que la
regulacin constitucional de las fuentes se puede dar as:
 a. Regulacin de las fuentes en el cdigo civil: La regulacin de las
fuentes tiene sus inicios en el cdigo civil, como un derecho comn o
colectivo. El Cdigo Civil colombiano contiene un ttulo preliminar que
regula la ley, normas sobre interpretacin de la ley, efectos de la ley en
el tiempo (ley 153 de 1887) y efectos de la ley en el espacio (arts. 18 a
22). La entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 no dispuso la
derogacin de estos principios contenidos en el Cdigo Civil, sino una
coexistencia de distintas regulaciones de fuentes, una de rango
constitucional y otra de rango legal. De esta forma podemos decir que el
sistema legal de fuentes contenido no solo en el Cdigo Civil, sino en los
diferentes cdigos respecto a las distintas materias es plenamente
vlidos, siempre que no contrari los valores, principios y normas
constitucionales.
b. Regulacin constitucional de las fuentes del derecho.
1. Valores, principios y reglas constitucionales: En la sentencia C-
479 de 1992, la Corte Constitucional le dio carcter vinculante al
prembulo de la Constitucin, incorporando los fines que tiene el
mandato jurdico, los principios que inspiraron el diseo de
determinada manera la estructura fundamental del Estado, la
motivacin poltica de toda normatividad, los valores que esa
Constitucin aspira a realizar y que trascienden la pura literalidad de
sus artculos. De esta forma toda norma de la Constitucin, es
vinculante tanta para servidores pblicos como para particulares,
distinguiendo principios, valores y reglas constitucionales.
2. Regulacin constitucional de la ley: En Colombia la Constitucin
Poltica en su artculo 1 dice que Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada,
con autonoma de sus identidades territoriales. Teniendo claro que
la constitucin contiene principios, valores, normas constitucionales y
regula el procedimiento de formacin de la ley, esto implica el
establecimiento de un sistema de fuentes de contenido
constitucional. La doctrina constitucional y la jurisprudencia, no solo
establecen la diferencia entre valores, principios y reglas
constitucionales, sino su jerarqua intraconstitucional7.

7
Ronald Dworkin, Los derechos en serio
 LA LEY
1. Concepto.

En trminos generales la ley es la expresin de las relaciones existentes entre

hechos y grupos de hechos empleada en todos los campos cientficos; prueba
de ello es que no solo se habla de leyes jurdicas sino tambin morales,
econmicas, polticas, naturales sociolgicas etc., pero como lo vimos en su
origen etimolgico en su origen perteneci al campo jurdico.

La ley tiene varias acepciones: leyes naturales, leyes sociolgicas, normas

jurdicas.

LEYES NATURALES: de esta definicin podemos distinguir dos posiciones

a) Tradicional: sostiene sus relaciones necesarias y constantes entre

fenmenos naturales cuyo principio es la causalidad, es decir que
cuando aparece un hecho (causa) inequvocamente se producir un
segundo hecho (efecto).
b) Probabilstica: evolucin presentada ante todo en el campo de la fsica
sobre todo en la atmica (que estudia la estructura de la materia) donde
se ha concluido que el determinismo absoluto no existe ya que siempre
hay un maco de indeterminismo aunque sea mnimo que implica la
posibilidad que existan excepciones.

LEYES SOCIOLOGICAS O SOCIALES: enfocan la conducta del hombre como

un hecho dependiente de ciertas motivaciones, ya que es obvio que el ser
humano acte condicionado por ciertos factores (econmicos, sentimentales,
culturales, religiosos, morales, polticos, etc.,) manifestando la expresin entre
fenmenos o hechos sociales. Pero est a diferencia de las Ciencias naturales
que manejan un alto nivel de exactitud, expresa varios grados de probabilidad
nacidas de las estadsticas para formular estas leyes.

LAS NORMAS JURIDICAS: Encaran la conducta desde el punto de vista de la

libertad, es decir, la conducta den tanto debe ser.

2. Sentido restringido, sentido amplio y sentido amplsimo de la ley.

La palabra ley en el mbito jurdico es usada en tres sentidos

a) SENTIDO RESTRINGIDO: son las normas emanadas del poder

legislativo con carcter de leyes.
 b) SENTIDO AMPLIO: designa todo derecho legislado o escrito, es decir
ley en el sentido amplio es toda norma jurdica instituida, establecida por
rganos con potestad legislativa.
c) SENTIDO AMPLISIMO: designa toda norma jurdica establecida en
forma deliberada y consciente, incluyendo la jurisprudencia. Se opone a
las leyes consuetudinarias pues estas surgen espontneamente de la
vida social.

3. CLASIFICACION DE LA LEY.

Atendiendo a la definicin que trae el cdigo civil en el artculo 4 ley es una

declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
constitucin nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir
o castigar. Monroy Cabra8 nos define cada una as:

a) Leyes imperativas: se imponen al ciudadano de manera absoluta y no

pueden derogarse por acuerdo entre particulares.
b) Leyes permisivas: no ordenan ni permiten algo, simplemente conceden
una facultad a una persona para que ejecute su arbitrio en determinado
hecho.
c) Leyes declarativas o supletorias: difiere a la autonoma privada la
regulacin de los intereses propios; pero la ley prev el caso de que las
partes no regulen especficamente dichas relaciones, y por eso suple su
silencio mediante normas supletorias.
d) Leyes prohibitivas: son las que mandan no hacer algo, prohben o
impiden determinada conducta, como las leyes penales. Pese a que la
constitucin colombiana no habla de clases de leyes, sin embargo
atendiendo a lo contenido en el captulo 3 de la constitucin (arts. 150 a
170) se puede hacer la siguiente clasificacin:
1. Leyes orgnicas: (art. 151 C.N) estas leyes regulan el ejercicio de la
actividad legislativa. Estas leyes establecen los reglamentos del
congreso y de cada una de las cmaras, las normas sobre preparacin,
aprobacin y ejecucin del presupuesto de la ley de renta y ley de
apropiaciones del plan general de desarrollo, y las relativas a la
asignacin de competencias normativas a las entidades territoriales.
2. Leyes estatutarias: (art. 152 C.N) mediante etas leyes estatutarias el
congreso regulara las siguientes materias: A) Derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
proteccin., B) administracin de justicia., C) Organizacin y rgimen de
los partidos y movimientos polticos; estatutos de oposicin y funciones
electorales., D) Instituciones y mecanismos de participacin ciudadana.,
E) Estados de excepcin.
3. Leyes imperativas

8
MARCO G. MONROY CABRA, ob. Cit., pg. 126- 127-128.
 4. Leyes que expiden cdigos: (art. 150, nm. 2).
5. Ley que aprueban el plan de desarrollo y de inversiones pblicas:
(art. 150, nm. 3).
6. Ley sobre divisin general del territorio: (art. 150, nm. 4).
7. Ley sobre estructura de la administracin nacional: (art. 150, nm7).
8. Ley sobre normas de inspeccin y vigilancia: (art. 150 nm. 8)
9. Ley que concede autorizaciones especiales: (art. 150, nm. 9)
10. Ley que otorga facultades extraordinarias al presidente: (art. 150
nm. 10).
11. Leyes sobre rentas nacionales, gastos de la administracin y
contribuciones fiscales: (art. 150 nm. 11 y 12).
12. Ley sobre monedas, pesos y medidas: (art. 150, nm. 3)
13. Ley sobre tratados pblicos: (art. 150, nm. 16)
14. Leyes de honores: (art. 150, nm. 15)
15. Leyes sobre amnistas o indultos polticos: (art. 150, nm. 14).

16. Leyes sobre apropiacin o adjudicacin y recuperacin de tierras

baldas: (art 150, nm. 18).

4. LAS COMISIONES.

Los proyectos de ley o de acto legislativo se discuten en las Comisiones de las

Cmaras (C.N. art. 142, y ley 5 de 1992, arts. 34 y 35).

1. Comisiones constitucionales permanentes.

2. Comisiones legales.
3. Comisiones especiales.
4. Comisiones accidentales.

Las comisiones Constitucionales Permanentes tramitan en primer debate los

proyectos de acto legislativo o de ley. Hay 7 comisiones en el senado y la
cmara.9

Comisin Primera: Asuntos constitucionales

Comisin Segunda: Asuntos internacionales

Comisin Tercera: Hacienda y Crdito Pblico.

Comisin Cuarta: Presupuesto

Comisin Quinta: Asuntos agropecuarios y ecolgicos

Comisin Sexta: Asuntos de comunicacin

9
MONROY CABRA, ob., Cit., pg. 130
Comisin Sptima: Asuntos laborales.

Las comisiones legales comunes a la Cmara y al Senado son la Comisin de

Derechos Humanos y Audiencia, la Comisin tica y Estatuto del Congresista y
la Comisin de Acreditacin Documental. En el senado existe la Comisin de
Instruccin. En la Cmara existen la Comisin de Cuentas y la Comisin de
Investigacin y Acusacin.

Las Comisiones especiales creadas por la ley 5 de 1992, art. 62, son:

a) Comisiones adscritas a organismos nacionales o internacionales.

b) Comisiones especiales de seguimiento.
c) Comisin de Crdito Pblico.

5. PROCEDIMIENTO FOMATIVO DE UNA LEY EN COLOMBIA

En el proceso formativo de una ley en Colombia se pueden distinguir las

siguientes etapas: a) iniciativa b) discusin c) aprobacin d) sancin
presidencial e) promulgacin f) vacancia g) comienzo de obligatoriedad.

segn la constitucin poltica,10 las leyes pueden tener su origen en el

congreso (senado - cmara), en el gobierno,11 en las instituciones,12 la iniciativa
popular a un nmero de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral
existente, o al 30 por ciento de los concejales o diputados de un pas.

El art. 157 contempla lo siguiente como requisitos para que un proyecto sea
ley:

1. Haber sido publicado oficialmente por el congreso, antes de darle curso

en la comisin respectiva.

1 Haber sido aprobada en prime debate en la correspondiente comisin

permanente de cada Cmara. El reglamento del Congreso determinar
los casos en los cuales el primer debate se surtir en sesin conjunta
de las comisiones permanentes de ambas Cmaras.
2 Haber sido aprobado en cada cmara en segundo debate.
3 Haber obtenido la sancin del gobierno.

El articulo 165 contempla aprobado un proyecto de ley por ambas cmaras,

pasar al Gobierno para su sancin. Si este no lo objetare, dispondr que se

10
Artculos 154-155-156, Constitucin Poltica de Colombia DE 1991, ediciones Emfasar, Bogot,
11
En la constitucin, art. 154 prrafo 2 no obstante solo podrn ser dictadas o reformadas por iniciativa
del gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral
19 del artculo 150
1212
Art. 156 de C.N. la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nacin, el
Contralor General de la Repblica
promulgue como ley; si lo objetare lo devolver a la cmara en que tuvo
origen.

En caso de no ser objetado el gobierno deber sancionarlo y promulgarlo pero

en caso contrario el artculo 166 de la C.N establece los siguientes plazos para
formular objeciones: seis das, cuando el proyecto conste de menos de veinte
artculos; diez das, cuando el proyecto conste de veintiuno a cincuenta
artculos; hasta veinte das si el proyecto contiene ms de cincuenta artculos.

El proyecto de ley objetado total o parcialmente se devuelve a las cmaras a

segundo debate. Las cmaras analizaran las objeciones si el proyecto
reconsiderado fuere aprobado por la mitad ms uno de los miembros de una
cmara y otra, el presidente debe sancionarlo sin que pueda presentar
objeciones excepto si las objeciones fueren por inconstitucionalidad.13

En caso de que las cmaras insistan, el proyecto debe pasar a la Corte

Constitucional, para que en los seis das siguientes decida su asequibilidad. El
fallo de la Corte obliga al presidente a sancionar la ley; en caso de ser hallada
inexequible se archiva el proyecto. En caso de que la corte lo considere
parcialmente inexequible, as lo indicara a la Cmara en la que tuvo origen
para que, odo el ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones
afectadas en trminos concordantes con el dictamen de la corte. Una vez
cumplido este trmite, se remitir a la Corte el proyecto para el fallo definitivo. 14
En caso de que el Presidente no cumpliera con el deber de sancionar la ley en
los trminos y segn las condiciones que la constitucin establece, las
sancionar y promulgar el presidente del Congreso.15

Conforme al artculo 169 el ttulo de las leyes debe corresponder precisamente

a su contenido, y a su texto preceder esta frmula: El Congreso de
Colombia DECRETA.

La promulgacin, contemplada en el artculo 189 nm. 10, es el acto por el cual

el presidente hacer saber la existencia de la ley. El artculo 52 del Cdigo de
Rgimen Poltico y Municipal dice: la ley no obliga sino en virtud de su
promulgacin, y su observancia principia dos meses despus de promulgada.
La promulgacin consiste en insertar la ley en el peridico oficial y se entiende
consumada en la fecha y numero que termine la insercin.

Una vez publicada la ley en el Diario Oficial y surtida la vacancia (dos meses
generalmente segn el art.52 del Cdigo de Rgimen Poltico Municipal), o en
los casos en que la ley fije la fecha o autorice al gobierno a fijarla, empieza la
vigencia de la ley.

13
Art. 167 C.N
14
Art. 167 C.N
15
Art. 168 C.N
 6. DEROGACION DEL LA LEY

En la pgina de la corte constitucional16 encontramos el siguiente concepto

La derogacin tiene como funcin dejar sin efecto el deber ser de otra norma,
expulsndola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogacin es
la cesacin de la vigencia de una disposicin como efecto de una norma
posterior, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la
normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, sino en criterios de
oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial,
en relacin con las leyes por el Congreso. As la derogacin no deriva de
conflictos entre normas de distinta jerarqua sino de la libertad poltica del
legislador. La derogacin no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma
derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continan
rigindose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la
cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la
Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando stas siguen
produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria
de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta. En la sentencia C-
159 de 2004 examin la constitucionalidad de los artculos 71 y 72 del Cdigo
Civil, que contemplan la figura de la derogacin clasificndola en expresa y
tcita, como tambin se refiri al artculo 3de la Ley 153 de 1887 que
establece la derogacin orgnica. Seal que en la derogacin expresa el
legislador determina de manera precisa el o los artculos que retira del
ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretacin, ya que
simplemente se cumple una funcin de exclusin desde el momento que as se
establezca. La derogacin orgnica refiere a cuando la nueva ley regula
integralmente la materia, que en trminos de la Corte Suprema de Justicia
supone que la nueva ley realiza una mejora en relacin con la ley antigua; que
aquella es ms adecuada a la vida social de la poca y que, por tanto,
responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicacin de la nueva
ley; [] que por lo mismo debe ser lo ms amplia posible para que
desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y
evidentemente arras con la ley nueva. Por su parte, la derogacin tcita
obedece a un cambio de legislacin, a la existencia de una incompatibilidad
entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretacin
de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogacin es
parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma,
es decir, suspender su aplicacin y capacidad regulatoria, aunque en todo caso
el precepto sigue amparado por una presuncin de validez respecto de las
situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tcitamente una
disposicin no se est frente a una omisin del legislador sino que al crear una

16
www.corteconstitucional.gov.co
nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no
pueda conciliarse con la recientemente aprobada. As lo ha sostenido la Corte
al indicar que la derogacin no siempre puede ser expresa, pues ello implicara
confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigira
al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razn de ser, pues la tarea
legislativa se concentra en asuntos especficos definidos por el propio
Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad
jurdica y un adecuado marco para la interpretacin y aplicacin de las mismas
(v. gr. sentencia C-025 de 1993). Adems, para que sea posible la derogacin
debe darse por otra de igual o superior jerarqua. Entonces, la derogacin tcita
es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones
de la antigua, que suele originarse en una declaracin genrica en la cual se
dispone la supresin de todas las normas que resulten contrarias a la expedida
con ulterioridad. La Corte debe analizar la vigencia de la disposicin acusada,
antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un juicio de
validez en estricto sentido. Si la norma legal que se demanda no se encuentra
vigente, por haber sido derogada de manera tcita, no tendra razn de ser
habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una decisin inhibitoria,
salvo que la norma derogada contine produciendo efectos jurdicos.
 LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO.

1. Concepto.

Segn el autor Agustn Squella Narducci la costumbre jurdica En el caso de

la costumbre como fuente formal del derecho, las normas jurdicas no vienen
producidas por uno o ms rganos o poderes pblicos que se encuentren
situados fuera o por encima de los sujetos imperados, sino por la reiteracin
constante y uniforme que de una determinada conducta hacen esos mismos
sujetos, con el convencimiento de que se trata de una conducta jurdicamente
obligatoria, lo cual significa que cabe esperar sanciones especficamente
jurdicas, y no de otro orden ,cada vez que la referida conducta no sea
observada por cualquiera de los sujetos normativos... Por el momento, basta
con percibir cmo el concepto que acabamos de anticipar muestra claramente
que las normas de derecho consuetudinario, esto es, las que son producidas a
travs de la costumbre jurdica, son creadas y sustentadas por los mismos
sujetos que deben obedecerlas, lo cual resulta suficiente para ver en ella una
fuente formal de carcter autnoma.17
Augusto Gonzlez Ramrez18 la costumbre jurdica es una forma de
manifestacin de reglas de conducta externa extra-estatal, es decir, fuera de
los cauces normales del estado. De ah que el jurista Josserand diga la
costumbre es toda fuente del derecho diferente a la ley, tomando esta ltima
palabra en su significacin ms amplia.
Abelardo Torr aclara la conducta repetida es en s misma un hecho, vale
decir, un hecho de conducta; en cambio, la norma implcita que surge de la
conducta repetida, no es un hecho sino precisamente una norma. Si en la
definicin decimos normas jurdicas, va de suyo que debe ser coercible.
Cuando hablamos de costumbres jurdicas o derecho consuetudinario, algunos
autores lo llaman derecho no escrito o ponindolo al derecho escrito pero esto
no se cie del todo a la realidad pues hoy en da el derecho consuetudinario
pueda estar consignado por escrito a efectos de fijar su contenido. Para Torr,
el derecho consuetudinario se opone ms bien al derecho legislado, o sea, si
se sanciona una norma con su contenido, la costumbre deja de ser y se
convierte en norma legislada bien sea ley, decreto, ordenanza, etc.

17
AGUSTIN SQUELLA NARDUCCI, ob., Cit., pg. 85
18
AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, introduccin al derecho, pg. 67. Impreso en Bogot, 1978
Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que la costumbre, en oposicin a lo que
ocurre con el derecho positivo el cual se presume que es conocido por todas
las personas, debe probarse, ya sea con documentos autnticos, o con un
conjunto de testimonios, o con certificaciones idneas etc., de acuerdo con lo
que sealan las normas legales vigentes19
2. Elementos de la costumbre.
Segn la doctrina romano-cannica o tambin conocida tradicional, en la
costumbre jurdica se distinguen dos elementos:
1) Elemento materiales objetivo: es decir la repeticin constante de actos
uniformes.
2) Elemento espiritual (psicolgico o subjetivo): que es la conciencia de
ser de su obligatoriedad o trminos de Legaz y Lacambra
convencimiento de que aquello que se hace, debe hacerse porque es
jurdicamente obligatorio.
Aunque el sustrato necesario es la repeticin constante, segn esta doctrina
esto no basta, ya que hay actos como los de usos sociales o convencionalismo
que se repiten continuamente sin constituir costumbres en sentido jurdico.
Para esto algunos autores definen que el uso de la costumbre debe tener
ciertos caracteres:
a) Generalidad: ya que la prctica debe ser comn a un determinado
grupo de personas entre s.
b) Antigedad: esto implica duracin, es decir que el uso se practique por
un nmero de aos suficientes para formar el acuerdo en cuanto a su
observancia
c) Constancia: se considera constante la repeticin del acto cuando,
concurriendo las mismas circunstancia, no deja de realizarse una serie de
actos uniformes. El uso no debe haberse interrumpidos por omisiones o
hechos contrarios, sino que debe haberse seguido regularmente.
d) Uniformidad: la uniformidad se refiere a que esos mismos hechos a
pesar de que no sean especialmente, si impliquen obediencia a un
mismo principio.
e) Publicidad: es necesario que las prcticas que conformen una
costumbre sean pblicos y que se noten por todo, y que no sean de uso
secreto y clandestino.
f) Moralidad: la costumbre debe ser conforme a la moral que est
establecida en el medio social.
g) Legalidad: las costumbres no deben ser opuestas a la norma escrita o
ley, de ser as no tienen ninguna autoridad. Solo se aplica
preferentemente la costumbre en caso de ausencia de una ley escrita. El
artculo 8 del C.C reza lo siguiente:

19
Arts. 189 y 190 del Cdigo de Procedimiento Civil y Artculo 6. de Cdigo de Comercio.
 la costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley no podr
alegarse el desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por
inveterada y general que sea.

Otros caracteres que tiene el derecho segn Abelardo Torr 20 son los
siguientes:
1) Surge espontneamente;
2) Es de formacin lenta;
3) No tiene autor conocido;
4) Suele ser incierta o imprecisa; y
5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos
lmites no son slo geogrficos, sino tambin de carcter social, ya que son
observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las
costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas por
las leyes y, donde ms subsisten, es en el derecho de la navegacin.

3. Clasificacin de la costumbre.
La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:

I) Segn su posicin frente a la ley, el Derecho Romano y las Partidas, ya

distinguan entre:
a) costumbres segn la ley (secundum legem): son aquellas que pueden servir
para complementar la ley;
b) costumbres fuera de la ley (praeter legem): son aquellas que rigen los casos
no previstos por las leyes. Estn pues "fuera" de la ley, pero no contra la ley;
c) costumbres contra la ley (contra legem): son las que estn en total oposicin
con el derecho legislado. Como vimos anteriormente en el C.C estas
costumbres no tienen ninguna validez en el territorio colombiano.

II) Segn el territorio que abarcan, pueden ser:

a) generales: son las que se extienden a todo un pas, o a varios pases;
b) locales: son las que se extienden a un pueblo o regin.
En la actualidad, como ya he aclarado, las costumbres generales son muy
atpicas, salvo en el derecho internacional pblico y en el de la navegacin.

III) Segn las personas que las cumplen, se distingue:

a) comunes: son las cumplidas por todos o la generalidad de los habitantes de
un lugar determinado;
b) particulares: slo son observadas por un grupo ms o menos reducido de
personas.
Esta clasificacin, que hace referencia a una delimitacin social, no debe ser
confundida con la anterior, que es territorial.

20
ABELARDO TORR, ob., Cit., pg. 356
IV) Segn que est o no consignada por escrito, se distingue entre:
a) escrita: recopilaciones de costumbres por ejemplo;
b) no escrita: es la conservada por medio de la tradicin oral, como ocurra
generalmente en las pocas primitivas.

DOCTRINA

1. Concepto.

La doctrina jurdica es el conjunto de derechos, teoras, e investigaciones que

han sido realizadas por juristas. Aunque muchos autores no la consideran
fuente formal del derecho, Savigny exalt la trascendencia de la doctrina de
los juristas.

Esta nace principalmente de las universidades, que estudian el Derecho

vigente y la interpretan dentro de la Ciencia del Derecho(lo que no es muy
apropiado como explicaremos ms adelante). No tiene fuerza obligatoria, y la
mayora de los sistemas jurdicos no la consideran fuente del derecho oficial,
situacin que no ocurre en el caso de la jurisprudencia.

Pero sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el legislador, el

juez y el desarrollo del derecho consuetudinario. Esto se da por que la opinin
y la crtica de los tericos del derecho ejercen influencia en la formacin de la
opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.

Podemos decir que la doctrina estudia las fuentes de donde mana el derecho
pues investiga el papel histrico y la interaccin entre las diversas fuentes,
ayuda a clarificar el significado de las normas y formula, el significado de los
modelos jurdicos.

La doctrina jurisdiccional o jurisprudencial, es elaborada en torno al

fundamento jurdico del fallo. Esto surge del concepto de que toda norma,
antes de ser aplicada a un caso, debe ser interpretada cientficamente.
Para ser ms explcitos, podemos afirmar que doctrina jurisdiccional, es el
conjunto de argumentos jurdicos-cientficos que son invocados por el juzgador
en la sentencia, para fundar una determinada interpretacinde la norma o
normas aplicadas al caso, o para fundamentar, cuando no haya norma que
prevea la situacin planteada, la integracindel ordenamiento jurdico,
mediante una norma que se crear con esa finalidad.
Algunos autores la llaman doctrina legal, pero no es una denominacin fiable,
porque pareciera dar a entender que se trata de una doctrina que est en
incluida en la ley, cuando en esto no se ajusta a la realidad; en efecto, es el
juez (en sentido amplio) quien crea esa doctrina, al menos en parte, con el fin
de interpretar la ley (o norma aplicada), guardando un lineamiento razonable
con dicha norma.
Otros autores la llaman doctrina judicial, pero esta denominacin, si bien es
correcta cuando se la usa para identificar la doctrina jurisdiccional de los jueces
que integran el Poder Judicial, no abarca estrictamente hablando, la doctrina
jurisdiccional de los jueces administrativos.
El autor Agustn Squella Narducci21 manifiesta La doctrina ,tambin
denominada "ciencia del derecho" suele ser colocada entre las fuentes
formales del derecho, aunque en verdad no lo es, puesto que no constituye un
mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado de una actividad
destinada a conocer y a difundir las normas de un ordenamiento jurdicos dado.
Se trata, en suma, de una actividad que realiza cierta clase de personas los
juristas y que se expresa en los tratados, artculos, manuales, informes,
clases y conferencias por medio de los cuales los juristas comunican un
conjunto sistemtico de proposiciones de tipo cognoscitivo acerca de un
derecho dado, o, ms concretamente, acerca de las normas de un derecho
dotado de vigencia y realidad histrica.
Tres respuestas son posibles de dar a la pregunta acerca de si la doctrina
constituye o no una fuente formal del derecho.
La primera, que adelantamos recin, es negativa, puesto que ningn
ordenamiento jurdico autoriza hoy a los juristas para producir derecho.
La siguiente respuesta distingue entre fuentes del derecho obligatorias y no
obligatorias, con lo cual ampla notablemente el concepto de fuente formal, e
incluye a la doctrina entre las segundas, puesto que legisladores y jueces
toman en cuenta las opiniones de los juristas, aunque no estn obligados a
hacerlo.
En cuanto a la tercera respuesta, ella es tambin afirmativa, porque, de hecho,
los jueces fundan muchas veces sus sentencias en la doctrina, con lo cual esta
respuesta se asemeja bastante a la anterior

2. TCNICA DOCTRINARIA.
Antes de conocer el concepto de tcnica doctrinaria es importante conocer el
concepto de tcnica jurdica. Entiendo por tcnica en general, el conjunto de
procedimientos que se siguen para llegar a un objetivo dado, o sea, para
realizar un fin concreto.
Dado el grado de complejidad que ha alcanzado la formulacin y realizacin del
derecho en la actualidad, sobra todo comentario referente a la importancia que
reviste la tcnica jurdica. Pero es importante, destacar que, como el derecho

21
AGUSTN SQUELLA NARDUCCI, ob., Cit. Pg. 218.
rige la convivencia humana, cualquier falta de tcnica jurdica segn se ha
dicho encierra casi siempre una injusticia.
La tcnica doctrinal refiere a la actividad de los juristas en el estudio de los
regmenes jurdicos y aun a la exposicin y enseanza del derecho.
Algunos autores la denominan doctrina cientfica. Esta expresin, como
sinnima de doctrinaria, no es acertada, porque puede llevar al error de creer
que las doctrinas anteriores no son cientficas, lo que no es exacto. En efecto,
todo conocimiento verdaderamente tcnico es cientfico, conforme se
fundamente en una base cientfica, aunque sea elemental, siendo sta la
diferencia con el conocimiento prctico.
En este orden de ideas, resulta claro, que tan cientfica puede ser la tcnica del
juez o el legislador, siempre y cuando sus actividades sean direccionadas por
las reglas tcnicas respectivas ms no por el simple criterio subjetivo.
Entendiendo la expresin tcnica jurdica en el sentido estricto que se ha
formulado, es evidente que la tcnica doctrinaria no es jurdica, por cuanto no
se refiere ni a \a formulacino tcnica legislativa, ni a la aplicacindel
derecho o tcnica jurisdiccional; en efecto, lo que comnmente se llamatcnica
doctrinaria, es la que emplea el cientfico del derecho, ya sea para investigar o
ensearel derecho y aun para ensear la propia tcnica jurdica.
Atendiendo a que la materiacon la que trabaja el doctrinario es el derecho,
setiende a involucrar el estudio de su tcnica en la tcnica jurdica. Quedan
pues bienaclarados los dos sentidos en que se emplea la expresin tcnica
jurdica, con el fin de evitar toda confusin.Por ltimo, es importante dejar la
claridad, que la enseanza del derecho tiene tambin su tcnica, cabe decir, la
tcnica pedaggica aplicada a la enseanza de las disciplinas jurdicas (tcnica
pedaggico-jurdica).

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

1. Concepto

La importancia que ostenta la doctrina constitucional, como fuente del

derecho, en el ordenamiento jurdico colombiano es incuestionable. Pero, el
hecho de que su desconocimiento es considerado como falta disciplinaria,
vuelve necesario, el anlisis de esta posicin a la luz del principio de legalidad
que rige en materia sancionadora administrativa. As, la finalidad de la
investigacin, es la determinar la legalidad, o no, de la sancin disciplinaria
impuesta por el desconocimiento de la doctrina constitucional.

Todas las autoridades de las ramas del poder pblico de este pas, se
encuentran sometidas por el imperio de la Constitucin, y a la ley, y que como
parte de esta dominacin, las autoridades de la ramas administrativas se
encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas
Cortes de la jurisdiccin ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.
La anterior afirmacin se basa en que el sometimiento de las autoridades
administrativas a la Constitucin y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el
acatamiento del precedente judicial, constituye el presupuesto esencial del
Estado Social y Constitucional de Derecho22 y un desarrollo de los fines
esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitucin, (servir a la comunidad,
promover la prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios), 23
de la jerarqua superior de la Constitucin como norma jurdica,24 del mandato
de sujecin consagrado expresamente en los artculos 6, 121 y 123 de la
Constitucin Poltica Colombiana; del derecho a la igualdad,25del debido
proceso y principio de legalidad,26 del postulado de ceimiento a la buena fe de
las autoridades pblicas,27 de los principios de la funcin administrativa,28 de la
fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artculo 230 superior, y
como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el
artculo 241 de la Carta Poltica.

Las autoridades administrativas deben obligatoriamente respetar y aplicar el

precedente judicial, especialmente el constitucional y si pretenden apartarse del
precedente deben justificar con argumentos contundentes las razones por las
cuales no siguen la posicin del mximo intrprete, especialmente del mximo
intrprete de la Constitucin.

Con respecto a los efectos de los fallos de inexequibilidad dados por la corte
constitucional, es claro que la norma jurdica es expulsada del ordenamiento
jurdico y no puede ser aplicada para fundamentar ninguna actuacin o
decisin por parte de las autoridades pblicas, ni seguir produciendo ningn
tipo de efectos jurdicos, ya que ello implica la violacin directa de la
Constitucin. A este respecto la Corte sostuvo que una vez la Corte
Constitucional declara inexequible una disposicin legal, ningn servidor
pblico puede emitir resolucin, dictamen o concepto fundado en aqulla, por
cuanto de esta manera se estara desconociendo directamente la Constitucin.
De igual manera, una vez proferido un fallo de asequibilidad condicionado, al
servidor pblico le est vedado acordarle a la ley un significado distinto de
aquel que la Corte consider que era el nico ajustado a la Carta Poltica. 29

22
Art. 1. De la Constitucin poltica de Colombia.
23
Art. 2. De la C.P.
24
Art 4. De la C.P.
25
Art 13. De la C.P
26
Art 29. De la C.P.
27
Art 83. De la C.P
28
Art 209. De la C.P.
29
Tomado de la pgina http://www.corteconstitucional.gov.co
 2. La Corte Constitucional.30

La Corte Constitucional fue creada por la actual Constitucin Poltica, vigente

desde el 7 de julio de 1991. La Corte es un organismo perteneciente a la rama
judicial del Poder Pblico y se le confa la guarda de la integridad y supremaca
de la Carta Poltica.

Sus funciones, descritas en el artculo 241 de la Constitucin, consisten en

decidir sobre las demandas de constitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra las leyes, los decretos con fuerza de ley dictados por el
Gobierno y los actos legislativos reformatorios de la Constitucin; resolver
sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitucin; decidir sobre la constitucionalidad
de los referendos sobre leyes, las consultas populares y los plebiscitos del
orden nacional; ejercer el control constitucional sobre los decretos legislativos
dictados por el Gobierno al amparo de los estados de excepcin; decidir
definitivamente acerca de las objeciones por inconstitucionalidad que el
Gobierno formule contra proyectos de ley y de manera integral y previa
respecto a los proyectos de ley estatutaria aprobados por el Congreso; resolver
acerca de las excusas para asistir a las citaciones realizadas por el Congreso
en los trminos del artculo 137 de la Carta; decidir sobre la asequibilidad de
los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano y de las leyes
que los aprueben y revisar las decisiones judiciales relacionadas con la accin
de tutela de los derechos constitucionales prevista en el artculo 86 de la
Constitucin.

La Corte, como cabeza de la jurisdiccin constitucional, conoce de manera

exclusiva de los asuntos de constitucionalidad cuyo anlisis le confa la Carta
Poltica y establece, en su condicin de intrprete autorizado, las reglas
jurisprudenciales sobre el alcance de las normas contenidas en la Constitucin.
Segn lo dispuesto en el artculo 239 de la Constitucin y el artculo 44 de la
Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia, la Corte
Constitucional est integrada por nueve magistrados, nombrados por el Senado
de la Repblica para perodos individuales de ocho aos de ternas designadas
por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado.

DOCTRINA PROBABLE

1. Concepto.

Para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la

ley y establecer el nivel de autonoma que tienen para interpretar el
30
Tomado de la pgina http://www.corteconstitucional.gov.co
ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las
potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte
orgnica de la Constitucin estn sometidas a un principio de razn suficiente.
En esa medida, la autonoma e independencia son garantas institucionales del
poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son
necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna31.

Esta funcin creadora del juez en su jurisprudencia es realizada mediante la

construccin y consideracin de principios de derecho, que direccionan a las
instituciones jurdicas a partir de su labor de interpretacin e integracin del
ordenamiento positivo. Esto supone un grado de concrecin respecto de
normas particulares, con el fin darle integridad al conjunto del ordenamiento
jurdico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y til,
permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realizacin de los fines
constitucionales. Por este motivo, la labor del juez no puede simplemente
reducirse a una atribucin mecnica de los postulados generales, impersonales
y abstractos consagrados en la ley, a casos concretos, pues se estara
desconociendo la complejidad y la particularidad de la realidad social, la cual
no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ah
se derivan la importancia del papel del juez como un agente que racionaliza e
integra al derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresin "probable"
que la norma acua, a la doctrina jurisprudencial, partiendo de la expedicin de
la Ley 169 de 1896.

La palabra probable, que hace mencin a un determinado nivel de certeza

emprica respecto de la doctrina, no conlleva a una anulacin del sentido
normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. La fuerza normativa de la
doctrina probable proviene:

1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al rgano encargado de

establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional;

2) Del carcter decantado de la interpretacin que dicha autoridad viene

haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontacin y
adecuacin a la realidad social.

3) Del deber de los jueces respecto de

a) la igualdad frente a la ley.

b) la igualdad de trato por parte de las autoridades.

31
Tomado dewww.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/.../tematica2
4) del principio de buena fe que obliga tambin a la rama jurisdiccional,
prohibindole a actuar en contra sus propios actos. El fundamento
constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte
Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones
judiciales se funden en una interpretacin uniforme y consistente del
ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la
ley entendida sta como el conjunto del ordenamiento jurdico- y de igualdad
de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio
de igualdad cmo objetivo y lmite de la actividad estatal-, suponen que la
igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre
situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces. Una decisin judicial
que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta
casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la
autonoma judicial, en realidad est desconocindolos y omitiendo el
cumplimiento de un deber constitucional.

LA JURISPRUDENCIA.

1. Concepciones de la jurisprudencia.

Al hablar de jurisprudencia, debemos tener claro que el termino se

emplea en tres sentidos: a) Como sinnimo de ciencia del derecho; b)
Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u rganos
jurisdiccionales; c) Como conjunto de sentencias dictadas sobre un
mismo punto y orientadas en un mismo sentido.

La jurisprudencia implica que exista una serie de principios y doctrinas o

normas generales, que se han deducido de la repeticin uniforme de
fallos judiciales y que sirven para orientar la decisin de casos similares.
Aftalin observa que el secreto de jurisprudencia esta al tratar la
costumbre en la existencia de un ncleo general genrico, idntico,
comn a una serie de casos individuales, pese a que estos son
diversos32.

Cossio33, otro importante estudioso nos dice que la existencia de la

jurisprudencia surge del hecho universalmente reconocido, de que en la
prctica forense hay ciertos fallos que influyen sobre otros.

Es decir que la jurisprudencia es la fuerza que emana de muchos casos

sobre un mismo tema o asunto, el juez lo interpreta y saca una
conclusin dando un fallo a dicho tema jurdico. En esta manera la
jurisprudencia se encuentra en dos maneras:

32
Aftaln, op. Cit., Pg. 337
33
Cossio, El derecho en el derecho judicial.
 Las normas jurdicas individuales contenidas en las decisiones
pronunciadas por los jueces y tribunales encargados de administrar
justicia y destinadas a resolver las controversias y los litigios.
Los principios generales emanadas de los fallos uniformes pronunciados
por tales jueces y tribunales para los fines indicados.

En sntesis cabe afirmarse que la jurisprudencia, como fuente del derecho

es de vital importancia, pues por medio de ella se adquiere una
sistematizacin a la hora de dictaminar sentencias manteniendo siempre
una concordancia entre los fallos de las cortes de mayor estancia.

2. Jurisprudencia como fuente.

La jurisprudencia se presenta como fuente formal puesto que constituye un

conjunto de normas emanadas de los jueces y que servirn para regir muchos
casos semejantes con dichas normas. Se ha planteado un problema para
determinar si la actividad judicial es creadora de derecho o simplemente
declarativa, segn Abelardo Torre hay tres tendencias:

a) La jurisprudencia es Creadora de derecho: se ha sostenido en el

derecho angloamericano34 que toda sentencia judicial crea derecho,
cosa que ocurre en dos sentido; primero, cuando en el caso particular
fallado, cuyo sentido jurdico queda as especficamente establecido y
segundo cuando dicho fallo de acuerdo con el principio bsico de que
hay que atacar las decisiones se incorpora al cuerpo general
convirtindose en un precedente obligatorio. Cossio apoya esta
posicin, al argumentar que toda actividad judicial no es una mera
deduccin silogstica, sino una actividad creadora, expresa que toda ley
permite dos interpretaciones, la de ser aplicable y la de no ser aplicable
al caso, por el contrario, si la operacin fuera un mero silogismo, la
solucin forzada seria una sola.

Si nos ubicamos en el mbito latinoamericano, se admite con resistencia

que la facultad judicial de resolver casos particulares implica creacin de
normas individuales, considerando, que es peligroso darle demasiados
poderes al juez.
b) La jurisprudencia es Declarativa: Sostiene que el juez no crea, sino
que declara el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley.
De esta forma el juez en la sentencia cumple una funcin de silogismo,
en donde la ley es la premisa mayor, el caso la premisa menor y la
sentencia es la conclusin del caso dentro del tipo legal. Asi, en la mente
del juez con la afirmacin de la existencia de una norma de ley general,
propositio mayor, con la afirmacin de que el caso concreto esta o no
34
Roscoe Pound, El espritu del Common Law.
 comprendido entre los contemplados por la norma, propositio menor, y
con la deduccin de la verificacin en concreto del efecto jurdico
establecido en abstracto por la norma, conclusin, completando de esta
forma un silogismo judicial, a lo cual se reduce la esquematizacin de la
actividad mental del juez.

c) La jurisprudencia solo es creadora cuando el juez llena una laguna de la

ley: Frente a un vaco legal el juez llena dicho vacio mediante
procedimientos de integracin, generando una verdadera norma.

3. Funcin del juez.

El juez es la autoridad pblica que sirve en un tribunal de justicia y que se

encuentra investido de la jurisdiccional. Se caracteriza como la persona que
resuelve un problema o controversia que decide el destino de una persona
acusada, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en
un juicio, administrando justicia y dictando una sentencia.

El juez como rgano de la actividad jurisdiccional del estado, desempea su

funcin de administrar justicia principalmente en tres formas:

1. Aplicacin de la ley o norma jurdica en un caso concreto: Rocco 35

expresa que la actuacin del derecho, cualquiera que sea la persona y la
forma en que se haga, se debe operar siempre mediante un juicio
lgico, un silogismo, del cual la norma jurdica es premisa mayor, el acto
jurdico determinado a cumplir para satisfaccin propia, la premisa
menor y la ejecucin del acto y las consecuencias jurdicas, la
conclusin. El derecho busca la certeza y seguridad, entonces el juez
debe eliminar o solucionar las contradicciones que pueden existir entre
las normas jurdicas y suplir las deficiencias y faltas con criterios lgicos,
teniendo muy en cuenta la realidad social del entorno.
2. Interpretacin: Luis Recansns Siches 36 argumenta la exploracin de
la razn jurdica de los contenidos de las normas del derecho, lo que
permitira superar el azoramiento y confusin que genero la percepcin
de la divisin entre la interpretacin y desarrollo del derecho, a partir de
la lgica tradicional. De esta forma la razn jurdica material se convierte
en una especie de razn vital e histrica, es decir, una lgica de la
accin, la cual es la razn, ratio logos, de esta manera, es indispensable
para el ejercicio de la aplicacin de la norma jurdica por parte del juez,
un previo descubrimiento de los caracteres de lo humano, las
situaciones peculiares de cada caso, las circunstancias que rodean os
hechos y la comprensin de los mviles de la conducta humana. El juez

35
Ugo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, Pg. 40
36
Luis Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho.
 siempre tendr que hacer valoraciones al producir la sentencia teniendo
en cuenta el caso concreto, en caso tal de que luego de el proceso de
interpretacin y comprensin de la norma jurdica haya alguna duda, el
juez debe buscar las diversas soluciones para encontrar la que sea mas
justa, tomando en cuenta los dichos criterios valorativos extractados de
la vida.
3. Integracin del orden jurdico: Ya hemos dicho que el derecho nace
de la vida social y que por consiguiente el juez debe, al interpretar la
norma, tener en cuenta la nuevas realidades que se plantean en cada
caso. Es obvio que no puede haber justicia sin orden y que el orden
jurdico requiere un mnimo de certeza y seguridad, pero frente una
laguna de la ley el juez podr buscar la norma en la equidad, entre otros
procedimientos.
4. Funcin creadora de derecho del juez: Cuando el juez dicta
sentencia, crea derecho. A travs del sistema de la pirmide jurdica
planteada por Kelsen, notamos la existencia de normas generales y
normas individuales; Kelsen advierte que la sentencia es un acto de
autoridad, en donde la validez no depende de la verosimilitud. En
nuestro sistema jurdico, el juez no puede cambiar la ley pero al
interpretarla est creando derecho. Este tiene el papel de proteger los
derechos fundamentales cuando decide las acciones de amparo o tutela
y aplica la constitucin como fuente del derecho.

4. Requisitos de la jurisprudencia.

La jurisprudencia necesita de unos requisitos para llevarse a cabo entre

ellos tenemos:

Que sean provincias: la provincia se entiende por lo dicho por el juez

basndose en sus conocimientos y estos conocimientos o
pronunciamientos se emiten por medio de:
1) Autos: el auto es la forma como se pronuncia el juez ante las partes
concedindoles o negando peticiones, son las provincias que tiene el
juez y su desenvolvimiento en un proceso. Existen dos clases de
autos, los de trmites y los interlocutorios.
2) Sentencias: es el pronunciamiento y veredicto que el juez dicta a las
pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan
carcter de previas y los que resuelvan los recursos de casacin y
revisin. La sentencia es la forma normal de dar por terminado un
proceso.

5. Common law. La norma fundamental de la ley comn o el common

law, es la obligatoriedad del precedente, ya que el juez crea el derecho.
Las fuentes del common law son las siguientes:
 1. Sentido estricto del common law: Hace referencia a la
jurisprudencia emanada de los clsicos tribunales ingleses, el juez
crea el derecho, estando atada a la obligatoriedad del precedente,
stare decisis.
2. La equity: Es una rama de la jurisprudencia emanada d elos tribunales
especiales o tribunales de equidad.
3. El statute law: Tambin llamado derecho legislado, siendo el conjunto
de leyes emanadas del parlamente, congreso y legislaturas estatales.

Para entender ms este aspecto, observaremos el esquema de Santa-

Pinter37, donde logramos apreciar los principales lineamientos del
common law:

Jurisprudencia continental.
Derecho creado por el juez (Judge made law).
1) Case law Derecho formado por decisiones judiciales.

2) Precedentes a)Autoritarias Tribunales superiores

b)Persuasivas Tribunales inferiores

Commonwealth

3) Stare decisis
(T, juez, estas a lo resuelto)
Los jueces resolvern segn los
precedentes salvo: a) que el
precedente sea irracional; b) que
haya cambio notorio de
circunstancias, y c) que el
precedente viole norma de common
law o equity.

4) Statute law (Derecho legislado) Derecho federal

Derecho del Estado-miembro

6. La jurisprudencia como fuente formal del derecho.

El derecho moderno le ha dado a la jurisprudencia el valor de verdadera

fuente formal del derecho, y no de simple autoridad o criterio auxiliar. Esta
concepcin surge de la doctrina que habla de las tres decisiones uniformes
dadas por la Corte Suprema, sobre un mismo punto de derecho, donde los

37
J.J Santa-Pinter, Elementos de introduccin al common law y civil law, pg. 25 y ss.
 jueces pueden aplicar la ley en casos anlogos, lo cual no obsta para que la
Corte variara la doctrina en caso de que se juzgue errneamente38.

En Colombia la jurisprudencia tiene en principio una fuerza jurdica

secundaria. Ella orienta, ayuda, auxilia y apoya la decisin del juez, el cual
ms que todo se basa primordialmente en la ley para dictar un fallo por
consiguiente la jurisprudencia no podra en ningn momento servir de
fundamento principal o exclusivo para justificar una decisin.

Este principio empero encuentra una nica excepcin en la jurisprudencia

constitucional puesto que el artculo 243 de la constitucin poltica de
Colombia dispone los fallos que la corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada.

7. Manejo de la moral en la jurisprudencia constitucional colombiana.

A travs del estudio de la lnea jurisprudencial, observamos de arrancada,

que la Corte Constitucional siempre a predicado la laicidad del Estado
Colombiano frente a las confesiones religiosas. No obstante a lo largo de su
prdica, hemos encontrado que ste alto tribunal le ha dado la bendicin a
ms de una regla cannica de la Iglesia Catlica. Es decir, el Estado
Colombiano reconoce expresamente o tcitamente, a travs de las
sentencias constitucionales, antiguas normas de prevalencia, de esta
religin, que debieron ser declaradas inconstitucionales en nuestro parecer,
pero que no solamente han quedado vigentes en los diferentes niveles de la
legislacin, sino que tambin, se les ha dado un trato preferencial respecto
de las dems iglesias.

La C-224 de 1994 guarda una lnea jurisprudencial, referida, en profundidad

a la moral cristiana como moral social o general de la sociedad
colombiana. Esta sentencia cuyo ponente es el Magistrado Jorge Arango
Meja, resuelve la demanda de inconstitucionalidad del artculo 13 de la Ley
153 de 1887, por medio del cual adjetivan la costumbre conforme a la
moral cristiana constituyendo derecho a falta de legislacin positiva. El
fallo de la Corte declara constitucional la expresin moral cristiana como
moral general o moral social, dejando en el camino seriamente dividida la
Corporacin, puesto que en su recorrido hubo dos salvamentos de voto
fuertemente armados39. La argumentacin de la Corte llega a afirmar que
hay hechos sociales que el legislador debe convertir en ley escrita, pero hay
otros como en este caso que constituyen la ley misma, para evidenciar que

38
Sentencia C-836 de 2001, Magistrado potente: Doc. Rodrigo Escobar Gil
39
Los salvamentos de voto expuestos por los magistrados vencidos, son la demostracin palmaria de la
divisin de la Corte, ya no por asuntos tcnicos sino por evidentes diferencias ideolgicas y religiosas.
Estos magistrados se caracterizaron por una posicin fuertemente laicista del Estado Colombiano, como
lo veremos luego, cuando imponen un nuevo criterio que hace virar la posicin de la Corte hacia un
Estado ms laico
 la moral cristiana en Colombia es mayoritaria y, est tan acendrada, que no
debe caber duda sobre su legitimidad. Uno de los salvamentos de voto, fue
dado por el Magistrado Carlos Gaviria Daz, quien argumenta que la
costumbre en el fallo constitucional, no solamente queda comprendida
dentro del concepto de ley, sino que adems se le opone al proceso
legislativo mismo en tanto ejercicio de reflexin encaminado a la creacin
de la norma.

PRECEDENTE JUDICIAL.
1. Concepto.

La doctrina del stare decisis, ha sido definida como: Una decisin de un

tribunal o un juez, tomada despus de un razonamiento sobre una cuestin
de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del
mismo, es una autoridad o precedente obligatorio para el mismo tribunal y
para otros tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en
que se plantee otra vez la misma cuestin40.

Los dos principales conceptos sobre los que gira el precedente son los de
sentencia y vinculatoriedad. Ahora bien, el precedente implica tener en
cuenta una dimensin institucional y una estructural. La primera se refiere a
que el precedente est estrechamente relacionado con la organizacin
judicial y las relaciones de autoridad existentes en el sistema de tribunales.
En relacin con esta dimensin se distingue entre precedente vertical,
precedente horizontal y auto precedente. El precedente vertical, presupone
una organizacin en la cual rige una jerarqua entre rganos judiciales, en la
que los inferiores estn obligados a seguir los precedentes establecidos por
los superiores. Es a este tipo de precedente al que se refiere la regla
del stare decisis. El precedente horizontal existe cuando dicha
obligatoriedad lo es respecto a las decisiones de otro juez del mismo nivel.
Y el auto precedente se produce cuando un juez est obligado a seguir sus
propios precedentes. La dimensin estructural se refiere a la determinacin
de qu sentencias constituyen precedentes respecto de una decisin
anterior.

2. El precedente como fuente formal del derecho.

El precedente es fuente formal del derecho cuando, en el derecho de un

determinado pas, es reconocido como tal. Desde este punto de vista, el
precedente plantea cuestiones de muy diferente ndole en las tradiciones
jurdicas del common law y civil law. En la primera, el precedente es una de
las fuentes del derecho, y los problemas que plantea son relativos a su
determinacin, a la comparacin de casos, a las tcnicas para seguir o

40
Kokourek y Koven, 1935: 985
 apartarse del mismo, al tipo de vinculatoriedad en funcin del tribunal, etc.
En los sistemas de civil law, por el contrario, la principal cuestin gira en
torno al reconocimiento del precedente como fuente formal del derecho;
cuestin est, que ms all de su carcter meramente especulativo, tiene
importantes implicaciones tericas y prcticas, como la cuestin de la
vinculacin de los jueces por determinadas decisiones judiciales y, la
legitimacin del poder judicial para crear derecho.

3. Precedente judicial en Colombia.

En Colombia la idea de control de constitucionalidad fue adoptada en 1910,

pero con la llegada de la constitucin poltica de 1991, se dota al intrprete
de mecanismos o herramientas para realizar su actividad, dentro del marco
del estado social y democrtico de derecho, que compromete la garanta
real de los derechos fundamentales como uno de los fines del estado.

Una corriente jurdica surgida a partir del ao 1995, vea en la jurisprudencia

una fuente principal del derecho, y fue as como la sentencia C-083 del 1
de marzo de 1995, con la ponencia del doctor Carlos Gaviria Daz, aunque
considera la jurisprudencia como un criterio auxiliar, precisa dicho fallo lo
que debe entenderse por doctrina constitucional41, contenido en el Artculo
Octavo de la Ley 153 de 1887. Con posterioridad emergi la sentencia T-
123 de marzo 21 de 1995, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes
Muoz por lo que se expresa la necesidad de que casos iguales recibieran
una trato igual por parte de los jueces, asegurando a la vez, la unidad
argumentativa y doctrinal y en este fallo se acota, es donde se habla
"precedente", considerando como tales aquellas decisiones judiciales de las
altas cortes que, si han sido tomadas en un determinado sentido, deben
seguir aplicndose en ese mismo sentido, por cuanto se ha formado una
llamada lnea jurisprudencial, en que solo es aceptable la decisin aparte de
ella, si se la justifica de manera suficiente y adecuada. Pero solo ser en la
sentencia SU-047 de 1999, donde se hablar exclusivamente de lo que
debe entenderse por figura del precedente judicial, con las naturales
recomendaciones para el juez constitucional, de que sus decisiones deben
llevarnos a una seguridad jurdica; a la proteccin de la libertad ciudadana,
el principio de igualdad y un mecanismo de control de la propia actividad
judicial.

La teora del precedente judicial en Colombia es importante por cuanto la

motivacin razonada de las providencias judiciales; una aplicacin al caso
concreto jurisprudencial unificada; el desarrollo del derecho a travs de los

41
Los jueces de la Repblica deben resolver los litigios puestos a su consideracin haciendo uso, primeramente, de
las fuentes principales del derecho, como lo son la propia Constitucin, la Ley y los actos administrativos; si la
solucin no la encuentra el funcionario judicial en las fuentes principales, podr acudir a la jurisprudencia, a los
principios generales del derecho, a la doctrina y a la equidad; fuentes secundarias que pueden ser utilizadas
tambin como criterios auxiliares de interpretacin de las fuentes principales.
 cambios jurisprudenciales; el conocimiento por parte de la sociedad o
comunidad de las decisiones judiciales y el respeto a los principios de
seguridad e igualdad jurdica.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

1. Principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho no son ms que enunciados

normativos que estn formalmente establecidos en el ordenamiento jurdico.
Cabe destacar que los principios generales del derecho no son fuentes
formales del derecho, pero estn catalogados como criterios auxiliares que
son de mucha utilidad en situaciones en donde no exista ningn vnculo
jurdico y se pueda proceder a aplicar la costumbre o la ley. La tica social,
derecho natural, o la axiologa jurdica son las bases de los principios
generales del derecho ya que por el hecho de ser derecho natural son
descubiertos en la razn humana. Si bien sabemos lo que es el derecho
natural, podemos saber que estos principios fundamentales del derecho son
fundados en la naturaleza y la entera libertad del hombre, y estos principios
fundamentales como su nombre no indica son las bases de todo sistema
jurdico posible existente.

Ejemplificando un poco la teora presentada anteriormente hay un principio

que dice Dar a cada quien lo que se merece, esto nos est tratando de
decir el comportamiento que debe tener el hombre en sociedad, para as
poder tener una convivencia sana con el resto de las personas que
convivan con l, si no se aplica este principio que es uno de los ms
importantes se encadenara una lucha de poderes en donde todas las
personas reclamaran lo que creen que deben tener, y dndonos cuenta no
todos pueden tener lo que creen poder tener.

All vimos la obligatoriedad que tiene este principio, pero su obligatoriedad

no est amparada en ninguna sancin pblica, sino que es obligatorio
porque esto est definiendo de una u otra manera la conducta racional
humana, entonces ya vemos que no es necesario estar bajo una sancin
pblica para poder hacer valido un principio natural como lo es este.

Para catalogar los principios generales del derecho como criterios auxiliares
y no como fuentes formales del derecho nos amparamos en el artculo que
nos expresa: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al
imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial42.

42
Art 230, Constitucin Poltica de Colombia.
 2. Principios generales del derecho.

a) El principio de enriquecimiento sin causa: Este principio hace

referencia a que para nadie es lcito el hacer un aumento en su
patrimonio a costas de otro. Esto sucede cuando el patrimonio de una
persona tiene aumentos sin ningn tipo de justificacin jurdica y el
patrimonio de otra persona tiene la disminucin considerable que se
relaciona con el aumento del otro patrimonio. Cabe destacar que un
patrimonio puede aumentar por causa de donaciones, herencias o por la
misma ley.
b) El principio del abuso de los derechos: Segn este principio se
considera que los derechos de las personas no son absolutos, sino
relativos y no puede hacerse uso de ellos sino con la intencin legitima y
de nobleza. Segn la corte suprema de justicia, cuando se refiere a la
teora del abuso del derecho, dice que el derecho tiene por funcin el
cumplimiento del fin social solo basndose en la justicia sin traspasar los
lmites de la moral. Como ejemplo para este principio de puede tomar el
exceso de fuerza que muchas veces emplea la fuerza pblica en casos
realmente en donde no se debe utilizar la fuerza para resolver la
situacin que se est viviendo.
c) El principio de la buena fe: Este principio marca una conducta
moralista dentro del derecho y lo que nos trata de decir es que en el
campo de accin del derecho y en el practicar de los negocios las
personas estn obligadas a actuar de buena fe, a actuar de una manera
leal. Cuando hablamos del principio de la buena fe, miramos dos
caminos que comprende este principio. En primera instancia todas las
personas tienen el deber de actuar lealmente para con las personas que
est negociando. Y la segunda instancia todas las personas tienen el
derecho de esperar la misma lealtad que ellos den, y eso est plasmado
en el artculo 769 del Cdigo Civil43.
d) El principio del error comn hace derecho: Ocurre cuando el acto que
ejecuta la persona es producto de un error invencible, comn a muchos,
donde la simple apariencia se convierte en realidad.
e) El principio de fraude a la ley: Este principio dice que es cuando se
viola la ley pero a travs de su aplicacin indebida de mala manera, esto
quiere decir que se aplica la ley, se hace aparente que se estn
cumpliendo las leyes, pero en realidad se est infringiendo la ley y estn
siendo afectadas personas que no tienen nada que ver con el problema.
f) El principio de la imprevisin: Este principio entra a regir cuando hay
un contrato celebrado, y por circunstancias extraordinarias e
imprevisibles posteriores a la celebracin del contrato, determinan una

43
Art 769. PRESUNCION DE BUENA FE. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe debe probrarse.
 anomala o algn problema para el cumplimiento de alguna de las partes
del contrato resultando perjudicado alguna persona del contrato. La
persona perjudicada puede pedirle a la autoridad una modificacin del
contrato.

3. Principios generales del derecho en Colombia.

Los principios generales del derecho en nuestro Estado, se consignan en el

artculo 8 de la ley 153 de 1887, donde expresa: Cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que
regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho. Sobre este particular la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de Junio de 1958 menciona:
El ordenamiento jurdico no est contenido por una suma mecnica de
textos legales. No es, como pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes.
Todo orden jurdico est integrado por ciertos principios generales, muchos
de ellos no mencionados concretamente en el Cdigo Civil, pero de los
cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas a casos
particulares.

LA EQUIDAD
1. Concepto.

La equidad ms que fuente del derecho, se considera como un recurso

supletorio o como criterio auxiliar. Esta debe aplicarse cuando el juez o
fallador no pueda utilizar otras reglas de interpretacin de la ley porque
pueden presentar incongruencias en su fallo.

La equidad constituye el instrumento que le da el equilibrio a la interrelacin

de la justicia con la sociedad, en su incansable bsqueda de la justicia por
medio de la ley. Desde los inicios, cuando se empez a utilizar la palabra
equidad siempre jugo el papel de la justicia, de dar soluciones que van
siempre a la vanguardia de la justicia, tratando de evitar las soluciones
jurdicas para establecer la equidad como lo justo.

La constitucin poltica de Colombia de 1991 estableci a la equidad como

un criterio auxiliar del derecho, acto con el que la elevo como canon
constitucional, la facultad del juez de aplicarla para alcanzar la convivencia
pacfica.

La equidad juega un papel muy importante en el mundo jurdico por que la

equidad es sinnimo de justicia, son dos trminos que van ligados el uno a
otro. Tanto es su ligadura que en tal punto que algunos autores estiman una
hiptesis.
 El derecho no es otra cosa que la nocin de equidad4445

2. Equidad y justicia.

La equidad tambin se conoce como un principio general del derecho, ya

que tienen una relacin muy fuerte y van tomadas de la mano. Es tanto la
relacin que estas dos llevan que no se podra llegar a entender justicia sin
equidad ni equidad sin justicia.

Aunque el articulo 230 C.P de Colombia seala a los principios generales

del derecho y la equidad como dos casos diferentes, que para mi criterio no
se deben mirar de ese punto de vista ya que la equidad en la antigedad
segn Aristteles se consideraba como un principio por su profunda relacin
con la justicia.

Podemos afirmar que para sostener la afirmacin hecha anteriormente de

que la equidad es un principio general del derecho porque la equidad es
una finalidad del derecho mismo, la justicia es una finalidad del derecho.

Y en segunda instancia hacemos una recopilacin de lo expuesto por

Aristteles46 y las funciones interpretativa e integradora propia de todos los
principios generales del derecho, ya que estas dos funciones de la equidad
se integran perfectamente a la de los principios generales.

BLOQUE DE CONSTITUCIONAL
1. Contextualizacin.

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse un conjunto normativo

que contiene disposiciones, principio valores materialmente
constitucionales, fuera del contexto de la constitucin documental con
arreglo a la jurisprudencia de esta corporacin , el bloque de
constitucionalidad est compuesta por aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,, son
utilizados como parmetros de control constitucional de las leyes. Ellos
bien porque se tratan de convenios de derecho internacional humanitario,
o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional Pero
que la propia carta ordena que sus mandatos sean respetados por las
leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgnicas y estatutarias
en determinados campos47

44
Art. 13. Constitucin Poltica.
45
Art. 230. Constitucin Poltica.
46
Aristteles y la equidad: ...Lo equitativo, si bien es mejor que una cierta clase de justicia, es justo, y no es mejor
que lo justo, como si se tratara de otro gnero. As, lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son
buenos, es mejor lo equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de
acuerdo con la ley, sino como una correccin de la justicia legal...
47
Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 1997, MP., Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
 Su antecedente histrico se remota a Francia, cuando el concejo
constitucional estimo que como el prembulo de la constitucin de este
pas, expedida en 1958, hace referencia a la constitucin derogada de 1946
y a la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
dichos textos eran normas y principios de valor constitucional que
condicionan la validez de las leyes y considerados como parte del bloque
de normas constitucionales y como tales, sirven para la elaboracin del
juicio de constitucionalidad de cualquier disposicin del ordenamiento
jurdico.

Segn algunos tericos el bloque de constitucionalidad es un conjunto

normativo que contiene disposiciones, principios o valores. En nuestro
pas, el bloque de constitucionalidad surge a raz de un fallo emitido por la
corte suprema de justicia, el 30 de julio de 1990 donde se estableci que las
sentencias de la corte suprema, al ser de carcter definitivas y obligatorias
constituyen un elemento integrante del bloque, siempre que sea compatible
con el estado de derecho y sin prejuicio de la corte de variar la doctrina
cuando exista justificacin para ello

2. Marco normativo del bloque de constitucionalidad.

Son seis artculos de la carta que define los parmetros de adopcin de las
normas internacionales en el orden interno:

El artculo 9, el cual reconoce que las relaciones que las relaciones

exteriores del estado se fundamentan en la soberana nacional, en el
respeto por la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento
de los principios de los principios de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia;
El artculo 93, segn el cual los tratados y convenios internacionales
ratificados por el congreso, que reconoce los derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se
interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia
El artculo 94, que establece que la enunciacin de los derechos y
garantas contenidos en la constitucin y en los convenios
internacionales vigentes, no deben entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente
en ellos
El artculo 214 que al regular los estados de excepcin dicen en su
numeral 2: no podrn suspenderse los derechos humanos ni a las
libertades fundamentales. En todo caso se respetaran las reglas del
derecho internacional humanitario. Como universales e inherentes a la
persona, cuya obligatoriedad va mas all de las contingencias propias
 del ordenamiento jurdico nacional. La referencia a valores y principios
constitucionales y supra constitucionales, se aplica como una pretensin
enrgica de los constituyentes acerca de la validez material de la
constitucin, basada en la opinin de Bachof48.
El artculo 53 que presenta: los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna ,
El artculo 102 que dice en su inciso 2 que los limites sealados en la
forma prevista por esta constitucin, solo podrn modificarse en virtud
tratado aprobados por el presidente de la repblica

Hacen parte del bloque

El prembulo, por que consagra los fundamentos bsicos y define los

propsitos que concluyen a la conformacin del estado colombiano. La
corte sostiene que la concepcin jurdica segn la cual el derecho no se
agota en normas y , por ende, el constitucional no esta circunscrito al
limitado campo de los artculos que integran una carta poltica. ( C-479
DE 1992)
EL artculo constitucional
Los tratados de limites ratificados por Colombia
Los tratados de derecho humanitario
Los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos
intangibles
Los artculos sobre tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia cuando se trate de derechos reconocidos por la carta
La doctrina elaborada por los tribunales internacionales con esas
normas internacionales. Como es obvio esta lista genrica incluye los
convenios de la O.I.T y la doctrina elaborada por los rganos de esta
organizacin internacionales
La ley estatutarias
La leyes orgnicas en los pertinentes

El bloque de constitucionalidad se refiere aquellas normas principios que, sin

aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
con parmetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente a la constitucin por diversos das y por el mandato de la
propia constitucin.

ACTOS JURIDICOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

1. Definicin.

48
Criterio de Bachof: Implica un orden de valor considerado por la constitucin como anterior a ella
mismo.
 Tratado internacional, es un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un
instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominacin particular49.

H.CAPITAN: define as el acto jurdico: una manifestacin exterior de

voluntad que se hace con el fin de adquirir, transmitir, modificar o extinguir
un derecho que produce el efecto querido por el autor, en razn que el
derecho sanciona tal manifestacin de voluntad . Agrega el autor citado, las
caractersticas de todo acto jurdico. La voluntad de la persona o persona
que desean que el acto alcance un fin jurdico, que le den razn hecho una
a este acto un efecto jurdico en razn de que dicho efecto ha sido el
querido por el autor o los autores del mismo. Tales las condiciones que
distinguen el acto jurdico de otras acciones de los hombres, que producen
igualmente consecuencias jurdicas, como el delito, por ejemplo la voluntad
juega en el acto un papel preponderante.

Una moderna doctrina de origen alemn e italiano distingue entre el acto

jurdico y el negocio jurdico. Betty tratadista italiano, define este ultimo de la
siguiente manera: acto en el cual el individuo regula por si los intereses
propios en las relaciones con otros, y al que el derecho enlaza los efectos
ms conformes a la funcin econmica social que caracteriza su tipo,
definicin, por cierto, bastante oscura. El negocio jurdico vendra a ser,
pues, una especie del genero acto jurdico.

Los actos jurdicos se dividen principalmente en dos categoras:

Los que exigen el concurso de dos voluntades (actos bilaterales)

Los que exigen solamente una voluntad (actos unilaterales)

El acto jurdico es verdadera fuente del derecho porque crea autnticas

normas, si bien de carcter particular, carentes de la generalidad propias de
las normas legales, pero que en todo caso vinculan a quienes hayan
tomado parte en su otorgamiento

Los tratados internacionales por razones analgicas a la de los actos

jurdicos, son tambin fuentes del derecho.

El termino tratado, tal como se le usa en el derecho internacional, dice

Thomas Buergenthal, describe los acuerdos internacionales en general
llmense convenciones, pactos, convenios, cartas, protocolos, etc. Esta
diversidad en la denominacin carece de significacin legal; por tanto, las
mismas normas jurdicas rigen cualquiera que sea la denominacin que se
utilice En el derecho interno de los estados unidos, el termino tratado
tiene un significado especial: hace referencia a un que, para vincular a ese

49
Art 2. Primer prrafo de la convencin de Viena.
pas- a diferencia de los dems acuerdos que esa nacin pueda celebrar-
tiene que ser sometidos a consulta por el senado en los pases de
Amrica latina generalmente se usa el termino tratado en este sentido.

En Colombia los tratados deben ser aprobados por el congreso.

Es oportuno hacer referencia al artculo 93 de nuestra constitucin. Dice

este artculo: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su
limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretan de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.

2. Tipos de tratados internacionales.

Los tratados internacionales pueden organizarse, as:

Segn el nmero de Estados que formen parte de los derechos del

hombre, los Tratados internacionales pueden ser: bilaterales o
multilaterales.

Segn la materia, pueden ser: Tratados comerciales, polticos,

culturales, humanitarios, sobre derechos humanos, o de otra ndole.

Por su forma de conclusin, podemos encontrar: Tratados concluidos de

forma solemne y Tratados concluidos de forma simplificada que luego
son enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinin y
aceptacin.

Segn el tipo de obligaciones creadas diferenciamos entre: Tratados-ley

y Tratados-contrato.

Segn la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su

negociacin: Tratados abiertos y cerrados.

3. Los tratados como fuente de Derecho Internacional Pblico y

Derecho Interno.

El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia con relacin

a las fuentes de Derecho Internacional seala: "La Corte cuya funcin es
decidir conforme al derecho internacional las controversias que les sean
sometidas, deber aplicar:
 a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen las reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente

aceptada como derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artculo 5950."

Este precepto tiene dos perspectivas, la primera que indica las fuentes de
derecho internacional y la segunda cuando se establece que esa
normatividad ser la que utilicen los jueces para fundar sus sentencias.

De este precepto se desprende que los tratados internacionales, la

costumbre internacional y los principios generales de derecho son fuentes
autnomas; las decisiones judiciales y la doctrina son medios auxiliares,
stas asisten a las fuentes autnomas para su mejor aplicacin.

Conclusin

50
ONU. Carta de las naciones unidas. Estatuto de la Corte Internacional de justicia.
Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las
profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su
verdadero sentido. Dentro del sistema codificador la ley constituye la primordial
fuente del Derecho.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para

el individuo en particular; porque las opresiones seran incalculables si el
hombre recobrase una libertad ilimitada que desconociera las barreras del
orden moral por eso se hace necesario una legislacin de contextura seria para
alcanzar los ms altos niveles de civilidad; pero en el caso de que sean
violados esos preceptos jurdicos se hace posible la intervencin del poder
jurisdiccional para lograr la aplicacin del derecho a travs de la actividad de
los jueces y de las decisiones de los tribunales.
Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, al ser un
objeto de estudio, y al aplicarla sobre el nuestras facultades mentales, nace la
doctrina cientfica como una necesidad del espritu humano que no es capaz de
ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema cientfico; pues es la
elaboracin cientfica del derecho producida por personas con capacidad
tcnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de
enorme utilidad por sus anlisis de las situaciones que se presentan en la vida
con respecto de las normas jurdicas y la sistematizacin y crticas de las
mismas.

BIBLIOGRAFIA

AGUSTIN SQUELLA NARDUCCI, ob., Cit., pg. 85.

Aftalin, op. Cit., Pg. 337.

Artculos 13-154-155-156-230-769, Constitucin Poltica de Colombia DE

1991, ediciones Emfasar, Bogot
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